L_A_JUSTICIABILIDAD_DE_LOS_DERECHOS_SOCI

Vista previa del material en texto

LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS 
SOCIALES FUNDAMENTALES 
Rodolfo Arango * 
Introducción 
La lucha ideológica de antaño entre liberales y socialistas en torno al alcance de 
los derechos humanos, que diera lugar a la expedición de dos Pactos Internaciona- 
les de Derechosi con diversos alcances jurídicos y políticos, se ha trasladado en 
parte al plano del derecho constitucional bajo la modalidad de los derechos sociales 
fundamentales. Aquí las tesis vuelven a reproducirse: para los liberales libertarios 
los derechos sociales fundamentales son, en realidad, meras aspiraciones políticas 
o máxime mandatos dirigidos al legislador que deben ser realizados progresivamen- 
te; para algunos liberales progresistas y socialdemócratas, en cambio, los derechos 
sociales fundamentales son verdaderos derechos fundamentales. La confusión en 
torno al concepto mismo de derechos ha contribuido, sin lugar a dudas, al estanca- 
miento y a la politización del debate. El presente trabajo pretende hacer claridad 
sobre las diversas concepciones de los derechos y su incidencia para la justiciabilidad 
de los derechos sociales fundamentales. 
El reconocimiento por vía judicial de los derechos sociales fundamentales -por 
ejemplo los derechos a la alimentación, a la salud, al trabajo, a la seguridad social, a 
la vivienda- plantea desde la perspectiva del derecho constitucional como mínimo 
tres problemas: un problema cognoscitivo, un problema metodológico y un problema 
funcional. La aceptabilidad de la tesis que propugna por la justiciabilidad de los dere- 
chos sociales fundamentales depende, en buena medida, de la resolución a los 
1. Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y Pacto Internacional de Derechos Socia- 
les, Económicos y Culturales. 
* Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad 
de los Andes. 
Rodolfo Arango 
mencionados problemas. Pretendo en este oportunidad ocuparme únicamente del 
primer problema, dejando los dos siguientes para una futura ocasión. 
La tesis central que defiendo se resume así: la justiciabilidad de los derechos 
sociales fundamentales puede ser justificada a partir de un concepto evolucionado 
de los derechos subjetivos. Un concepto evolucionado de los derechos exige com- 
prender el funcionamiento de la interpretación constitucional y del ejercicio de los 
derechos en la práctica, de manera que sea posible reconstruir las condiciones for- 
males y materiales necesarias para el reconocimiento judicial de los derechos so- 
ciales fundamentales. 
He considerado relevante disertar sobre el concepto de los derechos y su rele- 
vancia constitucional porque, pese a su importancia, dicho concepto pasa por so- 
breentendido o por prescindible, lo que priva a la discusión sobre la racionalidad 
económica y la racionalidad jurídica de uno de sus elementos centrales. Resulta 
paradójico que pese a su uso constante por parte de economistas y abogados, no 
exista claridad sobre el concepto de derech'cs y sobre la función que cumple en sus 
teorías. Por ejemplo, libertarios como Robert Nozick o Friedrich Hayek sólo acepta- 
rán la noción de derechos identificándola con los derechos absolutos, mientras un 
liberal progresista como John Rawls identifica los derechos con las libertades bási- 
cas (1 970). Incluso, una caracterización tan clara como la de Dworkin -quien define 
los derechos como cartas de triunfo del individuo frente la mayoría-, a la hora de 
describir la práctica general del derecho j~ris~rudencial en las democracias moder- 
nas, resulta insuficiente para asegurar a la persona frente a las decisiones mayorita- 
rias la plena realización de sus capacidades. Por todo esto, considero pertinente 
ofrecer un concepto de derechos suficientemente evolucionado que permita explicar 
la práctica de los tribunales en materia del reconocimiento de derechos sociales 
fundamentales. 
Para lograr mi objetivo ha dividido mi exposición en cinco apartes, a saber: l. 
Planteamiento del problema cognoscitivo; II. Derechos y normas iusfundamentales; 
III. Derechos y mercado; IV. Supuesto de hecho de los derechos sociales fundamen- 
tales; V. Un ejemplo colombiano. Finalmente, terminaré mi disertación con unas bre- 
ves conclusiones. 
l. Planteamiento del problema cognoscitivo 
Un primer problema que plantea la justiciabilidad de los derechos sociales funda- 
mentales es el problema cognoscitivo. 'Cómo reconocer un derecho social funda- 
mental? Se trata con este de un problema de interpretación constitucional que pue- 
de resumirse en la pregunta de si los derechos sociales fundamentales pueden ser 
LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 
construidos interpretativamente a partir de una Constitución democrática. Esta posi- 
bilidad es rechazada por Ernst Wolfgang Bockenforde, exjuez del Tribunal Constitu- 
cional Alemán, para quién la diferencia entre derechos de libertad y derechos socia- 
les es crucial a la hora de su exigibilidad judicial2. A su juicio, los derechos funda- 
mentales de libertad son protegibles judicialmente porque el bien objeto de protec- 
ción está dado de manera "natural" y previa3. Al juez sólo le corresponde reconocer 
lo que ya está allí y protegerlo contra las intromisiones estatales. Por el contrario, 
tratándose de derechos sociales o prestacionales "la pretensión contenida en ellos 
es tan general, que no se puede extraer de aquéllos pretensiones jurídicas concre- 
tas por vía de interpretaciónn4. De esta diferencia estructural, el autor alemán conclu- 
ye que los derechos fundamentales de libertad son derechos justiciables, mientras 
que los derechos sociales fundamentales no lo son5 y, en estricto sentido, se trata 
con ellos más bien de metas políticas y no de verdaderos derechos fundamentales. 
El problema cognoscitivo puede resumirse en una pregunta: ¿Pueden ganarse 
derechos sociales fundamentales por vía de interpretación constitucional? Contes- 
tar a esta pregunta exige clarificar, por un lado, la relación entre derechos y normas 
iusfundamentales y, por otro lado, la relación entre derechos y mercado. A partir de 
dichas relaciones es posible reconstruir las condiciones formales y materiales del 
supuesto de hecho para el reconocimiento de derechos sociales fundamentales. 
II. Derechos y normas iusfundamentales 
Las condiciones formales necesarias para el reconocimiento de derechos socia- 
les fundamentales se derivan de la relación entre derechos y normas de derechos 
fundamentales. Algunas teorías de la interpretación -como puede ser la interpreta- 
ción "discreta" defendida por Richard Posner6- pretenden reducir los derechos fun- 
2. Ernst Wolfgang Bockenforde, Escritos de derechos fundamentales. Nomos, Baden-Baden 1993, 
p. 76 SS. 
3. E. -W. Bockenforde, Op. cit., p. 76 SS. 
4. E. -W. Bockenforde, Op. cit., p. 76 ss 
5. E. -W. Bockenforde, Op. cit., p. 76 si;. 
6. Posner defiende una "clause-by-clause constitutionalinterpretation" y la contrapone a una "holistic 
constitutional interpretation". Afirma Posner: ,>A cornprensive theory of constitutional law is apt to step 
on the toes of many deeply held cornmitments without being supportable by decisive arguments. That 
is why the situation with respect to constitutional theory is one of practica1 indeterminancy, driving the 
cautious jurist back into the clause-by-clause approach. It is much easier to impute a purpose to a 
particular clause and then use that purpose both to generate and circumscribe the rneaning of the 
clause (...) than to impute a purpose lo the Constitution as a whole-, R. Posner, Legal Reasoning From 
the Top Down and From the Bottom Up: The Question of Unenumerated Constitutional Rights, U. Chi. L. 
Rev. 59 (1992), p. 433-450, aquí p. 446. 
ala 
REVISTA DE DERECHO PÚBLICO N V 2 JUNIO DE 2 0 0 1 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO 
Rodolfo Arango 
damentales a los expresamente establecidos en las normas constitucionales. Ejem- 
plo de ello son los derechosfundamentales a la vida o a la libertad de conciencia, los 
cuales encuentran expresa consagración en la Constitución. Esta reducción de de- 
rechos a derechos expresos no corresponde, sin embargo, a la práctica jurisprudencial 
nacional ni internacional. Los jueces constitucionales reconocen derechos funda- 
mentales innominados a partir de una interpretación holista de la Constitución7. Es el 
caso, por ejemplo, del derecho fundamental al mínimo vital8. El hecho que explica la 
creación jurisprudencial de derechos fundamentales es que entre éstos y las nor- 
mas iusfundamentales no se traba una relación uno-a-uno o relación bi-unívocag. 
Una norma constitucional puede ser la base de varios derechos fundamentales, a la 
vez que un derecho fundamental puede construirse a partir de varias normas cons- 
titucionales. 
La ganancia interpretativa de nuevos derechos fundamentales no es, empero, 
algo arbitrario. El reconocimiento de un derecho fundamental innominado puede 
probarse mediante un procedimiento racional y controlable. Esto ocurre, por lo gene- 
ral, mediante una argumentación contra-fáctica: la necesidad del reconocimiento de 
un derecho se demuestra atendiendo a los efectos que la negación del pretendido 
derecho tendría a la luz de determinadas condiciones fácticas. Si el no reconoci- 
miento de un derecho fundamental innominado conlleva una consecuencia contraria 
a la constitución, entonces se hace jurídicamente necesario su reconocimiento. 
Una interpretación holista del texto constitucional tampoco supone, por otro lado, 
acoger un realismo moral o una ontología de valores. Las teorías jurídicas moder- 
nas, sobre las que se asienta la interpretación holista de la Constitución, rechazan la 
subordinación del derecho a la moral. Por el contrario, la interpretación constitucio- 
nal holista es compatible tanto con teorías consecuencialista como con teorías 
7. Dworkin, por su parte, defiende una "holistic constitutional interpretation". Al respecto dice: 
>>Legal interpretation is inherently holistic, even when the apparent target of interpretation is a single 
sentence or even a single clause rather than a document. Any interpreter must accept interpretative 
constraints -assumptions about what makes one interpretation better than another- and any plausible 
set of constraints includes a requirement of coherenceq R. Dworkin, Freedom's Law. The Moral Reading 
of the American Constitution, Cambridge Mass. 1996, p. 80-83. 
8. Corte Constitucional, Sentencia T-426 de 1992. 
9. Alfred Tarski define dicha relación de la siguiente manera: >>lf f is a biunique function, K an 
arbitrary class of its argument values, and L the class of function values correlated with the elements of 
K, we say that the function fmaps the class K on the class L in a one-to-one manner, or that is establishes 
a one-to-one correspondence between the elements of K and L(<, lntroduction to Logic and to the 
Methodology of Deductive Sciences, 9. Ed., Oxford 1961 , p. 103. 
-- 
R E V I S T A DE D E R E C H O PUBLICO N V 2 JUNIO DE 2001 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE D E R E C H O 
LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 
deontológicas de los derechoslO. Importante aquí es que la relación entre derechos 
fundamentales y normas constitucionales comparte con las teorías jurídicas moder- 
nas una misma estructura: condición necesaria para el reconocimiento de un dere- 
cho subjetivo en cabeza de una persona es la demostración de una posición jurídica 
del sujeto, para la cual es posible dar razones válidas y suficientes y cuyo no recono- 
cimiento injustificado le ocasiona un daño inminente a la personal1. 
Una teoría holista de la interpretación constitucional -que parte de una relación 
no bi-unívoca entre derechos fundamentales y normas constitucionales- es espe- 
cialmente importante para los derechos sociales fundamentales. Estos derechos, 
por lo general, no están consagrados expresamente en las constituciones democrá- 
ticas modernas. La razón es muy sencilla: la autonomía del individuo se presupone 
por el ordenamiento jurídico. El reconocimiento de derechos sociales fundarnenta- 
les, empero, supone la negación de la autonomía mediante la intervención positiva 
del Estado en favor de una persona que no está en capacidad de ayudarse a si 
misma. El Estado está obligado a una prestación positiva en favor de una persona 
cuando se cumplen precisas condiciones extranormativas. Dichas condiciones tie- 
nen que ver con la situación de necesidad de la persona cuya superación exige 
jurídicamente una intervención estatal para evitar un daño inminente a la persona. 
Esto, por otra parte, corresponde con el principio de subsidiariedad. 
Hasta aquí la relación entre derechos y normas. El supuesto de hecho para el 
reconocimiento de derechos sociales fundamentales requiere, por otro lado, escla- 
recer la relación existente entre derechos y mercado. Aquí es acogido un concepto 
evolucionado de los derechos, ya que sólo éste es compatible con una descripción 
adecuada de la realidad social. 
10. Una teoría consecuencialista de los derechos que no niega su contenido deontológico es 
defendida por Thornas M. Scanlon: >)ln attacking utilitarisrn one is inclined to appeal to individual rights, 
which rnere considerations of social utility cannot justify us in overriding. But rights thernselves need to 
be justified sornehow, and how other than by appeal to the hurnan interests their recognition prornotes 
and protects? This seerns to be the uncontrovertible insight of the classical utilitarians-, T. M. Scanlon, 
"Rights, Goals, and Fairness", en: Jererny Waldron, Theories of Rights, 6 . Ed., Oxford, 1995., p. 137. 
Scanlon continúa: ))[U]nless rights are to be taken as defined by rather irnplausible rigid forrnulae. it 
seerns that we rnust invoke what looks very rnuch like the consideration of consequences in order to 
determine what they rule out and what they allowt(. idem. De esta forma, Scanlon ofrece un teoría de 
dos niveles de los derechos: >.I arn thus drawn toward a two-tier view: one that gives an irnportant role 
to consequences in the justification and interpretation of rights but which takes rights seriously as 
placing lirnits on consequentialist reasoning at the level of casuistry~~, idem, p. 137-138. 
11. Rodolfo Arango, "Los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos", Pensa- 
miento Jurídico No. 8 , Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Nacional, 1997. 
REVISTA DE DERECHO PUBLICO N V 2 JUNIO DE 2001 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE D E R E C H O 
Rodolfo Arango 
1 1 1 . Derechos y mercado 
Las condiciones materiales necesarias para el reconocimiento de derechos so- 
ciales fundamentales pueden igualmente establecerse por vía de la interpretación 
constitucional. La interpretación de una constitución no flota en el aire. Como lo 
expresara Konrad Hesse, influyente constitucionalista alemán, ,)la concretización 
del contenido de las normas constitucionales y, sobre todo, su realización sólo es 
posible en el contexto de una "realidad" que precisamente la norma pretende regu- 
l a r ~ ~ ' ~ . En especial, la relación entre derechos y mercado suministra los elementos 
teóricos necesarios para reconstruir dichas condiciones materiales a la luz de las 
normas constitucionales. 
Tratándose de la relación entre derechos y mercado es posible distinguir entre 
una relación ideal y una relación real. Observemos cómo inciden dichas relaciones 
en la concepción de los derechos subjetivos. 
A. La relación ideal entre derechos y mercado 
Una relación ideal entre derechos y mercado presupone la libertad e igualdad de 
todos. Los individuos tienen derechos. Los derechos pueden ser ejercidos bajo con- 
diciones iguales y libres en el mercado. Esta concepción ideal de los derechos se 
basa en tres presupuestos: 1) una concepción ideal de los derechos, 2) Una concep- 
ción ideal del mercado, 3) la asimetría entre los derechos de libertady los derechos 
sociales fundamentales que repercute sobre su justiciabilidad. Veamos más en deta- 
lle estos presupuestos. 
1. La concepción ideal de los derechos 
Este primer presupuesto de la relación ideal separa entre la titularidad del dere- 
cho y su ejercicio13. En la relación ideal se realza la titularidad (entitlement) de los 
derechos. Con ello se relegan las dimensiones del ejercicio jl de la protección a un 
segundo plano. Esta concepción se inspira en el derecho natural racional tanto de 
1 2. K.. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1 6. Ed., 
Heidelberg 1988, p. 18. 
13. Un ejemplo de esta concepción es la teoría de los derechos expuesta por Robert Nozick en 
su obra Anarch~ State, and Utopia, Oxford 1974. 
LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIAL ES FUNDAMENTAL ES 
Thomas Hobbes14 como de John Locke15. También tiene expresión clara en la teoría 
deontológica de los derechos defendida por Robert Nozick. Para este filósofo norte- 
americano, los individuos tienen derechos, y no hay nada que el Estado o las parti- 
culares puedan hacer al respecto. Los derechos imponen límites a las actuaciones 
de otras personas o grupos. Esta concepción conduce al Estado mínimo, que debe 
limitarse a proteger a las personas de la violencia, el robo, el fraude y el incumpli- 
miento contractual. Sólo el Estado mínimo está moralmente justificado. Cualquier 
Estado que trascienda estas funciones viola los derechos de la persona a no ser 
forzada a hacer determinadas cosas, y es, por lo tanto, injustificado. De la anterior 
concepción Nozick extrae dos conclusiones: ,>el Estado no debe utilizar su aparato 
coercitivo para obligar a unos ciudadanos a ayudar a otros, ni tampoco prohibir acti- 
vidades a las personas por su propio bien o 
En esta línea de ideas, los derechos de propiedad se adquieren exclusivamente 
por vía del intercambio económico o por la mera liberalidad del donante1'. Todo lo 
que exceda los límites del estado mínimo, p. ej. las prestaciones sociales del Estado, 
violan los derechos individuales de otras personas18. De esta forma, los problemas 
relacionados con el ejercicio y la protección de los derechos no son tematizados por 
Nozick. La protección de los derechos adquiridos se asume como una función pro- 
pia del Estado mínimo, pese a no tener esto que ser así, como acertadamente lo ha 
anotado H.L.A. Hart: 
,,¿Por qué deberían limitarse los derechos como sucede en Nozick a lo que Bentham 
llamaba los servicios negativos a otros, esto es, a la abstención de tales cosas como el 
asesinato, el asalto, el robo o la ruptura del contrato? ¿Por qué no habría que incluir un 
derecho básico a un servicio positivo para evitar una gran necesidad o sufrimiento o para 
asegurar educación básicaa la persona, cuando el costo de ello es reducido comparado 
con ambos, con la necesidad y con los recursos financieros de las personas gravadas 
para proveerlo^?'^. 
14. C.B. Macpherson, "Natural Rights in Hobbes and Locke", en: D.D. Raphael (ed.), Political 
Theory and Rights of Man, Bloomington/London 1967, p. 5: >)Breaking away frorn traditional hierarchical 
natural law and reciprocal natural rights, he [Hobbes, R.A.] put every man on his own in a rnarket 
society, and provided a sovereign State strong enough to keep them al1 in order.c< 
15. >>Locke uses natural rights to establish a case for limited governrnent, and to set up a right to 
revolution<<; C. Macpherson, Op. cit., p. 6. 
16. R. Nozick, Op. cit., p. ix (prefacio) 
17. >lWhat each person gets, he gets frorn others who give hirn in exchange for sornething, or as 
a gift. In a free society, diverse persons control different resources, and new holdings arise out the 
voluntary exchanges and actions of personsl<, R. Nozick, Op. cit., p. 149. 
18. R. Nozick, Op. cit., p. ix (prefacio). 
19. H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford 1983, p. 207. 
REVISTA DE DERECHO P U B L ~ C O N V 2 JUNIO DE 2001 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO 
am 
Rodolfo Arango 
2. La concepción ideal del mercado 
El segundo presupuesto de la relación ideal muestra al mercado20 como natural y 
libre en su desarrolloz1. Cualquier intervención estatal rompe con el l ibre despliegue 
del mercado y puede afectar valores pre~iados~~.Tales intervenciones sólo son acep- 
tables para controlar fallas previas en el libre tráfico de los negociosz3. En dichas 
intervenciones el Estado debe mantener su neutralidadz4. Sólo un parámetro neutral 
para la resolución de fallas del mercado puede preservar e l orden natural del mismo. 
La concepción ideal del mercado está contenida en la teoría económica neoclásica. 
Douglass C. North, describe así los presupuestos de dicha teoría: 
,,La teoría [neoclásica, R.A.] se basa en el supuesto fundamental de la escasez y, por 
consiguiente, de la competencia; sus consecuencias armoniosas provienen de los su- 
puestos de un proceso de intercambio sin fricciones en el cual los derechos de propiedad 
están especificados perfectamente y gratuitamente por cuya razón es igualmente gratuito 
adquirir 
),En este modelo de equilibrio general las mercancías son idénticas, el mercado está 
concentrado en un solo punto del espacio y el intercambio es instantáneo. Más todavía. A 
los individuos se les informa cabalmente sobre la mercancía de intercambio en tanto que 
20. >>[T]he idea of an econornic rnarket, as a device for setting prices for a vast variety of goods 
and services, rnust be at the center of any attractive theoretical developrnent of equality of resourcescl; 
Ronald Dworkin, Whatis Equality? Part2 Equality of Resources, Philosophy & Public Affairs 1 O (1 981 ), 
p. 284. >>[A] systern of free rnarkets seerns to prornise liberty, because it allows people to trade goods 
and services as they wish<l; Cass R. Sunstein. Free Markets and Social Justice. Oxford 1997, p. 3. 
21. C. R. Sunstein, The Partial Constitution, Carnbridge, Mass.lLondon 1993. p. 45. Sunstein se 
remite al fallo Lochner vs. New York 198 U.S 45 (1905). Dicha sentencia cuenta como clásico ejemplo 
de la concepción ideal del mercado. En ella la Corte Suprema norteamericana declaró inconstitucional 
una ley que pretendía proteger a los panaderos mediante la fijación de un máximo de horas de trabajo 
al día. El argumento central de la decisión fue que en una sociedad libre de hombres mayores de edad 
la ley no puede pretender protegerlos, ya que ellos mismos se saben defender. Ver C. R. Sunstein, Op. 
cit., p. 47. 
22. ))[A] rnarket econorny is a source of important hurnan goods, including individual freedorn, 
economy prosperity, and respect for different conceptions of the good. Any legal solutions that cal1 for 
rnajor intrusions on rnarkets rnust be evaluated in light of the rnany possible hurnan goods that those 
solutions will cornprornise~~; C. R. Sunstein, Op. cit., p. 341. ~l[l]ntrusions on rnarkets rnay defeat valuable 
hurnan goods, and that al1 such goods should be taken into account(1, idem, p. 342. 
23. R. Nozick, Op. cit., p. 118 s. 
24. >>Much of rnodern constitutional law is based on status quo neutrality [...l. Ownership rights 
are not treated as legally created at all; they appear to be part of nature-, C. R. Sunstein, Op. cit., p. 68. 
25. D. C. North, Instituciones, cambio institucional y desempefio económico, Fondo de Cultura 
Económica, México 1993, p. 23. 
REVISTA DE DERECHO PUBLICO N V 2 JUNIO DE 2001 UNIVERSIDAD DE L O S ANDES FACULTAD DE DERECHO 
LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 
ambas partes conocen los términos del convenio. El resultado es que no se requiere 
ningún esfuerzo para efectuar el intercambio con excepción del necesario para aportar la 
cantidad apropiada de 
En la concepción ideal del mercado no aparecen explícitos los costos de transac- 
ción del intercambio. Estos son asumidos tácitamente por el Estado (y en la práctica 
por toda los miembros de la comunidad, incluyendo los pobres) mediante el mante-nimiento de autoridades administrativas, judiciales, de policía, etc., que hacen posi- 
ble el tráfico libre y seguro de los negocios. De esta forma, el Estado acaba subven- 
cionando el sector de la sociedad que tiene acceso a y usufructúa los servicios 
públicos de defensa, administración y justicia. La forma de encubrir tal ventaja es 
distinguiendo tajantemente entre mercado y Estado, como esferas antagónicas. El 
Estado sólo intervendría en casos excepcionales para asegurar el curso natural del 
mercado. Pero la investigación económica comparada muestra, como asevera North, 
que los costos de transacción (también llamados de negociación) son parte de los 
costos de producción, y afectan o determinan el valor de los bienes. En la práctica el 
Estado interviene a favor de determinados sectores y10 individuos financiando con 
dineros públicos los costos de transacción. 
3. Asimetría entre los derechos de libertad y los derechos sociales 
La asimetría entre derechos de libertad y derechos sociales fundamentales, que 
supondría un modo diverso de garantíaz7, constituye el tercer presupuesto de la 
relación ideal. En esta relación la libertad se da como algo natural, pre-estatal28. Los 
derechos de libertad son presupuesto lógico del mercado, así como del proceso 
político en general. A contrario sensu, los derechos sociales deben ganarse en la 
lucha política y consagrarse legislativamentezgg, ya que ellos implican el acceso a la 
26. D. C. North, Op. cit., p. 47. 
27. >>The new [social and economical, R.A.] rights could not be enforced by law without at the 
sarne time destroying that liberal order at which the old civil rights airn<<; F.A. Hayek, "The Mirage of 
Social Justice", en: Law, Legislation and Liberty, Vol. 2, LondonIHenley 1976, p. 103. 
28. E.-W. Bockenforde, Op. cit., p. 76 s. 
29. l>The asyrnrnetry also offers a clue to why we typically find the thought cornpelling that al1 
persons have equal negative rights, even while we eschew the idea of full equality in the distribution of 
goods to which we have positive rights. Negative rights don't have to be created, they have only to be 
protected. In contrast, positive rights are produced goods, and deliberating their distribution we have to 
care about differences in individual talents to produce, we have to worry about incentives [...]<<; P. 
Dasgupta, An lnquiry into Well-Being and Destitution, Oxford 1993, p. 46. 
REVISTA D E DERECHO PÚBLICO NV2 JUNIO DE 2001 U N ~ V E R S ~ D A D DE LOS A N D E S FACULTAD DE DERECHO 
Rodolfo Arango 
distribución de la riqueza social. Adicionalmente, los derechos liberales son -según 
esta concepción- fácilmente reconocibles, lo que permite su protección judicialm. 
Los derechos sociales, en cambio, requieren de una determinación previa de quié- 
nes, y en qué medida, son los obligados a una prestación positiva. Su garantía judi- 
cial, previa a su determinación legal, es imposible3'. Los derechos sociales funda- 
mentales se revelan a la luz de la teoría ideal como meras declaraciones de inten- 
ción o, en el mejor de los casos, como mandato abstracto al legislador, y no como 
verdaderos derechos fundamentales cuyo reconocimiento inmediato puede ser exi- 
gible ante los jueces. 
B. La relación real entre derechos y mercado 
A la visión ideal de la relación entre derechos y mercado es posible oponer una 
visión diferente, más fiel a la realidad. Una relación real entre derechos y mercado 
parte de la premisa de que las personas son diferentes en necesidades, aptitudes, 
capacidades, recursos, etc. Si bien la libertad y la igualdad son fines deseables, las 
diferencias de hecho entre las personas impiden la realización plena de los fines de 
la libertad y la igualdad. Las diferencias en la capacidad de ejercer la libertad32 cues- 
tionan la relación ideal entre derechos y mercado, así como sus presupuestos. Los 
derechos que tienen los individuos, son ejercidos diferentemente. Sólo el asegura- 
miento de la libertad real y de la igualdad de oportunidades pueden garantizar un 
procedimiento equitativo33 en el otorgamiento y en el ejercicio de los derechos. La 
relación real entre derechos y mercado puede resumirse en los siguientes tres pre- 
supuestos: 1) un concepto evolucionado de los derechos; 2) una concepción realista 
del mercado; 3) la no asimetria entre derechos de libertad y derechos sociales fun- 
damentales para efectos de su garantía. 
30. E.-W. Bockenforde, Op. cit., p. 76. 
31. E.-W. Bockenforde, Op. cit. p. 76. 
32. El mismo lsaiah Berlin lamentaba, poco antes de su muerte, en una entrevista al semanario 
Die Zeit, no haber aclarado en su obra que la libertad positiva es igualmente un ideal tan valioso y 
noble como la libertad negativa. Ver Die Zeit, No. 48, Noviembre 1997, p. 60. 
33. )>Rather than speaking generally of 'distributive justice' [...] I will speak instead of fairness, as 
a properiy of processes (e.g. of competitions), and equality, as a properiy of resultant distributions [...]<<; 
T.M.Scanlon, Op.cit.,p.141. 
8m 
REVISTA DE DERECHO PÚBLICO N V 2 JUNIO DE 2001 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO 
LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 
1. Un concepto evolucionado de los derechos 
Desde un concepto evolucionado de los derechos, su titularidad y su ejercicio o 
protección no se ven como algo separado, sino conexo. La distinción introducida por 
Amartya Sen entre una visión independiente y una visión integrada de los derechos 
ilustra bien la relación entre titularidad y ejercicio de los derechos. La visión "inde- 
pendiente" -según Sen- parte de las libertades y otros derechos legítimamente re- 
conocidos y que no entran en competencia con otras cosas consideradas social- 
mente buenas. Según esta visión, )>( ...) la "corrección" de los derechos toma prece- 
dencia sobre lo "bueno", y la fuerza de los derechos (...) es esencialmente indepen- 
diente de las consecuencias. (...) El aspecto crucial no es la importancia comparati- 
va de los derechos, sino su total prioridad<<34. ),En contraste -continúa Sen- una 
visión integrada de los derechos los concibe como importantes, pero no como abso- 
lutos. Un estado de cosas en el que hay violación de derechos es, en su resultado, 
un mal estado de cosas (así la utilidad sea elevada o baja). Pero existen también 
diferentes derechos, los cuales pueden colisionar entre si, y un "tradeofr'entre ellos 
tiene que llevarse a 
La relevancia de la observación de Sen radica en que este autor se toma en serio 
el valor de los derechos en la toma de decisiones públicas, pero sin negar la interde- 
pendencia entre la titularidad y el ejercicio de los diversos derechos. En su ejercicio, 
los derechos colisionan y, en muchos casos, debe justificarse dar primacía a unos 
sobre otros, según su importancia relativa en cada caso concreto. De esta forma, un 
concepto evolucionado de los derechos -o visión integrada en el sentido de Sen- no 
separa entre titularidad y ejercicio o protección de los derechos. Asume que entre 
ambos hay estrechas relaciones, sobre todo a la hora de resolver ponderadamente 
las colisiones de derechos que se presentan en la práctica. 
La titularidad de un derecho, por sí sola, tiene poco valor. Los derechos requie- 
ren, para ser valiosos, poder ser ejercidos y poder ser protegidos en caso de amena- 
za. Los derechos de libertad no sólo deben ser presupuestos en una sociedad de- 
mocrática. Además, su ejercicio debe ser garantizado, lo cual cuesta36. Sólo una 
34. Arnartya Sen, "Welfare Econornics andTwo Approaches to Rights", en: J. Casas1 F. Schneider 
(eds.), Current Issues in Public Choice, CheltenharnlBrookfield 1996, p. 23. 
35. Arnartya Sen, Op. cit., p. 23-24. 
36. .)Objections to utilitarisrn have often focused on its dernanding and intrusive character, and 
other theories of right rnay grant individuals both greater discretion and better protection. But these are 
goods with costs. When one individual is given a clairn-right or liberty with respectto certain option, the 
control that others are able to exercise over their own options is to sorne degree dirninished-; T. M. 
Scanlon, Op. cit., p. 139-1 40. 
REVISTA DE DERECHO PÚBLICO N V 2 JUNIO DE 2001 UNIVERSIDAD DE L O S ANDES FACULTAD DE DERECHO 
rmr 
Rodolfo Arango 
concepción evolucionada de los derechos, que tenga en cuenta tanto su titularidad 
como su garantía, resulta aceptable frente al funcionamiento de los derechos en la 
realidad3'. Esta concepción de los derechos se aleja de la teoría deontológica de Nozick 
y satisface aspectos del utilitarismo que son importantes para su fundamenta~ión~~. 
2. La concepción real del mercado 
La concepción real del mercado asume que los mercados no son naturales39 sino 
institucionales (en el sentido de John Searle40). Los mercados no funcionan espon- 
táneamente; son fomentados por la regulación del estad^.^' Los mercados constan 
de instituciones4*, esto es, de limitaciones formales e informales, que sirven a los 
37. Una concepción de los derechos adecuada a la realidad es la ofrecida por A. Sen bajo la 
denominación de .>goal rights systern-. Con ésta Sen rechaza el consecuencialismo welferista, así 
como la la deontología basada en restricciones de base, como teorías que no reproducen el rol que los 
derechos juegan en la teoría moral. Para Sen es necesario tomarse en serio las interdependencias 
que se presentan en las problemas morales, para lo cual propone un sistema de toma de decisiciones 
sensible a sus consecuencias. >>Goal rights systerns require consequential analysis, though they rnay 
or rnay not be fully consequentialist~~, A. Sen, Op. cit., p. 3. 
38. T.M. Scanlon, Op. cit., p. 137 SS.; H.L.A. Hart, Op. cit., p. 222: 1)1 do not think a satisfactory 
foundation for a theory of rights will be found as long as the search is conducted in the shadow of 
utilitarisrn.~~ 
39. .>[l]t is not possible to think that markets are not a product of law, or that they represent 
soniething called "laissez-faire"~~, C. R. Sunstein, The Partial Constitution, Carnbridge, Mass./London 
1993, p. 5-6. >>Naturalness is irrelevant from the moral or legal point of view<l, C. R. Sunstein, Free 
Markets and Social Justice, Oxford 1997, p. 133. 
40. >llt is tempting to think of social objects as independently existing entities on analogy with the 
objects studied by natural sciences. It is tempting to think that governrnent or a dollar bill ora contract 
is an object or entity in the sense that a DNA molecule, a tectonic plate, ora planet is an object or entity. 
In the case of social objects, however, the grammar of the noun phrases conceals from us the fact that, 
in such cases, process is prior to product. Social objects are always (...) constituted by social acts; and, 
in a sense, the object is just the continuous possibility of the activity. A twenty dollar bill, for example, is 
a standing possibility of paying for sornething(c; J. Searle, The Construction of Social Reality, London 
1996, p. 36. 
41. ))Markets are made possible only by government regulation, in the forrn of the law of tort, contract, 
and property((, C. R. Sunstein, The Partial Constitution, p. 5. >>ln fact, free markets depend on a range of 
coercive legal interventions, including the right of property, which can be serious intrusion on the freedom 
of people who lacks ownership rightw; C. R. Sunstein, Free Markets and Social Justice, p. 4. 
42. >>Las instituciones son las reglas del juego en una sociedad o, más formalmente, son las 
limitaciones ideadas por el hombre que dan forma a la interacción humana. Por consiguiente, estructuran 
incentivos en el intercambio humano, sea político, social o econórnico~~, D. C. North, Op. cit., p. 13. >)La 
función principal de las instituciones en la sociedad es reducir la incertidumbre estableciendo una 
estructura estable (pero no necesariamente eficiente) de la interacción humana<(, idem, p. 16. En el 
f A JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 
intereses de las personas43 y que permiten el funcionamiento mismo del mercado. 
Dentro de las instituciones que hacen posible el mercado se encuentran aquellas 
que aseguran o garantizan el ejercicio de los derechos. Como bien lo ha anotado 
Douglass C. North en contra de la teoría neoclásica estándar, ésta desestima que 
los costos de información hacen parte de los costos de transacción o negociación, y 
que el valor de los bienes depende en gran medida de dichos costosu. Trasladada 
esta reflexión al terreno de los derechos, se tiene que el valor de la titularidad de los 
derechos depende de los costos de su ejercicio. Sin la existencia de instituciones 
sociales, políticas y económicas que posibiliten en goce de los derechos, éstos ca- 
recen prácticamente de valor. El análisis del North sirve para mostrar que la titulari- 
dad de derechos no puede ser tomada separadamente de su ejercicio, si se desea 
ser fiel a la descripción de la realidad económica. 
3. No asimetría entre derechos de libertad y derechos sociales 
Finalmente, una relación real entre derechos y mercado no acepta la presunta 
asimetría entre derechos de libertad y derechos sociales fundamentales, por lo me- 
nos en lo que respecta con la exigibilidad judicial. En realidad, incluso la jurispruden- 
cia norteamericana ha reconocido el equivalente a derechos sociales fundamenta- 
les en multiplicidad de casos45. Si bien puede haber diferencias en los métodos para 
determinar posibles vulneraciones a derechos de libertad, por un lado, y los méto- 
dos para determinar vulneraciones de derechos sociales, por el otro, lo cierto es 
mismo sentido, Habermas sostiene que la principa! función del derecho es la de estabilizar las expec- 
tativas de comportamiento. Ver Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Trotta, Madrid 1998, p. 112. 
43. )>Los derechos de propiedad son derechos que los individuos se apropian sobre su propio 
trabajo y sobre los bienes y servicios que poseen. La apropiación es una función de normas legales, 
de formas organizacionales, de cumplimiento obligatorio y de normas de conducta, es decir, el marco 
institucional (...)<(, D. C. North, Op. cit., p. 51. 
44. >>En un nivel de sentido común, resulta fácil ver que dedicamos recursos y esfuerzos impor- 
tantes a la medición, cumplimiento y vigilancia de los acuerdos. Garantías, seguridades, marcas de 
fábrica, los recursos dedicados a escoger y graduar, estudios de tiempo y de movimiento, el afianza- 
miento de agentes, los arbitrajes, mediaciones y, por supuesto, todo el sistema de proceso judicial 
reflejan (de qué manera y en todas partes son necesarios la medición y el cumplimiento obligatorio, 
R.A.)-, D. C. North, Op. cit., p. 47-48. La traducción entre paréntesis es propia, ya que la traducción al 
español en este punto es ininteligible. 
45. Frank l. Michelman muestra cómo la Corte Suprema de Justicia norteamericana ha protegido 
por vía judicial derechos sociales fundamentales. Algunas sentencias en tal sentido son: Shapiro v. 
Thompson, 394 U.S. 61 8 (1969); Starns v. Malkerson, 401 U.S. 985 (1 971); United States Department 
of Agriculture v. Moreno, 413 U.S. 528 (1973); Village of Belle Terre v. Boraas, 416 U.S. 1 (1974); 
REVISTA D E DERECHO PUBLICO N V 2 JUNIO D E 2001 UNIVERSIDAD D E L O S ANDES FACULTAD D E D E R E C H O 
Rodolfo Arango 
que, en ambos casos, los jueces constitucionales tienen instrumentos objetivos y 
racionales para el reconocimiento y protección de unos y otros46. Este punto ha 
venido a ser reconocido incluso por John Rawls. Si bien en Una Teoría de la Justicia 
(1 971), Rawls sostenía que la determinación del mínimo social era competencia del 
poder legislativo, en Liberalismo Político (1 993)47, abandona esta posición. Admite que 
un mínimo social -o, lo que es lo mismo, los derechos sociales fundamentales-, hace 
parte de los "constitutional essentials" que el juez está llamado a reconocer y prote- 
ger frente al poder de las mayorías. Y es que precisamente de la garantía judicialde 
los contenidos constitucionales esenciales puede depender la estabilidad política de 
las sociedades pluralistas modernas. 
La intervención del Estado ante situaciones de necesidad individual es indispen- 
sable si es que se desea seriamente proteger importantes intereses de la persona, 
como ser humano y como miembro activo de la sociedad48. No siendo los mercados 
naturales, sino motivados, dirigidos y fomentados, en gran parte, por el Estado, no 
es posible que situaciones de necesidad individual o de déficit estructural sean en- 
frentadas en términos neutrales. Por el contrario, el Estado debe proveer que la 
igualdad de oport~nidades~~ sea real para todos mediante la intervención a favor de 
las personas y grupos marginados y discriminados. 
Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970); Vlandis v. Kline, 412 U.S. 441 (1973); Arnett v. Kennedy, 416 
U.S. 134 (1974)). >aThe series of decisions that I say would be strong evidence of the existence of a 
constitutional right to the rneans of subsistence is not a rnere fantasy, but a thinly fictionalized report of 
various decisions handed down by the United States Supreme Court over the six-year period from 
1969-1974~<, F.I. Michelrnan, Welfare Rights in a Constitutional Democracy, Washington University Law 
Quarterly 3 (1 979), p. 663. 
46. >)These cases could be cited in support of welfare rights [...l. The cases hold a further 
significance: they show that and how is it possible for courts to act on welfare-rights prernises without 
having to rnake judgernent of degree for which no legal standard can be found, or to take on an 
unrnanageable rernedial task, orto arrogate legislative and executive functions~~, idem, p. 644. 
47. J. Rawls, Political Liberalism, New York 1993, p.230, 236-237. 
48. >>ln the absence of a background entitlernents to basic needs, there would be nothing to 
guarantee the integrity of citizens as intelligent, free agents, capable in principle of deliberating over 
personal, political, civil and socio-econornic rnatters in a reasoned way. [...] We can see then why a 
contractual theory of the State would require public institutions to be particularly concerned with basic- 
needs and civil and political liberties [...], those that make living possible.The State cannot consistently 
keep its hands off such levers as may be necessary to pul1 in order to preserve the integrity of precisely 
those persons whose reasoned agreernent validates the State<l; P. Dasgupta, Op. cit., p. 45. 
49. >>[T]he New Deal extended the cornrnitrnent to political deliberation through its insistente that 
the status quo and existing ownership rights could no longer be reflexively accepted or be thought to be 
part of nature.The status quo, too, rnay be accepted only on the basis of the reasons that can be brought 
forward on its behalf. In this respect, the New Dealers subjected the status quo to a version of irnpartiality 
principle, on the antiauthoritarian ground that the distribution of social benefits and social burdens rnust 
always be defended by reference to reaconse, C. R. Sunstein, Free Markets and Social Justice, p. 135. 
LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 
Llegamos así de nuevo al inicio de nuestra tesis: la evaluación de las relaciones 
existentes entre derechos y normas constitucionales y entre derechos y mercados 
nos suministra los elementos formales y materiales necesarios para concretar un 
supuesto de hecho para el reconocimiento, por parte del juez constitucional, de de- 
rechos sociales fundamentales. Es ahora cuando contamos con los elementos teó- 
ricos para presentar el supuesto de hecho que desencadena el reconocimiento judi- 
cial de dichos derechos. 
IV. Supuesto de hecho de los derechos sociales 
fundamentales 
Miremos más detenidamente la diferencia entre condiciones formales y condicio- 
nes materiales para el reconocimiento judicial de los derechos sociales fundamenta- 
les, de forma que podamos luego enunciar el supuesto de hecho de los mismos y 
dar un ejemplo concreto. 
A. Condiciones formales de los derechos sociales fundamentales 
Ya vimos que los derechos fundamentales pueden ser construidos interpretativa- 
mente a partir de varias normas iusf~ndamentales~~. Igualmente, hemos defendido 
un concepto de derechos subjetivo debidamente evolucionado, que permite su reco- 
nocimiento mediante una argumentación contra-fáctica: una posición jurídica debe 
ser reconocida cuando su no reconocimiento injustificado ocasiona o amenaza oca- 
sionar un daño inminente a la persona. 
Las condiciones formales de los derechos sociales fundamentales pueden 
resumirse así: cuando el Estado tiene la posibilidad jurídica y material de hacer algo, 
pero deja de hacerlo y con ello amenaza o daña a una persona dadas sus circuns- 
tancias concretas, entonces la persona respectiva tiene derecho a una prestación 
fáctica positiva del Estado5'. 
50. Ver arriba punto II. Derechos y normas iusfundamentales. 
51. Cfr. Con el modelo de derechos sociales fundamentales presentado por Robert Alexy en su 
Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1997, p. 494 SS. 
Rodolfo Arango 
- 
B. Condiciones materiales de los derechos sociales 
fundamentales 
Pasemos ahora a mirar las condiciones materiales, las cuales remiten a la situa- 
ción concreta en que debe encontrarse una persona para exigir la asistencia positiva 
del Estado. Quien pretende hacer valer un derecho social fundamental frente al Es- 
tado, debe encontrarse en una situación de necesidad que anule o afecte gravemen- 
te su libertad y su igualdad reales. Tal situación puede obedecer a factores persona- 
les o de otra índole. Éstos son relevantes porque un Estado Social de derecho se 
preocupa de asegurar las circunstancias reales para el ejercicio de la libertad y de la 
igualdad. Una de las funciones primordiales del Estado es proteger a la persona de 
los riesgos naturales y sociales a que está expuesto. Si bien el individuo está Ilama- 
do, en principio, a enfrentar el mismo los riesgos, los cuales dependen en buena 
medida de sus propias decisiones, el Estado está llamado ocasionalmente a interve- 
nir subsidiariamente para asegurar las condiciones reales de ejercicio de las liberta- 
des y derechos y evitar así daños inminentes. Surgen así dos conceptos importan- 
tes: el principio de subsidiariedad y las condiciones materiales que activan las obli- 
gaciones positivas del Estado. 
1. El principio de subsidiariedad 
Según el principio de subsidiariedad, el Estado sólo está obligado a actuar posi- 
tivamente cuando la persona se encuentra en unas circunstancias personales que 
afectan su vida autónoma y digna de manera no previsible ni soportable. El hecho de 
que el Estado sólo sea un obligado secundario responde a la primacía del ser huma- 
no sobre la estructura social y a la primacía de la sociedad civil frente al Estado. Ni la 
una ni el otro deben querer sustituir a la persona en el esfuerzo por desarrollarse 
autónomamente. En especial, el Estado sólo debe intervenir cuando la capacidad de 
actuar por parte de la comunidad y del individuo se agotan o se tornan inadecuadas 
ante una situación concreta. El Estado cumple así dos roles: uno protección pasiva, 
no impidiendo la autoorganización de la sociedad y uno de incentivos positivos, por 
el que el gobierno debe ayudar a que los grupos sociales puedan realizar sus obje- 
tiv0s5'. 
52. T. Czéh, "The Principie of Subsidiarity and the Transition of the Welfare States in Central and 
Eastern Europe", en: P. Kolowski/ A. Follesdal (ed.), Restructuring the Welfare State, BerlinJHeidelberg 
1997, S. 68. 
LA JUSTICIABILIDA D DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 
2. Tipos de condiciones materiales 
Hecha claridad sobre el carácter subsidiario de los deberes del Estado, es nece- 
sario ahora clarificar qué tipo de condiciones materiales pueden activar las obliga- 
ciones positivas del Estado: ellas pueden obedecer, en principio, a factorestanto 
físicos o psíquicos como económicos. 
a. Factores físicos o psíquicos 
Las desventajas físicas o psíquicas cuentan como condiciones materiales para el 
reconocimiento de derechos sociales fundamentales.Tal condición es suficiente para 
ser acreedor de un trato favorable en el otorgamiento de derechos. Un importante 
defensor de las "capacidades" como criterio de repartición de bienes y cargas es 
Amartya Sen. Una persona puede tener más bienes primarios -en forma de liberta- 
des, ingresos, riqueza, etc.- pero poseer menor capacidad (dadas sus desventajas 
físicas o mentales) para gozar de dichos bienes53. Si se atiende a la particularidad 
de cada persona, se tiene que cualquier asignación y protección de derechos exige 
un análisis detallado de la posición en que se encuentra la persona. 
Sen dirige con su enfoque una poderosa crítica a filósofos políticos de la teoría 
de la justicia como Rawls o Dworkin. No son la igualdad de bienes primarios ni la 
igualdad de recursos54, los parámetros de justicia distributiva que toman en serio al 
ser humano. No los bienes primarios ni los recursos materiales sino las capabitiliesS5 
son las que permiten convertir a aquéllos en libertad efectiva. Deben ser, por tanto, 
53. A. Sen, Justice: Means versus Freedoms, Philosophy & Public Affairs 19 (1990), p. 116. 
54. Sen fundamenta su crítica a Rawls y Dworkin de la siguiente manera: >>Though there are 
important differences between Rawls's and Dworkin's approach, both focus resources in rnaking 
interpersonal cornparisons, and both seek to answer the question "Equality of What?" in terms of means 
rather than what people can obtain from the rneans [...l. In the capability-based assessment of justice, 
individual claims are not to be assessed in terrns of resources or prirnary goods the persons respectively 
hold, but in terms of the freedorns they actually enjoy to choose between different ways of living that 
they can have reason to vahe<<, A. Sen, Op. cit., p. 115. 
55. >>[A] capability is a feature of a person in relation to goods. Having sorne rice gives me the 
capability of functioning in a particular way, e.g. without nutritional deficiencies of particular types. The 
capability to function is the thing that comes closest to the notion of positive freedorn [...](<, A. Sen, 
Rights and Capabilities, in: T. Honderich (ed.), Morality and Objectivity, London/Boston/ Melbournel 
Henley 1985, p. 138. 
Rodolfo Arango 
las capa~ idades~~ actuales de la persona el criterio fundamental para el otorgamien- 
to y la protección de derechos. 
La libertad positiva57 -o libertad fáctica en el sentido de A l e ~ y ~ ~ - juega en el siste- 
ma de derechos expuesto por Sen un papel fundamental. Aquí no puedo ahondar en 
la explicación de dicha teoría59. De su concepción de la libertad y de los derechos 
sólo quiero resaltar que, a diferencia de Wesley Newcomb HohfeldGO, uno de los 
clásicos en la teoría de los derechos, Sen no define los derechos como relaciones 
de una persona con otra persona que sería la obligada, sino primeramente como la 
capacidad de la persona para ejercer dicho derecho sin menoscabo alguno. Esta 
visión de los derechos diluye la distinción entre derechos (o libertades) negativos y 
positivos6'. LOS derechos a reconocer dependiendo de las capacidades reales de las 
personas parece ser una idea más adecuada a la necesidades humanas, que el 
concepto de los derechos como presupuesto del orden jurídico. 
Pero el concepto de capabilities en Sen va más allá de la libertad positiva. Su 
función no sólo consiste en asegurar libertad económica a la persona, sino también 
en servir de parámetro general de justicia distributiva, sobre todo en sociedades 
estructuralmente pobresG2. Importante en este parámetro de justicia distributiva pro- 
puesto por Sen es que toma las circunstancias "actuales" de la persona como crite- 
rio para la alocación de derechos y no los bienes o recursos vistos en términos 
absolutos. Con ello, la concepción integral de los derechos según Sen resulta ser 
56. Para una critica del concepto de ~>capabilities<( introducido por A. Sen, ver G. A. Cohen, "Equality 
of What? On Welfare, Goods, and Capabilities", en: Martha NussbaurnIArnartya Sen, The Quality of 
Life, Oxford, 1993, p. 9 SS. 
57. >)[Positive freedorns, R.A.] specify what a person can or cannot do, or can or cannot be.These 
freedorns are not prirnary concerned with what goods or incorne or resources people have. [...] The 
category of capabilities is the natural candidate for reflecting the idea of freedorn to do-, A. Sen, Op. cff., 
p. 138-139. 
58. R. Alexy, Op. cit., p. 486 SS. 
59. Ver A. Sen, Rights and Agency, Philosophy & Public Affairs 11 (1982), p. 15. 
60. W. H. Hohfeld, Sorne Fundamental Legal Conceptions, New Haven 1923. 
61. )>lt is not unusual to think of rights as a relation between two parties i and j, for exarnple, a 
person i having the clairn on j that he will do some thing for i. There is, however, sorne advantage in 
characterizing goal rights as a relation not prirnarily between two parties but between one person and 
sorne 'capability' to which he has a right, for exarnple the capability of person i to rnove about without 
harrn. This rather blurs the distinction between rights that relate to so-called positive freedorns and 
those related to negative freedorns such as liberty and non coercion<(, A. Sen, Op. cit., p. 16. 
62. >)[l]n dealing with poverty in the wealthier countries, we have take note of the fact that rnany of 
those who are poor also have characteristics - age, disability, disease-proneness, and so on - that rnake 
it more difficult for thern to convert prirnary goods into basic capabilities, for exarnple, the ability to rnove 
about, to lead a healthy and to take part in the life of the cornrnunity~~, A. Sen, Justice: Means versus 
Freedoms, Philosophy & Public Affairs 19 (1990), p. 116. 
LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 
más sensible que otras teorías progresistas de derechos a las circunstancias pre- 
sentes de cada persona al momento del reparto63. 
El concepto de capacidades defendido por A. Sen no deja de presentar dificulta- 
des. Éstas radican básicamente en la diversidad entre los seres humanos. Las capa- 
cidades de cada persona divergen de las capacidades de otra. Ya sólo entre sexos 
son notorias del diferencias de capacidad en determinadas situaciones, como el 
embarazo, la maternidad, etc'j4. La diversidad biológica y social es relevante y tiene 
implicaciones éticas y políticas. 
La relatividad de los criterios para el otorgamiento de derechos -por ejemplo en 
la forma de un trato favorable en atención a las condiciones de debilidad manifiesta 
de la persona- puede hacer dudar de la utilidad del enfoque de las capacidades a la 
hora de reconocer derechos sociales fundamentales. Pero tal objeción desaparece 
cuando observamos que en la determinación del contenido definitivo de un derecho 
social fundamental se tiene en cuenta siempre su importancia relativa según la si- 
tuación concreta de la persona. Por ejemplo, la educación será más importante para 
un menor que para una persona de la tercera edad, dada la función que la educa- 
ción cumple en las oportunidades de vida posterior. Lo importante con el concepto 
de capacidades de Sen es que nos sensibiliza frente a la particularidad de la perso- 
na en el proceso de interpretar y aplicar la constitución. 
b. Factores económicos 
Pero no sólo los factores personales, físicos o mentales, son candidatos a condi- 
ciones materiales para el reconocimiento de derechos sociales fundamentales. La 
63. )aln the capability-based assessment of justice, individual claims are not to be assessed in 
terms of the resources or primary goods the persons respectively hold, but in terms of the freedoms 
they actually enjoy to choose between different ways of living that they can have reason to value. It is 
this actual freedom that is represented by the person's "capability"to achieve various alternative 
combinations of functionings, that is, doings and beingscc, A. Sen. Op. cit., pp. 115-1 16. 
64. )>ln the context of inequality between women and men, the variable conversion rates of primary 
goods into capabilities can be quite crucial. Biological as well as social factors (related to pregnancy, 
neonatal care, conventional household roles, and so on) can place a woman at disadvantage even 
when she has exactly the same bundle of primary goods as a man. The issue of gender cannot be 
properly addressed if advantage are seen merely in terms of holding primary goods, rather than the 
actual freedoms to lead different types of lives that women and men respectively enjoy-, A. Sen, Op. 
cit., p. 11 6. Es así que, por ejemplo, la legislación alemana tiene en cuenta la situación de desventaja 
de la madre dedicada al cuidado de los hijos menores, y reconoce para efectos pensionales el tiempo 
laborado en dicha actividad. Con ello el Estado acaba reconociendo justamente el plusvalor del trabajo 
femenino y su aporte a la economía nacional. 
Rodolfo Arango 
falta de medios materialeP5, o la presencia de situaciones de déficit del mercado, 
llevan, en una economía de libre mercado, a que una persona no pueda satisfacer 
sus necesidades básicas (como comida, techo, salud, seguridad social, educación y 
trabajo). Miremos más detenidamente dichos factores económicos. 
1. Falta de medios económicos 
La falta estructural de recursos económicos constituye la negación efectiva al 
ejercicio de los derechos fundamentales. Ernst Tugendhat se refiere a la amenaza 
que la falta de recursos económicos representa para la libertad real y la subsistencia 
de las personas: 
>.(U)na gran parte de la humanidad vive económicamente en situación de no libertad, 
es decir, de falta de acceso a los recursos que le permitirían ya sea mantenerse en gene- 
ral con vida, ya sea de manera humanamente digna: muchos no tienen libertad positiva 
de hacer lo que es necesario para mantenerse o mantener con vida a sus hijo^^^^^. 
El libre mercado requiere de competidores sanos, fuertes y constantes. Pese a 
que la igualdad es un postulado fundamental para una constitución libre y democrá- 
tica, en la realidad millones de personas viven en situación de crasa desigualdad, 
dadas sus diferencias económicas, familiares, sociales y culturales. Un factor deter- 
minante de la situación estructural de desigualdad es la pobreza67. Quien vive en la 
pobreza es, en la práctica, excluido de las oportunidades y socialmente marginado. 
La lógica del mercado refuerza la discriminación, porque precisamente ve a los dé- 
biles como una carga o desventaja de cara a la c~mpetenc ia~~. La pobreza funciona 
así como una restricción de facto al ejercicio de los derechos en el caso de los 
65. )>Nothing is more likely to bring freedom into contempt and so endanger it than failure to 
support those who lack, through no fault of their own, the material and social conditions and opportunities 
which are needed if a man's freedom is to contribute to this welfare(<, H.L.A. Hart Essays in Juricprudence 
and Philosophy, Oxford 1983, p. 207-208. 
66. E. Tugendhat, Lecciones sobre ética, Gedisa, Barcelona 1997, p. 345. 
67. .>Poverty brings about very much the same sort of dependency, for the poor, as occurs for 
people whose holdings are freely subject to government adjustments.Thus a sustained attack on poverty 
might well grow out of the same concerns that justify the creation of poverty rightslc; C. R. Sunstein, The 
Partial Constitution, p. 136. 
68. Siehe C.S. Sunstein, "Why Markets Don't Stop Discrimination", en: Free Markets and Social 
Justice, p. 1 51 SS. 
LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 
desposeídos. Tal situación beneficia a otras personas que, en la práctica, ven forta- 
lecida su posición, ante la exclusión de grandes grupos de personas sin capacida- 
des reales de participar en la competencia. La persistencia de la pobreza refuerza el 
reparto inequitativo de oportunidades, haciendo de la libertad para muchos algo 
ilusorio. Como bien lo expresa uno de los grandes teóricos del derecho, Herbert L.A. 
Hart: >,La libertad (o la ausencia de coerción) puede carecer de valor para todas 
aquellas víctimas de una competencia ilimitada que son tan pobres como para hacer 
uso de ella; sería, por cierto, pedante decirles a dichas personas que ellos son libres 
de perecer<<69. 
2. El déficit de mercado 
Otro factor que constituye una condición material para el reconocimiento de dere- 
chos sociales fundamentales es la escasez de bienes básicos en el mercado como 
comida, vestido, techo, medicamentos, educación básica o trabajo. No es sino volver 
la vista al caso del departamento del Cauca, publicado hace algunas semanas, en 
donde los campesinos arruinados por la pérdida de sus cosechas preferían regalar 
sus hijos a desconocidos antes que tener que verlos morir de hambre. Las situacio- 
nes de déficit del mercado, que afectan al acceso a los bienes necesarios para la 
subsistencia, golpean más duramente a los sectores de socialmente marginados70. 
Las capacidades de satisfacción de las necesidades básicas son diferentes para 
propietarios y desposeídos. Los primeros gozan de medios financieros que les per- 
miten sobrevivir las situaciones de déficit, los segundos sólo tienen su fuerza de 
trabajo, que poco o nada sirve en situaciones de desempleo generalizado. Se pre- 
senta una desigualdad estructural de trato cuando los participantes en el mercado 
son subvencionados con dineros públicos mediante la protección de sus derechos 
de propiedad y de contratación, y no lo son así los desempleados mediante un sub- 
sidio de desempleo y la creación de oportunidades de trabajo que les permita vivir, a 
ellos y a sus familias, dignamente. Como bien lo anota el filósofo alemán Ernst 
Tugendhat, >>la exigencia de un derecho al trabajo no es una exigencia de bienes 
69. H.L.A. Hart, "Are There Any Natural Rights", in: J. Waldron (ed.), Theories of Rights, Oxford 
1984, p. 77. 
70. ),[Flor rnany people the only resource that they legitirnately possess, viz., their labor-power, 
may well turn out to be unsaleable in the rnarket, giving the persons no cornrnand over foodc<, A. Sen, 
op. cit., 1 34. 
Rodolfo Arango 
materiales, sino una para obtener la oportunidad de ejercer las propias capacidades 
en procura de los medios de vida necesarios para uno y su familia<<7'. 
La situación de trato inequitativo por parte del Estado en relación a los desposeí- 
dos es tematizada por Partha Dasgupta, importante economista hindú. Para éste, no 
existe razón alguna para diferenciar entre libertad negativa y positiva en el aspecto 
de su garantía. Las prestaciones estatales -originalmente denominadas bienes o 
servicios públicos como el servicio de policía o la administración de justicia- consti- 
tuyen, de hecho, una intervención en el mercado. Por ello es intrigante, afirma 
Dasgupta, que la seguridad pública y el sistema legal, cuya función es proteger las 
libertades negativas, sean presentados en la teoría económica, técnicamente ha- 
blando, como servicios públicos respecto de los cuales no existe rivalidad en su uso. 
Sin embargo, dichos servicios públicos representan una falla en el mercado. Resulta 
paradójico, entonces, que se insista en su necesidad y, al mismo tiempo, se conde- 
nen otras intervenciones en el mercado como contrarias a su efi~iencia'~. El meca- 
nismo del mercado puede, en muchas ocasiones, asegurar una asignación eficiente 
de recursos de uso y producción privada. Pero -sostiene Dasgupta- ,,el mercado 
nunca podrá garantizar su distribución de forma que se asegure la protección de la 
libertad positiva a todos los miembros de la sociedad<<73. 
Resumiendo lo anterior, las condiciones materiales para el reconocimiento de 
derechos sociales fundamentales pueden ser tanto condiciones individuales de de- 
bilidad manifiesta como situaciones estructurales de déficit del mercado.Ambas hipó- 
tesis se engloban en el concepto de situación de urgencia74 y activan la exigibilidad 
judicial de las obligaciones positivas del Estado. Veamos finalmente un ejemplo en el 
que la Corte Constitucional colombiana ha reconocido acertadamente derechos 
sociales fundamentales. 
71. E.Tugendhat, "Liberalism, Liberty and the lssue of Economic Human Rights", en: Philosophi- 
sche Aufsatze, Frankfurt a. M. 1992, p. 362; G. A. Cohen, "The Structure of Proletarian Unfreedom", in: 
C. S. Nino (ed.), Rights, AldershoffHong KongISingaporelSydney 1992, p. 325 SS. 
72. P. Dasgupta, Op. cit., p. 29. 
73. P. Dasgupta, Op. cit., p. 29. 
74. R. Arango, "Sobre derechos sociales fundamentales", Revista Pensamiento Jurídico, Fa- 
cultad de Derecho, Ciencia Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. (en 
imprenta). 
LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 
V. Un ejemplo colombiano 
Un hombre de 63 años de edad solicitó mediante acción de tutela que se le orde- 
nara al Estado financiarle una operación de los ojos para recuperar la vista y así 
poder trabajar. El hombre afirmó que su familia estaba en imposibilidad económica 
de ayudarlo. El juez de conocimiento rechazó la solicitud. Adujo que le vía procesal 
procedente era la acción penal por el delito de inasistencia y que, además, no existía 
omisión alguna por parte de la autoridad local. La Corte Constitucional, luego de 
revisar la anterior sentencia, concedió la tutela y ordenó establecer si el solicitante 
se encontraba en condiciones de indigencia que lo hicieran acreedor a la protección 
especial del Estado ordenada por el artículo 13 de la Constitución Política para las 
personas en condiciones de debilidad manifiesta. 
El anterior caso nos sirve para ilustrar cómo la Corte Constitucional ha construido 
el supuesto de hecho que activa el deber positivo del Estado frente a personas en 
situaciones de urgencia manifiesta. Se trata de un supuesto construido a partir de 
una Constitución democrática, social y de derecho mediante una interpretación sis- 
temática. Si el derecho fundamental a la salud del solicitante no fuese protegido en 
este caso, tendría éste que aceptar indefectiblemente su nueva condición de invi- 
dente a consecuencia exclusiva de la pobreza de sus familiares. Esta conclusión no 
es exigible de una persona que vive bajo una Constitución como la nuestra. La argu- 
mentación de la Corte puede reconstruirse de la siguiente manera: 
i. El Estado tiene la competencia de determinar prestaciones públicas a favor de las 
personas, v. gr. decidir democráticamente cómo distribuye los recursos de la sociedad; 
ii. En principio, el derecho a la salud no es exigible del Estado por una persona sino 
hasta tanto y de conformidad la ley así lo establezca. 
iii. Pero cuando (a) la persona (y su familia) se encuentra en una situación de necesi- 
dad que amenaza en forma inminente sus derechos fundamentales (en este caso el de- 
recho a la integridad corporal y al trabajo), (b) el legislador no ha tomado las medidas 
requeridas para enfrentar estas situaciones, y (e) la actuación positiva del Estado puede 
evitar tal situación (d) mientras que su omisión de actuar es condición suficiente para que 
se concrete la lesión de los derechos fundamentales del afectado, 
iv. entonces el Estado está prima facie obligado a brindar la prestación positiva a favor 
de la persona en dichas circunstancias. 
Con base en la anterior argumentación la Corte Constitucional ha construido el 
supuesto de hecho de la exigibilidad de los derechos sociales fundamentales, según 
las condiciones concretas del caso. Ulteriormente, la Corte ha procedido a invertir la 
carga de la prueba a favor de la persona que busca protección, debiendo el Estado, 
Rodolfo Arango - 
en consecuencia, probar por qué razón !a prestación positiva no sería exigible en el 
caso. El argumento de oro a favor de esta construcción radica en que la grave omi- 
sión legislativa o administrativa no puede tener más fuerza que el principio de inmu- 
nidad de los derechos fundamentales, cuya realización es condición de estabilidad 
de un régimen político libre y democrático. 
VI. Conclusiones 
Deseo concluir estas reflexiones con un resumen de sus principales ideas en 
forma de apotegmas: 
1. En la filosofía política y económica no existe claridad sobre el concepto de 
derechos. Esto contribuye a la ideologización del tema. 
2. Mucho menos existe claridad sobre el concepto de los derechos sociales fun- 
damentales y la manera de su reconocimiento por parte de los jueces constituciona- 
les. 
3. Para una mejor y mayor comprensión de la justiciabilidad de los derechos so- 
ciales fundamentales se requiere un concepto evolucionado de derechos, que no 
sólo tome en cuenta (la práctica del reconocimiento de) los derechos, sino por sobre 
todo a la persona humana en su particularidad. 
4. En este sentido, la teoría integrada de los derechos esbozada por Amartya Sen 
parece ser más adecuada y comprensiva que las teorías liberales de autores como 
Nozick, Rawls o Dworkin. 
5. Es posible reconstruir las condiciones formales y materiales para el reconoci- 
miento de derechos sociales fundamentales a partir de una interpretación holista de 
la Constitución. 
6. La interpretación constitucional de los derechos no es ajena a la concepción 
del mercado. Sólo una concepción realista del funcionamiento del mercado hace 
justicia a la inescindible relación entre titularidad, ejercicio y protección de los dere- 
chos. 
7. El ejercicio y la protección de los derechos liberales como de los derechos 
sociales cuestan. Sus diferencias estructurales y de contenido no impiden que am- 
bos tipos de derechos sean exigibles judicialmente. 
8. Los costos económicos del reconocimiento de los derechos sociales funda- 
mentales no obedecen a la arbitrariedad judicial, sino a la realización práctica del 
principio de Estado Social de Derecho. Esta forma de Estado ha sido considerada 
por el constituyente colombiano como la más adecuada para enfrentar las situacio- 
nes de pobreza extrema, desigualdad y confrontación armada que vive la sociedad 
colombiana. 
REVISTA D E DERECHO PÚBLICO N"2 JUNIO D E 2 0 0 1 U N I V E R S ~ D A D DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO 
LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES 
9. Por último, el análisis de conceptos fundamentales y centrales a la teoría jurídi- 
ca y económica sirve para proponer modelos de acción que puedan ser debatidos 
en sus fundamentos y conveniencia desde diversas perspectivas, de forma que la 
discusión académica contribuya al mejoramiento de la calidad de vida de todos, sin 
exclusiones. O 
Febrero 2001 
Rodolfo Arango 
Alexy, R., Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucio- 
nales, Madrid 1997. 
Arango, R., "Los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos", Pen- 
samiento Jurídico No. 8 , Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Na- 
cional, 1997. 
Arango, R., "Sobre derechos sociales fundamentales", Revista Pensamiento Jurídi- 
co, Facultad de Derecho, Ciencia Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Co- 
lombia, Bogotá. (en imprenta). 
Berlin, l., Die Zeit, No. 48, Noviembre 1997. 
Bockenforde, E. W., Escritos de derechos fundamentales, Nomos, Baden-Baden 1993. 
Cohen, G. A., "The Structure of Proletarian Unfreedom", in: C. S. Nino (ed.), Rights, 
AldershotIHong KongISingaporelSydney 1992. 
Cohen, G. A., "Equality of What? On Welfare, Goods, and Capabilities", en: Martha 
Nussbaum/Amartya Sen, The Quality of Life, Oxford, 1993. 
Czéh, T., "The Principie of Subsidiarity and the Transition of the Welfare States in 
Central and Eastern Europe", en: P. Kolowskil A. Follesdal (ed.), Restructuring the 
Welfare State, BerlinIHeidelberg 1 997. 
Dasgupta, P., An lnquiry into Well-Being and Destitution, Oxford 1993. 
Dworkin, R., Freedom's Law. The Moral Reading of the American Constitution, 
Cambridge Mass. 1996. 
Dworkin, R.,What is Equality? Part 2: Equality of Resources, Philosophy & Public 
Affairs 10 (1981). 
Habermas, J., Facticidad y validez, Ed. Trotta, Madrid 1999. 
a@- 
REVISTA D E DERECHO PUBLICO N"2 * JUNIO D E 2001 * UNIVERSIDAD D E L O S ANDES - FACULTAD D E D E R E C H O 
LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTAL ES 
Hart, H.L.A., "AreThere Any Natural Rights", in: J. Waldron (ed.), Theories of Rights, 
Oxford 1984. 
Hart , H. L.A., Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford 1 983. 
Hayek, F. A., "The Mirage of Social Justice", en: Law, Legislation and Liberty, Vol. 2, 
LondonIHenley 1976. 
Hesse, K., Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16. 
Ed., Heidelberg 1988. 
Hohfeld, W. H., Some Fundamental Legal Conceptions, New Haven 1923. 
Macpherson, C.B., "Natural Rights in Hobbes and Locke", en: D.D. Raphael (ed.), 
Political Theory and Rights of Man, Bloomington/London 1967. 
Michelman, F. l., Welfare Rights in a Constitutional Democracy, Washington University 
Law Quarterly 3 (1 979). 
North, D. C., Instituciones, cambio institucional y desempeño económico, Fondo de 
Cultura Económica. México 1993. 
Nozick, R., Anarchy, State, and Utopia, Oxford 1974. 
Posner, R., Legal Reasoning From the Top Down and From the Bottom Up: The 
Question of Unenumerated Constitutional Rights, U. Chi. L. Rev. 59 (1 992). 
Rawls, J., Political Liberalism, New York 1993. 
Scanlon, T. M., "Rights, Goals, and Fairness", en: Jeremy Waldron, Theories of Rights, 
6. Ed., Oxford, 1995. 
Searle, J., The Construction of Social Reality, London 1996. 
Sen, A,, "Welfare Economics and Two Approaches to Rights", en: J. Casas1 F. Schneider 
(eds.), Current Issues in Public Choice, CheltenhamIBrookfield 1996. 
Sen, A., Justice: Means versus Freedoms, Philosophy & Public Affairs 19 (1990). 
Rodolfo Arango 
Sen, A., Rights and Agency, Philosophy & Public Affairs 11 (1 982). 
Sen, A,, "Rights and Capabilities", in: T. Honderich (ed.), Morality and Objectivity, 
London/Boston/ MelbourneIHenley 1985. 
Sunstein, C. R., Free Markets and Social Justice, Oxford 1997. 
Sunstein, C. R., The Partial Constitution, Cambridge, Mass./London 1993. 
Tarski, A., lntroduction to Logic and to the Methodology of Deductive Sciences, 9. 
Ed., Oxford 1961 . 
Tugendhat, E., "Liberalism, Liberty and the lssue of Economic Human Rights", en: 
Philosophische Aufsatze, Frankfurt a. M. 1 992. 
Tugendhat, E., Lecciones sobre ética, Gedisa, Barcelona 1997