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Código Penal Militar y Policial
Ley 1407 de 2010
sustentado en una situación objetiva y verídica, 
pues como ya se precisó a lo largo de esta 
decisión, el accionar imprudente de los menores 
que sin la supervisión de un adulto decidieron 
atravesar la maraña vestidos de verde con 
escopetas idóneas para ser accionadas en un 
sector con abierta presencia guerrillera, propició 
que el encartado accionara su fusil de dotación 
en defensa de su vida, dada la situación de 
peligro y zozobra que se presentaba al interior de 
la patrulla que adelantaba una operación militar, 
incurriendo así en el error, ante la ilusión idónea 
de un injusto peligroso, que se transforma en una 
realidad psíquica, por lo que salta a la vista la 
figura del error de prohibición, en el entendido 
de que no estaba en condiciones de comprender 
la antijuridicidad de su comportamiento, 
pudiendo haber sido exigible a cualquiera de los 
miembros de la tropa en iguales circunstancias, 
y por lo tanto, si bien su actitud comportamental 
encuadra dentro de la tipicidad y antijuridicidad 
enmarcada en el punible de homicidio, adolece 
de culpabilidad imponiéndose de contera la 
cesación de procedimiento. En este orden de 
ideas, y reconocida la causal prevista en el artículo 
3º del numeral 35 del estatuto castrense, no está 
llamado a prosperar el recurso de apelación (…)”. 
(Rad. 14460, CR Claudia Patricia Rentería Tenjo, 
Fiscal Primera Penal Militar, 30 de mayo de 
2014).
AUTO – FISCALÍA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR 
MILITAR Y POLICIAL. Error vencible. DIH. 
Violación de los principios de distinción y 
proporcionalidad. 
“Ahora bien, retomando, de haberse tratado 
hipotéticamente de lo que Cruz Ascencio 
consideró un miembro de la guerrilla que se 
movía entre los arbustos y no de una ciudadana 
que confiadamente preparaba alimentos en un 
fogón de leña, le era de todas maneras exigible al 
militar tener en cuenta antes de disparar los más 
básicos principios que encierran los instrumentos 
del derecho internacional humanitario, entre 
otros, el de distinción y proporcionalidad, en el 
entendido de que este último se predica no sólo 
de los daños que puedan causarse a los civiles 
y a sus bienes, sino también a los combatientes 
o partícipes de las hostilidades, pues, “si hay 
tres medios para destruir a los combatientes 
enemigos, matar, herir o capturar, se preferirá la 
captura a la herida y la herida a la muerte” [20; 
de manera tal, que no es que de todas maneras 
y sin más en la eventualidad de tratarse de 
quien creyó era el enemigo, podía, sin atender 
los citados principios, abrir fuego de la manera 
como lo hizo, porque antes que nada el tirador ha 
debido, (i) identificar el objetivo y percatarse de 
su ubicación, (ii) discernir si se constituía ese en 
un blanco legítimo y (iii) verificar si podría tener 
la posibilidad de neutralizarlo de otra manera, 
descartando alguna situación de riesgo, pues 
el soldado contaba con la ventaja de que su 
ubicación no había sido aún detectada, teniendo 
la oportunidad de constatar si aquella silueta 
representaba o no un real o inminente peligro 
contra su vida que debía ser conjurado, porque 
una simple regla de experiencia enseña que no 
todo lo que se mueve dentro de la vegetación 
puede considerarse como un objetivo militar, pues 
esto sería tanto como legitimar todos los errores 
operacionales cometidos por los miembros de 
la Fuerza Pública en desarrollo de maniobras 
militares cuando no se tiene claridad acerca de 
los blancos en contra de los cuales se abre fuego, 
por cuanto es sabido que muy a pesar de que 
una región del país se caracterice por la incursión 
de grupos al margen de la ley, no quiere ello 
suponer que la misma no pueda ser habitada o 
transitada por campesinos y labriegos ajenos a 
las hostilidades”. (Rad. 14363, Dr. Neil Oswaldo 
Rodríguez Morales, Fiscal Tercero Penal Militar, 
31 de julio de 2014).
AUTO – FISCALÍA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR 
MILITAR Y POLICIAL. El deber objetivo de 
cuidado y el error invencible. 
“Este despacho considera que no se vulneró el 
deber objetivo de cuidado, lo que hay aquí es 
un error invencible, ya que efectivamente los 
soldados cuestionados estaban convencidos de 
que sus otros compañeros venían atrás, ya que 
como se indicó anteriormente, por parte del 
oficial que coordinó la operación que eran dos 
horas de diferencia entre uno y otro pelotón, ello 
permite inferir que necesariamente lo que estaba 
delante de ellos posiblemente sería el enemigo, 
luego así las cosas no se vulneró el deber objetivo 
de cuidado, se incurrió en un error de invencible, lo 
cual da lugar a que se excluya la responsabilidad 
a los investigados”. (Rad. 14526, CR(r) Claudia 
Patricia Rentería Tenjo, Fiscal Primera Penal 
Militar, 21 de enero de 2015).
AUTO – FISCALÍA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR 
MILITAR Y POLICIAL. La teoría del error en 
contextos de hostilidades (Ley 1407 de 
2010). Principio de Armonización entre el 
Derecho Penal y la “Lex Specialis” (Derecho 
Internacional Humanitario). 
(…) “Es entonces, el régimen jurídico especial 
del Derecho Internacional Humanitario, el que 
se impone en el caso concreto, y de ahí que, la 
conducta asumida por el Soldado Profesional 
XXXX deba ser analizada y resuelta conforme 
los principios de la guerra, especialmente 
“la sorpresa” y los principios del DIH., esto es, 
distinción, necesidad militar, proporcionalidad y 
humanidad, pues desde la misma indagatoria 
manifestó que, su acción como centinela del 
tercer núcleo de seguridad del Pelotón Coloso 
N.° 2, se dirigió a proteger la seguridad de 
sus compañeros que vio amenazada ante la 
presencia de un “guerrillero” o “terrorista”, lo que 
per sé, indica que no es a partir del cumplimiento 
del deber legal como norma general y causal de 
ausencia de responsabilidad penal que se debe 
entender la conducta asumida, sino, a partir 
de la teoría del error, esta vez, en contextos de 
hostilidades. Parámetro de reflexión que nos 
permite afirmar desde ya, que la modalidad 
con la que obró el Soldado Profesional XXXX, no 
corresponde a la culpa, sino, al dolo, en atención 
al esquema final del delito propuesto en el actual 
Código Penal Militar… 
El error de tipo en la Ley 1407 de 2010. 
“...Como ya se advirtió, el error de tipo excluye 
en cualquier caso el dolo. Y, lo excluye, porque el 
yerro se encuentra en uno de sus elementos, esto 
es, en el conocimiento sobre las circunstancias de