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245 Estudios Jurisprudenciales y Análisis de los Elementos Normativos la pena de prisión y la restricción domiciliaria como pea accesoria. “2. En estas condiciones y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 44 del Código Penal, solicita se le conceda “la restricción domiciliaria”, esto es “la sustitución de la medida de seguridad acorde al principio constitucional de la favorabilidad”, consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal. 3. La restricción domiciliaria a que alude el procesado y que contempla el artículo 44 del Estatuto Penal, específicamente dentro del Título IV, De la punibilidad, Capítulo I, De las penas, constituye precisamente una de las accesorias sanciones consistente en la obligación que se impone al condenado de permanecer o no residir en un determinado lugar, es decir, que como sanción derivada de la condena, inexorablemente ella es materia sobre la cual, de concurrir los motivos que la hacen viable, debe ocuparse la sentencia. Siendo esta su naturaleza, es evidente que el memorialista ha confundido la restricción domiciliaria con la detención domiciliaria consagrada en el artículo 396 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el artículo 53 de la Ley 81 de 1.993), que en todo caso tampoco le resulta aplicable, al serlo solamente en relación con procesados y no para condenados, excepción única hecha por el artículo 369A, literal h (Adicionado por el artículo 44 de la Ley 81 de 1.993, a su vez derogado por la Ley 365 de 1.997, artículo 26), esto es, en aquellos casos de beneficios por colaboración, dentro de los cuales es dable acumular a estos la “detención domiciliaria durante el proceso o la ejecución de la condena, en delitos cuya pena mínima legal para el delito más grave, no exceda de cho (8) años de prisión”, todo lo cual es claramente indicativo de que la solicitud elevada debe negarse por improcedente. (CSJ, Cas. Penal, Sent., Ago. 3/1999, Rad. 12944. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón). JURISPRUDENCIA – TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL. La restricción domiciliaria no puede equipararse a la prisión domiciliaria, pues como sustitutiva de la prisión tiene alcance diferente al utilizarse esta figura para la ejecución de pena privativa de la libertad. “Sea lo primero precisar que la pena, en un sistema como el nuestro, tiene como fin asegurar la convivencia pacífica de todos los residentes en Colombia, mediante la protección de los bienes jurídicos de que son titulares las personas. Por ello, se ha consagrado no sólo para castigar al sujeto activo del delito, para procurar su readaptación, sino también para prevenir las conductas socialmente reprochables y proteger a la sociedad de su posible ocurrencia. Es así como el Código Penal Militar, en su artículo 17, señala que “La pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora”. (…) el recurrente ha confundido dos conceptos que difieren al pretender asimilar la prisión domiciliaria con la restricción domiciliaria, sin que tuviera en cuenta que la primera es una pena principal y la segunda es accesoria, la que requiere de una principal a la cual debe unirse. La restricción domiciliaria que consagra el artículo 45 del Estatuto Punitivo Castrense y que encuentra su descripción en el artículo 55 ibidem, hoy artículo 47 Ley 1407 de 2010, consiste en la obligación impuesta al condenado de permanecer en determinado lugar o en la prohibición de residir en determinado lugar y aunque la norma no lo dice expresamente, ha de inferirse en razón de su propia naturaleza, que el municipio en que debe permanecer el condenado o fijar su residencia ha de ser diverso y más o menos distante de aquel en que residía él mismo, el sujeto pasivo o su familia o en que cometió el delito, por una parte, o la de acudir a esos lugares. No puede confundirse con la prisión domiciliaria pues esta es sustitutiva de la prisión que es una pena principal y por lo mismo tiene un alcance diferente al antes enunciado, toda vez que está consagrada para la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de la residencia del sentenciado, o en su defecto en el que el juez determine. Sigue siendo prisión, y lo único que se cambia es el lugar donde se cumple. Las penas accesorias, se caracterizan por ser privativas de otros derechos y para el caso de la restricción domiciliaria no comporta en ningún momento privación de la libertad”. (TSM. Rad. 155827, M. P. MY(r) Marycel Plaza Arturo, 10 de mayo de 2011). JURISPRUDENCIA – TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL. Reclusión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión. “Al revisar el capítulo de las penas, hallamos que en la justicia penal militar existen dos clases, unas principales y otras accesorias; dentro de las primeras están la de prisión y la multa, en las segundas figuran: “1. Restricción domiciliaria. 2. Interdicción de derechos y funciones públicas. 3. Prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio. 4. Suspensión de la patria potestad. 5. Separación absoluta de la Fuerza Pública. 6. Prohibición de porte y tenencia de armas de fuego. 7. Prohibición de consumir bebidas alcohólicas”. Como se aprecia, en nuestra jurisdicción especial no se consideró la pena de prisión domiciliaria, como sí se previó en la justicia ordinaria, en la que esta es una categoría de pena sustitutiva de la pena de prisión y consiste en la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia o morada del sentenciado o en el lugar que determine el juez, siempre que se cumplan determinados presupuestos. La reclusión domiciliaria instituida en el artículo 68 de la Ley 1407 de 2010, como sustitutiva de la pena de prisión, tiene lugar cuando el penado “…se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo”; para su otorgamiento será necesario que medie el concepto de un médico legista especializado. Dicho beneficio emerge claramente como un mecanismo de humanidad, con el que se busca salvaguardar la vida, la salud y la dignidad de la persona humana; por lo que de llegar a determinarse a través de prueba médica posterior que la situación que dio lugar a la medida ya no persiste y que por tanto el tratamiento sea compatible con la reclusión formal, el beneficio será revocado. Nótese que la medida es transitoria, justamente porque no tiene la categoría de pena, como sí se contempla en el Compendio Punitivo Ordinario, donde su concesión está condicionada a la acreditación de otros elementos o presupuestos y no a una puntual circunstancia como antes se refirió”.
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