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Universidad Central de Venezuela Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Especialización en Derechos Humanos Cátedra: Derechos Civiles y Políticos Profesora: Eloisa Avellaneda EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Carlos Paredes Oswaldo R. Cali H. Caracas, marzo 2012 Indice Contenido Página Introducción 3 Capitulo I. Dimensiones de la Libertad de Expresión 7 Capitulo II. Alcance de la Libertad de Expresión 11 Capitulo III. Limitaciones y Restricciones a la Libertad de Expresión 19 Capitulo IV. Naturaleza de las Restricciones a la Libertad de Expresión 33 Capítulo V. Derecho de Rectificación o Respuesta 36 Capítulo VI. El Acceso a la Información Pública 37 Conclusiones 39 Bibliografía 40 2 Introducción Es por la gracia de Dios que, en nuestro país, t e n e m o s e s a s t r e s p r e c i o s a s c o s a s impronunciables: libertad de expresión, libertad de conciencia, y prudencia para nunca practicarlas. Mark TWAIN, en Following the Equator. La libertad de expresión es la piedra fundamental de la democracia, sin ella no tienes una democracia, este derecho comenzó como idea política, donde ésta libertad ha hecho grandes cambios en la sociedad desde su concepción. Debe entenderse como un derecho individual y colectivo, donde se evidencia una estrecha relación con la libertad de opinión y la libertad de información. Es un Derecho que encontramos adoptado en los Instrumentos Internacionales, y toda Constitución de un Estado Democrático, la libertad de expresión es la que todo individuo ejerce al momento de exteriorizar sus opiniones dando una información de cualquier índole religiosa, filosófica, política entre muchas otras. ! La libertad de Expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección, es así como lo reconoce la totalidad de la legislación jurídica internacional y nacional, teniéndose en consideración que este derecho no es absoluto y está sujeto a limitaciones y restricciones. Esta libertad de expresar tus ideas, pensamientos o sentimientos es la que fortalece en cierto modo una verdadera Democracia ya que con el ejercicio de ésta influye de un gran modo en la sociedad y en muchos casos en la permanencia de un Gobierno por mencionar un ejemplo. 3 Instrumentos jurídicos internacionales que proclaman la libertad de expresión encontramos los siguientes: • Declaración Universal de Derechos Humanos. • Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. • Convención Americana sobre Derechos Humanos. • Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. • Declaración de Chapultepec. Declaración Universal de Derechos Humanos Artículo 19° Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión. Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre Artículo 4° Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 19º 1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Artículo 20º 1. Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley. 4 2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley. Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 13º. Libertad de Pensamiento y de Expresión: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. Artículo 14º. Derecho de Rectificación o Respuesta 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial. Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales Artículo 11° Libertad de expresión y de información 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas 5 sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. 2. Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo. Declaración de Chapultepec Adoptada por la Conferencia Hemisférica sobre Libertad de Expresión celebrada en México, D.F. el 11 de marzo de 1994. En términos simples, la Declaración se basa en el concepto de que “ninguna ley o acto de gobierno puede limitar la libertad de expresión o de prensa, sin importar el medio de que se trate”. La Declaración de Chapultepec es única entre los documentos internacionales porque la redactaron ciudadanos privados sin participaciónde gobierno alguno. En nuestro ordenamiento jurídico específicamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela encontramos la libertad de expresión en el Capítulo III De los Derechos Civiles. Artículo 57º. Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa. Se prohíbe la censura a los funcionarios públicos o funcionarias públicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsabilidades. Artículo 58º. La comunicación es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución, así como a la réplica y rectificación cuando se vea afectada directamente por informaciones inexactas o agraviantes. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir información adecuada para su desarrollo integral. 6 Capitulo I Dimensiones de la Libertad de Expresión La doctrina nos hace referencia de una doble dimensión de la libertad de expresión, una individual por la que toda persona tiene derecho a expresar y difundir libremente su pensamiento, y una social, que da a toda persona el derecho a conocer noticias y opiniones ajenas. El Doctor Héctor Faúndez habla en su libro “Los Limites de la Libertad de Expresión” de 5 dimensiones de la libertad de expresión: • Derecho Individual. • Herramienta del desarrollo personal. • Búsqueda de la verdad y expansión del conocimiento. • Herramienta del desarrollo político. • Síntesis de diversas funciones. 1. Derecho Individual En los instrumentos internacionales de derechos humanos, cuyas disposiciones deben ser interpretadas en el contexto de esos tratados, y tomando en consideración la idea subyacente en todos ellos, que es el respeto de la dignidad individual. ! Efectos: Límite poder estatal y Condición de Derecho preferente. Límite poder estatal La libertad de expresión es un derecho individual, derivado de la naturaleza misma, que ha sido retenido por los individuos al momento de constituir el Estado, que, como tal, constituye una barrera al ejercicio del poder estatal y que, al mismo tiempo, es objeto de este. Entre los textos de mayor trascendencia histórica que proclaman la libertad de expresión y que asumen esta tesis debe mencionarse la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, que sostiene que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e 7 independientes, y que tienen ciertos derechos "innatos", de los cuales no se les puede despojar por ningún acto del Estado, y entre esos derechos reconoce la libertad de prensa como uno de los grandes baluartes de la libertad, que no puede ser restringida jamás. Pero, sin duda, en la historia de la libertad, uno de los instrumentos jurídicos más relevantes es la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada en el curso de la Revolución francesa, y que pretende "reconocer" y servir de recordatorio de lo que considera "derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre", entre los cuales incluye la libertad de expresión. La Corte Suprema de los Estados Unidos tradicionalmente ha sostenido un enfoque utilitarista, ocasionalmente ha señalado que la garantía constitucional de la libertad de expresión deriva de la convicción de que ninguna otra actitud seria coherente con el principio de la dignidad y de la libertad de elección de cada individuo, sobre el cual reposa el sistema político estadounidense. Condición de Derecho preferente El mayor o menor grado en que se respeta la libertad de expresión también puede servir de termómetro para medir la vigencia de otros derechos humanos, Se trata de un derecho que, por su carácter fundamental, tiene una jerarquía superior a los demás; porque, una vez que desaparece la libertad del expresión, se diluyen todas las otras libertades. Hay que advertir que su atributo de derecho fundamental no es el resultado de disposiciones jurídicas que así la califiquen, sino de su importancia política y de su relevancia como medio para el ejercicio de los otros derechos; en realidad, desde el punto de vista estrictamente normativo, son otros los derechos que, ya sea por su carácter absoluto o por tratarse de derechos intangibles, pueden calificarse de fundamentales. 2. Herramienta del desarrollo personal Esta teoría está asociada a la anterior y está relacionada con la noción de dignidad humana y con la posibilidad de moldear nuestro propio estilo de vida. 8 En ella se percibe la libertad de expresión como un instrumento para el desarrollo del individuo y para su plena realización personal; porque, en efecto, el derecho a expresar y comunicar a otras personas nuestros pensamientos, ideas o sentimientos, es lo que reafirma la dignidad y el valor de toda persona como miembro de la sociedad, y lo que permite al individuo desarrollar todo su potencial. Cualquier restricción en lo que una persona pueda decir, o en lo que pueda leer, ver, u oír, inhiben el crecimiento de su personalidad, e impiden que se pueda desarrollar intelectual y espiritualmente. Los jueces Marshall, Brennan y Douglas de La Corte Suprema de los Estados Unidos han sostenido que la garantía constitucional de la libertad de expresión sirve no solamente las necesidades de la forma de gobierno, sino también aquellas del espíritu humano, el cual requiere de auto expresión. Señalan igualmente que, tal expresión es parte integrante del desarrollo de las ideas, y del sentido que se tiene de la propia identidad. De manera que suprimir la expresión es rechazar el deseo humano básico por lograr el reconocimiento, y constituye una afrenta al valor y a la dignidad individual. 3. Búsqueda de la verdad y expansión del conocimiento Esta teoría corresponde a una concepción enunciada en 1644 por el poeta ingles John Milton, en un discurso pronunciado ante el Parlamento ingles, y que luego fue publicado bajo el titulo de Areopagítica. Milton sostenía su confianza en que, en un encuentro libre y abierto, la verdad podía vencer al error, y que sólo en esta forma podía probarse la virtud, saliendo fortalecida de esta confrontación. Esta tesis no ha encontrado acogida ni en la práctica del Comité de Derechos Humanos ni en la de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ni muchos menos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aunque en el contexto de 9 procesos por difamación ella ha sido insinuada tangencialmente en algunas sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos. 4. Herramienta del desarrollo político Como fruto del liberalismo, que desconfía del poder público, la libertad de expresión nació íntimamente asociada al tipo de relación que debe existir entre el individuo y el Estado. La libertad de expresión es inherente al liberalismo político, que se opone al despotismo, y que sirve de fundamento al gobierno representativo, y encarna en el liberalismo intelectual, que se caracteriza por el espíritu de tolerancia. La libertad de expresión constituye un muro de contención frente al poder estatal y, al mismo tiempo, forma parte de los mecanismos de control de que dispone la sociedad frente a los órganos del poder público. Además, cualquiera que sea el concepto que se acepte de la democracia, esta solo es posible en un contexto en el que, como mínimo, se garanticen el sufragio universal y la libertad de expresión.La Corte Interamericana Derechos Humanos hace referencia que la libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática; Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes pueden influir sobre la colectividad, puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, este suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no esté bien informada no es plenamente libre. Su función constitucional. La teoría de la válvula de escape. Es precisamente ese debate el que proporciona un mecanismo de control del ejercicio transparente del poder y, al mismo tiempo, una válvula de seguridad para el descontento y para las tensiones que puedan generarse dentro de una sociedad. 10 El artículo 4 de la Carta Democrática Interamericana ha puesto de relieve la relación que existe entre la transparencia en el ejercicio de las actividades gubernamentales y la libertad de expresión, en la que por cierto está inmiscuida la libertad de prensa. 5. Síntesis de diversas funciones El premio Nobel de Economía, Amartya Sen, ha sostenido que: “la libertad de expresión también puede desempeñar un importante en el desarrollo económico de un país, pues las libertades políticas den contribuir de manera extraordinaria a dar incentivos y a suministrar informaciones para solucionar las necesidades económicas acuciantes” Capitulo II Alcance de la Libertad de Expresión Cuando hablamos de las libertades de opinión, expresión e información debemos decir que estas se encuentran extremadamente relacionadas, las cuales constituyen elementos importantes para la consolidación de todo estado democrático. • Libertad de Opinión Es la facultad que tiene todo individuo para adoptar sus convicciones sobre aspectos de cualquier índole, sea religioso, político, filosófico, ente otros. Badeni ha señalado se podrá influir sobre el contenido del pensamiento o sobre su proceso formativo, respecto de cuestiones determinadas, pero no se puede impedir que el hombre piense; se puede restringir la exteriorización del pensamiento o imponer cierto tipo de requisitos para la manifestación social de la actividad intelectual del hombre, pero no se puede evitar que en lo más íntimo de su ser subsista incólume la libertad de pensar. (Bandén, Gregorio, Libertad de Prensa. Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1991, pag 16.) En el Peritaje de Francisco Cumplido en el Caso de la Corte Interamericana “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, señala: 11 “El problema suscitado con la Corte Suprema se debe a un problema interpretativo, en la medida en que ha aplicado preferentemente el derecho al honor frente a la libertad de opinión, siguiendo algunas tendencias de tribunales extranjeros y la doctrina que distingue entre derechos humanos que corresponden a la dignidad de la persona como el derecho a la vida, al honor, a la intimidad, respecto de derechos humanos de medio como la libertad de opinión y de información”. (Negritas de nosotros). En el Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Federico Sosto López (en su peritaje) señala lo siguiente: “La protección de la libertad de expresión a toda persona radicaría en lo que llamamos libertad de opinión. La posibilidad de los medios de comunicación de poder difundir informaciones e ideas se recoge en el concepto de la libertad de prensa”. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 19º 1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Este artículo es considerado por el Comité de Derechos Humanos como un derecho que no admite excepciones ni restricciones (Adoptada el 4 de noviembre de 1966 por la Conferencia General de la UNESCO en su 14ª reunión). 12 Los artículos que prohíben la discriminación por motivos de opiniones políticas de cualquier otra índole son los siguientes: PIDCP Artículo 2º 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. Convención Americana Sobre Derechos Humanos Artículo 2º. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 13 Punto importante que tiende a confundir y que debemos dejar claro es que cuando exteriorizamos nuestras opiniones debe entender que estamos haciendo uso de la libertad de expresión. • Libertad de Expresión Debe entenderse como aquella que se ejerce para manifestar, exteriorizar las opiniones, teniendo ésta una estrecha relación con la libertad de opinión e información. La Corte Interamericana en su Opinión Consultiva OC-5/85, hizo referencia a la estrecha relación existente entre democracia y libertad de expresión, al establecer que: […] la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente informada. Por ende,es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre. (La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 85, párr. 70). La Corte Europea de igual forma que la Corte Interamericana se ha manifestado sobre la importancia que reviste en la sociedad democrática la libertad de expresión, señalando que: […] la libertad de expresión constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática y una condición fundamental para su progreso y para el desarrollo personal de cada individuo. Dicha libertad no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática. […] Esto significa que […] toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue. (Caso Ivcher Bronstein, supra nota 85, párr. 152; Caso “La Última Tentación de Cristo) En una sentencia de la Corte Interamericana Castells vs. España, párr. 42 y 46 sostuvo que: 14 […] la libertad de expresión e información […] debe extenderse no solo a la información e ideas favorables, consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, resulten chocantes o perturben. […] Los límites de críticas aceptables son más amplios con respecto al Estado que en relación a un ciudadano privado e inclusive a un político. En un sistema democrático, las acciones u omisiones del Estado deben estar sujetas a un escrutinio riguroso, no sólo por parte de las autoridades legislativas y judiciales, sino también por parte de la prensa y de la opinión pública. PIDCP Artículo 19º Ord 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. CADH Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión Ord. 1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. La libertad de expresión debe entenderse en dos dimensiones “En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios…”. (Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A Nº5. Párr. 31). ! Cuando hablamos de libertad de expresión debemos hacer referencia a la prohibición de la censura y a las responsabilidades posteriores. La prohibición de la censura la encontramos en la CADH en su art. 13.4, el ejercicio de la libertad de expresión no se encuentra sujeto a censura previa. Artículo 13º. Libertad de Pensamiento y de Expresión Ord. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 15 Las responsabilidades posteriores se pueden ejercer de carácter civil, penal, etc. Estas responsabilidades deben estar establecidas en la ley, con la finalidad de asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás, o para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública, entendiéndose de esta manera que la liberta de expresión no es un derecho absoluto, sino que se encuentra regulado. PIDCP Artículo 13º. Ord. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. • Libertad de Información Este derecho permite a toda persona divulgar, recibir y solicitar cualquier tipo de información, incluso solicitar a funcionaros del Gobierno información sobre asuntos que estén bajo se competencia, con algunas excepciones que establece la ley. Una de las obligaciones del Estado en el contexto de la libertad de información es la no destruir los archivos y documentos que pueden ser perjudiciales para este, dado que se deben entenderse como de dominio público. Un antecedente importante en materia de información fue lo que expresó un Funcionario del Ministerio de la Defensa de Inglaterra, donde declara: “La libertad de información también tiene que ver con la calidad de la democracia. Hace surgir la pregunta de si la democracia es simplemente cuestión de poner una cruz sobre una papeleta electoral cada cuatro o cinco años, y dejar a un pequeño grupo de un ciento de políticos y funcionarios públicos del más alto rango gobernar la nación y, ocasionalmente, decirle al resto de nosotros lo que están haciendo, poniendo en circulación alguna información en respaldo de sus decisiones. Con libertad de información podemos tener una democracia mejor informada, en la cual los grupos de presión y los individuos puedan cuestionar más efectivamente lo que se está haciendo en su nombre, e influir en esas 16 decisiones antes de que ellas se adopten”. (Clive Pontin, funcionario del Ministerio de Defensa Británico, "Secrecy and Freedom of Information", en Freedom of Information... Freedom of thelindividual?, compilado por Julia Neuberger, Londres, Papermac, a División of Macmillan Publishers Limited, 1987, pp. 17 y ss.) El Doctor Héctor Faúndez en su libro “Los Limites de la Libertad de Expresión” pág. 115 señala que: “Esta libertad no es un subproducto de la libertad de expresión, sino uno de sus elementos fundamentales que debido al desarrollo científico y tecnológico, y a las transformaciones experimentadas por la sociedad, ha crecido y ha adquirido una importancia tan destacada, que con frecuencia se le presenta como si fuera un derecho autónomo y distinto de la libertad de expresión de que forma parte; en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de ese país, a partir de los artículos 57 y 58 de la Constitución de Venezuela, que consagran la libertad de expresión y el derecho a la información en forma separada, ha sostenido que la información es un derivado de la libertad de expresión, pero con especificidad y autonomía propia. Más que una libertad, éste es un derecho que concierne no sólo al sujeto activo del mismo, que transmite información o que la busca, sino también al sujeto pasivo, que es el que la recibe. Porque si bien el debate público debe ser amplio, robusto y desinhibido, también debe estar basado en la información necesaria para que sea un debate inteligente y tenga sentido”. En el libro “Protección de los Derechos Humanos”: Definiciones operativas/Comisión Andina de Juristas.- Lima: CAJ, 1997. pag.220) señalan que: “Sin embargo, esta libertad de buscar información no debe entenderse como el derecho a exigir fuentes privadas, puesto que quienes la posean tiene todo el derecho a mantener su reserva. Caso contrario sucede con la información que consta en las instituciones públicas, pues estas se encuentran obligadas a proporcionar dicha información, solo en los casos de excepcióncuando sea información relacionada la defensa y seguridad nacional”. En “La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” Sergio García Ramírez / Alejandra Gonza, en la página 36, opinan que: “Para que el Estado garantizara efectivamente el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión del autor no bastaba con que permitiera que escribiera sus ideas y opiniones, sino 17 que tal protección comprendía el deber de no restringir su difusión, de forma tal que pudiera distribuir el libro utilizando cualquier medio apropiado para hacer llegar tales ideas y opiniones al mayor número de destinatarios, y que éstos pudieran recibir tal información. • Libertad de Prensa Es aquella con la cual se cuenta para discernir. “La libertad de expresión es un componente esencial de la libertad de prensa, sin que por ello sean sinónimos o el ejercicio de la primera esté condicionado a la segunda”. Asdrúbal Aguiar. “La libertad de prensa proporciona a la opinión pública uno de los mejores medios para conocer y juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes políticos. En términos más generales, la libertad de las controversias políticas pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad democrática” (Caso de Lingens vs. Austria, supra nota 91, párrafo 42). Caso emblemático en materia de libertad de expresión es el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, de 2 de julio de 2004, en su párrafo 119 hace referencia al libre desenvolvimiento que debe tener el periodista ejerciendo su profesión. ! ! 119. En este sentido, la Corte ha indicado que es fundamental que los periodistas que laboran en los medios de comunicación gocen de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos quienes mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce de una plena libertad y el debate público se fortalezca. 18 Capítulo III Limitaciones y Restricciones a la Libertad de Expresión Como hemos visto de los instrumentos internacionales que consagran la libertad de expresión, esta no es absoluta, sino que admiten ciertas restricciones. De acuerdo con los estándares desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos1, estas restricciones, para ser legítimas, deben cumplir los siguientes parámetros generales: 1. Las restricciones no pueden ir más allá de lo establecido en el artículo 13 de la Convención Americana. 2. Sólo pueden ser aplicadas conforme a leyes dictadas por razones de interés general y con el propósito para el cual fueron establecidas, como medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder público. 3. Deben ser necesarias tomando en cuenta el funcionamiento de una sociedad democrática, lo que depende que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. 4. Deben ser proporcionales al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho. Entre varias opciones para alcanzar este objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. 1. La Propaganda de Guerra Tiene como finalidad impedir la repetición de la guerra y otros actos de agresión. Combate expresamente toda propaganda encaminada a provocar o estimular cualquier amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión. Esta restricción nace desde la misma concepción de los derechos humanos, los cuales surgen luego de la segunda guerra mundial con el objetivo de promover la paz y evitar a toda costa que se repitiesen hechos similares a los que habían acontecido. 19 1 Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. párr. 89, 90 y 91. Ver también Caso ¨La Última Tentación de Cristo¨ vs. Chile. De esta manera mensajes que inciten a la guerra de cualquier manera están prohibidos y no entran dentro de la cobertura de la libertad de expresión. Un ejemplo de propaganda de guerra que excede los límites de la libertad de expresión es el caso de Rwanda en 1994 en el cual con mensajes televisivos y a través de otros medios de comunicación se persuadía a la población para asesinar a los tutsis y hutus moderados. En esta guerra murieron más de 800.000 personas2. 2. Apología al odio nacional, racial o religioso La apología al odio nacional, racial o religioso consiste en la incitación a la violencia u otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por razones de nacionalidad, raza o religión. Con esta restricción se persigue el fin de evitar la intolerancia entre los diversos grupos que componen la humanidad. De esta manera, todo mensaje que justifique, defienda o juzgue favorablemente el odio entre grupos está fuera del alcance de la libertad de expresión. Este tipo de mensajes cae también dentro de los límites de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, y debe ser sancionado penalmente. Un ejemplo clásico de esta restricción son las ideas nazistas promovidas en la época de la segunda guerra mundial, las cuales abanderaban una supuesta superioridad de raza, y condenaban a determinadas personas a causa de condiciones físicas, nacionalidad o raza. 3. Discriminación basada en sexo La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer ha establecido que se prohibe toda expresión de discriminación contra la mujer, entendiéndose por esto toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la 20 2 Faundez, Hector (2005) Los límites de la libertad de expresión. Universidad Nacional Autónoma de México, pág. 279 mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. En este sentido, cualquier expresión que constituya de manera alguna discriminación basada en el sexo, entendida de acuerdo con los citados parámetros, está prohibida y no está protegida por el derecho a la libertad de expresión. Con esta restricción se busca eliminar patrones de superioridad e inferioridad entre hombres y mujeres así como estereotipos que existan en la sociedad. Ejemplos clásicos de esta restricción los vemos en anuncios de prensa para empleos o alquiler de apartamentos en los cuales se coloca expresamente el sexo de la persona que se pretende conseguir. 4. El respeto a los derechos de los demás Derechos tales como la vida, la integridad física, la libertad personal y otros garantizados por los instrumentos internacionales, la constitución y las leyes deben ser protegidos. Amenazas que persigan violentar estos derechos de las personas están prohibidas y caen fuera de la esfera de la libertad de expresión. Este tipo de amenazas en contra de los derechos de las personas debe sancionarse, incluso penalmente dependiendo del caso que se trate, para evitar que sigan sucediendo. 5. El derecho a la vida privada La intromisión en la vida privada de las personas es otra de las cosas que excede los límites de la libertad de expresión. La vida privada comprende, entre otras cosas, elementos como: los hábitos de una persona, su inclinación sexual, las relaciones familiares, fotografías personales, gustos, círculos que frecuenta, ingresos y gastos, estado de salud y datos privados de las empresas. 21 Sin embargo, a pesar de que el principio general es que debe respetarse la privacidad de las personas, deben tomarse en cuenta varios factores para determinar si determinado comentario u opinión viola o no la vida privada de las personas. Primero, hay que tomar en cuenta si la persona decidió libremente hacer pública una determinada parte de su vida privada.Si así fuere, ya la información pasaría a ser de dominio público. Segundo, hay que tomar en cuenta la condición pública o privada de la persona y la proyección pública que esta haya dado. Si estamos hablando de un político, artista, deportista y cualquier otra figura pública, es lógico pensar que las personas estarán más interesadas en observar y comentar acerca de ciertas cosas de su vida privada que si de otra persona que no es una figura pública. En estos casos deberá evaluarse específicamente si la intromisión en la vida privada de la persona supera o no los límites de la libertad de expresión. Un caso ejemplo en el cual, a pesar de ser una figura pública, se excedieron los límites de la libertad de expresión, fue en cuanto a la difunta Princesa Diana de Gales, la cual fue perseguida incansablemente por fotógrafos, camarógrafos y periodistas a tal punto que ocasionaron un hostigamiento tal en su vida que la condujo a su trágica muerte. Otras intromisiones a la vida privada que también pudiesen estar prohibidas, a consideración del caso en particular, están por ejemplo, los ruidos que afectan la vida privada y la tranquilidad de las personas; y las campañas publicitarias que de manera excesiva invaden la esfera personal de las personas. 6. El derecho al honor Se define como el derecho a no ser escarnecido ni humillado ante uno mismo o ante otro. Comprende todo lo relacionado con insultos y descalificaciones contra una determinada persona, así como la información falsa que se difunde de alguien. Para considerar si determinadas expresiones constituyen o no insultos o descalificaciones, debe tomarse en cuenta el contexto global de las expresiones y la necesidad y proporcionalidad de la crítica, así como la naturaleza pública o privada de las imputaciones. 22 En este sentido, debe considerarse si determinada palabra constituye o no un insulto o descalificación en el marco de la sociedad en la cual se pronuncia. En el caso ¨La Última Tentación de Cristo¨ vs. Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró el caso de la película titulada ¨La Última Tentación de Cristo¨ la cual había sido censurada por Chile a causa de que según la iglesia católica y algunas personalidades del mundo cristiano, ofendía el honor de la persona de Jesucristo y de la iglesia católica por presentar un ¨lado humano¨ de Jesucristo en el cual contraía matrimonio con María Magdalena entre otras cosas. En la sentencia, la Corte Interamericana expresa que en para proteger el derecho al honor debe procurarse evitar restringir la libertad de expresión, en especial debe evitarse censurar determinada película o expresión. También menciona la Corte, que la liberta de expresión comprende expresiones y opiniones diversas, contrarias a las de otras personas y que en algunos casos pueden resultar chocantes, tal y como el caso de esta película, la cual a su consideración no afecta el derecho al honor. En un reciente caso venezolano del año 2012 en el cual un periodista del canal del Estado, Venezolana de Televisión (VTV), Mario Silva se refirió con el término ¨hijo de puta¨ al ciudadano Miguel Henrique Otero, editor del diario El Nacional, el tribunal venezolano consideró que dicha expresión no constituye un insulto ni afecta el derecho al honor, puesto que forma parte del verbo habitual del ciudadano venezolano y por tanto cae dentro de la protección de la libertad de expresión3. A criterio de quien escribe estas líneas, la expresión ¨hijo de puta¨ si constituye un insulto que afecta el derecho al honor de las personas, y debe ser sancionado, en especial si dicho insulto es proferido en contra de una persona pública de alta reputación y a través de un medio de comunicación televisivo, como es el caso. En la libertad de expresión está permitido que se expresen críticas y opiniones en contra de las personas, pero con la excepción de que estas críticas no constituyan insultos que puedan afectar su honor y reputación. 23 3 El Nacional. Jueza avala expresión ¨hijo de puta¨ 1/12/11. Disponible en: http://www.el-nacional.com/noticia/ 12202/16/Jueza-avala-expresion-hijo-de-puta.html http://www.el-nacional.com/noticia/12202/16/Jueza-avala-expresion-hijo-de-puta.html http://www.el-nacional.com/noticia/12202/16/Jueza-avala-expresion-hijo-de-puta.html http://www.el-nacional.com/noticia/12202/16/Jueza-avala-expresion-hijo-de-puta.html http://www.el-nacional.com/noticia/12202/16/Jueza-avala-expresion-hijo-de-puta.html En todo caso, debemos recordar que las sanciones que se apliquen por este tipo de violaciones deben ser proporcionales con el ilícito en el que se incurrió de manera que persiga castigar de una manera justa a la persona, evitando que se repitan este tipo de actos, pero que a su vez no sea de una magnitud tal que impida de alguna manera que la persona continúe ejerciendo su profesión o que ocasione autocensura en la población. 7. La protección a la reputación de las personas La reputación de las personas, a diferencia del honor, va directamente relacionado con la afectación de la fama que pueda tener una persona frente a otras. Así comprende, por ejemplo, la fama de profesionales tales como médicos o abogados y la fama de artistas, políticos y deportistas. Debemos recordar que la libertad de expresión comprende el derecho de cuestionar y opinar críticamente el trabajo de otras personas, pero esta crítica tiene como límite las expresiones difamatorias y falsas que se expresen en contra de las personas, las cuales están prohibidas. En dicho caso, además de las sanciones a que se den lugar en contra de la persona que realizó la difamación, el afectado tendrá derecho a ejercer su derecho de réplica por el mismo medio de comunicación, en el cual manifieste su aclaración de la información dada. En el caso de la reputación de los funcionarios públicos, a criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos4 y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos5, estos por ser figuras públicas y que ejercen funciones públicas que afectan a todos los ciudadanos, están bajo un mayor escrutinio por parte de la sociedad, y por tanto deben tener un mayor grado de tolerancia frente a las críticas. Este criterio tiene su base en que la crítica y la libre expresión política es indispensable para el eficaz desenvolvimiento de una democracia, en la cual la polémica sobre asuntos públicos lleva a la reflexión de los ciudadanos y ejerce presión para el mejor desenvolvimiento de las funciones públicas. En casos de críticas a funcionarios públicos, incluso el humor político estaría protegido por la libertad de expresión. 24 4 Ver Caso Ricardo Canese; Caso Herrera Ulloa; Caso Ivcher Bronstein y Caso Palamara Iribarne vs. Chile 5 Ver CIDH. Declaración de Principios de Libertad de Expresión, Principio 10 En esta línea de ideas, la Declaración de Principios de Libertad de Expresión, elaborada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, establece en su Principio 10 lo siguiente: ! ¨Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.¨ De esta manera, la CIDH establece claramente que en caso de que la persona afectada por expresiones difamatorias sea un funcionario público, las sanciones de tipo penal no son proporcionales sino excesivas en una sociedad democrática. En estos casos, sólolas sanciones civiles, siempre que sean proporcionales con el daño ocasionado, estarán permitidas. Además, como ha expresado la cita, para establecer sanciones civiles debe probarse que en la difusión de noticias el comunicador tuvo la intención de infligir daño, o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias faltas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas. Las leyes que tipifican sanciones penales en contra de expresiones proferidas en contra de funcionarios públicos se les ha denominado ¨leyes de desacato¨, y constituyen sanciones desproporcionadas a la libertad de expresión. En Venezuela, el Código Penal Venezolano, en su Artículo 296-A establece que: ¨Todo individuo que por medio de informaciones falsas difundidas por cualquier medio impreso, radial, televisivo, telefónico, correos electrónicos o escritos panfletarios, cause pánico en la colectividad o la mantenga en zozobra, será castigado con prisión de dos a cinco años¨. Este artículo constituye claramente una ley de desacato, que es contraria a los estándares internacionales de derechos humanos y debe ser reformada o desaplicada. Un ejemplo reciente, del año 2011, en el cual este artículo fue aplicado, fue en contra del ciudadano Oswaldo Álvarez Paz, quien fue condenado en Venezuela a tres años de prisión por haber manifestado en un programa televisivo que el gobierno venezolano tenía 25 vinculaciones con el narcotráfico6. Esta sentencia no cumple con los mencionados estándares internacionales de libertad de expresión porque no se probó que el comunicador tuvo la intención de infligir daño, o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias faltas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas; y además, en todo caso, la sanción debió haber sido únicamente civil y nunca penal. 8. Protección a la propiedad intelectual Esta restricción tiene como propósito impedir el plagio de las obras intelectuales y asegurar que el beneficio económico se dirija al autor de la obra. De acuerdo con criterio establecido por la Corte Suprema de los Estados Unidos7, esta restricción solamente protege la forma de la expresión o la forma particular de las palabras escogidas, pero no las ideas expresadas, las cuales forman parte de dominio público. No debe utilizarse esta restricción como pretexto para impedir el debate sobre temas e interés público. De acuerdo con el profesor Héctor Faúndez8, el uso de la propiedad intelectual es posible hacerlo dentro del ¨uso razonable¨ de la creación intelectual. Según esta teoría, sostenida por la doctrina internacional, la creación intelectual puede utilizarse libremente en algunos casos, tomando en cuenta los siguientes criterios: (1) El propósito del uso que se hace de la creación intelectual. Si el uso es con fines comerciales o con fines educativos o sin fines de lucro, por ejemplo. (2) La naturaleza del trabajo cuyos derechos de autor se protegen. Ej. Si se trata de secretos profesionales tales como fórmulas para un determinado producto farmacéutico la protección debe ser mayor. (3) La cantidad de información que se utiliza en relación con la totalidad de la obra. (4) El efecto que este uso pueda tener en el valor de la obra original y en su potencial mercado. 26 6 Espacio Público. Espacio Público rechaza decisión contra Oswaldo Álvarez Paz por considerarla violatoria del derecho a la libertad de expresión. 14/07/11. Disponible en: http://www.espaciopublico.org/index.php/noticias/1- libertad-de-expresi/1087-espacio-publico-rechaza-decision-contra-oswaldo-alvarez-paz-por-considerarla- violatoria-del-derecho-a-la-libertad-de-expresion 7 Opinión concurrente del juez Brennan en caso New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971). 8 Faúndez, Hector (2004) Los Límites de la libertad de expresión. Universidad Nacional Autónoma de México. pág. 519 http://www.espaciopublico.org/index.php/noticias/1-libertad-de-expresi/1087-espacio-publico-rechaza-decision-contra-oswaldo-alvarez-paz-por-considerarla-violatoria-del-derecho-a-la-libertad-de-expresion http://www.espaciopublico.org/index.php/noticias/1-libertad-de-expresi/1087-espacio-publico-rechaza-decision-contra-oswaldo-alvarez-paz-por-considerarla-violatoria-del-derecho-a-la-libertad-de-expresion http://www.espaciopublico.org/index.php/noticias/1-libertad-de-expresi/1087-espacio-publico-rechaza-decision-contra-oswaldo-alvarez-paz-por-considerarla-violatoria-del-derecho-a-la-libertad-de-expresion http://www.espaciopublico.org/index.php/noticias/1-libertad-de-expresi/1087-espacio-publico-rechaza-decision-contra-oswaldo-alvarez-paz-por-considerarla-violatoria-del-derecho-a-la-libertad-de-expresion http://www.espaciopublico.org/index.php/noticias/1-libertad-de-expresi/1087-espacio-publico-rechaza-decision-contra-oswaldo-alvarez-paz-por-considerarla-violatoria-del-derecho-a-la-libertad-de-expresion http://www.espaciopublico.org/index.php/noticias/1-libertad-de-expresi/1087-espacio-publico-rechaza-decision-contra-oswaldo-alvarez-paz-por-considerarla-violatoria-del-derecho-a-la-libertad-de-expresion 9. Los derechos al nombre y a la propia imagen El nombre personal, fotografías personales, la voz, la apariencia, pseudónimos e incluso hábitos específicos de una persona están protegidos y exceden los límites de la libertad de expresión. No es posible utilizar el nombre y la imagen de alguien con ningún propósito comercial o de algún otro tipo sin la autorización de este. Esta restricción busca proteger los derechos de las personas, en especial de quienes han conseguido fama, de manera que se proteja al titular de la imagen o nombre del daño emocional que este uso pueda causarle. Cabe mencionar que se puede libremente hablar de una persona, opinar sobre ella, e incluso criticarle y hacer humor sobre figuras públicas, mas no utilizar su nombre o imagen con fines comerciales o publicitarios sin su autorización. 10. La protección de la Seguridad Nacional Esta restricción se basa en la necesidad de preservar la existencia misma del Estado y de sus instituciones. Busca impedir la difusión de información y el acceso a la información que puedan resultar lesivas para la existencia del Estado. Esta restricción comprende secretos militares y diplomáticos, planes de guerra y planes para derrocar gobiernos o asesinar a mandatarios. Este término debe interpretarse en sentido estricto para evitar abusos del mismo. Hay que resaltar que puede opinarse libremente acerca del gobierno y criticarlo en todo sentido, pero de ahí a incitar o promover a un golpe de Estado o a incitar contra la existencia del Estado hay un paso grande que debe evaluarse con cautela sin abusar del término. Hasta los momentos no ha habido jurisprudencia internacional que defina los límites de esta restricción. Un ejemplo de este caso lo encontramos en los Estados Unidos de América cuando se prohibió la difusión televisiva de mensajes de Bin Laden, quien amenazaba con la existencia del Estado y con la comisión de actos terroristas. 27 11. El orden público Tiene como finalidad preservar la paz social, la tranquilidad pública y prevenir el delito y promover la ausencia del desorden público. Comprende el no incitar a la comisión de actos delictivos o violentos. Con esta restricción se protege a las personas contra los peligros para su seguridad, su vida, integridad física o contra daños graves a sus bienes. Esta restricción comprende expresiones que puedan provocar una inmediata reacción violenta por las personas a quien el mensaje va dirigido. Así por ejemplo, el gritar ¨fuego¨ en un estadio sin que exista tal, ocasionaría una conmoción tal que perturbaría el orden público. Para considerar que con una determinada comunicación se está violando el orden público deben tomarse en consideración los siguientes elementos: (1) La reacción de la audiencia. Debe considerarsecual es la audiencia a la que se dirige el mensaje; si esta es una audiencia hostil que está esperando cualquier discurso por más pacífico que sea para causar desorden, o si es una audiencia pacífica que está siendo persuadida al desorden por el comunicador. Deben estudiarse las circunstancias específicas de cada caso. (2) La dimensión del desorden público ocasionado. Debe tomarse en cuenta la magnitud del desorden que se ocasionó con el mensaje transmitido. Debe partirse desde el punto que en el ejercicio de la libertad de expresión deben soportarse ideas e informaciones que resulten incomodas o molestas para ciertos grupos de la sociedad, y esta tolerancia debe prevenir el desorden público. (3) La naturaleza de las medidas disponibles. Hay que tomar en cuenta el lugar, el tiempo y el modo en el cual se expresaron las ideas, sin menoscabar el derecho de las personas a opinar y expresar libremente sus diferencias. 12. La moral pública La moral pública protege los patrones de conducta aceptados por una sociedad. Estos son los valores morales de la sociedad y protegen la defensa de las expresiones que ofenden los sentimientos de la comunidad. Estos valores morales dependen de cada sociedad en su contexto y tiempo, los cuales van cambiando progresivamente. Por ejemplo, mientras que en 28 América Latina puede resultar inmoral la pornografía, en un país islámico sólo el mostrar el cabello femenino ya puede ser considerado como inmoral. Esta restricción no opera sino únicamente de manera pública, no en la privacidad del hogar en donde no puede constituir una amenaza para la moralidad pública. También esta restricción protege a los menores de edad, para quienes debe establecerse una regulación basada en los horarios y la disponibilidad de los diversos medios de comunicación. Dentro del contenido de la moral pública deben incluirse los siguientes rubros: (1) La violencia, el racismo y los mensajes morbosos; (2) La obscenidad (actos en los que se degrada y disminuye la actividad humana) y la pornografía; y, (3) Los mensajes indecentes tales como términos manifiestamente ofensivos. También esta restricción contiene la prohibición absoluta de la pornografía infantil. 13. La salud pública Tiene como propósito impedir enfermedades o lesiones, así como proporcionar cuidados a los enfermos y lesionados. Se rige, en parte, por las Normas Sanitarias Internacionales de la Organización Mundial de la Salud. Esta restricción tiene una doble dimensión: (1) La prohibición de difusión de prácticas contrarias a la salud; y (2) La obligación que se tiene de difundir información de salubridad. En la primera de ellas debe incluirse la prohibición de hacer apología a las drogas, y la restricción en la propaganda de cigarrillos o bebidas alcohólicas. Estas restricciones variarán de acuerdo al contexto social de cada región o país. En cuanto a la segunda dimensión, debe obligarse a que se informe sobre temas de prevención de enfermedades, cuidado ambiental, riesgos sociales e información sanitaria. Esta obligación variará de acuerdo a las necesidades particulares de cada tiempo y sociedad. Estas restricciones pueden ser bien absolutas o relativas a consideración de las legislaciones locales. En algunos países puede, por ejemplo, prohibirse de manera absoluta la apología a 29 las drogas, mientras que en otra sociedad podría permitirse la publicidad de ciertos tipos de drogas en contextos específicos. 14. La información recibida en confidencia Información que es otorgada a una persona en calidad de secreto profesional o empresarial es privada y no debe divulgarse salvo con determinadas excepciones muy específicas según el caso. Esta restricción incluye información otorgada a abogados, sacerdotes, médicos, psicólogos, entidades bancarias, así como las fuentes periodísticas, los secretos industriales y los datos personales proporcionados a la administración pública. Con este derecho se protege la privacidad y la intimidad de las personas. Algunas excepciones que podrían hacerse a consideración del caso específicos son por ejemplo en aquellos casos en los cuales una persona confiesa que cometerá un delito o un suicidio, en cuyos casos deberá informarse a la persona adecuada para que se prevenga un mal mayor. 15. Las necesidades derivadas de la administración de justicia Dentro de la administración de justicia deben considerarse dos posibles restricciones a la libertad de expresión: (1) La prudencia en las declaraciones de los jueces y funcionarios de la administración pública; y, (2) Las restricciones en la publicidad del proceso y las sentencias. La primera de ellas se trata de las opiniones que pudieren emitir los jueces y funcionarios de justicia antes de dictar una sentencia a fin de asegurar que estas opiniones no interfieran con la independencia o imparcialidad que se espera. En estos casos los jueces y funcionarios deberán ser prudentes en sus comentarios y opiniones al respecto de determinados casos para evitar pronunciarse anticipadamente sobre el fondo del asunto o que se pueda pensar que los mismos tienen algún tipo de parcialidad por alguna de las partes. En cuanto a la publicidad del proceso y de las sentencias, el criterio general es que en principio todo proceso y sentencia es pública y goza de transparencia. Sin embargo existen 30 algunas excepciones en las que pudiera restringirse esta publicidad para preservar el honor y la reputación de las partes. Este criterio puede aplicarse a procesos en los que figuren menores de edad, pleitos matrimoniales, tutela de menores, o violencia contra la mujer. En esta misma línea, cuando el caso sea de tal fama que comentarios públicos de las partes pudiesen interferir con la obtención de un veredicto independiente e imparcial, podría limitarse las declaraciones públicas de las partes. Sin embargo, esta medida debe sólo ser tomada en casos muy excepcionales y siempre que no haya otra medida menos restrictiva para garantizar los fines planteados. Esta restricción ha sido establecida en Venezuela recientemente en casos como el que se lleva en contra del diario 6to Poder por la divulgación de un artículo crítico en contra de determinadas funcionarias públicas y el caso de la jueza Afiuni. En estos casos se ha prohibido expresamente a las partes y a los abogados hablar públicamente de su caso. Finalmente debemos mencionar que según criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos, los jueces deben estar protegidos frente a ataques infundados en su contra, debido a que su nivel de discreción es tal que les impide replicar en determinados casos. 16. Otras posibles restricciones A continuación mencionaremos otras posibles restricciones de la libertad de expresión que pudiesen surgir eventualmente: - La blasfemia, definida como la intolerancia religiosa y de convicciones filosóficas o de otro tipo; tales como ofensas a los dioses o a la fe. - Restricciones derivadas de la privación de libertad, en la cual se aisla hasta cierto punto a los reclusos del mundo exterior. - Restricciones derivadas de la función pública, tales como miembros de las fuerzas armadas, la policía o la administración pública, quienes deberán mantener cierta información en reserva. - Restricciones inherentes a la vida militar, tales como confidencialidad de operaciones militares, etc. 31 - Restricciones derivadas de la actividad escolar o académica, tales como el proceso de selección de profesores y estudiantes, criterios disciplinarios y financiamiento de determinadas investigaciones. - Actividad política de los extranjeros. - Regulación de campañas electorales, la cual incluye restricciones de información en cuanto a: (1) Financiamiento de las campañas electorales. Se establece esta restricción con la finalidad de evitar corrupción, debido a que quienes financian una determinada campaña podrían de alguna manera verse beneficiadossi el candidato resulta vencedor. (2) Acceso a los candidatos a medios de comunicación. En tiempo de campaña electoral, los diversos medios de comunicación deberán otorgar cierta cantidad de tiempo a los diversos candidatos para que tengan oportunidad de expresar su plan de gestión que proponen. (3) Duración de las campañas. Las últimas horas de la campaña electoral, antes de las elecciones, usualmente se limita la divulgación de información sobre los candidatos; igualmente debe esperarse a que se emita el primer boletín oficial de resultados antes que los medios puedan divulgar información sobre esto. Estas restricciones persiguen preservar el orden interno en períodos electorales. - Restricciones en las transmisiones oficiales conjuntas. Las cadenas de radio y televisión realizadas por la administración pública pueden ser importantes para difundir información relevante para la colectividad. Sin embargo, el uso de estas transmisiones debe ser proporcional con el fin que persiguen, y no debe abusar del derecho de las personas a expresarse y a obtener información plural libremente, situación en la cual podría exceder los límites de la libertad de expresión. - El anonimato. No debe forzarse a que una persona publique su autoría de un determinado mensaje si no lo desea, pues esto podría tener un efecto inhibidor en la disposición de un individuo de expresarse libremente. 32 Capítulo IV Naturaleza de las Restricciones a la Libertad de Expresión 1. Prohibición de la censura previa Como hemos estudiado anteriormente, los instrumentos internacionales que consagran la libertad de expresión establecen que la censura previa está prohibida, con excepción de algunas de las restricciones de las que hemos hablado anteriormente. Mas enfáticamente, el Principio 5 de la Declaración de Principios de Libertad de Expresión establece lo siguiente: ! ¨La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión.¨ Aquí vemos una vez más como la censura previa no es la manera idónea de restringir la libertad de expresión ni siquiera por algunas de las razones legítimas para restringirlas, a no ser que se trate de evitar la propaganda en favor de la guerra, la apología del odio nacional, racial o religioso; las incitaciones a la violencia o a otras acciones ilegales; y la protección de la moral de la infancia y la adolescencia en los espectáculos públicos. 2. Las Responsabilidades Ulteriores La manera idónea de restringir la libertad de expresión por las causas legítimas ya establecidas es la imposición de responsabilidades ulteriores a quienes hayan excedido los límites de la libertad de expresión. Estas responsabilidades ulteriores deben ser en todo momento proporcionales al ilícito cometido, de manera que pueda ser pagada por la persona responsable sin promover el quiebre económico del mismo y que no sea de tal magnitud que pueda ocasionar autocensura en los demás comunicadores. 33 Un ejemplo de sanción económica desproporcionadas las encontramos en el actual caso que se lleva contra el diario El Universo en Ecuador, a quien se le multó por 40 millones de dólares por llamar ¨dictador¨ al presidente de Ecuador, Rafael Correa9. A todas luces esta sanción es excesiva, y a consideración de quien escribe estas líneas en dicho caso no existe un exceso a los límites de la libertad de expresión, porque el comunicador está haciendo uso de su derecho a criticar al gobierno y no se está incurriendo en la ofensa ni se están violando derechos al honor ni a la reputación del señor Rafael Correa. Otro elemento interesante a plantear es si el cierre de un medio de comunicación por haber excedido los límites de la libertad de expresión constituye o no una sanción proporcional. En este caso debemos considerar que los medios de comunicación son el canal principal mediante el cual las personas ejercen su derecho a la libertad de expresión en su doble dimensión, la de expresarse y la de la colectividad de recibir información y opiniones. De manera que los medios de comunicación son elementos indispensables para el ejercicio del derecho. Cuando se cierra un medio de comunicación, o se establece una sanción económica excesiva que tenga como fin el cierre del medio, se está incurriendo a nuestro parecer en una sanción desproporcionada, que limita el derecho de las demás personas a seguirse expresando a través de dicho canal de comunicación y el derecho de la colectividad a seguirse informando en el transcurso del tiempo. 3. Restricciones Indirectas a la Libertad de Expresión El Artículo 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que están prohibidas las restricciones indirectas a la libertad de expresión, tales como el abuso de los controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. En este sentido uno de los puntos claves que debemos tomar en cuenta es que el organismo que administre las frecuencias radioeléctricas en los países, y que ejerza la regulación de los 34 9 Espacio Público. Fuertes sanciones a periodista y dirigentes de diario en Ecuador. 22/07/11. Disponible en: http://www.espaciopublico.org/index.php/noticias/1-libertad-de-expresi/1089-fuertes-sanciones-a-periodista-y- dirigentes-de-diario-en-ecuador http://www.espaciopublico.org/index.php/noticias/1-libertad-de-expresi/1089-fuertes-sanciones-a-periodista-y-dirigentes-de-diario-en-ecuador http://www.espaciopublico.org/index.php/noticias/1-libertad-de-expresi/1089-fuertes-sanciones-a-periodista-y-dirigentes-de-diario-en-ecuador http://www.espaciopublico.org/index.php/noticias/1-libertad-de-expresi/1089-fuertes-sanciones-a-periodista-y-dirigentes-de-diario-en-ecuador http://www.espaciopublico.org/index.php/noticias/1-libertad-de-expresi/1089-fuertes-sanciones-a-periodista-y-dirigentes-de-diario-en-ecuador medios de comunicación debe ser independiente e imparcial en sus funciones, sin vinculación política o a empresa o particular alguno, de manera que se garantice que este trabajo se haga de la manera más justa, plural y equitativa posible. En Venezuela, por ejemplo, el ente regulador de las telecomunicaciones y de los medios de comunicación es la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), el cual a pesar de que en teoría es un ente independiente, en la práctica han habido ciertas irregularidades que podrían ponerlo en duda. Tal ha sido el caso de ciertos abusos de poder en los que se han mal aplicado normativas con fines de castigar y sancionar a algunos medios de comunicación por su línea editorial crítica al gobierno nacional, dentro de las cuales se han visto casos de no renovación de concesión, de altas multas impuestas, o de cierre e incautación de equipos como medidas excesivas por incumplimiento de algunas formalidades. En Argentina está en boga actualmente el tema del control del papel de prensa por parte del gobierno, pues recientemente aprobaron una ley que declara de interés nacional la fabricación de papel para diarios. Con esta ley se ha visto amenazada la propiedad privada de las principales empresas de papel, entre las cuales se encuentra Papel Prensa, la cual produce el 75% del consumo doméstico de papel10. El monopolio del Estado sobre las empresas de papel para prensa pueden crear restricciones indirectas a la libertad de expresión, en el sentido que el Estado,si no administra de manera independiente y plural la venta y distribución de este papel, pudiera otorgarlo exclusivamente a diarios de una postura política o de otra índole de su preferencia. 35 10 El Mundo.es El gobierno quiere que se declare de interés público la producción de papel. 25/08/10. Disponible en: http://www.elmundo.es/america/2010/08/25/argentina/1282696686.html http://www.elmundo.es/america/2010/08/25/argentina/1282696686.html http://www.elmundo.es/america/2010/08/25/argentina/1282696686.html Capítulo V El Derecho de Rectificación o Respuesta Este derecho, el cual ha sido consagrado en el Artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, promueve el respeto al derecho al honor y la reputación de las personas que se vean afectadas por la difusión de informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio. En este sentido, cuando en un medio de comunicación legalmente reglamentado y que se dirija al público en general se incurra en la difusión de información falsa, inexacta o agraviante, el afectado podrá acudir ante la persona responsable que deberá tener todo medio de comunicación y ejercer este derecho haciendo publicar una comunicación aclaratoria en la que se explique la verdad de la información. Es importante acotar que este derecho de rectificación es únicamente válido para las informaciones inexactas o agraviantes y no las opiniones que puedan publicarse, contra las cuales no existe este derecho, sino las responsabilidades ulteriores en los casos particulares que ya hemos estudiado. 36 Capitulo VI El acceso a la información pública De acuerdo con la Declaración de Principios de Libertad de Expresión, en su Principio 4; así como los estándares desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, principalmente en su sentencia del Caso Claude Reyes vs. Chile; el acceso a la información pública es parte del derecho a la libertad de expresión, y es una obligación de los Estados cumplirlo. Este derecho entiende que todos los entes gubernamentales; así como los privados que estén financiados con fondos públicos, cuyas acciones pertenezcan al Estado o que sean delegatarios de servicios públicos; tienen la obligación de hacer pública su gestión y toda la información que posean. Se consagra el principio de transparencia de información, según el cual los ciudadanos pueden ejercer una contraloría social de la gestión pública y de la correcta administración de los fondos públicos que se manejan. En este sentido se ha reconocido el derecho de petición, que en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela está contenido en el Artículo 51, y que incluye el derecho que tienen todas las personas a representar o dirigir peticiones a cualquier funcionario público, quien deberá otorgar oportuna y adecuada respuesta. De esta manera, las peticiones de información dirigidas a los funcionarios públicos competentes son una de las vías idóneas para obtener acceso a la información que manejan los entes gubernamentales y las empresas privadas mencionadas. Adicionalmente, se ha manifestado que debe procurarse que buena parte de esta información pública se encuentre de manera proactiva en los portales web de las diferentes instituciones, de manera que se haga más fácil y posible el acceso a ella y el control ciudadano de la gestión. Este derecho tiene ciertas excepciones, dentro de las cuales cierta información debe mantenerse en reserva y no puede ser divulgada en condiciones específicas. Estas restricciones incluyen: (1) Las informaciones relacionadas con datos personales que pueden 37 afectar la intimidad de una persona o grupo de personas; (2) La información relacionada con la seguridad y defensa nacional; (3) La información relacionada con el ámbito internacional, tales como negociaciones e información confidencial de otros países; (4) Información de la que exista una disposición de la Constitución o de una ley que así lo determine. 38 Conclusión La libertad de expresión es un derecho humano fundamental. A partir de este derecho las personas pueden obtener información de cualquier índole, tanto la objetiva e imparcial como aquellas opiniones e ideas subjetivas; pueden pensar libremente y formar así sus propias convicciones e ideas sobre las diferentes situaciones de la vida; y finalmente comunicar la información y sus ideas y opiniones por los diversos medios de comunicación que existan. Este derecho es fundamental para toda sociedad democrática, en la cual las diferentes ideas políticas y sociales; así como el ejercicio de la contraloría social a través del acceso a la información pública; permiten ejercer críticas y opiniones acerca de las diferentes gestiones públicas, lo cual fomenta la libre participación de los grupos mayoritarios y minoritarios a favor de que todos los intereses sean tomados en cuenta y valorados equitativamente. Sin libertad de expresión no pudiese existir una democracia, pues la idea de un sólo grupo se impondría sobre las demás. 39 Bibliografía Aguilar, Asdrúbal (2009). Jurisprudencia Interamericana (1987-2009). La Libertad de Expresión y Prensa. Badán, Gregorio (1991). Libertad de Prensa. Abeledo-Pernot, Buenos Aires, Argentina, pág. 16 Clive Pontin (1987). Funcionario del Ministerio de Defensa Británico, "Secrecy and Freedom of Information", en Freedom of Information... 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