Apuntes logica y argumentacion

Vista previa del material en texto

El día de hoy tratará en efecto como ya fue anunciado de un tema 
importantísimo como lo es la argumentación jurídica y no exagero cuando digo 
que es un tema importantísimo con frecuencia se podrán imaginar sedes qué a 
lo largo de mi carrera profesional de mi carrera académica pues de estos últimos 
prácticamente 30 años en los cuales me he dedicado a difundir el conocimiento 
jurídico con frecuencia la gente me pregunta es una pregunta recurrente cuál es 
la capacidad cual es la digamos el conocimiento o el ámbito de competencia 
más importante para tener éxito en el mundo jurídico para tener éxito como 
profesionales del derecho y después de tantas veces que me han hecho el favor 
de la terna está esta cuestión creo que la mejor respuesta que puedo ofrecer es 
que la capacidad más importante que va a tener un abogado una abogada es la 
capacidad argumentativa la capacidad argumentativa que es lo que hace la gran 
diferencia en un mundo profesional en el que enfrentamos como ya hemos 
tenido oportunidad anteriormente de conversarlo una gran competencia hay 
muchísima oferta de servicios jurídicos hay también mucha demanda de 
servicios jurídicos de excelencia pero un ámbito en efecto puede ser una clara 
señal de diferencia entre el éxito o el fracaso de quienes nos dedicamos a las 
cuestiones jurídicas es precisamente la argumentación para qué sirve la 
argumentación yo creo que la argumentación es aplicable en distintos ámbitos 
y puede ser enfocada al menos en los siguientes niveles de análisis yo creo que 
podríamos ir como haciendo una tipología de prácticas argumentativas en 
relación a lo siguiente primer lugar un aspecto importante de la argumentación 
tiene que ver con dilucidar y determinar cuáles son las normas aplicables a un 
caso concreto esto es algo que todos los que hemos estudiado derecho hemos 
escuchado desde el inicio de nuestra carrera desde el principio de nuestros 
estudios nuestros maestros nuestros profesores con frecuencia nos repitieron 
que para poder resolver un caso concreto tenemos que saber cuál es la norma 
aplicable sin embargo parece que esto es algo muy sencillo dicho así parece 
hasta simple lo que hay que hacer es revisar los ordenamientos jurídicos y 
revisar las distintas fuentes del derecho y ver en función de las circunstancias 
específicas del caso concreto cuál es el régimen jurídico aplicable sin embargo 
esto es un verdadero desafío esto es un reto de grandes proporciones para 
quienes ejercemos la carrera de derecho por la multiplicidad de las fuentes del 
derecho y por lo prolijo de nuestros ordenamientos yo creo que haciendo un 
ejercicio de sinceridad nadie puede decir que conoce todas las normas que están 
vigentes en un determinado país en una determinada comunidad de tal suerte 
que en este primer aspecto de la determinación de las normas aplicables ya 
tenemos un reto mayúsculo en términos argumentativos evidentemente si no 
sabemos cuáles son las normas aplicables desde luego no vamos a poder 
confeccionar o enderezar una argumentación efectiva un segundo ámbito una 
segunda área de análisis también de las cuestiones argumentativas tiene que ver 
con que una vez que hemos determinado en el punto anterior que referí cuáles 
son las normas aplicables a un caso concreto podemos hacernos la pregunta 
sobre si estas normas son válidas y sobre la validez de las normas evidentemente 
hay mucho que decir en el paradigma de lo que se ha venido a denominar el 
estado constitucional de derecho que de acuerdo con las visiones más modernas 
pero también con la típica reflexión que él señala del positivismo de la primera 
mitad del siglo 20 cede no todo se puso de manifiesto como los ordenamientos 
jurídicos organizados a través de el principio jerarquía es decir ordenamientos 
jurídicos que cuyas normas integrantes se van digamos desplegando en una serie 
de de ámbitos jerárquicos y van construyendo precisamente el concepto de 
ordenamiento jurídico por un lado entonces tenemos una constitución y luego a 
partir de ahí cadenas de validez normativa y hay que en términos 
argumentativos saber si esas cadenas de validez normativas sean respetados o 
no y si las normas que nosotros identificamos en el primer punto como las 
aplicables al caso concreto son normas también válidas en fechas recientes por 
lo menos en el ámbito de nuestra américa latina y me refiero tanto al 
ordenamiento del ecuador al ordenamiento mexicano a la tradicional visión de 
la jerarquía normativa e insisto estaba ya planteada por la escuela de viena 
encabezada por hans kelsen desde las tres primeras décadas del siglo 20 y que 
se ha mantenido digamos como una explicación tradicional de los órdenes 
jurídicos hasta nuestros días pero a ellos se ha sumado recientemente otro canon 
de validez otra forma de entender la validez normativa a partir de la doctrina de 
la corte interamericana de derechos humanos llamada control de 
convencionalidad entonces por un lado para hacer frente a este segundo reto 
argumentativo este segundo desafío argumentativo de saber si las normas 
aplicables al caso concreto son o no válidas tenemos el esquema tradicional el 
esquema típico el esquema que yo creo que la mayor parte de juristas en américa 
latina' conoce y maneja perfecta es el control de constitucionalidad pero 
adicionalmente a ello se agrega el control de convencionalidad 
constitucionalidad convencionalidad y hay quienes han sostenido por ejemplo 
la suprema corte de justicia de la nación aqui en mexico y algunos otros 
tribunales constitucionales además de diversos autores de la doctrina jurídica 
contemporánea hay quienes han sostenido que estos dos conceptos se pueden 
unir en uno se pueden a amalgamar la el control de la constitucionalidad para 
saber si una norma jurídica infra constitucional es válida o no en términos de la 
norma suprema y el control de regularidad que pone al ordenamiento jurídico 
en nuestros países frente al orden jurídico convencional es decir frente a la 
convención americana de derechos humanos el pacto de san josé y todo el resto 
del corpus iuris interamericano como como se denomina como cuál es ese 
concepto que amalgama que reúne qué fragua en una sola denominación estas 
dos vertientes de la validez normativa se llama control de regularidad control 
de regularidad esto insisto se ha venido aplicando para poder tener un 
significado unitario a partir de la unión de estos dos conceptos control de 
constitucionalidad de control de regularidad el control de convencionalidad no 
no es el tema de hoy y por tanto no quiero abundar demasiado y seguramente la 
mayor parte usted lo conoce pero tal vez sea importante recordar que el control 
de convencionalidad empieza a surgir a penas y digo a penas porque me parece 
que es poco tiempo en el año 2003 y esto surge con algunos votos particulares 
en ese momento en ese momento votos particulares del juez sergio garcía 
ramírez integrante de en esos años de la corte interamericana de derechos 
humanos en el 2006 en un famoso caso que es el caso almonacid arellano contra 
chile el párrafo 124 de la sentencia la corte interamericana adopta jacques en 
criterio de la mayoría de sus integrantes ya no en calidad de voto sino ya como 
una doctrina del tribunal interamericano el control de convencionalidad y desde 
ese momento desde 2006 se han dictado más de 30 sentencias 30 sentencias de 
nuestro tribunal protector de derechos humanos en el ámbito interamericano es 
la corte interamericana recogiendo y profundizando y matizando el control de 
convencionalidad que no es que no es esto lo digo porque parece que nuestra 
cultura jurídica todavía hay dudas no es algo optativo cuando uno va 
construyendo una argumentación jurídica es decir no es que quiera aplicar 
control de convencionalidad horno el marco de la convencionalidad está vigente 
y es obligatorio y 100% vinculante para todos aquellos países que han suscritola convención americana sobre derechos humanos y reconocidos la jurisdicción 
de la corte interamericana entonces esto es algo que tenemos que tomar en 
cuenta hay hay muchos obstáculos hay muchos problemas en ello logrado hay 
que ser autocríticos en esto no lo hemos logrado yo creo que en ningún país de 
nuestra américa latina en algunos aplicáis digamos que forma parte cotidiana de 
la discusión jurídica el control de convencionalidad en otros no en otros se 
desconoce hay una gran problemática hay una gran área de oportunidad pero 
ciertamente no podemos nosotros pensar en argumentar bien desde el punto de 
vista jurídico sin tomar en cuenta este control de convencionalidad y que junto 
al control de constitucionalidad repito para resumir lo que yo he dicho en este 
segundo aspecto se podríamos llamar control de regularidad normativa un tercer 
un tercer ámbito que también tiene un tercer desafío digamos a un tercer aspecto 
en el cual vale la pena poner atención cuando analizamos cuando hablamos de 
la argumentación jurídica tiene que ver sobre el significado de las normas 
aplicables en el primer punto identificamos cuáles eran estas normas en el 
segundo analizamos su validez en este tercer punto lo de lo que se trata más 
bien es de poner atención a su significado y ahí es donde precisamente lo que 
algunos autores contemporáneos han denominado las disputas interpretativas 
porque porque en este tercer aspecto tenemos nosotros que darnos cuenta que 
al revés de lo que muchas veces tal vez algunos profesores nos contaban en la 
carrera las normas jurídicas no tienen repito no tienen un significado auto 
evidente un significado que ya esté de puesto de manifiesto o puesto de relieve 
o que sea fácil de identificar a partir de la lectura de él del texto de la norma por 
el contrario se requiere un trabajo fino del intérprete ya sea porque se usen 
métodos tradicionales como el método gramatical el método histórico el método 
tele lógico el sistemático o porque se alude a principios de interpretación 
vinculados también con diversos aspectos a argumentativos como el principio 
pro persona en sus diversas modalidades conceptos como juzgar con 
perspectiva de género juzgar con perspectiva de discapacidad y tomar en cuenta 
parámetros argumentativos como el interés superior de los niños niñas y 
adolescentes el principio el principio pro persona pero aplicado a una dimensión 
del litigio medioambiental a través del denominado principio pro natura o 
también el principio precautorio de gran aplicación en en términos de la 
argumentación medioambiental etcétera etcétera entonces en este tercer aspecto 
lo que quiero comentar con ustedes lo que quiero poner de relieve es que es muy 
importante poder llevar a cabo una buena interpretación de aquellas normas que 
ya identificamos como las normas aplicadas al caso concreto que ya dijimos 
también que son válidas y que ahora tenemos que saber desde luego interpretar 
y como ya también mencioné esto no es nada sencillo no es nada fácil así como 
muchas veces he escuchado y a mí mismo cuando me tocó estudiar la carrera 
de derecho unas explicaciones muy simples muy fáciles de los profesores yo 
creo después de bastantes años de estar en la práctica profesional que esto es 
endemoniadamente complejo en algunos casos en otros no en donde las normas 
eran muy claras por ejemplo cuando dice el plazo para presentar la demanda es 
de 15 días hábiles o de 15 días naturales bueno ahí no hay una gran complejidad 
interpretativa pero en muchos otros casos desde luego que sí y por tanto hay 
que poner mucha atención a esto y un un cuarto aspecto que voy a mencionar y 
luego si nos da tiempo a ampliar en su explicación es que también la 
argumentación jurídica tiene que poner mucha atención en la acreditación 
fáctica de los elementos relevantes y pertinentes en el caso concreto en otras 
palabras no no no lo quiero hacer demasiado complejo al contrario luego explica 
la manera la de la manera más sencilla de la que soy capaz la argumentación 
jurídica tiene mucho que ver con las pruebas las pruebas la acreditación de los 
hechos relevantes de los hechos pertinentes en función del caso concreto y en 
este cuarto aspecto que quiero compartir con ustedes desde luego hay una hay 
hay una pluralidad de problemas hay un conjunto de asuntos y hay un conjunto 
de temas porque de nuevo como lo dije en el caso de la interpretación también 
en el caso de las pruebas se entiende a formar a los abogados en las escuelas en 
las facultades de derecho con una visión un poco por decirlo así simplista un 
poco de problematizada y que cuando uno ya está en la práctica se da cuenta 
que es enormemente difícil enormemente difícil y todo esto se agrupa bajo una 
etiqueta contemporánea creo yo muy afortunada que intenta explicar este 
conjunto de fenómenos problemáticos alrededor de la prueba judicial que se 
llama razonamiento probatorio razonamiento probatorio entonces en este cuarto 
aspecto tendríamos que poner mucha atención para ser capaces de desarrollar 
una buena argumentación precisamente todo lo relativo al razonamiento 
probatorio que como digo en unos minutos si es que da tiempo como es pero 
que en efecto lo de iván vamos a poder abundar y regresar a eso en un quinto 
aspecto en un quinto aspecto de la argumentación jurídica creo que es muy 
importante también llevar a cabo lo que se denomina e incluso desde el punto 
de vista lógico porque tiene que ver con la construcción si logística o del 
silogismo y deductivo de matriz aristotélica lo que se denomina la sub solución 
en qué aspecto la solución en esto repito es una matriz del pensamiento 
aristotélico en cuanto al cielo mismo deductivo que como usted recuerda me 
está integrado por una premisa mayor una premisa menor y una conclusión 
lógico necesaria precisamente este quinto punto es la conclusión lógico 
necesaria es es decir la sub solución consiste en que ya tenemos las normas 
jurídicas identificadas que son aplicables al caso concreto ya también dijimos 
que esas normas son válidas en un tercer momento establecimos cuál es la 
interpretación posible el significado de cada una de ellas y luego trabajamos en 
un cuarto punto en la acreditación fáctica en que queden claros cuáles son los 
hechos y que puedan ser acreditados precisamente ante el órgano competente y 
entonces en este quinto punto la subsunción funciona subsumiendo 
precisamente embonando precisamente los hechos que nosotros somos capaces 
de acreditar probados en el caso concreto respecto a las normas igualmente 
aplicables a ese a ese caso entonces aquí hay evidentemente un reto para la 
argumentación jurídica porque en una explicación de nuevo excesivamente 
sencilla que desconocen las complejidades de la práctica parecería que obstruir 
un sí un silogismo deductivo es una especie de razonamiento en forma de 
trampolín de méxico lo llamamos resbaladilla en un tobogán pues en estos 
juguetes de los niños porque parecería que es muy fácil cuando tú tienes 
determinado el marco jurídico aplicable y aquí tienes acreditado el contexto 
fáctico no tienes ningún problema en llegar a la conclusión para esto lo cierto 
es que esto no funciona así en la práctica es mucho más complicado y el 
razonamiento subjuntivo tiene que ser objeto de un análisis muy detallado por 
parte de los abogados en el momento de la presentación argumentativa y luego 
por para hacer un cuadro completo en esta presentación de esta en esta 
conferencia en este webinar al cual nos convoca uniandes citaría como un sexto 
aspecto a tomar en cuenta en términos de la argumentación jurídica las 
consecuencias o como un texto repito como un sexto aspecto las consecuencias 
que se derivan de los cinco aspectos anteriores y en esto yo creo que hay todo 
un conjunto de temas todo un conjunto de problemas que incluyen desde las 
teorías jurídicas más importantes que surgieron a finalesdel siglo pasado como 
teorías de la justicia estoy pensando en john rawls estoy pensando en donald en 
ronald working hasta por ejemplo en el análisis económico del derecho las 
consecuencias en términos de que una argumentación jurídica o una decisión 
jurisprudencial pudieran tener un impacto en la economía pudieran tener un 
impacto en la calidad de los servicios en la calle de los bienes que las personas 
utilizamos comúnmente o incluso para servir como precedente hacia adelante 
entonces yo creo que también hay que darnos cuenta en términos insisto de 
teoría de la justicia en términos de análisis económico del derecho como el que 
hizo de manera destacada este juez norteamericano richard posner en muchos 
textos publicados en ese momento en la década de los 70 del siglo pasado o lo 
que más recientemente han hecho autores como daniel kahneman en él en el 
ámbito de la psicología del comportamiento económico o el propio profesor de 
los dejar marcas son stain con esta idea de los de las normas o de las cláusulas 
noche que lo que permiten es justamente orientar la conducta a través de una 
buena argumentación a través de un planteamiento argumentativos hacia las 
consecuencias que nosotros queremos delimitar respecto a ciertos sujetos 
entonces y también y esto lo digo de manera enunciativa teoría de la justicia 
análisis económico la la la teoría de la psicología del comportamiento y también 
por supuesto desarrollos novedosos como los debates de protección 
medioambiental toda la teoría jurídica feminista con los con las muy 
importantes aportaciones de autores como carol peit man por ejemplo como por 
ejemplo andrea working también en fin una serie de autoras que nos han venido 
a abrir los ojos hacia las consecuencias que una determinada argumentación 
jurídica aunque un conjunto de planteamientos argumentativos potestad jurídico 
puede tener por ejemplo en términos de género en el acceso de las mujeres a las 
fuentes de trabajo la permanencia de las mujeres en las fuentes de trabajo en 
temas como acoso laboral acoso sexual discriminaciones por razón de género 
hasta llegar a los temas clásicos del feminismo como por ejemplo la 
interrupción voluntaria del embarazo etcétera etcétera entonces creo que 
también hay que hacernos cargo cuando nosotros nos preguntamos por la 
argumentación jurídica y cuando nosotros queremos ser digamos unos buenos 
abogados y buenas abogadas desde el punto de vista argumentativo hay que 
hacernos este sexto planteamiento qué sucede con las consecuencias de una 
argumentación con las consecuencias de una de utilizar una vía argumentativa 
determinada entonces en resumen el término estas eran seis las cosas que les 
quiere decir hay que seguir los siguientes ámbitos para poder argumentar bien 
en primer lugar determinar las normas aplicables al caso concreto todo en 
segundo hacer un análisis sobre sí las normas son o no son válidas en términos 
de control de regularidad normativa en tercer en un tercer momento hay que 
determinar el significado de esas normas a través de la interpretación respecto 
de la cual se me olvidaba comentar y esto es muy importante algunos autores 
como el profesor italiano riccardo guastini han señalado que la interpretación 
normativa sería una premisa lógica para poder argumentar en otras palabras no 
podemos dicen autores como ricardo guastini argumentar bien si no hemos 
interpretado bien la interpretación en este aspecto que destaca el profesor 
guastini sería incluso un requisito para la aplicación de la norma dice este autor 
ninguna norma jurídica puede ser aplicada si no ha sido previamente 
interpretada de tal suerte que en esta especie de postulados de la de quién es el 
líder o uno de los líderes de la escuela analítica genovesa en italia porque tiene 
el profesor bass team y vive en génova y ha desarrollado su carrera en los en 
génova en esta desde este punto de vista la interpretación sería una premisa 
lógica un requisito indispensable para llevar a cabo la argumentación en cuarto 
lugar todo lo relativo al razonamiento probatorio en quinto lugar como ya 
expliqué todo lo que tiene que ver con la subsunción de los hechos concretos y 
relevantes del caso que estamos analizando respecto a las normas jurídicas 
aplicables ya determinadas en cuanto a su aplicabilidad validez y significado 
hermenéutica y por último las consecuencias esta estas serían seis aspectos muy 
muy importantes es relevante también en una en un webinar como éste al que 
nos convoca unidad es mencionar que hay algunos autores que muy muy 
conocidos digamos muy muy significativos en términos de la argumentación 
jurídica como por ejemplo el profesor manuel atienza que como ustedes saben 
es dramático de filosofía del derecho no sea de alicante y un gran gran promotor 
en toda nuestra américa latina de los temas de la argumentación jurídica el 
profesor atencia y entre otros han señalado que valen la pena distinguir entre 
los casos fáciles desde el punto esta argumentativa los casos difíciles y los casos 
trágicos y cómo podemos llevar a cabo esta distinción bueno la diferencia entre 
un caso fácil y un caso difícil fue establecida en diversos textos como ese 
famoso del concepto de derecho de herber hart en los años 60 o por ejemplo 
este otro libro también no menos importante de ronald working que se 
denominó los derechos en serio ya publicado en los años 70 y tiene que ver con 
estas estos seis aspectos que mencionábamos es decir un caso será un caso fácil 
cuando no tengamos ningún problema en identificar la norma jurídica aplicable 
cuando la norma jurídica aplicable sea válida y no tengamos de falta de 
regularidad normativa cuando también le podemos asignar a partir del uso de 
los usos lingüísticos del autor de la norma un significado preciso y por tanto no 
haya disputas interpretativas cuando queden a partir de estas normas acreditados 
recientemente los hechos etcétera estamos ante un caso fácil por el contrario 
estamos ante un caso difícil con cuando cualquiera de estos aspectos se va 
haciendo más complejo cuando se va haciendo más difícil como por ejemplo 
una falta de determinación de la norma aplicable o una concurrencia de algunas 
normas aplicables que no pasan un test de validez normativa en términos de 
constitucionalidad o en términos de convencionalidad o cuando hay dudas sobre 
la acreditación fáctica porque las pruebas no son contundentes digamos 
típicamente un testimonio que no genera credibilidad en el órgano judicial o una 
prueba pericial que no usa una metodología avalada científicamente en 
cuestiones que no generan en ese sentido una convicción probatoria sólida y 
estamos en ese supuesto estaríamos ante un caso difícil y un caso trágico un 
caso trágico es aquel en el cual por cualquier vía argumentativa que se pueda 
explorar se va a tener que sacrificar un bien jurídico relevante es decir en esto 
lo explica en un texto muy famoso que fue conseguir en internet del profesor 
manuel la tensa que se llama si mal no recuerdo sobre los casos trágicos o algo 
así como la las dificultades de la argumentación constitucional lo pueden lo 
pueden buscar en internet y lo van a encontrar sin problemas y en el manuel la 
tensa justamente dice los casos trágicos digamos son casos que presentan un 
grado de complejidad más alto que los casos difíciles pero cuya peculiaridad 
específica es que en estos casos trágicos se tiene que sacrificar algo y se tienen 
que sacrificar algo que importa algo que es sustantivo algo que normalmente 
puede ser incluso considerado como un derecho humano en aras de proteger 
otro derecho humano y ahí vienen las técnicas de la ponderación de la 
proporcionalidad etcétera etcétera que también desde luego han tenido mucha 
fortuna en los debates argumentativos contemporáneos para el derecho a raíz 
sobre todo de los planteamientos teóricos de autores tan importantes como 
robert alexy esteprofesor de no sé de quién en alemania que a través de sus 
libros teoría de la argumentación jurídica de 1978 y teoría de los derechos 
fundamentales de 1985 y de una prolija muy de verdad muy muy profunda muy 
rigurosa producción bibliográfica posterior ha ido explicando qué es la 
ponderación es la proporcionalidad cuál es cuáles son las técnicas hasta llegar 
hace unos años a un artículo a un texto doctrinal importante que se llama la 
fórmula del peso donde intenta digamos plasmar en una fórmula algebraica en 
una especie de y fórmula matemática la manera en la que se puede llevar a cabo 
la ponderación bueno ahí está esto de robert alexy y los casos trágicos si 
suponen un desafío argumentativo mayor porque suelen involucrar choques de 
principios constitucionales choques de principios constitucionales 
evidentemente pues ahí tenemos problemas muy graves como los que con 
frecuencia resuelven nuestras cortes o tribunales constitucionales alrededor del 
mundo y como lo ha hecho también en la corte constitucional del ecuador en en 
casos recientes que estoy al tanto porque si me lo han hecho saber mis alumnos 
de uniandes han generado una muy profunda discusión jurídica en el ecuador 
como el caso de las sentencias de la corte constitucional sobre el matrimonio 
igualitario y algunas otras que ha estado dictando esa esa corte constitucional 
tan importante en el trabajo jurídico del ecuador urbano y el siguiente punto que 
quiero poner de manifiesto en esta conversación sobre la argumentación jurídica 
es que argumentar supone siempre un proceso de toma de decisiones y a mí me 
parece desde el punto de vista de la del ejercicio práctico de la profesión que 
son insuficientes esas explicaciones de la argumentación jurídica que intentan 
representar la argumentación como una especie de carretera con un solo carril 
con una especie de calle que va en una sola dirección y por tanto lo que tiene 
que hacer quien quiere argumentar bien es seguir una serie de pasos una serie 
de fórmulas que le permitan llegar al destino he buscado que es en este 
imaginario sería una buena argumentación yo creo yo creo que la cosa es más 
complicada yo creo que al menos en mi experiencia profesional que haya 
ámbitos donde los abogados tienen que decidir tienen que decidir y 
saneamientos no necesariamente predeterminados por el ordenamiento son 
ámbitos pues no son de una sola vía sino que hay una hay un panorama hay un 
menú más o menos amplio de opciones que quedan liberadas al carácter del 
propio abogado a su capacidad a su experiencia ya sus conocimientos y en ese 
sentido lo que quiero destacar pues es que toda argumentación supone requiere 
de un proceso de toma de decisiones y si esto es así si efectivamente hay que 
decidir un conjunto de cosas como lo voy a ejemplificar enseguida pues 
entonces habría que preguntarnos si los abogados estamos o no preparados y si 
estamos bien preparados para tomar estas decisiones porque no se trata de 
decidir como muchas veces lo hacemos de manera intuitiva no ya casi casi 
dependiendo de de si el asunto es interesante para nuestros honorarios casi casi 
y dependiendo de si tenemos o no mucho trabajo o si nos urgen tomar un caso 
por alguna necesidad financiera que tengamos que enfrentar etcétera etcétera y 
yo creo que en todo esto la intuición no basta la experiencia no basta hay que 
saber tomar decisiones hay muchas formas de tomar buenas decisiones hay hay 
maneras hay técnicas hay aprendizajes que pons tomará en cuenta yo les voy a 
dar lo que desde mi punto de vista es más relevante en este contexto del proceso 
de toma de decisiones que tiene que ver con los siguientes aspectos en primer 
lugar nosotros vamos a poder tomar una buena decisión siempre y cuando 
definamos correctamente el problema sobre el que tenemos que argumentar esto 
podría parecer muy fácil bueno es un problema penal o es un problema civil o 
es un problema de derecho mercantil etcétera pero lo cierto es que tampoco 
tampoco es así como ustedes saben por ejemplo hace unos días estaba 
conversando con un grupo de alumnos de uniandes en una maestría en la que 
estoy participando como profesor hablábamos y discutíamos con los alumnos 
sobre el tema de la mala praxis médica por ponerlo caso pero la mal praxis 
médica pueden tener consecuencias en función de si el personal médico que 
presuntamente sujeto de esta responsabilidad de mal praxis trabaja en una 
institución hospitalaria pública o en una institución hospitalaria privada porque 
en ningún público se puede orientar la reclamación formal praxis médica hacia 
una responsabilidad patrimonial del estado y asia sanciones administrativas 
para los médicos en lo individual en lo particular pero también la mal praxis 
médica puede tener una connotación de responsabilidad civil extracontractual 
responsabilidad civil extracontractual en sus diversas vertientes etcétera 
etcétera y pues entonces acudimos ya no a buscar una sanción administrativa 
sino una indemnización o una reparación por la vía civil igualmente la mal 
praxis médica puede también tener una connotación penal pues por qué porque 
una una conducta de mal praxis médica puede afectar bienes tutelados desde el 
derecho penal como la vida la salud la integridad física a través de delitos como 
el homicidio culposo las lesiones culposas etcétera etcétera entonces este 
ejemplo creo que ilustra bien dentro de los muchos que podríamos poner que 
no es tan sencillo y hay que poner mucha atención y desarrollar todas nuestras 
capacidades argumentativas definir el verdadero problema como un primer paso 
de los varios que les voy a comentar en el proceso de toma de decisiones 
argumentativas en segundo lugar creo que es muy importante si queremos tomar 
buenas decisiones determinar nuestros objetivos determinar nuestros objetivos 
y esto lo menciono por la siguiente razón parecería que muchas veces a los 
abogados y desde luego también por por su gerencia muchas veces nuestra a 
nuestros clientes se les olvida que si lo que queremos es por poner un caso en 
un determinado asunto obtener una reparación económica obtener una 
indemnización vaya que nos paguen dinero se nos olvida que podemos 
emprender un conjunto de acciones que no necesariamente se limitan a una 
vertiente es decir no siempre en aras a conseguir nuestros objetivos tenemos que 
plantear una judicialización de los asuntos tenemos en todo aquello que tiene 
una connotación peculiar ya una connotación económica tenemos por ejemplo 
tenemos por ejemplo la posibilidad de negociar tenemos por ejemplo la 
posibilidad de ir a métodos alternativos de solución de controversias como la 
mediación el arbitraje la conciliación etcétera etcétera entonces aquí lo que hay 
que preguntarnos es que queremos lograr que queremos lograr para y tener los 
objetivos a la vista y trabajar en función de esos objetivos un tercer paso para 
tomar buenas decisiones tiene que ver con imaginar todas las alternativas y 
empata con esto que acabo de señalar los abogados a veces estamos un único 
tipo de respuesta a nuestros clientes que es judicializar cualquier problema 
jurídicamente relevante ir ante un tribunal y pedir a través de una demanda oa 
través de una denuncia ante una fiscalía que sea una autoridad imparcial la que 
decida si nos asiste o no en derecho yo creo sin embargo que las posibilidades 
que nos dan los ordenamientos jurídicos con temporadas son más amplias hay 
que revisar el menú esto para ponerlo en términos muy sencillos imaginen que 
estamos en un restaurante y en un restaurante lo que vamos a hacer es 
independientemente de que tengamos como decimos en méxico un antojo de 
comer hamburguesa pues podemos pedir el menú podemos pedir el menú y ver 
que hay ver los tipos de hamburguesa que hay etcétera etcétera y en ese sentido 
tomar una buena decisión igualmente en materia jurídica qué alternativas hay la 
alternativa de negociarla alternativa de litigar la alternativa de ir a un medio tan 
alterno como la conciliación etcétera etcétera viene si aquí abro un paréntesis a 
mí me ha servido en mi propia práctica profesional presentar este menú de 
opciones a los clientes y procurar hacerles un planteamiento de tal manera que 
sean ellos o que aparentemente al menos sean ellos los que decidan por cuál 
alternativa inclinarse y que no tome solo el abogado la decisión aunque nosotros 
podemos orientar al cliente y podemos hablarles de las ventajas y las 
desventajas de un cierto curso argumentativo pero que sea el cliente porque 
muchas veces si es el abogado puede haber reclamos del cliente el sentido decir 
yo no estaba convencido mire abogado llevamos tres años y todavía no tenemos 
una sentencia sobre este asunto porque a veces los tribunales se demora mucho 
etcétera entonces el deber del abogado es pensar en todas estas alternativas 
plantearse en las al cliente pero dar dar un espacio para que el cliente tome la 
decisión un cuarto elemento un cuarto elemento para un buen proceso de toma 
de decisiones tiene que ver con la consideración del costo costo de las 
decisiones y ya lo dicen y lo dicen bien nuestros hermanos de ciencias sociales 
que son los economistas cuando señalan que no existe algo así como un 
desayuno gratuito es decir ningún desayuno es gratis a alguien alguien lo paga 
a veces lo paga quien se lo come a veces lo pagan la sociedad a veces lo paga a 
alguien que le conviene tener a esa persona sentada y desayunando etcétera pero 
alguien paga el desayuno desayunos gratis no hay bueno con los problemas 
jurídicos pasa lo mismo gratis gratis nada entonces aquí la cuestión es ver si los 
costos que representa la argumentación jurídica y el planteamiento desde el 
punto este argumentativo de temas jurídicos son asumibles por las partes y 
pensemos aquí no necesaria no únicamente en costos económicos pensemos en 
en todo tipo de costos costos de tiempo costos logísticos costos de 
concentración de nuestra atención etcétera y la de nuestros clientes 
evidentemente e incluso incluso yo lo que he podido también corroborar en mis 
prácticas profesionales el costo psicológico de los asuntos lo tener abierto un 
asunto usted sí si llevan por ejemplo asuntos de de litigio familiar lo saben tener 
abierto un litigio familiar es muy desgastante psicológicamente para las partes 
y asuntos laborales también asuntos que tienen que ver con con herencias con 
legados a través del derecho de sucesiones en fin ya ni les digo la materia penal 
puesto que también es muy muy desgastantes del punto está psicológico y yo 
creo que nosotros en este en esta definición que les estoy compartiendo de como 
tomar buenas decisiones tenemos que poner en el centro de nuestra reflexión el 
costo las cosas gratis no existen esto esto es un cuento que ya casi a las alturas 
de la vida nadie puede creer entonces determinar cuáles son esos costos 
determinar si los costos son asumibles y en función de eso optar por una vía u 
otra del menú que ya detallamos en el punto anterior y finalmente un quinto y 
último aspecto que les quiero comentar para tomar buenas decisiones es que hay 
que considerar las decisiones relacionadas que quiere decir con esto yo lo veo 
como si fueran unas fichas de dominó unas fichas del juego este del dominó que 
están puestas una junto a la otra así pues estás de pie digamos paradas pues 
como siempre méjico una junto a la otra y entonces cuando tú tomas una 
decisión jurídica de 9 es una pieza que golpea a la siguiente y ésta a su vez 
golpea a la siguiente y van cayendo diversas piezas del dominó de tal suerte que 
una decisión que nosotros estemos tomando desde el punto de vista 
argumentativo va a tener impacto en un conjunto de decisiones posteriores esto 
lo pueden ver de manera muy simple en el inicio de un planteamiento 
argumentativo sobre si demandó o no demandó a la contraparte o voy a un 
medio alterno alternativo o voy por ejemplo a un esquema de negociación o 
cuando ya estamos instalados en un proceso judicial pensemos por ejemplo en 
la típica la típica pregunta de presentó este testigo o no lo presentó cómo se va 
a comportar nos va a ayudar a la causa de la defensa los intereses de nuestro 
cliente o no qué va a suceder entonces hay que considerar este efecto dominó 
de nuestras decisiones argumentativas el no presentar a un testigo pues nos 
puede quitar la información relevante el proceso pero también puede evitar que 
el testigo comete errores y comparta información que no le convenga a nuestro 
cliente entonces creo que hay que ser muy cuidadosos y hay que ser también 
muy digamos hay que ser muy precisos en este proceso de toma decisiones pero 
sobre todo cerraría esta parte de mi exposición subrayando otra vez no basta 
cuando nosotros queremos hacer buenas argumentaciones compensar la 
argumentación como una suerte de proceso mecánico de proceso automático 
donde una vez que definimos cuáles son los hechos del caso cuáles son las 
normas aplicables nos vamos en una sola dirección nos vamos en una calle que 
solo tiene un punto de llegada yo creo que es mucho más complejo y en parte 
tiene que ver con esto que les digo de la del proceso de toma de decisiones 
entonces en síntesis para sintetizar esta segunda parte de mi exposición creo que 
lo que hay que hacer para tomar buenas decisiones en materia de argumentación 
jurídica es uno definir el verdadero problema 2 determinar cuáles son tus 
objetivos y aquello que tú quieres lograr con la argumentación jurídica 3 
imaginar todas las alternativas para poder lograr precisamente los objetivos del 
punto número 24 considerar el costo pero el costo ya lo dije ya lo explique en 
un sentido amplio no nada más el costo económico porque los problemas 
jurídicos conllevan un conjunto de costos un conjunto de costos los económicos 
son muy importantes sin duda alguna no los podemos ocultar no los podemos 
obviar pero no son los únicos no son los únicos entonces ahí tenemos que poner 
atención y en quinto lugar cuando nosotros tomamos una decisión en el presente 
a su vez estamos condicionando decisiones que vamos a tener que tomar más 
adelante en nuestra vida en este tema de la argumentación jurídica también es 
importante considerar que existe todo un campo de reflexión muy amplio que 
viene en algunos antecedentes del pensamiento griego de matriz también 
aristotélica igual que el silogismo deductivo en otro y también en sesión de 
importantes aportaciones en la edad media con todo el pensamiento escolástico 
y luego en el pensamiento ilustrado en autores como jeremy bentham y john 
stuart mill y me refiero por supuesto al tema de las falacias argumentativas una 
falacia argumentativa es un pretendido argumento o un segundo argumento es 
decir es una presentación argumentativa que se pretende es válida pero que no 
lo es tiene un defecto en su construcción tiene un defecto en sus premisas o en 
su conclusión o un defecto en el método que sigue el sujeto que argumenta que 
hace que no sea un buen argumento y en ese sentido algunos autores y aquí 
vuelvo a citar a por ejemplo manuel atencia y a otros que han trabajado de 
manera reciente sobre este tema se habla incluso de los ilícitos argumentativos 
ilícitos argumentativos es decir la las falacias serían una mala argumentación 
una argumentación ilícita por no respetar las reglas de la lógica por no respetar 
las reglas aplicables a una determinada área a un determinado tema etcétera 
etcétera y sobre las falacias se han hecho diversas tipologías hay libros que han 
compendiado los diversos tipos de falacias argumentativas y se han reunido 
centenares y centenares de diversas formas de falacias argumentativas en las 
más conocidas son la la falacia ad personam también denominada falacia ad 
hominem en donde se refuta una presentación argumentativa aludiendo al sujeto 
que presentó la argumentacióny no al argumento presentado es decir se 
pretende descalificar un argumento haciendo referencia a las calidades del 
sujeto que lo presentó y no en referencia al argumento mismo otra falacia muy 
conocida es la apelación a la lástima cuando nosotros queremos refutar o 
construir un argumento con base en la apelación a la emoción con base en la 
apelación a la la pues a cuestiones sentimentales por ejemplo etcétera invocando 
la capacidad de las personas de los seres humanos de sentir lástima por 
situaciones adversas por las que están pasando algunos otros seres humanos o 
por nuestra capacidad de apia darnos de los demás etcétera la famosa falacia ad 
populum en américa latina pues muy utilizada por políticos que dicen 
representar al pueblo a todos nosotros hemos escuchado políticos que dicen es 
que el pueblo quiere es que el pueblo rechaza es que el pueblo sabe es que el 
pueblo dice y ellos se convierten en una suerte de representantes de un conjunto 
uniforme que se llama el pueblo como si en nuestros países en nuestra américa 
latina todos pensáramos lo mismo y como si ese político hubiera sido nombrado 
para representarnos a todos y entonces el hablar en nombre del pueblo y todavía 
más el interpretar lo que el pueblo piensa lo que el pueblo supuestamente desea 
o quiere etcétera entonces esto se llama falacia ad populum falacia ad populum 
y sobre esto hay una serie d y repito el listado puede ser muy largo pero yo creo 
que lo importante en este aspecto es poder identificar cuando un argumento es 
un argumento falaz cuando estamos frente a un pseudo argumento y yo creo que 
esto se tiene que hacer para lograr dos finalidades en primer lugar para 
identificar cuando la contraparte ya sea en un litigio o en un proceso de 
negociación etcétera está utilizando falacias para derrotarnos 
argumentativamente todos tenemos que estar de acuerdo si me permiten un 
símil futbolístico para que no nos metan gol desde utilizando una falacia 
argumentativa y que nos demos cuenta y podamos poner de manifiesto y poder 
de relieve el uso de estas falacias en nuestra contra pero desde un segundo punto 
de vista creo que el análisis y estudio de las falacias es importante para que 
nosotros mismos no las usemos para que nosotros no caigamos en ello sabiendo 
cuáles son y sabiendo qué significado tiene y que alcanzó tiene de etcétera 
etcétera entonces desde estos dos puntos de vista creo que vale la pena 
considerar el tema de las falacias por supuesto por cuanto hace a al asunto del 
que les decía al principio de la interpretación de las dificultades interpretativas 
como uno de los seis elementos de los cuales tiene que dar cuenta la 
argumentación jurídica yo creo que es inequívoco que esto de la interpretación 
se ha vuelto muy complejo no solamente porque ya no se aplican nociones 
digamos fáciles como aquellas que nos explican en la carrera sino porque los 
propios ordenamientos tenido volviendo más complejos y entonces algunos 
autores contemporáneos tan importantes en teoría del derecho como el propio 
luigi ferrajoli hablan de ordenamientos jurídicos están sumamente impregnados 
o en donde están presentes lagunas normativas es decir normas jurídicas que 
tendrían que existir pero no existen y por tanto estamos ante una laguna en 
donde existe una pluralidad de antinomias es decir de contradicciones 
normativas sea como producto de una descuidada técnica legislativa ya saben 
que nuestros legisladores pues no se caracterizan por ser muy inteligentes o muy 
diligentes o sea por la propia pluralidad de las fuentes del derecho que lo que 
genera en esta estructura jerárquica a la cámara refería al principio una serie de 
digamos de falta de densa méjico respecto entre las normas jurídicas entonces 
tenemos problemas de lagunas tenemos problemas de antinomias y tenemos 
problemas también en la teoría jurídica más reciente de algo que se llama la 
derrota habilidad normativa la derrota habilidad normativa que consiste para 
decirlo de manera resumida en la idea de que hay normas que contienen 
excepciones implícitas no excepciones expresas no excepciones puestas por la 
propia norma sino excepciones implícitas y se podrán imaginar ustedes que este 
es un reto argumentativo no menor les voy a poner un ejemplo tonto para ilustrar 
pero espero que sirva desde el punto de vista pedagógico imaginemos que en 
un parque de las ciudades por ejemplo en un parque de ecuador recuerdo en mis 
visitas en tantas veces que he ido a quito por ejemplo este parque del centro de 
la ciudad que creo que se llama el parque de la carolina si mal no recuerdo o 
otro que también podido visitar y que me ha fascinado porque a mí el ecuador 
me fascina me fascina ir y cada vez que puedo antes de la pandemia pues voy 
con mucha frecuencia ido yo creo que no menos de 20 veces al ecuador y he 
visitado el parque nacional el cajas también en un trayecto que por carretera 
hice desde guayaquil hacia hacia cuenca y entonces pensé pues que en 
cualquiera de estos parques a la entrada hay un letrero que dice prohibida la 
entrada al parque de vehículos automotores prohibida la entrada al parque de 
vehículos automotores pero yo creo que ahí no tendríamos ninguna duda sobre 
lo que ese aviso está prohibiendo sin embargo de los autores que hablan de la 
derrota habilidad normativa se preguntan qué pasaría si una persona al límite 
del parque tiene un problema de salud está sufriendo un ataque o se lesionó la 
pierna o tuvo alguna afectación grave de salud y tiene que entrar una ambulancia 
a proveerle de atención médica de urgencia en ese caso podríamos entender que 
el letrero que dice está prohibida la entrada al parque de automotores contiene 
una excepción implícita es decir se trata de una norma derrotable en aras a la 
tutela salvaguarda y garantía de un bien jurídico relevante como la salud o la 
vida la doctrina jurídica contemporánea dice sí pero entonces nosotros tenemos 
que trabajar desde el punto de vista de la interpretación jurídica con este 
concepto nuevo hay que ver como normas redactadas en forma de principios 
constitucionales o de principios de matriz convencional generan estas 
excepciones implícitas y por tanto generan a la vez desde el punto de vista 
argumentativo lo que se llama la derrota habilidad de las normas las normas son 
derrotables es decir contienen excepciones en función de otras normas de 
principio son aplicables a los casos concretos y para terminar para terminar una 
mención muy breve necesariamente breve en este planteamiento general que 
estoy haciendo de la argumentación jurídica alrededor de lo que ya les había 
señalado del razonamiento probatorio es decir la acreditación fáctica la 
acreditación de la premisa fáctica en el razonamiento jurídico y yo creo que ahí 
lo diría de manera muy resumida de manera muy breve creo que hay diversas 
áreas de oportunidad creo que diversas áreas de oportunidad por ejemplo donde 
tenemos una área de oportunidad pongo un poco caso en la prueba testimonial 
la prueba testimonial cómo trabajar nosotros como abogados como 
profesionales del derecho con prueba testimonial yo creo que ahí lo que puede 
aportar mucho y está aportando mucho en diversos países y nosotros en américa 
latina no nos tenemos que quedar atrás es la psicología del testimonio la 
psicología del testimonio la psicología en testimonio toma como punto de 
partida la lucha la mucha evidencia científica lo mucho que se ha analizado en 
diversos campos del conocimiento humano sobre oigan esto el funcionamiento 
de la memoria cómo funciona la memoria humana y esto es muy importante 
porque si nosotros entendemos esta parte de la psicología en testimonio 
podemos efectivamente desarrollar con mejor probabilidad de éxito el desahogo 
de una prueba testimonial ya sea porque pueda el testigo de repente referir 
detalles a un grado tal que hagan que el testimonio sea inverosímil si no hay 
nadiecapaz de recordar tantas cosas o recordar cosas que sucedieron hace diez 
años o quince años con tanto grado detalle o porque precisamente en razón por 
ejemplo de la edad del sujeto también tenga una forma peculiar de recordar 
pongo pongo por caso la memoria de los adultos mayores la psicología no se 
explica con mucha base científica con mucha experiencia en esto que los adultos 
mayores tienen memoria de largo plazo pero no tienen memoria de corto plazo 
entonces en un testimonio de un adulto mayor si se le pregunta algo que sucedió 
la semana pasada probablemente no lo recuerde pero si se le pregunta algo que 
pasó hace diez años tal vez pueda recolectar de mejor manera esos esos 
recuerdos lo mismo pasa con los niños los niños sobre todo los niños de corta 
edad digamos entre 3 y 8 años o incluso un poco más de entre 13 y 10 años por 
ejemplo a la hora de prestar testimonio en el marco de un proceso judicial no en 
audiencia evidentemente pero si al menos en términos de una actuación judicial 
no suelen siempre distinguir entre fantasía y realidad es decir el testimonio de 
un niño puede presentar este problema y puede generar la necesidad de que se 
lleven a cabo técnicas peculiares de extracción de la información del niño a 
través de lo que se llaman las entrevistas investigativas todo esto requiere de un 
conocimiento especializado de un conocimiento experto y de un trabajo desde 
el punto de vista de la argumentación muy muy detallado para la prueba 
testimonial lo mismo sucede por ejemplo en el caso de la prueba pericial en el 
caso de la prueba pericial bueno ha habido muchos avances a partir de un caso 
emblemático de 1993 en ese año se dictó una sentencia que supuso una lesión 
después para toda la discusión a nivel mundial de la prueba pericial es el aubert 
d'aubert es una ascendencia de la corte suprema de estados unidos en donde 
analiza los requisitos para que el conocimiento científico pueda entrar en el 
proceso judicial qué tipo de en otras palabras qué tipo de ciencia qué tipo de 
conocimiento científico puede entrar en el procedimiento judicial y que en papel 
juegan los jueces en relación a el conocimiento científico dentro del proceso y 
la corte en esa la corte suprema eeuu en esa ocasión en la sentencia d'aubert lo 
que dijo es que los jueces en relación al conocimiento científico son una suerte 
de gate keepers en inglés gatekeeper son una especie de porteros una especie de 
guardianes de la puerta del proceso y esto en que se concreta por ejemplo en 
requieren en supervisar por parte del autor al judicial el cumplimiento de 
requisitos de orden metodológico para introducir conocimiento científico en el 
proceso hay que ver si los peritajes los peritajes los dictámenes periciales son 
realizados conforme a la metodología aplicable son realizados con el 
conocimiento validado por la comunidad científica de que se trate si le 
dedicaron el suficiente tiempo porque hay esquemas de por ejemplo análisis 
químicos análisis de sustancias que conllevan un cierto tiempo etcétera ahí ahí 
yo creo que tenemos un área de oportunidad muy importante y de aprendizaje 
para los abogados porque yo creo que también una cosa que nos falta para 
mejorar la argumentación jurídica es que los abogados estemos en capacidad de 
argumentar frente a la ciencia de aportar también digamos disputas 
argumentativas en relación a los expertos o sea el hecho de que llegue a alguien 
que es experto en un tema como puede ser adn como puede ser grafoscopía 
como puede ser antropología como pueden ser medicina no quiere decir o no 
equivale de manera automática a que esa persona tenga una verdad absoluta y 
que esa persona tenga una y haga una serie de planteamientos que ya 
automáticamente se vuelvan indiscutibles yo creo que los abogados nos 
tenemos que meter más al tema científico tenemos que dominar al menos de 
una forma básica las cuestiones científicas relativas a la al ámbito y al área de 
especialidad que cada uno de nosotros desarrollamos en nuestra práctica 
profesional pero hacerlo porque el hecho de usar ciencia o de ser capaces de 
cuestionar la ciencia presentada en el proceso judicial eleva mucho la calidad 
de nuestros argumentos es decir evidentemente imagínense un respaldo 
argumentativo sostenido en una prueba de adn es muy difícil de refutar la 
veracidad de las pruebas de adn es el 99,99 por siete si nuestras posibles de 
refutar eso argumentativamente son prácticamente nulas entonces si nosotros 
logramos soportar nuestra argumentación con ese tipo de evidencia pues creo 
que tendremos desde luego mucha mucha ventaja también en relación al tema 
del razonamiento probatorio pues una hay un conjunto de temas ahora muy 
novedosos que se están discutiendo mucho sobre por ejemplo distribución de 
cargas probatorias la distribución de cargas probatorias que son muy 
importantes por ejemplo en derecho laboral por ejemplo el derecho 
antidiscriminatorio ha hecho un penal etcétera etcétera cómo se distribuyen las 
cargas probatorias a partir de principios como la presunción de inocencia in 
dubio pro reo' in dubio pro laboratory etcétera etcétera y también desde luego 
una discusión que en américa latina' infortunadamente todavía es de gran 
actualidad que es el la nulidad de la prueba ilícitamente obtenida es decir hay 
tantos abusos hay tantas violaciones de derechos fundamentales por parte las 
hombres en américa latina que sigue siendo indispensable tener mucha claridad 
sobre la exclusión de las pruebas obtenidas de manera ilícita las pruebas 
obtenidas con violación de derechos fundamentales con violación de derechos 
humanos y desarrollar los razonamientos jurídicos pertinentes a efectos de 
excluir estas pruebas de generar una exclusión probatoria y una nulidad 
completa de estos elementos de prueba toda vez que fueron obtenidas a través 
justamente de la violación de derechos por último y con esto termino yo creo 
que un reto argumentativo mayúsculo mayúsculo que están teniendo que hacer 
frente desde lo tanto los profesionales del derecho en ecuador como en méxico 
y colombia- muchos de nuestros países se centra y sobre esto conversaremos en 
una ocasión posterior con toda la comunidad de uniandes se centra en la oralidad 
procesal es decir este cambio de paradigma en la estructura de nuestros procesos 
judiciales para pasar de una estructuración fundamentalmente escrita a una 
fundamentación a través de las llamadas audiencias orales y yo creo que 
argumentar en las audiencias orales genera retos muy distintos a la 
argumentación que tradicionalmente hemos hecho por escrito desde nuestra 
capacidad oratoria nuestra capacidad retórica en el buen sentido de la retórica 
como entendido como el arte del convencimiento el arte de la persuasión y 
nuestra técnica para llevar a cabo un interrogatorio para llevar a cabo un 
contrainterrogatorio para plantear un alegato de apertura para construir 
argumentativamente una teoría del caso etcétera etcétera entonces yo creo que 
ahí también tenemos un área de oportunidad también tenemos una gran 
responsabilidad de seguir aprendiendo y seguir reflexionando y seguir pensando 
para hacer que la argumentación jurídica con todos estos problemas que ya 
referir sea igualmente efectiva sea igualmente útil y pueda plasmarse con éxito 
en el contexto de la oralidad procesal que es un contexto que llegó para quedarse 
llegó para quedarse en américa latina se podrán hacer ajustes se podrán hacer 
reformas sí pero yo creo que de aquí en adelante tenemos que poner mucha 
atención nosotros sobre todo los que somos de ciertas generaciones los más 
jóvenes ya lo están estudiando y lo están aprendiendo en la escuela pero lución 
a los temas de la oralidad procesal y de la argumentación en las audiencias 
orales con esto termino muchísimas gracias por su atención muchísimas gracias 
a unidades y a su centro de tecnología a jenny a edison a todo el magníficoequipo de unidades por hacer posible esta nueva oportunidad de dirigirme a este 
generoso público y quedó a su a sus amables órdenes por si hubiera alguna 
pregunta alguna cuestión que valga la pena y plantear muchísimas gracias muy 
buenas tablas muchas gracias doctor tenemos varias preguntas vamos a 
seleccionar algunas las primeras que llegaron para que puedan ser disueltas por 
usted la primera pregunta justamente está aquí dentro de los participantes nos 
indica en el costo procesal que acarrea un juicio sería necesario como 
profesionales recomendar solucionar el conflicto extrajudicialmente la primera 
prueba es esa es una buena pregunta esta es una buena pregunta la respuesta 
sería de la materia muchas veces hay hay materias que se prestan más a la regla 
que a mí me gusta siempre aplicar es si tiene el tema que estamos nosotros 
abordando el tema sobre el cual tenemos que argumentar el tema que tenemos 
que atender si tiene una connotación económica peculiar es decir si estamos 
hablando de dólares como el caso ecuador o de pesos como en el caso mexicano 
vayámonos lo más posible a un medio alternativa porque todo porque me gusta 
esta filosofía todo lo que se puede arreglar con dinero es barato todo lo que se 
pueda arreglar con dinero es barato entonces no busquemos una solución 
judicial si es que está abierta la vía de la negociación claro ahí hay veces que 
las partes están en un plano tal de enfrentamiento que no es posible porque ni 
siquiera tienen un mínimo de civilidad al comunicarse o sea si se ven 
prácticamente se agrede entonces hay veces que no es posible pero siempre que 
lo sea intentemos y en aquellas otras materias en donde no necesariamente 
podemos traducir en términos o micos en términos pecuniarios lo que se está 
ventilando pues veamos lo que el ordenamiento jurídico nos ofrece aquí en 
méxico una reforma penal reciente tiene dv escasamente todavía no cumplen y 
ni siquiera diez años ya permite por ejemplo digamos reparaciones del daño 
pactadas entre víctimas y victimarios en materia penal en materia penal 
entonces algo que podría parecer tan alejado de una construcción deliberativa a 
través de una amigable composición a través de una mediación como lo es el 
derecho penal también ofrecen posibilidades entonces hay que ver cuando sí y 
cuando no en función de lo que las normas jurídicas de cada ordenamiento 
establecido muchas gracias doctor vamos con la siguiente pregunta cuáles son 
los criterios de evaluación de los argumentos de hecho ya que como sabemos la 
argumentación puede marcar la diferencia entre perder o ganar un caso así es 
así es esa es una gran pregunta también que tiene que ver con un tema que ya 
no me dio tiempo desarrollar por oro a la brevedad a esta conversación pero que 
también en otra ocasión valdrá la pena plantearnos qué es la valoración 
probatoria cómo se evalúa la acreditación de la premisa fáctica en el momento 
de la valoración y en la valoración tenemos diversos esquemas como ustedes lo 
saben en la legislación procesal latinoamericana tenemos esquemas de prueba 
pasada cuya valoración está predeterminada por el legislador o tenemos 
esquemas que permiten un el ejercicio de una discrecionalidad judicial más 
amplia en donde ya no hay una predeterminación legislativa del valor de la 
prueba sino que el juzgador tiene que ir viendo las especificidades de cada cada 
prueba presentada y desahogada a efectos de darle una valoración y en ese en 
ese momento es cuando se evalúa la calidad de la acreditación de la premisa 
fáctica y yo repito en esto lo que ya dije tenemos mucho por aprender yo 
mencioné algunos temas sobre el razonamiento probatorio pero creo que el 
razonamiento probatorio en general en américa latina todavía tiene grandes 
áreas de mejora y grandes áreas de oportunidad que no hemos desarrollado hay 
autores muy importantes en esta materia como por ejemplo mikel y caruso este 
profesor italiano que da clase se usa de pavía y que ha generado una abundante 
literatura sobre esto que les recomiendo revisar a la persona que realizó esta esta 
pregunta me que le taruffo con doble efe muchas gracias tenemos una pregunta 
también qué nos hacen por los otros medios de comunicación cómo hacer notar 
al juez en un juicio como usted lo explicaba que un experto en determinada 
materia que el juicio no tiene la última palabra pues hay jueces legalistas que 
toman estas pericias incluso para resolver como contradecir 
argumentativamente uno como abogado para convencer al juez si no somos 
expertos en esta materia si ese también es un tema muy importante y hay que 
ser muy cuidadosos lo más cómodo para un juzgador evidentemente es que si 
se tiene un dictamen pericial en cierto sentido la sentencia se orienta en ese 
sentido punto porque porque de esa manera el juzgador digamos siente una 
suerte de alivio una suerte de despresurización respecto al sentido de su fallo 
porque lo puede validar con un conocimiento entre comillas experto yo creo 
esto evidentemente lo tenemos que ver con más detalle pero la forma de poner 
de manifiesto esto que le preocupa a la persona la pregunta es atacando diversos 
aspectos de la prueba pericial puede ser el la acreditación de que la persona es 
experta en determinado tema puede ser una una falta de creación académica 
puede ser una falta de acreditación de experiencia por ejemplo a través de la 
metodología empleada también si la metodología es correctas del punto está 
científico o no sobre la sustancia misma del dictamen pericial decir aún 
habiendo empleado una correcta metodología si llego a una conclusión digamos 
lógica a una conclusión bien fundamentada etcétera etcétera en esto quienes 
más han trabajado y lo han trabajado muy bien son los norteamericanos en la 
doctrina jurídica eeuu hay una gran hay un gran desarrollo sobre la refundación 
de prueba científica de pro pericial y hay muchos libros al respecto que también 
pueden ustedes con con mucha seguridad de encontrar y revisar para 
profundizar en estos temas tenemos otra pregunta cómo se complementan las 
características de la dogmática jurídica jurídica con el ámbito laboral a ver otra 
vez cómo se cumplen las estadísticas de la dogmática jurídica jurídica con el 
ámbito laboral no sé si está bien formulada esa pregunta no no estoy seguro 
porque no sé si se refieren al ámbito laboral en cuanto al derecho laboral o cómo 
se aplica a los temas de dogmática en el ejercicio laboral de los abogados no 
habría que empresaria y yo lo que les diría e intentando responder a la pregunta 
si es que estoy entendiendo la bien es que la el manejo la el conocimiento de la 
dogmática jurídica es indispensable en el ejercicio profesional de la abogacía 
hay quienes critican en américa latina una especie de separación una especie de 
de vacío que existe entre teoría y práctica / dogmática constitucional o 
dogmática penal y la práctica del proceso penal que a veces no es tan pues no 
es tan ilustre o no es tan óptima como lo describen en los libros o la realidad 
constitucional de muchos de nuestros países yo creo por el contrario que es 
cierto que es cierto una frase que una vez le escuché en una conferencia al 
profesor manuel atienza que ya cité el proceso la ciencia dijo en esta ocasión no 
hay nada más práctico que una buena teoría y me parece genial esa frase me 
parece estupenda no hay nada más práctico que una buena teoría entonces mi 
respuesta si es que entendí bien la pregunta es hay que formarse doctrinalmente 
hay que tener un manejo muy amplio muy solvente de la teoría jurídica para 
desarrollar postulados argumentativos que sean eficientes y que nos permitan 
lograr nuestros objetivos no hay que desdeñar la teoría en aras a irnos a la 
práctica sin conocimiento la práctica sin conocimiento todos podemos poner 
miles de los es un desastre es un desastre se provocan errores de enormes 
dimensiones que le han costado la libertaddel patrimonio y disputas familiares 
a miles de personas por errores de abogados que desdeñando la teoría se van al 
ejercicio práctico sin tener conocimientos hay que tener mucho cuidado y 
recuerden manuel la tensa no hay nada más práctico que una buena teoría y 
bueno para culminar tenemos una última pregunta qué opina respecto a la 
discrecionalidad de los jueces en la valoración de la prueba cuáles serían las 
principales de aspectos que se debe de tener en cuenta para valorar la prueba 
pericial haber ahí ahí tenemos en el tema de la discrecionalidad hay una 
amplísima discusión y la pregunta es muy buena la producción y sima yo lo que 
lo que veo sin embargo es que hay hay digamos como dos posturas extremas de 
la cual de las cuales hay que estar muy salvaguardados y hay que ser muy 
escépticos o moderadamente científicos por lo menos por un lado hay un punto 
de vista y toda una corriente procesal en la en américa latina que dice hay que 
anotar al cien por ciento la discreción judicial y por tanto la valoración 
probatoria la tiene que predeterminar el legislador yo le veo ahí un problema 
esta postura extrema que es que el legislador lo que no puede prever es la 
multiplicidad de y la diversidad y las características específicas de los casos que 
luego las reglas nos presentan es no se puede en una ley establecer estándares 
únicos de valoración que sean aplicables a todos los casos entonces entiendo la 
lógica de de disminuir la discrecionalidad judicial en la valoración probatoria 
pero hacerlo a través de la vía legislativa es muy complicado en el otro lado lo 
que tenemos es una serie de postulados de una serie de corrientes del 
pensamiento jurídico que lo que dicen es vamos a dejarle al juez una 'enorme 
en libertad una enorme libertad para llevar a cabo la valoración y en eso 
consisten los postulados que todos ustedes conocen perfectamente de ese 
arquetípico razonamiento jurídico que consiste en la íntima convicción judicial 
es decir bastaría para efectos de la valoración que el juez esté íntimamente 
convencido si existe esta íntima convicción entonces el juez puede dictar un 
fallo en el sentido que esta convicción lively permite orientarse yo creo que esto 
también es peligrosísimo así como en el extremo anterior hay peligros en esto 
también porque si el juez está íntimamente convencidos y tiene un 
convencimiento interno convencimiento íntimo pero no lo justifica no lo explica 
no lo argumenta ahí y ni siquiera estaríamos hablando de discrecionalidad ya 
sería un paso más ya sería un escalón ulterior muy peligroso porque estaríamos 
hablando de una verdadera arbitrariedad judicial y yo creo que eso tampoco nos 
conviene ni nos conviene lo primero ni nos conviene lo segundo ahora entonces 
cuál sería la respuesta bueno yo creo que la respuesta sería deberes reforzados 
de motivación judicial es decir un paradigma de valoración racional de la prueba 
que sea susceptible de confrontación argumentativa en otras palabras el 
juzgador no va a tener una predeterminación legislativa de valoración 
probatoria pero va a tener que justificar si no va a tener un ámbito de 
discrecionalidad pero sujeto a justificación a argumentación y de esa manera 
generamos un ámbito de discrecionalidad acotada de discrecionalidad limitada 
que permita dar cuenta de la riqueza de los casos que llegan a conocimiento la 
operan judicial pero que tampoco habrá tanto la puerta para que el juez sin 
mayor rigor sin entrar muchas veces a planteamientos sustentados en la lógica 
asigne valor probatorio a los medios de prueba presentados esto sería en 
términos generales lo que podría ellos responder doctor le voy a dar la palabra 
al doctor raúl centeno quiere hacerle la pregunta personalmente adelante el 
doctor muy buenas noches doctor que gusto también escucharles soy docente 
de unidades entonces realmente da un gusto también poder poder compartir este 
este espacio adicionalmente tengo el gusto de patrocinio desde ser abogados de 
una institución pública ante ante esta situación que me genera una o dos 
inquietudes dentro del tema de la argumentación jurídica la primera es que 
bueno que también relacionándola con su con su presentación anterior del 
molinar anterior sobre sobre la mediación y en lo que tiene que ver con la 
administración pública se limita mucho la participación de la mediación 
entonces justamente si nosotros queremos media tenemos que solicitar la 
procuraduría general del estado una autorización entonces esto genera un poco 
de conflictos al momento de aplicar la mediación con los como los y con el 
patrocinio del estado eso pesó eso por un lado entonces limita mucho limita 
mucho en el patrocinio la la utilización de mecanismos alternativos en la 
solución de conflictos por otro lado la inquietud que me generaba era que 
cuando uno está asumiendo el patrocinio en la defensa del estado entiendo que 
lo que usted nos explicaba aplica mucho más en una en un litigio entre privados 
pero en ya cuando se está asumiendo la litigación la litigación o el patrocinio 
del estado si bien es cierto existen mecanismos de argumentación para afrontar 
la teoría por la cual se les está demandando el estado asumiendo el patrocinio 
del estado la pregunta es hasta qué punto o sea realmente y le digo después de 
la experiencia también en el sector privado hasta qué punto el argumentar así el 
sope está bajo el pretexto de la del interés público bajo el pretexto de la de la 
justamente de este interés general y ver hasta qué punto un proceso realmente 
es justo realmente es injusto si realmente el estado se equivocó si es que hay 
responsables está contractual pero en el ejercicio del interés público en el 
ejercicio de patrocinio institucional tenemos que obviamente destruir los 
argumentos de la otra parte esa es las dos los dos planteamientos que que le 
pongo doctor si muchas gracias y no al contrario gracias a usted porque está 
este planteamiento que usted hace es importantísimo es muy profundo de verdad 
que tendría yo que dar una respuesta muy muy articulada a este conjunto de 
reflexiones que usted amablemente nos comparten yo creo que evidentemente 
en los litigios en donde está involucrado un órgano estatal un órgano público 
etcétera se aporta mucho el uso de estos medios alternos de solución 
controversias por la desconfianza que puede haber respecto a posibles hechos 
de corrupción y entonces se dice no todos los asuntos donde haya un interés 
público y el estado esté representado se tienen que litigar 100% agotando todos 
los recursos a mí me parece que esto genera un desgaste enorme un desgaste 
enorme porque a mí muchas veces me ha tocado litigar contra el estado y los 
propios servidores públicos encargados del litigio en defensa del estado me 
dicen hoy si es que ya sabemos que esto se va a perder el estado no tiene forma 
de ganar pero estamos obligados para no incurrir en responsabilidad 
administrativas a agotar todos los medios de defensa en vez de poder plantear 
de entrada una negociación como usted muy bien lo señala reconociendo una 
responsabilidad extra contractual entonces la justificación es esa corrupción 
endémica que han lesionado tanto y que ha afectado tanto a nuestros países en 
américa latina' y yo creo que tenemos que cambiar aquí la reflexión y tenemos 
que cambiar por supuesto la manera de hacer frente a estas cuestiones dejando 
ámbitos también de nuevo lo digo de discrecionalidad acotada para quienes 
intervienen para que el abogado que interviene en representación y defensa del 
estado pueda decidir por sí solo en caso de que se permite una negociación o un 
medio alterno y tomar estas sesiones con fundamento para lo que más convenga 
en función del caso concreto esa sería mi consideración aquí y también pues 
intentar y ver que el estado cuando el estado litiga cuando el estado asume una 
defensa sus intereses frente a tribunales tampoco es que setrate de una cosa 
súper diferente o súper especial yo creo que en esto hay que ser razonables y 
hay que ver qué conviene más a todas las partes yo he visto litigios que le 
terminan costando al estado por este deber de agotar todos los medios de 
defensa más que lo que originalmente valían ya no te vas a gastar 50 mil dólares 
en un asunto que vale 20 mil a qué racionalidad hay que racionalidad arréglalo 
con 20 mil dólares ya lo que sigue o sea tampoco es que tengamos que descubrir 
una especie de hilo negro en la litigación en donde estén involucrados órganos 
públicos yo creo que hay que ser razonables hay que cuidar que no haya 
corrupción sí sí sí sí eso es es evidente y nadie puede cerrar los ojos en américa 
latina y corrupción en ecuador y corrupción en méxico hay muchísima 
corrupción digan lo que digan los del actual gobierno que dicen que ya no hay 
desde que ellos llegaron bueno eso me dio y lo cree evidentemente sigue 
habiendo corrupción quizá otro nivel quizá en niveles ya más intermedios más 
bajos pero sigue habiendo mucha corrupción entonces hay que acotar la 
discrecionalidad de quienes representan el interés público y litigan a nombre del 
estado sí pero no cerrando la pose ni cerrando los ojos a lo que también está en 
el interés de todo qué es de todos que es no gastar de más en aquellos asuntos 
donde el estado se ve involucrado estas serían bien respuesta profesor centeno 
y le agradezco la formulación de tan importante pregunta muchas gracias doctor 
nuevamente hacemos extenso las felicitaciones y el agradecimiento de parte de 
las autoridades de la universidad de unidades y 70 de los grandes y gusto 
estaremos en nuestra próxima webinar del próximo mes muchas gracias y 
buenas noches a los participantes igualmente lleguen y gracias gracias un saludo 
muy cordial buenas noches