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Daño responsabilidad y reparacion ambiental Mario Peña Chacón PROLOGO Ante la contumaz falla de la aplicación adecuada y oportuna de los principios de Prevención y Precaución, que son el fundamento de la sustentabilidad y de la recuperación ambiental, el trasunto del daño ambiental deviene en el más importante y útil concepto jurídico del siglo XXI. De allí la trascendencia que el joven maestro centroamericano Mario Peña Chacón nos pertreche con esta obra que enriquece y vertebra el moderno derecho ambiental de nuestra región y que continúa la corriente de los grandes tratadistas como Ramón Martín Mateo, Eckard Rehbinder, Michel Prieur, Eduardo A. Pigretti, Paulo Affonso Leme Machado, Sygmynd Plater, Andrés Mauricio Briceño Chaves, Carla Aceves, Demetrio Loperena y, sobre todo, Alexandre Kiss. Este libro, que es parte de una trilogía de ensayos que ha escrito él mismo sobre este tema desde diversas perspectivas hermenéuticas y axiológicas, se ha de convertir en obligada obra de consulta de jueces, magistrados o ministros para la impartición de una justicia ambiental que lucha por convertirse en una realidad en latinoamérica combatiendo contra todo tipo de intereses económicos y contra todo tipo de inercias de corrupción y componenda, ignorancia e insensibilidad. La reparación del daño ambiental, o la responsabilidad civil por esta conculcación, donde en algunas ocasiones es un particular el afectado y en otras un gobierno o una empresa o una colectividad humana, pero que siempre son la naturaleza, la biodiversidad o el ambiente las víctimas principales, es el gozne vital sobre el que giran las asignaturas pendientes de la cultura jurídica y ecológica de nuestro tiempo. Es tan cotidiano, tan evidente y tan costoso el daño ambiental por las actividades industriales y urbanas, que los poderes públicos y las sociedades mismas han adoptado una actitud conformista y cómplice contra la que el maestro Peña Chacón se rebela con inteligencia y ofrece la herramienta deontológica para encontrar soluciones y desfacimiento de entuertos contra la biodiversidad y la salud humana, vegetal, animal, hídrica, mineral, marina, atmosférica, edafológica y el equilibrio ecológico. Las obras de Peña Chacón, ampliamente conocidas y citadas en México, Argentina, España, Colombia, Venezuela y toda el continuum centroamericano se han convertido en rico venero de la enseñanza universitaria y en cita obligada de los textos que abordan esta columna epistemológica ambiental, pero ha de hacerse un esfuerzo para lograr su traducción al inglés, portugués y francés a fin de que vierta su esencia sobre esos grandes cursos del conocimiento con los que todos los que aspiramos a comprender el qué y el cómo jurídicos nos nutrimos. El maestro Peña Chacón es un tratadista audaz, que con sencillez y valor, cuestiona algunas posiciones Kelnesianas y se sitúa sin pomposidad en las huestes intelectuales de Jürgen Habermas y del filósofo Jacques Derridá. Es verdad que el derecho ambiental es un convenio entre generaciones en donde los juridificadores lloran lo perdido en el pretérito, pretenden defender lo presente e inmunizar al ambiente frente a los previsibles zarpazos del porvenir, pero en materia de doctrina jurídica, como lo hace el autor Peña Chacón se tiene que ver la ley existente como una realidad insoslayable y realizar planteamientos en torno a ella1. De cualquier forma que se categorice el bien tutelado por el corpus juris ambiental, el daño ambiental se presenta cuando una acción natural o un hecho humano afectan de manera considerable los componentes del patrimonio ecológico de la humanidad o de una región determinadas. Si el efecto es causado por la naturaleza misma como es el caso de los tsunamis o de los huracanes y sismos, estamos, ciertamente ante damnificados, pero obviamente no nos encontramos ante la responsabilidad civil por daño ambiental, pero en todos los demás casos sí, aunque el derecho, lento, limnológico o gruyeresco, no lo reconozca o tipifique en muchos casos.2 Esta obra de Peña Chacón puede padecer muchos huecos, o, para el gusto de algún severo estudioso, adolecer de insuficiencia en el abordaje de algunas aristas de este asunto e incluso, se le podría reclamar algún pensamiento o reflexión inconclusos, pero es un texto que nos ayuda a todos al repaso de sus aspectos fundamentales y a darnos cuenta de que el iter criminis antiambiental va más rápido que la respuesta de la cultura jurídica convertida en ley aplicada, en derecho positivo y, qué mejor, vigente. En lo que se ha dado en llamar la “escuela mexicana de derecho ambiental” a Mario Peña Chacón se le considera un maestro cuyas obras son disputadas por las revistas especializadas en derecho ambiental y esta pieza de su autoría confirma que estamos ante un escritor ubérrimo de alta catadura intelectual y sólido conocimiento del derecho al que le ha tomado sabor y sentido, por lo que, aunque los desconozcamos, vale felicitar a quienes directa o indirectamente, hayan sido sus profesores, guías o preceptores. Para el suscrito, es un honor genuino el que se le haya permitido publicar estas palabras de animación introductoria, pero será el lector quien dicte su juicio honesto que habrá de alentar al Maestro Peña Chacón a superarse y a que la cultura jurídica latinoamericana recupere los sitiales que requiere, para que la pobreza que deteriora al ambiente y al hombre y la opulencia que afrenta y destruye la naturaleza, no sigan siendo un motivo de congoja en nuestra época. 1 Véanse las obras de Anglés Marisol, González José Juan y Blasco Esteve Avelino sobre estos temas o de Mercedes Campos Días Barriga. 2 En México tenemos la vergüenza de contar con una Ley de Responsabilidad Civil por Daño Ambiental, aprobada por unanimidad en una de las Cámaras del Congreso de la Unión y que se halla congelada o hibernando en la otra, desde hace dos años. En muchos países de la región ni siquiera se han planteado el asunto. Veracruz, México, agosto de 2005 Dr. Ramón Ojeda Mestre3 3 Premio Elizabeth Haub de Derecho Ambiental 2005. Universidad de Bruselas. ramon_ojeda-mestre@lycos.com Introducción. El acelerado avance de la ciencia y de la técnica, propio de la era moderna post industrial, trajo consigo una serie de nuevos riesgos para la salud y el medio ambiente, a raíz de la utilización de tecnologías que no permiten un control absoluto, y que en ocasiones escapan a toda posibilidad de previsión, y por tanto, a la imputación culposa de sus consecuencias. Cada día es más común enterarse en las noticias de sucesos en donde, no solo se nos informa acerca del menoscabo del entorno, sino además sobre graves daños a la salud de los pobladores y a sus bienes. Recientemente, el caso de hundimiento del barco petrolero Prestige, nos hizo recordar lo vulnerable que somos ante los grandes desastres ambientales. Ante tales hechos, saltan las siguientes preguntas: ¿Quién o quiénes deben hacerse cargo del coste del saneamiento de los lugares contaminados y de la reparación e indemnización de los daños ocasionados?. ¿Será acaso necesario la socialización de los daños ambientales, en donde el obligado a reparar el daño lo es la colectividad como un todo?, o bien, ¿Será el contaminador o degradador ambiental quien deba pagar la factura de los daños causados, siempre y cuando se logre determinar e identificar claramente al autor del hecho?, y cuando no es así, ¿A quién le correspondería costear la restauración?. El principio 16 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo establece que el sujeto que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, así mismo, el principio 13 de esta misma Declaración instituye la obligación de los Estados de desarrollarlas legislaciones nacionales en materia de responsabilidad por daño ambiental e indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y degradación ambiental. Si bien, estos principios son los ideales en materia de daño y responsabilidad ambiental, lo cierto es que en determinadas circunstancias es imposible la determinación, individualización y valoración del daño acontecido, por lo que surgen nuevas alternativas de restauración e indemnización del daño ambiental, tales como los fondos colectivos y los seguros ambientales, que si bien, se separan de los principios antes enunciados, constituyen supletoriamente excelentes opciones en esta materia. La presenta obra tiene por objetivo desarrollar y caracterizar al daño ambiental, proponer un sistema de responsabilidad ambiental en base a las legislaciones más modernas, y por último, exponer y analizar las diferentes formas de restauración de los daños producidos por actividades humanas que afectan al medio ambiente. CAPITULO I. DAÑO AMBIENTAL I. CONCEPTUALIZACION I.1. Daño y ambiente. Daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso. Bajo esta tesitura no hay responsabilidad civil si no media daño, así como no existe daño si no hay damnificado4 Actualmente el daño se clasifica en patrimonial y extrapatrimonial. El primero es aquel que recae sobre bienes susceptibles de valoración económica, sean corporales o incorporales, o bien aquellos que no poseen una naturaleza patrimonial como la vida, la salud; caso contrario, el daño de tipo extrapatrimonial o moral es aquel que no conduce a una disminución del patrimonio por recaer en bienes fundamentales que no pueden ser valorados de una perspectiva pecuniaria, pero cuya única forma de reparación consiste en el resarcimiento económico, donde se incluyen las lesiones los derechos de la personalidad, a derechos fundamentales individuales o colectivos, así como el sufrimiento y molestias derivadas de tales afectaciones. Por su parte, por ambiente debe entenderse todos los elementos que rodean al ser humano, elementos geológicos (rocas y minerales); sistema atmosférico (aire); hídrico (agua superficial y subterránea); edafológico (suelos); bióticos (organismos vivos); recursos naturales, paisaje y recursos culturales, así como los elementos socioeconómicos que afectan los seres humanos mismos y sus interrelaciones.5 Hoy en día, el criterio científico imperante establece que el ambiente se encuentra constituido tanto por el medio natural, entendiendo por este al conjunto de elementos naturales bióticos o abióticos, como por el medio cultural siendo este último el conjunto de elementos aportados por la actividad humana como lo son el paisaje 6, las creaciones científicas, artísticas o tecnológicas, y el patrimonio cultural y arqueológico. 4 Al respecto puede consultarse la sentencia número 66 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica de las 14 horas 15 minutos del 12 de febrero de 1999. 5 Definición extraída del artículo 3 inciso 5 del Reglamento General de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) de Costa Rica, decreto 31849-MINAE-MOPT-MAG-MEIC. A pesar de lo anterior, la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica en su artículo primero, deja por fuera de la definición de ambiente los elementos culturales. Por ello debe recurrirse a otras normas como el citado decreto, a la doctrina y jurisprudencia, con el fin de poder integrar el componente cultural a su definición. 6 El “paisaje” se encuentra compuesto de dos elementos fundamentales, uno natural y otro cultural, mismos que se pueden encontrar separados, o bien yuxtapuestos en un mismo espacio físico. Por paisaje natural se entiende un conjunto estable de componentes naturales socialmente percibido como relevante y jurídicamente tutelado, puede estar integrado por formaciones físicas, biológicas, geológicas y fisiográficas, así como las zonas estrictamente delimitadas que constituyan el hábitat de especies animales y vegetales, o bien zonas naturales, todas con algún tipo de valor estético o científico. Mientras tanto, el paisaje cultural sería aquel conjunto igualmente estable, pero conformado por elementos creados por la interacción humano, percibidos como significativos y por tanto, resguardados por el ordenamiento Por último es relevante recordar la existencia de dos clases de bienes ambientales, por una parte los denominados macrobienes constituidos por el medio ambiente global, y por otro, los microbienes los cuales representan partes o extractos de ese medio ambiente global, como lo son la atmósfera, aguas, fauna y la flora. Los microbienes pueden ser apropiados parcialmente y ser objeto de propiedad privada. En este caso, la contaminación también representa una lesión a un derecho subjetivo. 7 I.2. Daño ambiental Una vez definidos los términos “daño” y “ambiente” corresponde analizar el concepto jurídico de daño ambiental. La Directiva Comunitaria sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de los daños ambientales entiende por daño el cambio adverso mensurado a un servicio de recursos naturales, tanto si se producen directa como indirectamente.8 La ley General del Ambiente de Argentina define daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos9. La ley de Bases Ambiental chilena establece en su artículo segundo que legalmente se debe entender por daño ambiental “...toda pérdida, disminución, detrimento, menoscabo significativo inferido al medio ambiente a uno o más de sus componentes”. jurídico, pudiendo estar conformado por obras arquitectónicas, de escultura, pintura, elementos de carácter arqueológicos, inscripciones, cavernas, grupos de construcciones, obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza que posean algún valor desde la perspectiva histórica, estética, etnológico o antropológico. Tanto el Convenio de Lugano sobre Responsabilidad Civil por daños derivados de actividades peligrosas en el medio ambiente suscrita en marzo de 1993, como la Directiva Comunitaria sobre Evaluación de Impacto Ambiental de junio de 1985, incluyen al paisaje como un elemento integrante del concepto medio ambiente. Sobre el tema se puede consultar el artículo de este mismo autor denominado “La tutela jurídica del paisaje” publicado en la Revista Lex Difusión y Análisis, Edición Especial Décimo Aniversario, año X, junio 2005, número 120, México, y en Revista Electrónica de Derecho Ambiental “Medio Ambiente & Derecho”, Universidad de Sevilla, número 12-13, diciembre 2005, España, www.cica.es/aliens/gimadus/ 7 Lorenzetti, R., “6 Congresso Internacional de Direito Ambiental – 10 anos da Eco-92: o direito e o desenvolvimento sustentável – Teoria geral do dano ambiental moral” en Revista de Direito Ambiental número 28 edición octubre - diciembre 2002, Brasil. // En el caso costarricense las aguas territoriales, las costas, el espacio aéreo, la plataforma continental, el zócalo insular, los recursos y riquezas naturales del agua del suelo y del subsuelo, las bellezas naturales, la fauna y los recursos genéticos y bioquímicos, así como la biodiversidad, el patrimonio histórico y artístico de la Nación, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público, los yacimientos de carbón, las fuentes o yacimientos de petróleo,sustancias hidrocarburadas, depósitos de minerales radioactivos, y el espacio electromagnético, son bienes de dominio público. Por su parte, la flora y los recursos forestales son de interés público. 8 Artículo 2 inciso 2 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 21 de abril de 2004 sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales. 9 Artículo 27 Ley General del Ambiente de Argentina. En el derecho colombiana, el concepto daño ecológico comprende aquellos eventos en los que se afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes.10 La recientemente aprobada Ley General del Ambiente de Perú define como daño ambiental todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposiciones jurídicas, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.11 Por su parte la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica si bien, no precisa el término, establece como un principio general, que el mismo constituye un delito de carácter social, pues afecta las bases de la existencia de la sociedad; económico, porque atenta contra las materias y los recursos indispensables para las actividades productivas; cultural, en tanto pone en peligro la vida de las comunidades, y ético, porque atenta contra la existencia misma de las generaciones presentes y futuras.12 Se podría afirmar entonces, que daño ambiental es toda acción, omisión, comportamiento, acto, que altere, menoscabe, trastorne, disminuya o ponga en peligro inminente algún elemento constitutivo del concepto ambiente13, o bien, cualquier menoscabo o vulneración de los bienes ambientales (dentro de los que se comprenden tanto los recursos bióticos como abióticos), del paisaje como expresión figurada del ambiente y de la vida, salud y bienes de los seres humanos que se producen como consecuencia de toda contaminación que supere los límites de asimilación y de nocividad que pueda soportar cada uno de estos.14 Es importante señalar el hecho que las definiciones de daño ambiental anteriormente expuestas no hacen distinción alguna entre las posiciones antropocéntricas y biocéntricas en las que se ha visto enfrascada parte de la doctrina, por medio de la cual para los primeros es dañoso todo aquello que cause perjuicio al hombre, a su salud, a sus bienes, a sus actividades productivas, mientras que para los segundos, daños ambientales son aquellos causados a la naturaleza sin importar las repercusiones generadas sobre las actividades del hombre. Existe daño ambiental cuando una acción o actividad produce una alteración desfavorable en el medio ambiente o en algunos de sus componentes. Los daños ambientales quedan definidos por cuatro elementos: (1) manifestación, (2) efectos, (3) causas, (4) agentes implicados. Esto cuatro elementos sirven de referencia en el desarrollo de la estructura para el análisis 10 Artículo 42.C de la Ley 99 de 1993. 11 Artículo 142 de la Ley General del Ambiente de Perú promulgada el 13 de octubre de 2005. 12 Artículo 2, inciso e) de la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica. 13 González, R., “Recomendaciones para la caracterización del daño ambiental” en Temas de Derecho Ambiental, Editorial Investigaciones Jurídicas, 2001. // 14 Briceño, M., “El daño ecológico. Presupuestos para su definición”, artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado en Pamplona. de las implicaciones ecológicas y económicas relacionadas con los daños ambientales 15 El daño ambiental es producto de conductas humanas que contaminan o degradan el medio ambiente. La degradación ambiental es la disminución o el desgaste de los elementos que componen el medio ambiente, como lo son: la deforestación, la extracción de recursos naturales de una forma no sostenible, modificación del paisaje, modificación del régimen hídrico, quemas e incendios, drenados y rellenos de ecosistemas acuáticos, introducción de organismos exóticos, uso inadecuado del suelo, etc. Por contaminación se entiende la presencia en el medio ambiente de uno o más contaminantes, o combinación de ellos, en concentraciones tales y con un tiempo de permanencia tal, que causen en dicho ambiente características negativas para la vida humana, la salud y el bienestar del hombre, la flora y la fauna, o produzcan en el hábitat de los seres vivos, aire, agua, suelos, paisajes o recursos naturales en general, un deterioro importante.16 Contaminar es entonces introducir sustancias o elemento extraños al ambiente en niveles y con una duración tal que produzcan contaminación en el sentido expuesto. Acciones de vertimiento de sustancias, gases, materiales, carga del sistema, vertimiento de basura sobre un río, lluvia ácida sobre un bosque, ruido y vibraciones excesivas, uso de agroquímicos prohibidos o de efectos nocivos para la salud humana y los ecosistemas, vertidos en el mar, descargas de pozos de petróleo, emisión de gases, generan contaminación ambiental. Para cierto sector de la doctrina la contaminación ambiental, en toda su extensión comprende la degradación de los elementos naturales o culturales integrantes del ambiente, considerados aislada o individualmente, o de manera colectiva o en conjunto, de esta forma y bajo esta tesitura, el concepto contaminación engloba también al término degradación ambiental.17 15 Gómez-Orea, D., “Evaluación de Impacto Ambiental”. Editorial Agrícola Española S.A., 1994, España. 16 Al respecto puede consultarse el voto 1304-93 de las doce horas del siete de setiembre de 1993 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. // El artículo 4.2.a de la ley 3/1998 del 27 de febrero de 1998, de la intervención integral de la Administración Ambiental de Cataluña define contaminación como “la introducción directa o indirecta, mediante la actividad humana, de sustancias, vibraciones, radiaciones, calor o ruidos en la atmósfera, en el agua o en el suelo que puedan tener efectos perjudiciales para la salud humana o para el medio ambiente, o que pueden causar daños a los bienes materiales o deteriorar o perjudicar el disfrute u otros usos legítimos del medio ambiente”// Por su parte, el Consejo de Europa en su Declaración de 8 de marzo de 1968 estableció que existe contaminación cuando la presencia de substancias extrañas o una variación importante en la proporción de sus constituyentes es susceptible de provocar un efecto perjudicial, teniendo en cuenta los conocimientos del momento, o de crear una incomodidad. 17 “Cuando se identifica a la contaminación con todas las formas de deterioro ambiental, debe comprenderse que se sujeta a aquellas que en tiempo vayan siendo reconocidas científica y técnicamente como productoras de perjuicios tanto a las personas como al entorno ambiental en conjunto” Briceño, M., “El daño ecológico. Presupuestos para su definición”, artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado en Pamplona. Existen dos tipos de contaminación, por una parte la contaminación que afecta de los elementos naturales del ambiente, y por otra, la contaminación que menoscaba sus elementos culturales. Dentro de la primera clasificación se encuentra la contaminación de las aguas, aire, suelo y subsuelo, paisaje, sonórica o acústica, térmica, radioactiva y electromagnética. Dentro de la contaminación que afecta los elementos culturales se haya: contaminación paisajística (belleza escénica), la que degrada o destruye creaciones científicas, artísticas o tecnológicas, o aquella que afecta patrimonio cultural y arqueológico.18 II. EL HECHO O CONDUCTA DAÑOSA Si bien el daño ambiental puede ser producido de maneracasual, fortuita o accidental, por parte de la misma naturaleza,19 el daño que interesa caracterizar, es aquel que es generado por una acción u omisión humana que llega a degradar o contaminar de manera significativa el medio ambiente20. Es así como nos encontramos ante un obrar, conducta o comportamiento que deteriora, menoscaba o lesiona los elementos constitutivos del ambiente. Esa conducta humana, activa u omisiva, puede ser voluntaria o involuntaria, dolosa o culposa. A la vez puede ser realizada por el sujeto actuando por si, o por encargo de otro, ya sea persona física o jurídica.21 El hecho dañoso puede ser individual o colectivo, tanto desde un punto de vista del sujeto o sujetos activos que lo producen, como por parte del o los sujetos pasivos que sufren las consecuencias del mismo. De esta manera, el daño ambiental puede ser generado por un único sujeto, (físico o jurídico) o bien, por una pluralidad de agentes, siendo por lo general de difícil determinación el grado de responsabilidad de cada uno de ellos. A la vez, el daño ambiental además de afectar los ecosistemas, la biodiversidad, y la salud, en muchas ocasiones perjudica los derechos subjetivos de una pluralidad de sujetos, los cuales pueden ser de fácil o difícil individualización, dependiendo del tipo y gravedad del daño acontecido, siendo en la mayoría de los casos la comunidad como un todo la afectada, asistiéndole a todos y cada uno de los sujetos que la conforman, legitimación 18 Manavella, C., “Responsabilidad Civil Ambiental”, recopilación contenida en el texto base del curso Responsabilidad Civil Ambiental de la Universidad para la Cooperación Internacional, Costa Rica, 2000. 19 Por ejemplo el rayo que quema un bosque, inundación que afecta a una plantación. 20 “No será realista postular que toda alteración de un recurso natural para el hombre constituye ya un daño ecológico. El hombre ha siempre alterado su ambiente, y aquello que nos parece como natural, es en realidad con frecuencia una naturaleza cultivada. El daño ambiental supone un deterioro sustancial o durable del funcionamiento ecológico del recurso natural en cuestión, por ejemplo la pérdida para un ecosistema de servicios ecológicos suministrados por una especie destruida o maltratada o la pérdida de capacidad de regeneración” Briceño, M., “El daño ecológico. Presupuestos para su definición”, artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado en Pamplona. 21 Al respecto el numeral 98 de la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica establece “El daño o contaminación al ambiente puede producirse por conductas de acción u omisión y le son imputables a todas las personas físicas o jurídicas que la realicen.” activa para actuar en su defensa, al verse vulnerarse un interés de naturaleza difusa.22 La conducta dañosa del medio ambiente puede provenir tanto de sujetos particulares o privados, como del Estado y sus instituciones, entendiendo por esta tanto la administración centralizada como la descentralizada23. La conducta dañosa del Estado puede ser activa u omisiva; de manera activa cuando por medio de sus funcionarios o servidores, obrando lícita o ilícitamente, en cumplimiento o no de planes debidamente aprobados, causa daño al equilibrio ambiental; y omisiva, cuando, por medio de sus instituciones y funcionarios omite controlar, vigilar, monitorear y sancionar las actividades de los particulares que degradan o contaminan los elementos constitutivos del ambiente.24 El daño ambiental puede recaer sobre bienes de naturaleza pública o privada. En el caso costarricense las aguas territoriales, las costas, el espacio aéreo, la plataforma continental, el zócalo insular, los recursos y riquezas naturales del agua del suelo y del subsuelo, las bellezas naturales, la fauna y los recursos genéticos y bioquímicos, así como la biodiversidad, el patrimonio histórico y artístico de la Nación, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público, los yacimientos de carbón, las fuentes o yacimientos de petróleo, sustancias hidrocarburadas, depósitos de minerales radioactivos, y el espacio electromagnético, son bienes de dominio público25. Por su parte, la flora y los recursos forestales son de interés público26. Lo anterior no obsta para que al mismo tiempo se vean afectados derechos subjetivos como los son la vida o salud de los habitantes y sus derechos patrimoniales. 22 Los intereses difusos no entran en la categoría de los intereses legítimos o en los derechos subjetivos, tampoco encajan en la categoría de intereses colectivos o corporativos. No son ni enteramente públicos, ni enteramente privados, sino que se encuentran compuestos de ambas manifestaciones. Son de todos y de ninguno, pues a todos compete su defensa y tutela, sin que pueda pretenderse su monopolio procesal. Los intereses difusos pertenecen a todos y a cada uno de los miembros de grupo, clase, comunidad, sin que medie la existencia de un vínculo jurídico determinado. Se diferencian de los intereses colectivos en que estos últimos son típicos intereses de grupos organizados, imputables por tanto a colectividades organizadas como un todo, sea mediante asociaciones, organizaciones o grupos organizados, mientras que los intereses difusos no se encuentren unificados en una colectividad organizada, sino que se encuentren diseminados en una generalidad heterogénea e indeterminada de sujetos. Sobre el tema puede consultarse el artículo de este mismo autor denominado “La Legitimación Procesal en el Derecho Ambiental” publicado en Revista Jurídica Lex difusión y análisis, año VII, marzo 2003, número 93, Editora Laguna, México y en Revista de Direito Ambiental, año 8, enero-marzo 2003, número 29, Editorial Dos Tribunais, Brasil. 23 De conformidad con el numeral 1 de la Ley General de Administración Pública de Costa Rica la Administración Pública se encuentra constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado. 24 “El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y no hacer; por un lado, debe abstenerse de atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otro lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales” Sentencia número 644-99 de las once horas veinticuatro minutos del veintinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 25 Al respecto puede consultarse el voto 10466-2000 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 26 Así lo establece el Artículo 1 de la Ley Forestal de Costa Rica y el numeral 3 de la Ley de Conservación de la vida silvestre. La conducta degradante o contaminante del ambiente puede ser tanto lícita como ilícita. La licitud o ilicitud depende de su conformidad o no con el ordenamiento jurídico. Se considera lícita, la conducta activa u omisiva, que se encuentra en concordancia con el bloque de legalidad imperante, y por tanto, cuenta con el aval o permiso de las autoridades correspondientes, pero que a pesar de ello, es generadora de daños, aún cuando no se sobrepasan los límites establecido por la normativa administrativa o por la autorización. Por otro lado, se considera ilícita aquella actuación que violente el ordenamiento, y por tanto, no cuente con los permisos de rigor otorgados por las autoridades administrativas o judiciales, o bien, sobrepase los estándares mínimos de tolerabilidad. 27 Al derecho ambiental no le interesa la licitud o ilicitud de la conducta que daña al ambiente, sino únicamente el daño injusto acaecido sobre el entorno sin participación de lasvíctimas. De esta forma, en ambos supuestos, lo justo es que respondan por el daño causado tanto el contaminador directo, por haber asumido el riesgo de su actividad, como la Administración por no haber prevenido suficientemente la causación del daño mediante la regulación adecuada. La responsabilidad ambiental por hecho lícito encuentra asidero jurídico en la doctrina del abuso del derecho, por medio de la cual, todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, deberá necesariamente ser sancionado.28 De ahí, que el uso anormal o excesivo de un derecho no tiene que ser soportado, y el límite del mismo es dado tanto por la normativa, como por la costumbre, o bien por el criterio de tolerancia normal.29 27 “De ahí que se vincule cada vez más la definición del daño ecológico a la determinación de umbrales de tolerancia. En cuanto a estos últimos, el autor Rehbinder ha dicho: “umbral puede determinarse a lo mínimo por referencia a los estándares de calidad y a las prohibiciones fijadas para la protección de un espacio o de una especie. Estas reglas de derecho administrativo señalan la sustancia incontestable del daño ecológico y pueden considerarse como suficientes en los pequeños casos de rutina, si no se pierde de vista el objetivo de prevención, ellas no deberían impedir más lejos” Briceño, M., “El daño ecológico. Presupuestos para su definición”, artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado en Pamplona. 28 “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste. Todo acto u omisión en un contrato, que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso” Artículo 22 del Código Civil de Costa Rica. 29 La jurisprudencia argentina refiriéndose al tema ha manifestado “Tales actos emanados de la autoridad pública competente (autorización), se otorgan condicionalmente, en la medida que en la actividad que se desempeña no sea dañosa, recurriendo a su sustento la clara regla contenida en el artículo 2618 del Código Civil. Por lo demás, aún las conductas lícitas dañosas son posibles de generar responsabilidad.” Texto extraído del caso Subterráneos de Buenos Aires S.E. versus Propietario de la Estación de Servicio Shell calle Lima entre Estados Unidos e Independencia, Cámara Nacional Civil, Sala H, del primero de octubre de 1999, J.A. 1999-IV-309; “Corresponde hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida toda vez que el carácter ininterrumpido y no natural que revisten los ruidos y el polvillo expedido por la emplazada – en el caso del establecimiento industrial ubicado en un predio vecino al reclamante – superan las incomodidades normales de la vecindad, pudiendo reputarse que su inmisión excede la normal tolerancia, aun teniendo en cuenta la autorización con que cuenta la emplazada y la impronta de la civilización moderna” texto extraído del caso Pinto, Martha contra Molinos Balcarce S.A. Cámara Primera C y C Mar del Plata, Sala II, del 18 de noviembre de 1999, LLBA, 200-896, en “Jurisprudencia Ambiental del Siglo XXI” Néstor A. Cafferatta.; // De igual forma se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional colombiana “... considera que el daño al ecosistema, así ello se haga en Por último, el daño ambiental puede ser producto de una única conducta, o bien, de un conjunto de comportamientos efectuadas en varios o muchos puntos en el tiempo. De esta forma, podemos calificar al daño como de continuado cuando es obra de un conjunto o sucesión de actos, de un mismo o varios autores, en épocas diversas. Si los efectos del daño ambiental continúan en el tiempo, estaríamos en presencia de un daño permanente. Sería progresivo aquel que es fruto de una serie de actos sucesivos, de una misma persona o de distintas, cuyo conjunto produce un daño mayor que la suma de cada uno de los daños individualmente ocasionados; es lo que los científicos denominan procesos de saturación. III. CARACTERÍSTICAS Y TIPOS DE DAÑO AMBIENTAL III.1. Incertidumbre La incertidumbre es inherente a los problemas ambientales. Los efectos sobre la salud y el medio ambiente causado por las alteraciones realizadas por el ser humano son generalmente desconocidas y en algunas ocasiones imposibles de conocer. Al respecto, la Declaración de Alcalá sobre Contaminación Electromagnética y la Salud30 estableció: “la controversia es la norma cuando del reconocimiento de los efectos ambientales se derivan consecuencias económicas importantes y posibles efectos para la salud”. Es aquí donde encuentra asidero el principio precautorio propio del derecho ambiental, contenido en múltiples instrumentos internacionales, y por medio del cual se establece como regla que cuando exista peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente.31 desarrollo de una explotación lícita desde el punto de vista constitucional, tiene carácter de conducta antijurídica” Sentencia C-535/95 de octubre 16 de 1996, de la Corte Constitucional de Colombia. // Por último, el tópico ha sido tratado también por la jurisprudencia costarricense que al respecto manifestó “En la responsabilidad objetiva la simple existencia del daño reputa la responsabilidad en el agente dañino de haber sido el causante del daño, y por consiguiente el responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta. Quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita. El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero.” Sentencia de las 16:00 horas del 06 de junio de 2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. 30 Suscrita en la ciudad de Alcalá en el mes de mayo de 2002. 31 El principio precautorio fue incluido por primera vez en la Ley contra la Contaminación Atmosférica de la República Federal Alemana del año 1974, para luego ser incorporada en instrumentos internacionales como la Conferencia Internacional sobre la Protección del Mar del Norte, Protocolo de Montreal sobre sustancias que debilitan la capa de ozono, Declaración Ministerial de Bergen sobre desarrollo sostenible en la Comunidad Europea, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Convenio Marco de Cambio Climático, Tratado de Maastrich y Amsterdan en los que se constituye la Unión Europea, Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre Biodiversidad, la Convención de Estocolmo para la eliminación de contaminantes orgánicos persistentes y el Acuerdo sobre la Aplicación de las Disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar relativas a la Conservación y Ordenación de las poblaciones de Peces Tranzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorias. De esta forma, se rompe con una de los elementos característicos del derecho de daños, por el cual, éste debe ser siempre cierto y no puramente eventual o hipotético32, pues, tratándose del daño ambiental, es necesario únicamente la probabilidadfutura en grado de verosimilitud para determinar su existencia y tomar las medidas necesarias con el fin de impedir sus efectos nocivos.33 Así lo ha entendido la jurisprudencia Argentina la cual mediante el fallo de 1995 Almada contra Copco S.A. consideró suficiente la certeza y actualidad de los riesgos que se ciernen sobre la salud de los vecinos, aunque no estén probadas lesiones actuales a su integridad psicofísica, para que la tutela de la salud se haga efectiva, sin juzgar la producción de lesiones, tratándose de esta forma de evitar, que el daño temido se transforme en daño cierto, efectivo o irreparable. De igual forma se ha manifestado la Sala Constitucional de Costa Rica, la cual mediante la sentencia 1250-99 del diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve resolvió lo siguiente “De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible - o una duda al respecto – se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente”. En otra resolución más reciente y sobre el mismo tema estableció: “Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente”34 III.2. Relevancia y alcances El daño ambiental jurídicamente relevante es aquel que entra en la categoría de intolerable, por lo tanto, no es cualquier daño el que le interesa al derecho ambiental, sino únicamente aquel cuya magnitud, importancia o relevancia es tal, que llega a afectar necesariamente su objeto de tutela, sea la vida, la salud y el equilibrio ecológico.35 32 Al respecto, el numeral 196 de la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica exige que el daño debe ser efectivo, evaluable e individualizable 33 Manavella C., “Responsabilidad Civil Ambiental”, recopilación contenida en el texto base del curso Responsabilidad Civil Ambiental de la Universidad para la Cooperación Internacional, Costa Rica, 2000. 34 Voto 3480-03 de las catorce horas dos minutos del dos de mayo de dos mil tres de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 35 La ley General del Ambiente de Argentina establece que daño ambiental es toda alteración relevante que modifique negativamente el medio ambiente, criterio que puede ayudar a diferenciar entre un daño tolerable y un daño que no le es. De igual forma la ley de Bases Ambiental de Chile establece que se entiende por daño ambiental toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo, inferido al medio ambiente o a uno de sus componentes. // “No será realista postular que toda alteración de un recurso natural para el hombre constituye ya un daño ecológico. El hombre ha siempre alterado su ambiente, y aquello que nos parece como natural, es en realidad con frecuencia una naturaleza cultivada. El daño ambiental supone un deterioro sustancial o durable del funcionamiento ecológico del recurso En cuanto a la magnitud este puede ser catalogado desde un punto de vista temporal o espacial. Según la escala espacial puede ser de tres tipos; Macroescala: escalas amplias de kilómetros o más; Mesoescala: escala de algunas hectáreas; o bien, Microescala: escalas de unos pocos metros cuadrados.36 Desde un punto de vista temporal se podría catalogar como de continuado, permanente o bien progresivo. Otros aspectos a tomar en cuenta respecto a la relevancia o significancia del daño lo son: la fragilidad ecológica37, capacidad de renovación del ecosistema, la unicidad y representatividad de los recursos deteriorados38, su complejidad39, y el estado de conservación anterior.40 III.3. Carácter difuso y expansivo El daño ambiental es difuso, no solo por la dificultad que entraña identificar a los agentes que lo causan, sino también, por la determinación de los sujetos que se encuentran legitimados para entablar acciones judiciales o administrativas ante los órganos competentes, así como aquellos a los que puede alcanzar una posible indemnización41. natural en cuestión, por ejemplo la pérdida para un ecosistema de servicios ecológicos suministrados por una especie destruida o maltratada o la pérdida de capacidad de regeneración” Briceño, M., “El daño ecológico. Presupuestos para su definición”, artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado en Pamplona. // El tema de normal tolerancia ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia argentina “Si ambas partes efectuaron verificaciones respecto de los niveles de presión sonora y coincidieron que el sonido producido por los aparatos de aire acondicionado excedía el nivel de decibeles permitido por las ordenanzas municipales, corresponde hacer lugar a la demanda – intimando el reemplazo de los aparatos o la reducción de su sonido – ya que las molestias ocasionadas exceden la normal tolerancia que la actora está obligada a soportar como consecuencia de las relaciones de vecindad” texto extraído del caso Piaggi, Ana Isabel contra Embajada de la República Islámica del Irán, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 10/02/1998, en “Jurisprudencia Ambiental del Siglo XXI” del autor Néstor A. Cafferatta; “Determinar si las molestias ocasionadas por el funcionamiento de un establecimiento industrial o comercial excede la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar, según las previsiones del artículo 2618 del Código Civil en su redacción actual, es una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial, y la autorización municipal para el funcionamiento de aquél no significa un impedimento para el progreso del a acción prevista en el mencionado artículo.”, texto extraído del caso Luqui contra Los inmortales, Cámara Nacional Civil, Sala Primera, del 25 de abril de 1996, en “Jurisprudencia Ambiental del Siglo XXI del autor Néstor A. Cafferatta. 36 De Angelis, D.L. y White, P.S., “Ecosystems as products of spatially and temporally varying driving forces, ecological processes and landscapes: a theoretical perspective” 1994 37 Capacidad intrínseca limitada de los ecosistemas de asimilar, soportar y adaptare a las distintas perturbaciones a que se ve sometido. 38 Características únicas, propias, singulares e individuales de los recursos afectados. 39 Cantidad de interacciones en las que participa cada uno de los elementos afectados y a las que afecta. 40 Estadio anterior a la afectación ambiental. El término daño ambiental representa la diferencia entre la situación con intervención y sin ella, lo que obliga a conocer la condición del factor antes y después de que ocurre la afectación. 41 Sobre este aspecto, el artículo 50 del Constitución Política de Costa Rica establece un criterio de legitimación sumamente amplio en donde, toda persona se encuentra legitimada para denunciar los actos Por otro parte, el daño ambiental puede llegar a ser expansivo en el tanto su hecho generador crea efectos de tipo negativo, y en ocasiones estos llegan a convertirse en nuevas causas generadoras de otro tipo de daños, ocasionándose por tanto, una cadena que a la postre, podría llegar a ser interminable, afectando de esta forma una multiplicidad de recursos.42 III.4. Daño concentrado y daño diseminado El daño concentrado es aquel cuya fuente es fácilmente identificable derivadode un suceso discreto o continuo, como lo sería la contaminación de una superficie definida de terreno. Por su parte el daño diseminado o difuso, es aquel en donde existe una multiplicidad de fuentes productoras del daño, esparcidas territorialmente, siendo su identificación e individualización de gran dificultad. Como ejemplo se podría citar la contaminación ambiental que produce el efecto invernadero o bien, la lluvia ácida. III.5. Daño continuado o progresivo El daño continuado es aquel que es producto de un proceso dilatado en tiempo, y por lo tanto su desarrollo no es consecuencia de una única acción localizable en el tiempo. Daño progresivo es aquel que es producto de una serie de actos sucesivos, cuya conjugación provoca un daño mayor que la suma de cada uno de los daños individualmente generados por cada acto lesivo. III.6. Daño biofísico y daño social. El daño biofísico se refiere a las afectaciones hechas en el entorno que ocasionan un deterioro de las características propias del recurso natural. El daño social está relacionado con las afectaciones a la sociedad y se manifiesta en la pérdida de beneficios derivados del recurso natural afectado. Los recursos naturales producen bienes y servicios que son disfrutados por la sociedad, y el daño social se refiere a la pérdida del disfrute de esos bienes y servicios una vez que el daño destruyó el recurso que los origina.43 que infrinjan derecho a gozar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como para reclamar la reparación del daño causado. 42 González, R., “Recomendaciones para la caracterización del daño ambiental” en Temas de Derecho Ambiental, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2001, Costa Rica. 43 Vega, E., “Evaluación Económica del daño ambiental causado por incendios forestales en Costa Rica”, documento extraído de la red mundial de la información, www.fire.uni.freiburg.de/GlobalNetworks/Panamerica/Oct%2004%20Network%20Meeting/PAWFC- Net-04-Vega-Barrantes-Paper-Paper-22-Oct-2004.pdf III.7. El daño moral ambiental de tipo colectivo Siguiendo la definición que da Galdós44, el daño moral colectivo consiste en el atropello de intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de personas, cuya ligazón puede ser, esencialmente subjetiva u objetiva. En el primer caso el daño se propaga entre varios sujetos – incluso sin vínculo jurídico entre ellos – y recae en un interés común, compartido y relevante, con aptitud para aglutinar a quienes se encuentren en idéntica situación fáctica. En el segundo caso el factor atrapante es objetivo y de incidencia colectiva, porque media lesión a bienes colectivos o públicos, insusceptibles de apropiación o uso individual y exclusivo. En este supuesto la naturaleza del bien categoriza el daño, ya que a partir de él se propagan los efectos nocivos respecto de quienes disfrutan, usan o se benefician con el objeto conculcado. La comunicabilidad de intereses concurrentes no deriva de los sujetos, sino de un objeto público, cuyo daño expande sus efectos a una pluralidad de personas. Como bien lo señala Lorenzetti45, de lo que se trata es de la preservación del bien colectivo, no sólo como afectación de la esfera social del individuo, sino del bien colectivo como un componente del funcionamiento social y grupal. Debido a lo anterior, cuando se afecta ese bien de naturaleza colectiva, el daño moral está constituido por la lesión al bien a sí mismo, con independencia de las repercusiones patrimoniales que tenga, y fundándose en que se lesiona el bien colectivo en su propia existencia o extensión. De modo que el perjuicio inmaterial surge por la lesión al interés sobre el bien de naturaleza extrapatrimonial y colectiva. El sujeto afectado no lo es únicamente una persona física individual46, sino un grupo o categoría que colectivamente y por una misma causa, se ve 44 Galdós, J.M., “Derecho ambiental y daño moral colectivo, algunas aproximaciones” 1998. 45 Lorenzetti, R.L., “Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos” 1996. “Daño ambiental colectivo: su reconocimiento jurisprudencial”, 1997. 46 El daño moral colectivo no inhibe la coexistencia del daño moral ambiental individual, entendiendo por este último aquella disminución o minoración en la tranquilidad anímica y espiritual que sufre un sujeto debido a la alteración, menoscabo, trastorno, disminución del medio ambiente en el cual se desarrolla. Es así como la destrucción de un hábitat no solo comporta daños patrimoniales (pecuniary damages), sino también y de manera frecuente, daños estrictamente morales, como lo es, el sentimiento que el deterioro causado al ambiente produce en los afectados y en especial en la esfera de derechos subjetivos de los mismos. Los daños a la salud de las personas, generados por causa del menoscabo ambiental, son un claro ejemplo de daños corporales o personales que acarrean necesariamente una partida de daños morales basados en el dolor y la angustia sufrida. Al respecto la jurisprudencia argentina se ha pronunciado de la siguiente forma: “La producción de ruidos intolerables y polvillo en suspensión – en el caso producidos por un establecimiento industrial ubicado en un predio vecino al del demandante – constituye una molestia con aptitud suficiente como para provocar en la víctima un padecimiento espiritual, una mortificación de ánimo y pérdida de tranquilidad, factores reparables desde la óptica del daño moral, y que, en cuanto tal, no requiere de la prueba directa de su existencia, bastando para su configuración la demostración del hecho jurídico” Caso Pinto, Martha contra Molinos Balcarce S.A., Cámara primera CyC Mar del Plata, Sala II, del 18 de noviembre de 1999, LLBA, 200-896, extraído de la obra recopilatoria “Jurisprudencia ambiental del Siglo XXI” del autor Néstor A.Cafferatta; “Dado que los ruidos molestos – que turban el descanso, uno de los bienes más preciados para el ser humano – tienen aptitud de provocar en sus víctimas una verdadera mortificación del ánimo y la pérdida de su tranquilidad, atacado en sus derechos e intereses vitales como la paz y la tranquilidad, debido al menoscabo sufrido en el ambiente en que se desarrollan. El tema de la existencia y tutela del daño moral colectivo de naturaleza ambiental encuentra detractores. Quienes se le oponen, le imputan la dificultad que entraña su estimación monetaria, pudiendo por tanto, ser las indemnizaciones sumamente elevadas, y por ello, las probabilidades de reclamaciones frívolas o temerarias aumentarían. De igual forma, se le achaca la falta de precedentes en la mayoría de los ordenamientos y la inseguridad jurídica que ello acarrea. No son de recibo los criterios esbozados por sus oponentes, pues como se observa, los reclamos que se le hacen, son los mismos que por muchos años se le han imputado al daño moral en general, y sin embargo, al día de hoy nadie niega su existencia, y por tanto, se debe empezar a crear precedentes, con el fin que los mismos sirvan de parámetros con los cuales construir una base valorativa, tal y como ha sucedido con el daño moral en general. Al tratarse el medio ambiente de un bien de naturaleza común o colectiva, lo normal es que minoración en la tranquilidad la sufra la colectividad como un todo, así como cada uno de los sujetos que forman parte de ella. El daño moral colectivo sería entonces la disminución en la tranquilidad anímica y espiritual que sufre la comunidad en su totalidad, equivalente a lesión a intereses colectivos no patrimoniales, causada por el daño acontecido contra el ambiente que lo circunda. La característica principal del daño moral colectivo es ser al mismo tiempopersonal y colectivo, pues lo sufren tanto la comunidad, como cada uno de los sujetos que la conforman. Si bien la legitimación para accionar en defensa del ambiente, y por tanto, para reclamar la recomposición y la indemnización del mismo, corresponde a tanto al estado, como todos y cada uno de los sujetos de la comunidad afectada y a grupos organizados, la titularidad en la pretensión resarcitoria en el caso del daño moral colectivo, no es individual, sino únicamente grupal, y los montos obtenidos por indemnización del daño moral colectivo le pertenecen a la colectividad como un todo, la cual, dentro de sus motivando zozobras gravemente perturbadoras de su sosiego espiritual y de su derecho a la paz, cabe considerar que configuran un daño moral que debe ser reparado; ello independientemente de la existencia o inexistencia de perjuicio material, habida cuenta de que la reparación de uno y otro daño responde a principios distintos y, por ende, no guardan necesaria relación entre sí”, caso Paez de Tezanos Pinto, Julio y otros contra Edenor S.A. sobre daños y perjuicios Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala II, del 30 de marzo de 2000, extraído de la obra recopilatoria “Jurisprudencia Ambiental Siglo XXI” del autor Néstor Cafferatta; “Pese a la rotunda negativa en nuestro derecho positivo actual a conceder derecho indemnizatorio a los llamados damnificados indirectos del daño moral – salvo los supuestos de muerte – en que tal derecho se le concede a los herederos forzosos de la víctima y el caso de excepción que en materia de injuria puede verse en el 1080 del Código Civil, en el particular, la perturbación y desasosiego que en el ánimo de los padres tiene que provocar la contaminación del medio ambiente donde se levanta su hogar mora toda su familia y crecen sus hijos constituye un daño que los lastima directamente y con independencia de la tristeza, pena, o desazón por la enfermedad padecida por sus hijos –artículo 1078 Código Civil; caso Villar contra Fevi S.A., Cámara Primera de Apelación Civil y Comercial, La Plata, Sala Tercera, del 23 de abril de 1991, extraída de la obra recopilatoria “Jurisprudencia ambiental del Siglo XXI” del autor Néstor A.Cafferatta. prerrogativas podrá analizar la forma de repartir las sumas entre los sujetos que forman parte de la misma y que resultaron afectados por el daño moral. También, es posible que la indemnización por daño moral colectivo le sea otorgada a una asociación o fundación, la cual podrá elegir la forma de repartir las sumas obtenidas por indemnización, ya sea dividiéndolas entre sus agremiados, o bien, invirtiéndolas en programas ambientales para el beneficio de la colectividad. Como precedente jurisprudencial se encuentra el caso Municipalidad de Tandil contra T.A. La Estrella S.A. y otros, resuelto en segunda instancia por Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Azul, Argentina. Se trató de un asunto judicial donde el ente municipal interpuso demanda contra la empresa T.A. La Estrella S.A. y citó en garantía a su aseguradora, reclamando por los daños causados por un autobús propiedad de la demandada al grupo escultórico Las Nereidas. La Cámara de Apelaciones reconoció legitimación procesal activa excluyente y exclusiva a la municipalidad en representación de los intereses difusos, en el tanto actuare en representación globalizante de todos y cada uno de los sujetos cuyo derecho difuso se vio vulnerado. De igual forma, el mismo fallo reconoció que el monto del resarcimiento por daño moral colectivo se destinare a un patrimonio de afectación para las obras de ornato y salubridad del presupuesto municipal. De este modo, el Gobierno Local, propietario y guardián de la escultura resarce a través suyo el daño extrapatrimonial de toda la comunidad afectada porque, aunque difuso o fragmentado, se tutela un derecho general, de incidencia colectiva, que el Estado debe preservar en consonancia con la postura del resarcimiento pleno del daño injustamente causado. 47 47 Sentencia extraída del libro “Jurisprudencia Ambiental” del autor Mario Valls, Ugerman Editor, 2000, Argentina. CAPITULO II. RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL. I. RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL Antecedentes históricos. La tutela civil del ambiente se desarrolló a partir de la teoría de las “inmisiones inmateriales” disciplina romana contenida en los códigos decimonónicos. Nace de la protección individual y patrimonial del derecho de propiedad, como consecuencia de perturbaciones propias de las relaciones de vecindad, debido a su invasión por elementos tales como el humo, olores, ruido o contaminación. La disciplina jurídica de las relaciones de vecindad en el ordenamiento jurídico romano aparece ligada a la expresión “inmitere in alienum”, es decir se sustentaba en la idea de la inmissio, expresión que hace referencia a toda injerencia que se produzca dentro del término dominical ajeno, realizada mediante la propagación de sustancias corpóreas, o sin entidad corporal aprensible, pero sí constatable. Idea que parte de un texto de Ulpiano, apoyado en decisiones de juristas de otras épocas, Alfeno y Aristón, en el que se establece el principio general que a cada uno le es lícito hacer en su fundo lo que le plazca, con tal que no se verifique una inmisión en el fundo ajeno. El supuesto se refería a la propagación de humos a los pisos superiores de edificio, provenientes de una fábrica de elaboración de quesos instalada en los bajos del inmueble. La opinión de los juristas es que, salvo servidumbre constituida, no son lícitas ni las inmisiones de sólidos, ni de líquidos, ni de gases. Coinciden los tres juristas, Aristón, Alfeno y Ulpiano, en afirmar que las operaciones realizadas en el propio fundo se consideran ilícitas cuando supongan invasión de la esfera jurídica del vecino.48 En la edad media la tesis prevaleciente entre los juristas era la determinación de la existencia o no de intención del propietario al momento de la causación de molestias o perturbaciones al vecino. Por ello era determinante demostrar el “animus alterius nocendi”, sea la ilicitud de la conducta. Debido a las dificultades que entrañaba la demostración de la intención de dañar por parte de quien realizaba los actos perturbadores, se propugnó por invertir la carga de la prueba, de tal forma que se presumía la mala intención de quien perturbara o alterara el fundo vecino, debiendo entonces probar el propietario la utilidad de su actuación. Esta tesis fue consolidada por Cino de Pistoia, Bartolo de Sassofferrrato y Baldo de Ubaldis. Con el advenimiento de la era industrial y sus consecuentes efectos contaminantes, esta teoría fue sometida a grandes críticas y empieza a decaer, siendo sustituida por la del uso normal del derecho de propiedad, tesis desarrollada por juristas como Bonfante e Ihering. 48 Manavella C., “Responsabilidad Civil Ambiental”, recopilación contenida en el texto base del curso Responsabilidad Civil Ambiental de la Universidad para la Cooperación Internacional, Costa Rica, 2000. No existe a lo largo de la historia, un fundamento unánimemente aceptado para resolver los conflictos vecinales. Si bien la doctrina actual ha sentando como regla de principio que el propietario o titular de la explotación, no puede realizar actos que excedan el goce ordinariamente admitidos de su derecho, según los usos locales, los dictados de la buena fe y los criterios de equidad. En todo caso, no podrá ejecutar actos que, aun siendo lícitos y normales, generen inmisiones perturbadoras por encima de la tolerancia normal.49 El acelerado avance de la ciencia y de latécnica, propio de la era moderna post industrial, trajo consigo además de beneficios, una serie de nuevos riesgos para la salud y el medio ambiente, a raíz de la utilización de tecnologías que no permiten un control absoluto, y que en ocasiones escapan a toda posibilidad de previsión, y por tanto, a la imputación culposa de sus consecuencias. . Se trató entonces, mediante el uso del Derecho Civil de regular las crecientes disputas engendradas por la proliferación de la contaminación y la degradación del medio ambiente, sin que sus institutos pudieran solventar tales conflictos. Por ello, ni las servidumbres, ni las cargas o limitaciones legales impuestas a la propiedad, así como tampoco la responsabilidad civil extracontractual basada en la culpa, han logrado detener la debacle ambiental que actualmente enfrentamos.50 De ahí nace la imperiosa necesidad de adaptar o bien crear, un nuevo tipo de responsabilidad con el fin de prevenir, sancionar y reparar el ambiente.51 49 Manavella C., “Responsabilidad Civil Ambiental”, recopilación contenida en el texto base del curso Responsabilidad Civil Ambiental de la Universidad para la Cooperación Internacional, Costa Rica, 2000.r 50 “Es la indeterminabilidad de un titular exclusivo del bien dañado en materia ecológica, lo que impide la aplicación plena de las reglas de responsabilidad civil al daño de ese género. La naturaleza general e indivisible de los valores ecológicos, excluye la titularidad de los derechos subjetivos sobre los mismos, siguiéndose que la trasgresión al ordenamiento relativo constituye en principio una violación del derecho objetivo. Podría considerarse entonces que el orden ecológico es una modalidad calificada del orden público en que está interesada la sociedad, y que por lo tanto, en su propia objetividad no encuentra frente a si una víctima determinada, lo que confirma en principio la inaplicabilidad de la responsabilidad del Código Civil en esta materia” Ortiz Reyes, G., Petróleos Mexicanos ante el daño ecológico. Pemex lex, 10 aniversario, marzo 1998. // “Los nuevos derechos que están en juego, no pueden protegerse a través del sistema clásico – tradicional – del proceso de dos partes, donde cada uno busca solucionar su problema particular: es necesario concebir tutelas adecuadas para que los titulares de tales intereses difusos – por ahora poco organizados – puedan estar en pie de igualdad con su contraparte, los centros de poder político-económico. Las soluciones para esta temática no encajan en esquemas ortodoxos, ni fueron contemplados por los Códigos ni leyes individualistas del siglo XIX; para recomponer el rumbo se impone revisar los conceptos clásicos: 1) cosa juzgada (en cuanto a los efectos vinculantes); 2) reparación del perjuicio (teniendo en cuenta no tanto el daño producido sino el daño sufrido); 3) de responsabilidad civil (buscando prevenir más que curar)” Cafferatta, N., “Daño ambiental/Jurisprudencia” en Revista Jurídica La Ley, año LXIII, número 131, Buenos Aires, 2003. 51 “Las reglas clásicas de la responsabilidad, contenidas en la legislación civil, no brindan en la actualidad suficiente protección a quienes resultan víctimas de daños ambientales. Así como en un pasado reciente aparece en el mundo jurídico la idea del riesgo creado, en el momento actual se está produciendo un fenómeno novedoso consecuencia de la noción moral y legal respecto a la vida general y el ambiente en particular”. Pigretti, Eduardo, La responsabilidad por daño ambiental, Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, Buenos Aires, 1986. I.1 Características generales. Todo régimen de responsabilidad ambiental debe estar basado en los principios del derecho ambiental “Contaminador Pagador”52, “Preventivo”53, “Precautorio”54 y “Corrección a la fuente”55. El fin del régimen será siempre preventivo, disuasorio, represivo y compensatorio, obligando al contaminador o degradador a restaurar e indemnizar si fuera el caso el daño causado, entendiendo que el daño indemnizable debe necesariamente ser significativo, pues no todos los cambios en la calidad o cantidad de los recursos naturales deben considerarse daños y dar lugar a responsabilidad. Su efectividad estará sujeta a la clara identificación del agente contaminador, a la cuantificación del daño acontecido, y al establecimiento del vínculo causa – efecto entre el daño ocurrido y el presunto agente creador del mismo. Lógicamente funcionará mejor en los casos donde la fuente de la contaminación sea identificable (accidentes industriales) y pierde su eficacia en los casos de contaminación generalizada de carácter difuso, donde es imposible vincular los efectos negativos sobre el ambiente con las actividades de determinados agentes (efectos del cambio climático o lluvia ácida). 52 “Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio que el que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales” principio 16 de la Declaración de Río de Janeiro de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo de 1992. 53 “El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras”, principio 3 de la Declaración de Río de Janeiro de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992. “Los recursos naturales de la Tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación u ordenación, según convenga” Principio 2 de la Declaración de Estocolmo de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 1972. 54 “Con el fin de proteger el ambiente, los Estados deberían aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente” principio 14 de la Declaración de Río de Janeiro de las Naciones Unidos sobre Ambiente y Desarrollo de 1992. El principio precautorio fue incluido por primera vez en la Ley contra la Contaminación Atmosférica de la República Federal Alemana del año 1974, para luego ser incorporada en instrumentos internacionales como la Conferencia Internacional sobre la Protección del Mar del Norte, Protocolo de Montreal sobre sustancias que debilitan la capa de ozono, Declaración Ministerial de Bergen sobre desarrollo sostenible en la Comunidad Europea, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Convenio Marco de Cambio Climático, Tratado de Maastrich y Amsterdam en los que se constituye la Unión Europea, Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre Biodiversidad, la Convención de Estocolmo para la eliminación de contaminantes orgánicos persistentes y el Acuerdo sobre la Aplicación de las Disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar relativas a la Conservación y Ordenación de las poblaciones de Peces Tranzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorias. 55 El principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente a la fuente misma se encuentra contenido en el apartado segundo del artículo 174 del Tratado de la Comunidad Europea El objetivo siempre será asegurar la descontaminación del ambiente dañado, la restauración en la medida de lo posible a la situaciónanterior al hecho dañoso, y la indemnización a los sujetos que sufran menoscabo tanto patrimonial como extrapatrimonial en sus derechos subjetivos. Lo ideal es que el sistema de responsabilidad ambiental abarque no solo los daños acaecidos contra el ambiente incluyendo la biodiversidad, sino que también concomitantemente abarque los daños tradicionales, aquellos que recaen sobre la esfera de los particulares, patrimoniales y extrapatrimoniales, y que derivan del hecho degradador o contaminador del ambiente.56 Es ideal que el régimen incorpore de una manera eficiente y efectiva, y bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, la cuantificación del daño moral ambiental y del daño moral colectivo, cuando este ocurre. I.1.2. Imputación de carácter objetiva En materia de responsabilidad ambiental, no es de aplicación la responsabilidad de carácter subjetiva, o sea, aquella en donde el damnificado debe probar el nexo de causalidad (omisión a un deber de cuidado) entre la acción de un agente dañino y los perjuicios sufridos. En su lugar, opera la responsabilidad objetiva, en la cual, la simple existencia del daño reputa la responsabilidad en el agente de haber sido el causante del mismo, y por consiguiente, la responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta. En este tipo de responsabilidad no es necesario probar la culpa del causante, sino, sólo el hecho de que la acción u omisión causó el daño. De esta forma, el agente dañino asume todos los daños derivados de su actividad, cumpla o no, con el estándar de diligencia.57 La responsabilidad ambiental objetiva encuentra su asidero en las teorías clásicas del riesgo creado y riesgo provecho58, por cuanto quien asume un 56 La nueva directiva número 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 21 de abril de 2004 sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales deja por fuera de su rango de acción aquellos daños ambientales que cuentan con un régimen de responsabilidad regulado en Convenios Internacionales, tales como los causados por contaminación de hidrocarburos y daños nucleares. De igual forma, no es de aplicación en los casos de contaminación de carácter amplio y difuso cuando sea imposible establecer un vínculo causal entre los daños y las actividades de ciertos operadores individuales, tampoco a las actividades cuya única finalidad sea servir a la defensa nacional, ni concede facultades a las partes particulares de reclamar indemnizaciones por pérdidas económicas como consecuencia de daños ambientales o de una amenaza inminente de los mismos. 57 A nivel mundial la primera ley que consagró la reparación por daño ambiental fue la Trans-Alaska Pipeline Autorization Act 1973 de los Estados Unidos en cuyo artículo 254 se estableció un régimen de responsabilidad objetiva por los daños causados a los peces, a la vida salvaje, a los recursos bióticos o a otros recursos naturales de las poblaciones autóctonas o de las organizaciones autóctonas de Alaska o de otras personas que dependan de ellas para su subsistencia o su actividad económica. 58 Sobre el tema la jurisprudencia argentina ha manifestado: “Cabe condenar a la mencionada empresa a realizar las obras necesarias para hacer cesar las aludidas molestias, pues si ella se beneficia con su actividad lucrativa, debe asumir el costo de cumplirla sin causar daños a terceros. Decidir lo contrario implicaría no solo desentender el complejo de patrones que brinda el artículo 2618 del Código Civil, sino conculcar el derecho de usar su propiedad, a la salud y a un ambiente sano, garantizado a los accionantes, como a cualquier habitante del país, por la Constitución Política” , caso Paez de Tezanos Pinto, Julio y riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita, de esta forma, la asunción de riesgo de una actividad intrínsecamente peligrosa no podría bajo ninguna circunstancia corresponder a la víctima ni a la sociedad, sino a los responsables de la misma. El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, caso fortuito, consentimiento del demandante, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero. I.1.3. Inversión de la carga de la prueba. Como consecuencia lógica del sistema de responsabilidad objetivo, se da de la inversión de la carga de la prueba, siendo responsabilidad de quien realiza la actividad riesgosa desmeritar los hechos que se le imputan. Esto ocurre por la ventaja que le acarrea al agente contaminante, de poseer mayor conocimiento en cuanto a las posibles consecuencias de las acciones producidas por sus actividades. De esta forma, el demandante solo tiene que demostrar que el agente, al cual se le achaca el daño ocurrido, pudo haber causado los daños, recayendo entonces en el demandado, la demostración que la causa real del siniestro ambiental fue otra. El fundamento de la inversión de la carga de la prueba se basa en que la producción de la carga probatoria se le debe atribuir a aquella de los partes del proceso, que dadas las circunstancias del caso, pueda aportar a menor coste, evidencia suficiente para convencer al juzgador de la existencia de una relación de causalidad entre el hecho generador y el daño acontecido, y por lo general, suele ser muy difícil para el demandante y mucho más fácil para el demandado, probar los hechos relativos a la existencia u ausencia de la relación causa – efecto entre el hecho generador y el daño acontecido. I.1.4. Solidaridad. La responsabilidad ambiental debe ser de carácter solidario. De esta forma, lo ideal es que todos y cada uno de las personas (físicas o jurídicas) que participaron, tanto en la creación del riesgo, como en la consecución de los otros contra Edenor S.A. sobre daños y perjuicios, Cámara Nacional Civil y de Comercio, Federal, Sala Segunda, del 30 de marzo de 2000; “La circunstancia de haber generado la demandada un factor de potencialidad riesgosa, debido a la explotación que realizaba, le crea una obligación de resultado, debiendo realizar las obras necesarias para eliminar el riesgo. Quien crea riesgos si bien no asume el deber de garantizar la eficacia absoluta de las prevenciones, debe al menos disminuir al máximo posible las potencialidades riesgosas”, texto extraído del a sentencia emanada del Juzgado Civil y de Comercio de Morón, Argentina del caso Altamirano contra Cerámica Martín, de fecha siete de agosto de 1986. daños, respondan por igual a la hora de compensar e indemnizar el daño acontecido. 59 Existirá el problema en muchos casos, sobre todo cuando existan varias fuentes contaminantes, de determinar e individualizar el grado de participación de cada uno de los sujetos en el daño causado al ambiente, pero lo cierto es que, siendo la responsabilidad de carácter objetivo basado en el riesgo creado, todas los agentes que participaron, ya sea en menor o mayor medida en su creación, deben responder por el mismo, independientemente que luego de compensar el ambiente e indemnizar a las víctimas, les asista acción de regreso contra las otras empresas o sujetos que participaron del mismo en mayor o menor grado. De igual forma, los gerentes y directores de las personas jurídicas con poder de decisión sobre las mismas, deben responder solidariamente junto con la empresa que representan, a la hora de la compensación al ambiente. Al respecto, legislaciones europeas tales como las de Finlandia, Países Bajos, Reino Unido, Suecia, Suiza y España, prevén la
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