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120 Código Penal Militar y Policial Ley 1407 de 2010 El desacuerdo surge porque quienes propugnan por la compatibilidad del dolo eventual con la tentativa sostienen que no es necesaria para la imputación la acreditación del elemento intencional, sino que es suficiente la demostración del conocimiento, y quienes aseguran que no existe tal compatibilidad, lo hacen bajo la premisa que ésta solo opera frente al dolo directo, en cuyo caso prepondera el elemento intencional. (…)De la lectura de la norma ciertamente se comprende como requisito para la estructuración de la figura que los actos ejecutivos no sólo sean idóneos, sino además inequívocamente dirigidos a la consumación del injusto penal, lo que supone conciencia y voluntad; sin embargo, no olvidemos que el dolo eventual es una modalidad del dolo y, por tanto, conforme a la jurisprudencia, compatible con la tentativa”. “Como se puede apreciar de la disposición comentada, la estructuración de la forma eventual del dolo no presupone en sí misma una voluntad directa, dirigida a la concreción de un daño antijurídico como ocurre con el dolo directo, sino que existe una especial preponderancia de su faceta cognitiva como quiera que el sujeto debe representarse, por su conocimiento, el resultado dañoso como probable y a pesar de ello decidir dejarlo librado al azar. Se sigue entonces, de lo dicho, que la representación, que es el elemento cognitivo de la conducta, está estrechamente ligado a la probabilidad de producción del resultado típico[161], de allí que aquélla recaiga sobre la conducta capaz de producir el daño y no sobre el resultado, como así lo ha entendido la jurisprudencia del máximo Órgano de cierre en lo penal, a partir de la expedición de la Ley 599 de 2000: (…) (…) Es entonces, por lo remoto de la probabilidad de concreción del daño o de puesta en efectivo peligro del bien objeto de tutela, con relación a la fuente creadora del riesgo jurídicamente desaprobado, que la Sala encuentra que no puede acomodarse la conducta del justiciado en la categoría de dolo eventual, frente al punible de homicidio en el grado de tentativa”. (Rad. 158978 del 22 de noviembre de 2019, M. P. CR Marco Aurelio Bolívar Suárez). COMENTARIO Probar la tipicidad subjetiva se convierte es fundamental al momento de endilgar responsabilidad. No puede existir en el juzgador una presunción de dolo, este debe estar cimentado legalmente en los medios de prueba. En la teoría final de acción, el dolo ya no es forma de culpabilidad, sino un elemento de la tipicidad subjetiva que no debe confundirse con el tradicional “dolus malus”. Actualmente, es considerado como un dolo natural o avalorado, compuesto por dos elementos i) El conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y, ii) la voluntad o el deseo de realización. El conocimiento de la ilicitud, que anteriormente con el esquema causal del delito hacía parte del dolo, ahora se encuentra en la categoría dogmática de la culpabilidad. Artículo 25. Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. JURISPRUDENCIA – CORTE SUPREMA DE JUSTICIA- CASACIÓN- Los elementos objetivos y subjetivos de los delitos imprudentes. “Por su parte, el artículo 23 de la ley 599 de 2.000 define la culpa como una modalidad de conducta punible que se configura cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado, y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo. Regulación con la cual la legislación se puso a tono con la jurisprudencia de esta Sala que venía afirmando que la infracción al deber objetivo de cuidado era el criterio fundamental de imputación en los delitos imprudentes. 4. Regulación con la cual la legislación se puso a tono con la jurisprudencia de esta Sala que venía afirmando que la infracción al deber objetivo de cuidado era el criterio fundamental de imputación en los delitos imprudentes. 4.1. Así entonces, el tipo objetivo del delito culposo estará compuesto por los elementos que integran el supuesto de hecho bien sean descriptivos o normativos. 4.1.1. El sujeto puede ser indeterminado o calificado como sucede con el peculado culposo que exige la condición de servidor público. 4.1.2. La acción, se traduce en la ejecución de una conducta orientada a obtener un resultado diferente al previsto en el tipo correspondiente. 4.1.3. Requiere la presencia de un resultado físico no conocido y querido por el autor, que sirve de punto de partida para identificar elucidado objetivo. Ello significa que será excepcional la presencia de un tipo de esta clase sin resultado material. 4.1.4. La violación al deber objetivo de cuidado. El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido (en ámbitos como el tráfico, la medicina y el trabajo).
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