EL_PRINCIPIO_NE_BIS_IN_IDEM_APROXIMACION

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Capítulo Criminológico Vol. 37, Nº 4, Octubre-Diciembre 2009, 205 - 229
ISSN: 0798-9598
EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM: APROXIMACIÓN
DESDE UNA PERSPECTIVA LIMITADORA
DEL PODER PUNITIVO
Jorge Enrique Núñez Sánchez*
* Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello (Caracas, Venezuela). Máster en Dere-
cho Penal y Ciencias Penales en las Universidades de Barcelona y Pompeu Fabra (España). Docto-
rando en el Programa de Doctorado en Ciencias, mención Derecho en la Universidad Central de
Venezuela (UCV). Profesor en Derecho Penal en la UCV y en la Escuela Nacional de Fiscales del
Ministerio Público. Abogado Auxiliar de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
E-mail:
RESUMEN
En un Estado democrático, resulta de vital importancia la pro-
tección de los derechos humanos frente al poder punitivo, para
lo cual el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, entendi-
dos como ramas del saber jurídico, fungen como límites a dicho
poder. Para cumplir tal función, tales saberes deben estar funda-
dos en una serie de principios, entre los cuales se encuentra el
ne bis in idem. Partiendo de esta perspectiva, en el presente tra-
bajo se analizará el contenido y los alcances de tal principio,
haciendo especial énfasis en su implementación en los ámbitos
legislativo, judicial y doctrinal.
Palabras clave: Principios penales, interpretación, poder punitivo, reitera-
ción punitiva, persecución penal múltiple.
THE PRINCIPLE OF NE BIS IN IDEM: AN APPROACH
TO PUNITIVE POWER FROM A LIMITING PERSPECTIVE
ABSTRACT
In a democratic state, the protection of human rights is of vital
importance in the face of punitive power, for which Penal Law
and Penal Process Law, understood as branches of legal knowl-
edge, act as limits to said power. To fulfill this function, such
types of knowledge ought to be based on a series of principles,
among which is ne bis in idem. Starting from this perspective,
this study will analyze the content and scope of this principle,
emphasizing especially its implementation in legislative, judicial
and doctrinal environments.
Key words: Penal principles, interpretation, punitive power, punitive
reiteration, multiple penal persecution.
El principio ne bis in idem: aproximación desde una perspectiva
limitadora del poder punitivo 207
Recibido: 22-06-2009 • Aceptado: 09-12-2009
INTRODUCCIÓN
El objetivo de la presente investigación es analizar el contenido y los
alcances del principio ne bis in idem, desde la perspectiva de la limitación
del poder punitivo del Estado y, por ende, con miras a la salvaguarda del
Estado constitucional y de los derechos humanos de todos los ciudadanos.
A los efectos de una mayor claridad y sistematización de esta investi-
gación, el contenido de ésta se desarrollará en tres partes fundamentales. En
una primera sección, se abordará lo relativo a la incidencia de los principios
penales en la construcción del Derecho penal y del Derecho procesal penal,
entre los cuales se encuentra el ne bis in idem. En la segunda sección se
examinará el contenido del principio ne bis in idem, concretamente, sus an-
tecedentes históricos, su naturaleza, sus implicaciones sustantivas y proce-
sales, y su regulación en el ordenamiento jurídico venezolano vigente y en
los tratados internacionales sobre derechos humanos. Por último, en una ter-
cera sección se determinarán cuáles son los requisitos necesarios para la
configuración de un bis in idem.
1. LOS PRINCIPIOS PENALES COMO LÍMITES AL PODER
PUNITIVO
Una de las formas en que el Estado ejerce el poder punitivo o ius pu-
niendi, es a través de las agencias que conforman el sistema penal. Ahora
bien, en la labor de contención y reducción de dicho poder juegan un rol
esencial los principios penales, los cuales son la clara proyección de los de-
rechos y garantías previstos en la Constitución y en tratados internacionales
sobre derechos humanos suscritos por la República (Rosales, 1996: 6).
En efecto, desde la perspectiva asumida en este artículo, la construcción
del Derecho penal y del Derecho procesal penal -entendidos como ramas del
saber jurídico- implica una decisión política condicionante, a saber, la reduc-
ción y contención del poder punitivo. Para que ese proceso constructivo sea
coherente con dicha decisión política, debe partir de una serie de principios
limitadores que son impuestos por aquélla (Zaffaroni, 2005: 95).
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Tales principios poseen un indudable fundamento ético-político, toda
vez que su raíz nuclear radica en la idea de Estado social y democrático de
Derecho prevista en el artículo 2 de la Constitución de la República Boliva-
riana de Venezuela. Así, los valores que llenan de contenido a tales princi-
pios son, esencialmente, la vida, la libertad, la dignidad humana, la igual-
dad, la democracia, la seguridad jurídica, la preeminencia de los derechos
humanos y la seguridad jurídica.
Un rasgo característico del conjunto de dichos principios, y que se en-
cuentra íntimamente ligado a lo anterior, es su carácter antropológico, ya
que operan en procura de la defensa y desarrollo de la persona humana y el
respeto a su dignidad.
Entonces, el jurista debe tomar los principios penales y verter su conteni-
do axiológico en cada espacio de su actividad, a saber, cuando interpreta la ley
penal, así como también cuando construye las instituciones dogmáticas y las
agrupar en forma de sistema, ello a los fines de que el producto final (el Dere-
cho penal y el Derecho procesal penal), sea idóneo para la limitación del poder
punitivo. Así, por ejemplo, cada una de las categorías conceptuales que inte-
gran la teoría general del delito, máxima creación de la ciencia del Derecho pe-
nal, debe ser diseñada y construida con base en los principios penales, los cua-
les impregnarán a aquéllas con los contenidos ético-políticos derivados del mo-
delo de Estado social y democrático de Derecho.
Pero no puede dejase de lado, que tales principios limitadores también es-
tán dirigidos al Juez, a saber, al momento en que éste lleva a cabo la interpreta-
ción de la ley penal a los fines de construir la solución al conflicto social que le
es planteado. Es decir, estos enunciados principistas también tienen una dilata-
da incidencia en el ámbito de la labor hermenéutica efectuada en sede judicial.
En este sentido, la ley penal no puede ser estudiada de forma aislada,
por el contrario, su creación, aplicación y estudio científico deben ser abor-
dados a la luz del Texto Constitucional, y concretamente, en el contexto del
modelo de Estado social, democrático de Derecho y de justicia delineado en
el artículo 2 de dicha norma fundamental, de allí que, tal como se señaló su-
pra, la legislación penal pueda ser entendida como un “Derecho Constitu-
cional aplicado”. De este modelo de Estado antes señalado -como se dijo
anteriormente-, se desprenden varios principios que estructuran las bases
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axiológicas y político-criminales del Derecho Penal, los cuales se refieren
esencialmente a la previsibilidad -por el ciudadano- de la respuesta punitiva
del Estado, así como también a los límites a los que debe estar sometida di-
cha reacción estatal. Tales principios son, fundamentalmente, el de legali-
dad, el de culpabilidad, el de proporcionalidad y el ne bis in idem (Baciga-
lupo, 2002: 82). Es el caso, que este último principio también constituye
uno de los pilares fundamentales del Derecho procesal penal, ello en virtud
de la incidencia que tiene en la construcción de algunas de las instituciones
que componen dicha rama del saber jurídico.
En este contexto, el Poder Judicial es el único que puede realmente
controlar el contenido de las leyes a la luz de esos principios constituciona-
les. Si bien el órgano legislativo tiene cierta amplitud al momento de crear
la ley, el funcionamiento real de ésta siempre serámás limitado, ya que es a
otro órgano a quien le corresponde su aplicación (Donini, 2006: 405). En el
caso venezolano, tal potestad de control se cristaliza en los mecanismos de
Derecho Procesal Constitucional previstos en los artículos 334 y 336.1 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
No obstante, debe afirmarse que el Poder Judicial, además de llevar a
cabo el control difuso y el control concentrado de la constitucionalidad de
las leyes a través de la jurisdicción constitucional, también funge como
puente a los fines del establecimiento de una relación directa entre el Poder
Público y los ciudadanos, siendo el caso que esta última función conectora
le corresponde a cualquier órgano de la jurisdicción ordinaria. Así, vale se-
ñalar que la magistratura es la intérprete de los derechos de todos los ciuda-
danos, y lo hace “desde abajo”, es decir, partiendo de los conflictos sociales
concretos que le corresponde resolver, es decir, a partir de los casos someti-
dos a su conocimiento (Donini, 2006: 406).
Lo anterior se cristaliza en el ámbito penal, a través de la labor herme-
néutica que debe efectuar el Juez, claro está, extendiendo la tutela de los dere-
chos del imputado frente al Estado, más no los de las víctimas o de la sociedad,
ya que esto último conduciría a la ilegalidad. Así, extender la tutela de los dere-
chos de las víctimas implicaría la creación judicial de nuevos bienes jurídicos o
de nuevos tipos penales, a los fines de proteger a las víctimas de estas “nuevas
agresiones”. De esta forma, el Juez únicamente podría extender la no punibili-
dad, efectuar interpretaciones restrictivas de los tipos penales, o interpretacio-
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nes extensivas de las causas de justificación, o “rediseñar” normas de la
parte general a los fines de configurar una limitación de la responsabilidad
(Donini, 2006: 408), todo ello a la luz de una concepción de Derecho Penal
mínimo, disminuyendo así la carga aflictiva que implica la pena.
En todo caso, esta labor interpretativa del órgano jurisdiccional antes
explicada, no debe entenderse como limitada a la interpretación a secas de
la ley ordinaria, sino que también debe comprender la interpretación de esa
ley ordinaria a la luz de la Constitución, es decir, la relectura de la ley penal
a la luz de los principios constitucionales, cuando dicho operador detecte
visos de inconstitucionalidad en aquélla.
Por último, los principios penales también están dirigidos a la agencia
política del sistema penal, es decir, a la Asamblea Nacional, en el momento
de la génesis legislativa. Vistos desde esta perspectiva, aquéllos serían los
requisitos mínimos de respeto a los derechos humanos en la ley penal (Ba-
ratta, 2004: 304).
2. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL NE BIS IN IDEM
2.1. Antecedentes históricos del ne bis in idem
Precisado entonces que el instituto del ne bis in idem constituye uno
de los límites esenciales al ejercicio del poder punitivo del Estado, necesa-
rio para la elaboración de la ley penal, así como también para la interpreta-
ción de ésta, tanto en sede científico-doctrinal como judicial, deben exami-
narse ahora su evolución histórica, su naturaleza jurídica y sus alcances.
Previamente, resulta pertinente hacer una aclaratoria en cuanto a la
raíz etimológica del instituto aquí analizado. Así, es común encontrar en la
doctrina y en la jurisprudencia el uso del aforismo non bis in idem, así como
también ne bis in idem para hacer referencia a aquél. Ahora bien, en puri-
dad, este último es el adecuado, toda vez que en latín el adverbio de nega-
ción simple non es utilizado para negar un hecho real, mientras que ne se
emplea para hacer referencia a las prohibiciones (Jauchen, 2005: 376).
Dicho lo anterior, debe señalarse que la prohibición de bis in idem es
de antigua formulación, ya que pueden encontrarse vestigios del mismo en
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el Derecho romano y en el Derecho canónico, tanto en cuanto a las senten-
cias condenatorias como en cuanto a las sentencias absolutorias (Leone,
1963: 339).
Así, este principio constituye uno de los más antiguos en la Historia
del Derecho, en efecto, en el derecho romano de la época imperial, la con-
cepción que se tenía de aquél fue similar a la existente en nuestros días
(Jauchen, 2005: 376). Así, Decio afirmaba que todo aquél que ha sido ab-
suelto una vez no debe ser molestado de nuevo (absolutus semel non debet
molestari); Quintiliano señalaba lo siguiente: bis de eadem ne re sit actio, lo
cual se traduce en que “no sea dos veces la acción sobre la misma cosa”;
Paulo lo expresó del siguiente modo: ne quiso ob idem crimen pluribus le-
gibus reus fieret, cuya traducción al castellano es “un mismo delito no pue-
de abrir el paso a varias acciones” (Jauchen, 2005: 376).
Otro dato histórico de suma relevancia digno de destacar, también en
el contexto del Derecho Romano, es que en la lex repetundarum, 56, se in-
cluyó el principio según el cual la sentencia siempre ponía fin al proceso,
por lo que no era posible llevar a juicio al mismo hecho, siendo que dentro
de los alcances de tal principio se incluía la imposibilidad de revocar la de-
cisión, aun y cuando ésta estuviera fundada en datos erróneos o en una vio-
lación de la ley (Jauchen, 2005: 378).
En la época medieval, este principio estuvo contemplado en las Siete Par-
tidas de Alfonzo X (Siglo XII), en el sentido de que se prohibió que el absuelto
por sentencia valedera, fuera acusado nuevamente por el mismo hecho.
Un antecedente histórico trascendental, está representado por la V en-
mienda de la Constitución de los Estados Unidos. En ésta se incluyó la
prohibición aquí examinada, como una garantía de seguridad individual.
Esto denota una de las primeras visiones políticas expresas del ne bis in
idem en la Historia del Derecho, es decir, como un límite al poder punitivo
del Estado establecido en favor de los ciudadanos, fue formulada en el con-
texto del common law.
Es el caso, que de dicha enmienda se deduce una prohibición asimila-
ble al ne bis in idem, a saber, el double jeopardi, el cual implica, según el
espíritu de dicha Constitución, que nadie puede ser sometido, por el mismo
delito, dos veces a un juicio que pueda causarle la pérdida de la vida o de
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algún miembro. Debe aclararse, que si bien esta prohibición fue formulada
con miras a las penas corporales, ello no implica que la misma no tenga va-
lidez en cuanto a las penas privativas de libertad. Así, la misma ha sido in-
terpretada de forma amplia, a los fines de extender sus alcances a esta últi-
ma categoría de sanciones penales y, concretamente, para evitar un nuevo
riesgo de privación de la libertad personal.
Así las cosas, se observa que la Constitución de los Estados Unidos de
Norteamérica garantiza al acusado la excepción de cosa juzgada, que prote-
ge a una persona ya ha sido sometida a juicio, contra un nuevo enjuicia-
miento por los mismos hechos (Fierro-Méndez, 2006: 80).
Otro antecedente importante puede ubicarse en el Código de Instruc-
ción Criminal francés de 1808, fruto de las ideas aportadas por el iluminis-
mo y la Revolución francesa. En este texto normativo se estableció que la
absolución era libre en todos los casos, lo cual imposibilitó cualquier cabida
del non liquet, y por ende, cualquier nueva persecución por el mismo hecho.
En el contexto nacional, el primer antecedente del ne bis in idem se
puede encontrar en la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de
1893, concretamente, en el inciso 11, numeral 14 del artículo 14, el cual dis-
ponía lo siguiente: “La Nación garantiza a los venezolanos la efectividad
de los siguientes derechos: (…) 14. La seguridad individual, y por ella: (…)
11. Ni ser juzgado segunda vez por el mismo hecho, ni sometido a sufrir
ningunaespecie de tormentos”.
2.2. Naturaleza jurídica del ne bis in idem
Queda ahora por determinar cuál es la naturaleza jurídica del ne bis in
idem, a la luz de los planteamientos plasmados en el capítulo anterior y de
su evolución histórica. En tal sentido, se observa que se trata de una prohi-
bición, cuyo contenido, a primeras luces, puede sintetizarse de la siguiente
forma: nadie puede ser penado ni procesado dos veces por el mismo hecho
y con el mismo fundamento.
Este axioma significa, que nadie puede ser condenado por el mismo
hecho por el cual ya fue absuelto o sobreseído, así como tampoco ver agra-
vada, por una nueva condena, otra que le haya sido impuesta con anteriori-
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dad, ni tampoco ser expuesto al riesgo de que cualesquiera de estos supues-
tos se materialice por una nueva persecución penal (Cafferata, 2005: 101).
Es el caso, que por “persecución penal” debe entenderse toda activi-
dad del Estado (policial, fiscal o jurisdiccional) o privada (querella) que
tenga por finalidad atribuir a una persona la comisión de un hecho punible
(Cafferata, 2005: 101).
De esto último se desprende que son dos las vertientes que pueden
identificarse en el enunciado de esta prohibición: una primera desde el pun-
to de vista material o sustantivo, implica que ninguna persona puede ser pe-
nada o castigada dos veces por el mismo hecho, es decir, esta primera visión
busca neutralizar cualquier pretensión de reiteración punitiva por parte del
Estado, entendida como un doble reproche o gravamen punitivo en perjui-
cio del ciudadano mediante una duplicidad de sanciones.
Pero es el caso, que también se observa una segunda vertiente de dicha
prohibición, ya no de naturaleza sustantiva sino procedimental o adjetiva, la
cual implica la prohibición de una persecución penal múltiple (Binder, 2002:
165). Esta última se traduce en lo siguiente: quien ha sido absuelto por sen-
tencia firme, no puede ser sometido nuevamente a un proceso penal por el
mismo hecho; de igual manera, quien ha sido condenado por sentencia fir-
me, no puede ser nuevamente perseguido -en virtud del mismo hecho- a los
fines de que le sea impuesta una pena más grave que la establecida primige-
niamente en aquel fallo condenatorio.
Así, esta vertiente cubriría el riesgo de una persecución penal renova-
da, cuando ha fenecido una anterior o cuando está una en trámite (Maier,
2004: 599).
Del análisis armónico de estas dos vertientes que conforman al ne bis in
idem, puede observarse que esta prohibición implica que la persona no puede
ser sometida a una doble condena ni afrontar el riesgo de ello (Binder, 2002:
165). Así, se observa que su función política es evitar que una persona sea so-
metida dos o más veces a la persecución penal, sucesiva o simultáneamente,
por un mismo hecho y, por ende, al riesgo de sufrir los embates de una reite-
ración punitiva.
Un sector de la doctrina sostiene que el ne bis in idem constituye un
ensanche del efecto negativo de la cosa juzgada (Clariá, 2000: 73). Así, se
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afirma que una vez concluido el proceso penal con las debidas formalidades
legales, las partes deben acatar la decisión que finalizó el proceso sin que
puedan plantear de nuevo el mismo debate, lo cual también imposibilita la
emisión de una nueva decisión judicial sobre el mismo asunto, en el sentido
de que el Juez, una vez que ha efectuado su labor de cognición y dictado la
correspondiente sentencia, no puede proferir un nuevo pronunciamiento de
fondo sobre los mismos hechos (Velásquez, 2002: 72).
Ahora bien, desde una perspectiva más amplia que la expuesta en el
párrafo anterior, debe afirmarse que la prohibición de bis in idem constituye
un axioma fundamental del ordenamiento jurídico y del sistema penal -tal
como se expondrá infra-, del cual se deriva o surge la garantía de la cosa
juzgada prevista en el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, y no
un simple efecto de esta última. En otras palabras, resulta a toda luces visi-
ble el vínculo existente entre el ne bis in idem y la cosa juzgada, pero bajo
la fórmula de una relación lógica de género-especie. Así, el género sería el
ne bis in idem y la especie sería la cosa juzgada (Vásquez, 2007: 42).
Hechas las anteriores precisiones, y visto el desarrollo de esta prohibi-
ción a lo largo de la Historia del Derecho, desde sus orígenes más remotos,
hasta su consagración en textos constitucionales modernos, queda ahora
analizar su naturaleza jurídica. En efecto, la V Enmienda de la Constitución
de los Estados Unidos de Norteamérica nos da unas primeras señales en
cuanto a su ubicación conceptual, ya que en dicha Constitución se lo conci-
be como una garantía de seguridad individual, es decir, como un verdadero
límite al ejercicio del ius puniendi.
Desde esta perspectiva, puede considerarse como un límite político al
ejercicio del poder del Estado, ahora bien, queda por determinar si ese límite
es susceptible de ser catalogado como un principio, o como una garantía.
A tal efecto, resulta necesario precisar, previamente, que por princi-
pios deben entenderse aquéllos postulados inspiradores de un ordenamiento
jurídico, o de un determinado ámbito del saber que, bajo la forma de enun-
ciados, condicionan la validez de los conocimientos o afirmaciones de aquél
(Velásquez, 2002: 29). Es decir, pueden ser concebidos como verdades fun-
damentales de ese ordenamiento jurídico o rama del saber o sistema de co-
nocimientos, según el caso.
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Ahora bien, en cuanto a los principios penales, debe señalarse que son
aquellos axiomas que permiten orientar y encausar el derecho represivo por
senderos de justicia y seguridad jurídica (Velásquez, 2002: 29). Así, dichos
principios servirían no sólo para la creación de la ley penal, sino también
para interpretarlo o integrarlo, evitando que estas actividades queden libra-
das al arbitrio subjetivo de los operadores de justicia.
Es el caso, que los principios penales tienen un marcado fundamento
ético-político, ya que parten del modelo de Estado consagrado en el artículo 2
de la Constitución, siendo que su contenido debe estar configurado por los
valores superiores que sustentan a dicho modelo estatal, a saber, la vida, la
justicia, la igualdad, la seguridad jurídica, la dignidad del ser humano, la li-
bertad, entre otros, los cuales llenan. De este modo, los principios penales
transmiten y concretizan tales valores al ser aplicados por el legislador y por
los operadores jurídicos, brindando legitimidad a los actos del poder público
que los respeten. Así, ese contenido axiológico al que se hace referencia, se
“desliza” hacia abajo del ordenamiento jurídico a través de los principios, los
cuales, de esta forma, serían una especie de vasos comunicantes de aquél.
Por su parte, en la dogmática de los derechos humanos se entiende que
las garantías son las instituciones o instrumentaciones que tienen por finali-
dad asegurar que la persona pueda gozar y ejercer, de forma efectiva, los de-
rechos que se le otorgan, siendo que las mismas sólo pueden ser invocadas
frente al Estado, a diferencia de los derechos, que son erga omnes y pueden
ser ejercidos frente a los demás individuos así como también frente al Estado
(Jauchen, 2005: 78). En este orden de ideas, las garantías aseguran, en el caso
de la víctima, que ésta no pueda ser privada de defender sus derechos vulne-
rados por el delito, y que sí pueda reclamar su reparación ante los tribunales
de justicia, mientras que para el acusado implican que éste no pueda ser so-
metido a un procedimiento o a una pena arbitraria (Cafferata, 2005: 14).
En el presente artículo se considera al ne bis in idem como un principio
ubicado en la cúspide del ordenamiento jurídico, es decir, como un enunciado
fundamental de todo el sistemajurídico. Vista así, dicha prohibición tendría
una mayor amplitud en su radio de acción, ya que proyectaría en forma des-
cendente y hacia todo el ordenamiento jurídico, el contenido de la prohibi-
ción de doble punición y persecución penal. Así, se extendería de forma mu-
cha más holgada que si se tratase de una garantía, abarcando así al momento
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de la génesis legislativa, y al momento de la interpretación y aplicación de
ésta, tanto en sede científico-doctrinal como en sede judicial.
Ello no sería así si se concibiera como una garantía, ya que éstas, dentro
del orden jerárquico del sistema, se encuentran en una escala inferior a la que
corresponde a los principios y, por ende, su radio de alcance sería mucho más
reducido que la de éstos. En este sentido, las garantías, al cumplir su función de
hacer efectivo el contenido de los derechos, necesariamente deben proyectarse
“desde abajo” -y no “hacia abajo”, como en el caso de los principios-, es decir,
como una plataforma mediante la cual se posibilita el ejercicio de aquéllos,
agotándose allí sus alcances. Así, a los efectos de representar de un modo más
gráfico estas afirmaciones, debe señalarse que, en el nivel más elevado del sis-
tema, están ubicados los principios, luego, en un segundo nivel, estarían ubica-
dos los derechos, y en el tercer nivel, el más bajo, estarían las garantías.
Por tanto, el ne bis in idem debe ser enfocado como un principio polí-
tico que proyecta su contenido al momento de la creación de la ley penal,
así como también al momento de la interpretación y aplicación de aquélla.
Especialmente, es uno de los límites que debe respetar el jurista al momento
de construir el sistema del Derecho penal, ello a los fines de hacer coheren-
te a este último con la decisión política previa que lo condiciona, a saber, la
contención y reducción de la potestad punitiva estatal (Zaffaroni, 2005: 95).
2.3. Incidencias del ne bis in idem
Visto en qué consiste el principio del ne bi in idem, deben analizarse
ahora las incidencias o implicaciones que de él se derivan. Tal como se se-
ñaló anteriormente, el principio limitativo analizado en el presente artículo
tiene dos vertientes, a saber, una sustantiva (prohibición de doble punición)
y una adjetiva o procesal (prohibición de doble persecución penal). De am-
bas se derivan una serie de incidencias o implicaciones, es decir, el princi-
pio del ne bis in idem proyecta su contenido tanto en el plano sustantivo
como en el plano procesal, tal como se expondrá a continuación.
Es el caso, que en ambos planos el principio debe ser interpretado lo
más ampliamente posible, lo cual obedece a la necesidad de limitar conti-
nuamente el poder penal del Estado, y a los costos personales que siempre
acarrea un proceso penal (Binder, 2002: 168).
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a) Incidencias en el plano sustantivo
Debe afirmarse, que en los supuestos en los cuales la doble punición
implica también un doble juzgamiento, la configuración del principio resul-
ta evidente. Ahora bien, pueden existir casos en que se produzca sólo una
doble punición sin vulneración de la prohibición procesal de doble juzga-
miento, siendo estos casos menos evidentes (Zaffaroni, 2005: 114). A conti-
nuación se expondrán los más frecuentes.
En primer lugar, están los casos de sanciones administrativas impues-
tas conjuntamente con sanciones penales. Aun y cuando a las primeras se
les pretenda sustraer el carácter de pena, debe reconocerse que sí tienen tal
carácter, ya que, al igual que las sanciones penales, importan un ejercicio
del ius puniendi que implica un dolor o un sufrimiento para la persona, en-
contrándose su fundamento en las leyes penales latentes, es decir, aquéllas a
través de las cuales el Estado pretende colar de forma solapada el poder pu-
nitivo, a diferencia de las leyes penales manifiestas (por ejemplo, el Código
Penal), en las cuales es ejercido de forma expresa (Zaffaroni, 2005: 30).
Entonces, en aquellos casos en que una ley sancionatoria establezca
conjuntamente para la misma infracción a) dos sanciones penales, o b) una
sanción penal y una sanción administrativa, o c) dos sanciones administrati-
vas, aquélla vulnerará el principio del ne bis in idem, y deberá, por ende, ser
objeto del control concentrado o del control difuso de la constitucionalidad.
Igualmente, una interpretación judicial que conlleve a una doble punición
en alguno de los tres supuestos antes mencionados, también será violatoria
de dicho principio, por lo que el acto en que la misma esté contenida deberá
ser invalidado mediante el ejercicio de los mecanismos impugnativos esta-
blecidos por el ordenamiento jurídico.
En segundo lugar, se presentan los supuestos de penas impuestas en el
ámbito de culturas indígenas, de conformidad con las normas y tradiciones an-
cestrales de estas últimas. En efecto, se trata de personas que, por formar parte
de pueblos indígenas con culturas diferenciadas, tienen su propio sistema de
sanciones y de solución de conflictos (Zaffaroni, 2005. 114). Entonces, en
aquellos casos en los que una persona perteneciente a una comunidad indígena
ya ha sido sancionada de conformidad a la cultura de ésta, el Juez no deberá
imponerle una pena por ese mismo hecho, o al menos, deberá computar la pena
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comunitaria de la pena que se pretende imponer, ello para no incurrir en una
doble punición (Zaffaroni, 2005: 115). Un fundamento válido para este ra-
zonamiento, se deriva del reconocimiento de la cultura, valores y tradicio-
nes de los pueblos indígenas por parte de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 119, 121 y 126.
En tercer lugar, está la reincidencia, prevista en los artículos 100 y si-
guientes del Código Penal, institución que es susceptible de ser considerada
como violatoria de la prohibición de doble punición, toda vez que el plus de
poder punitivo que ella implica, se fundamenta en un delito que ya ha sido pe-
nado (Zaffaroni, 2005: 769). Es decir, ella habilita el ensanchamiento del poder
punitivo, a través del aumento de pena, en razón de un hecho anterior por el
cual el ciudadano ya ha sufrido los embates de aquél. Además, la institución de
la reincidencia también es violatoria del principio de culpabilidad, ya que im-
plica el aumento de pena en razón de la cualidad de “reincidente” del condena-
do, lo cual es propio de un Derecho penal de autor -aquél de un Estado poli-
cial-, y no de un Derecho penal de acto -aquél de un Estado democrático-.
b) Incidencias en el plano procesal
Queda ahora por analizar cuáles son las implicaciones procesales del
principio aquí analizado. En este segundo plano, el ne bis in idem cubre el
riesgo de una persecución penal renovada, cuando ha fenecido una anterior
o cuando existe una en trámite (Maier, 2004: 599). En otras palabras, el
principio impide la múltiple persecución penal contra una misma persona,
simultánea o sucesiva, por el mismo hecho (Maier, 2004: 602).
En efecto, la agencia política del sistema penal, a saber, la Asamblea
Nacional, no puede crear en la ley procesal penal un recurso de revisión
contra la sentencia absolutoria o contra el sobreseimiento definitivamente
firme. Ahora bien, lo que sí cabría es el recurso de revisión contra la senten-
cia condenatoria, como de hecho existe en Venezuela, en los artículos 470 y
siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe destacar que la cosa
juzgada producto de una absolución o de un sobreseimiento definitivamente
firmes, no puede ser revertida en ningún caso, so pena de incurrir en un bis
in idem, ya que se trata de un principio que debe ser interpretado lo más
ampliamente posible en beneficio del ciudadano, a los fines de protegerlo
frente al poder del Estado.
El principio ne bis in idem: aproximacióndesde una perspectiva
limitadora del poder punitivo 219
Ahora bien, sí resulta plausible la enervación de la cosa juzgada producto
de una sentencia condenatoria. En efecto, y tal como lo señala Binder, la perso-
na sí puede ser sometida a un segundo proceso, cuando el objeto de éste último
consiste en revisar la sentencia condenatoria dictada en el primero proceso, a
los fines de determinar si es admisible una revocación de esa condena (Binder,
2002: 167). Esta interpretación es beneficiosa para el ciudadano, ya que no im-
plicaría una habilitación del poder punitivo sino más bien su contención, lo
cual guarda correspondencia con la visión que informa a este artículo.
Por otra parte, una persona que haya sido beneficiada con una senten-
cia absolutoria o con un sobreseimiento definitivamente firmes, no puede
ser sometida a un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo hecho. Igualmente,
en caso que la persona haya sido condenada, no puede ser enjuiciada nueva-
mente por el mismo hecho, a los fines de imponerle una pena más grave que
la impuesta en el primer proceso. No obstante, debe aclararse que la perso-
na sí puede ser enjuiciada nuevamente para imponerle una pena inferior a la
primigenia, ya que aquí se estaría operando en beneficio del ciudadano, re-
bajando el quantum de poder punitivo habilitado en su contra.
Por último, contra la persona que está siendo enjuiciada, no puede ins-
taurarse otro proceso penal que tenga por objeto el mismo hecho punible
del proceso penal que se encuentra en curso. En este sentido, el principio
del ne bis in idem no sólo se refiere a procesos penales finiquitados, sino
que también abarca a aquéllos que se encuentren en trámite, en el sentido de
que impide la posibilidad de que se lleve adelante, de forma simultánea, una
doble persecución contra la misma persona (Jarque, 1997: 93), ello en razón
de que esta prohibición impide una persecución penal múltiple, sea sucesiva
o simultánea, tal como se indicó anteriormente.
2.4. El principio del ne bis in idem en el ordenamiento venezolano
vigente y en los tratados internacionales sobre derechos
humanos
Un aspecto de vital importancia del principio limitador que aquí anali-
zado, es el referido a su regulación en el ordenamiento jurídico venezolano
vigente, y en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos suscri-
tos y ratificados por Venezuela.
Jorge Enrique Núñez Sánchez
220 Cap. Crim. Vol. 37, Nº 4 (Octubre-Diciembre 2009) 205 - 229
En Venezuela, la regulación actual del principio del ne bis in idem está
prevista, en primer lugar, en el texto del numeral 7 del artículo 49 de la
Constitución, al disponer dicha norma que “[n]inguna persona podrá ser
sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese
sido juzgada anteriormente”.
En íntima conexión con la citada disposición constitucional, el artículo
20 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “[n]adie debe ser per-
seguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”, admitiéndose,
excepcionalmente, una nueva persecución penal en los siguientes casos: a)
cuando la primera persecución ha sido intentada ante un órgano jurisdiccio-
nal incompetente, y que por ese motivo haya concluido el procedimiento; y
b) cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su
promoción o en su ejercicio.
Este artículo del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser necesaria-
mente concatenado con el artículo 21 de esa misma ley penal adjetiva, el
cual dispone expresamente que “Concluido el juicio por sentencia firme no
podrá ser reabierto, excepto en el caso de revisión conforme a lo previsto
en este Código”.
En el mismo sentido, el numeral 4 del artículo 8 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos establece que “El inculpado absuelto por una
sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.
De la interpretación sistemática de las disposiciones antes citadas, se
evidencia que éstas sólo contemplan la vertiente procesal del principio del
ne bis in idem, es decir, la prohibición de persecución penal múltiple, sea
sucesiva o simultánea, pero dejan por fuera la recepción de la vertiente sus-
tantiva o material, entendida como la prohibición de doble punición.
A nuestro entender, lo anterior constituye un vacío normativo que ne-
cesariamente amerita una urgente solución hermenéutica -mientras dichas
normas no sean modificadas-, ello a los fines de cerrar cualquier espacio
abierto que, como una especie de “camino verde”, podría constituir el um-
bral de una reiteración punitiva que, a todo evento, sería contraria a la vi-
sión política que le corresponde cumplir al Derecho Penal.
En el caso venezolano, la solución ante tal carencia se encuentra en lo
dispuesto en el numeral 7 del artículo 14 del Pacto Internacional de Dere-
El principio ne bis in idem: aproximación desde una perspectiva
limitadora del poder punitivo 221
chos Civiles y Políticos. Dicha norma dispone que “Nadie podrá ser juzga-
do ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o ab-
suelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento pe-
nal de cada país”.
Del texto de esta disposición, se extrae que en el ámbito del ordena-
miento jurídico internacional se ha hecho una recepción expresa del princi-
pio del ne bis in idem en sus dos vertientes, tanto material (nadie podrá ser
sancionado) como procesal (nadie podrá ser juzgado).
Cabe destacar, que el numeral 7 del artículo 14 del mencionado instru-
mento internacional sobre derechos humanos, constituye, de conformidad
con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-
zuela, una norma más favorable en cuanto al goce y ejercicio de aquéllos,
toda vez que da una cabida a las dos vertientes del principio del ne bis in
idem, a diferencia del ordenamiento nacional, en el cual se le da sólo una
recepción parcial, a saber, únicamente de la vertiente procesal.
Por tanto, la solución a la carencia normativa antes identificada, puede
ser suplida con la aplicación directa de la mencionada norma internacional,
la cual, además, tiene rango constitucional en virtud de la favorabilidad de
sus disposiciones.
Así, con base en esta operación hermenéutica, resulta plausible reconocer
la vigencia plena de las dos vertientes del ne bis in idem en el sistema jurídico
venezolano, estando obligadas a respetarlas las agencias del sistema penal, es-
pecíficamente, la agencia política (legislador) y la agencia judicial (tribunales
de la República). De más está decir, que el jurista, como constructor del siste-
ma del Derecho penal -y del Derecho procesal penal-, también debe reconocer
ambas vertientes como límites a su operación hermenéutica-constructiva.
3. REQUISITOS DEL NE BIS IDEM
3.1. Generalidades
Hechas las aclaratorias respecto a la naturaleza y los alcances del prin-
cipio, queda ahora responder la siguiente interrogante: ¿cuándo se configura
un bis in idem? Debido a la infinita constelación de casos que suceden en la
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222 Cap. Crim. Vol. 37, Nº 4 (Octubre-Diciembre 2009) 205 - 229
vida real, así como también de hipótesis fácticas posibles, resulta harto difí-
cil responder a aquella pregunta (Maier, 2004: 603).
La doctrina, a los fines de darle una respuesta analítica a dicha interro-
gante, ha requerido la concurrencia de tres “identidades”, para poder vis-
lumbrar una solución abstracta a la infinidad de casos que puedan presentar-
se (Maier, 2004: 603). Tales requisitos son los siguientes: a) identidad de
persona (eadem personae); b) identidad de hecho (eadem res); y c) identi-
dad de causa (eadem causa petendi), las cuales deben presentarse de forma
conjunta (Jauchen, 2005: 391).
3.2. La identidad de persona (eadem personae)
Este primer requisito se refiere a que la persona que ha sido condena-
da o absuelta, o que está siendo sometida a enjuiciamiento penal, y a la cual
se le imputa ese mismo hecho, sucesiva o simultáneamente, debe ser la mis-
ma (Jauchen, 2005: 391). Tal como loseñala Clariá Olmedo, esta sería la
proyección subjetiva del principio (Clariá, 2000: 74).
Para probar este requisito, debe hacerse uso de los procedimientos de
identificación establecidos en la ley, así como a los medios técnicos y regis-
trales correspondientes (Jauchen, 2005: 391). Ello no es otra cosa que un
problema fáctico, a saber, de identificación del sujeto (Binder, 2002: 169).
Un sector de la doctrina encuentra el fundamento de este primer requisito
en el aforismo “exceptio rei iudicatae obstat quotiens eadem quaestio inter
easdem personas revocatur” (la excepción de la cosa juzgada se opone cuantas
veces la misma cuestión se plantea de nuevo entre las mismas personas).
Ahora bien, en virtud de esta primera exigencia, el principio sólo am-
para a la persona que está siendo sometida al peligro de una nueva punición
por el mismo hecho, tal como lo apunta MAIER, aquella que, perseguida
penalmente, haya o no recaído sentencia pasada en autoridad de cosa juzga-
da, vuelve a ser perseguida en otro proceso penal que tiene por objeto el
mismo hecho punible (Maier, 2004: 603).
De esto último se desprende que el principio es “personal”, es decir,
rige individualmente, ya que opera sólo a favor de la persona involucrada y
nunca en abstracto, ya que a la justicia le corresponde resolver la imputa-
El principio ne bis in idem: aproximación desde una perspectiva
limitadora del poder punitivo 223
ción concreta que se le hace a una persona (Binder, 2002: 169). En este sen-
tido, el principio no tiene efecto extensivo en favor de los demás coautores
o partícipes que no hayan sido juzgados aún.
En abono de esta tesis, vale la postura de Leone, quien, al respecto,
afirma que “… que la doctrina hoy es unánime en excluir, respecto de otros
partícipes que quedaron extraños al proceso, el obstáculo del fallo formado
en relación a un partícipe. La condena o absolución de una persona no im-
pide la proposición de nuevo de la acción penal por el mismo hecho y hasta
el mismo título contra otras personas, incluso a título de participación”
(Leone, 1963: 340).
La tesis expuesta por el citado autor italiano resulta acertada, ya que
los alcances de esta primera exigencia sólo deben circunscribirse a la perso-
na contra la cual se motoriza, concretamente, el poder punitivo, no pudien-
do beneficiarse otros sujetos intervinientes en el hecho punible contra los
cuales no se haya iniciado persecución penal alguna.
3.3. La identidad de hecho (eadem res)
Este segundo elemento alude al hecho como acontecimiento de la rea-
lidad, como un suceso fáctico, independientemente de la calificación jurídi-
ca que pueda otorgársele en cualquiera de los procesos (Jauchen, 2005:
392). Así, Esta es una proyección objetiva del principio, la cual exige la
existencia de una correspondencia entre las hipótesis fácticas que sustentan
los procesos o castigos en cuestión (Binder, 2002: 170).
Debe afirmarse que se trata de una identidad eminentemente fáctica y
no de calificación jurídica (Binder, 2002: 170). Así, lo que realmente intere-
sa es el núcleo del comportamiento humano ya juzgado, independientemen-
te de sus circunstancias accidentales (Jauchen, 2005: 392). Es la materiali-
dad del hecho lo que importa y no su significación penal.
Siendo así, no puede en forma alguna instaurarse un nuevo proceso,
o imponerse una nueva sanción, sobre la base de los mismos hechos pero
con una calificación diferente. En otras palabras, quedaría vedada la pro-
moción de una nueva acción penal respecto al mismo hecho, con el argu-
mento de que a pesar de la existencia de una sentencia definitivamente fir-
Jorge Enrique Núñez Sánchez
224 Cap. Crim. Vol. 37, Nº 4 (Octubre-Diciembre 2009) 205 - 229
me se advierte luego que ese mismo hecho encuadra en otra figura punible
(Jauchen, 2005: 392).
Ahora bien, existen algunos casos interesantes en los que se discute la
configuración del principio del ne bis in idem. Así, están los supuestos de
concurso real y concurso ideal de hechos punibles, los cuales exigen al ope-
rador jurídico una operación hermenéutica a los fines de determinar si se
trata de un mismo hecho o de hechos diferentes.
En el caso del concurso real, se trata de hechos diferentes, concreta-
mente, se trata de una pluralidad de hechos realizados por una misma perso-
na y que constituyen una pluralidad de delitos (Mir, 1998: 673). Por tanto,
en este primer supuesto nada obstaría a que se iniciara un nuevo proceso
para castigar los hechos en cuestión que aún no hayan sido enjuiciados, ya
que se trata de una pluralidad de hechos, entre los cuales, a lo sumo, existe
un vínculo que no altera en forma alguna sus respectivas autonomías (Leo-
ne, 1963: 344). Por el contrario, la prohibición de bis in idem sí opera cuan-
do se presentan varios hechos independientes que fueron juzgados y resuel-
tos en su totalidad por sentencia firme (Jauchen, 2005. 395).
En el segundo supuesto, a saber, el concurso ideal, debe recordarse
que éste se configura cuando un solo hecho constituye dos o más infraccio-
nes penales. En esta figura, el eje fundamental de esta institución es la uni-
dad de hecho, la cual se determina conforme a los criterios desarrollados en
el Derecho penal (criterio de la concepción natural de la vida, criterio del
sentido del tipo, etc.). Por tanto, aquí sí se configuraría una identidad de he-
cho y, por ende, la prohibición de bis in idem.
En vista de lo anterior, ante un supuesto de concurso ideal de hechos pu-
nibles, en el cual en un proceso primigenio ya ha sido juzgado el hecho sólo
por una de las varias figuras punibles en las cuales encuadra el hecho, no puede
luego el Estado pretender motorizar nuevamente el ius puniendi a los fines de
enjuiciar a esa misma persona por la otra u otras figuras punibles en las cuales
también se subsume ese hecho, y que quedaron por fuera en el primer proceso.
El fundamento de todo ello es que se está en presencia de un mismo
hecho, aunado a que, por razones de seguridad jurídica, todo ciudadano
debe ser amparado frente a cualquier pretensión estatal de renovar el juzga-
El principio ne bis in idem: aproximación desde una perspectiva
limitadora del poder punitivo 225
miento sobre hechos por los cuales ya ha sido sometido a proceso y se ha
decidido su situación jurídica (Jauchen, 2005: 395).
3.4. La identidad de causa (eadem causa petendi)
Este tercer requisito implica una misma razón jurídica y política de la
persecución o del castigo dentro del orden jurídico institucional del Estado
(Jauchen, 2005: 400), el mismo objetivo final de la facultad ejercida en ese
caso por éste, a saber, la motorización del poder punitivo.
A mayor abundamiento, debe afirmarse que el Estado puede reaccio-
nar sólo una vez por el por el mismo hecho con el objeto de imponer la san-
ción, independientemente de la naturaleza de ésta, por lo cual, si el objetivo
final de la norma que se invoca sea la aplicación de un castigo, operará la
prohibición de bis in idem.
Tal como lo señala Binder, si el objeto del proceso es imponer una
sanción, como respuesta estatal a algo susceptible de ser calificado como
una infracción, no debe distinguirse si tal respuesta reviste el carácter de
una sanción contravencional, de una sanción por un delito o de una sanción
disciplinaria, ya que no puede castigarse a la persona dos veces por el mis-
mo hecho (Binder, 2002: 173).
Este requisito debe ser interpretado de la forma más amplia posible y
no de forma restrictiva, por lo cual no sería legítima, por ejemplo, la aplica-
ción simultánea de una sanción penal y una sanción administrativa, ya que en
ambas el objetivo final del Estado es materializar el poder punitivo contra la
persona a la cual se le imputa el hecho. Aquí se observa, sin lugar a dudas,
que el fundamento jurídico y político de ambas sanciones es el mismo.
CONCLUSIONES
1) El Derecho Penal, entendido como rama del saber jurídico, debe cum-
plir una función política, que se traduce en la contención y reducción
del poder punitivo que ejerce el Estado,a través de las distintas agen-
cias que componen el sistema penal. Con esta visión se busca el progre-
so del Estado constitucional.
Jorge Enrique Núñez Sánchez
226 Cap. Crim. Vol. 37, Nº 4 (Octubre-Diciembre 2009) 205 - 229
2) La construcción del Derecho Penal, entendido en el sentido anterior,
debe hacerse sobre la base de unos principios limitadores, siendo que
éstos poseen un fundamento ético-político.
3) Entre tales principios, se encuentra la prohibición de bis in idem, que
implica la imposibilidad de castigar o juzgar dos veces a una persona
por el mismo hecho.
4) La prohibición de bis in idem es de larga data, ya que pueden ubicarse
vestigios de él en el Derecho romano de la época imperial. En este con-
texto, tuvo una gran importancia la V enmienda de la Constitución de
los Estados Unidos de Norteamérica, siendo ésta un hito histórico por
ser la primera que la estableció con una finalidad política expresa.
5) Lla prohibición de bis in idem constituye un principio y no una garan-
tía, y cumple una función política de limitación. En efecto, este princi-
pio no sólo está dirigido al jurista al momento de construir el Derecho
penal, sino también al legislador y a los jueces.
6) El principio del ne bis in idem puede ser analizado desde dos vertientes,
una sustantiva o material, que significa la prohibición de castigar a una
persona dos o más veces por el mismo hecho; y una adjetiva o procedi-
mental, que se traduce en la prohibición de múltiple persecución penal,
sucesiva o simultánea, por el mismo hecho.
7) En el ámbito sustantivo, constituyen un bis in idem la aplicación simul-
tánea de una sanción penal y una sanción administrativa. Igualmente, lo
sería la institución de la reincidencia. En tercer lugar, en aras del respe-
to a este principio, el Juez debería eximir de responsabilidad penal, o
rebajar la pena, en los casos de personas pertenecientes a comunidades
indígenas, que hayan sufrido sanciones establecidas en estas últimas,
siempre que se trate del mismo hecho.
8) En el plano adjetivo o procesal, la prohibición de bis in idem impide una
persecución penal renovada, en aquellos casos en que la persona haya
sido absuelta o condenada con anterioridad y por el mismo hecho, por
decisión definitivamente firme. Igualmente, opera cuando se pretende
instaurar un nuevo proceso penal contra la persona, cuando ésta se en-
cuentre siendo enjuiciada en otro proceso que tenga por objeto el mismo
hecho punible.
El principio ne bis in idem: aproximación desde una perspectiva
limitadora del poder punitivo 227
9) En Venezuela, si bien sólo se encuentra regulada la vertiente adjetiva o
procesal del ne bis in idem, no es menos cierto que también tiene cabida
la vertiente material, ello en virtud de la aplicación directa del artículo
14.7 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, el cual
sí comprende esta última vertiente, y por ende, es una norma más favo-
rable en cuanto al goce y ejercicio de los derechos humanos, en los tér-
minos del artículo 23 de la Constitución venezolana.
10) Para la configuración de un bis in idem, en cualquiera de sus dos ver-
tientes, se requiere la concurrencia de tres requisitos: a) Identidad de
persona; b) Identidad de hecho; c) Identidad de causa o fundamento.
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