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LA REFORMA DEL DERECHO DE AUTOR EN VENEZUELA por Roberto Goldschmidt Director del Instituto de Derecho Privado. SUMARIO : INTRODUCCION. I. NECESIDAD DE REFORMAR LA LEY DE PROPIE DAD INTELECTUAL DE 1928 Y DE ADHERIR A LOS CONVENIOS INTERNACIONALES. II. POSTULADOS FUNDAMENTALES DE LA RE FORMA. 1. Protección por el solo hecho de creación. 2. Abandono del método casuístico. 3. Unidad del derecho de autor y problemas terminológicos. 4. Rasgos esenciales del derecho de autor. 5. Reco nocimiento de los derechos afines y conexos. 6. Entidades de explo tación de los derechos de autor y de los derechos del artista ejecu tante. 7. Estructura del Proyecto de ley sobre derecho de autor y derechos afines y conexos. III. ANALISIS DE LA REFORMA PRO YECTADA. 1. Las obras de ingenio protegidas y los autores. 2. La naturaleza del derecho de autor. 3. Contenido y límites de los dere chos de explotación. 4. Cesión de los derechos de explotación. a) Principios generales, b) Principales contratos de explotación. 5. Derechos afines y conexos al derecho de autor, a) Derechos afines, b) Derechos conexos. 6. Régimen de las entidades de explo tación de los derechos reconocidos. 7. Registro y depósito de la producción intelectual. 8. Recursos Judiciales Civiles. 9. Sanciones Penales. 10. Esfera de aplicación de la Ley. I NECESIDAD DE REFORMAR LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL DE 1928 Y DE ADHERIR A LOS CONVENIOS INTERNACIONALES La Ley de Propiedad Intelectual de 1928, a pesar de acoger en parte principios muy adelantados, no ha dado los resultados esperados (1). Una de las causas principales del hecho negativo ha sido el régimen de formalidades establecido por dicha ley que culmina en sus artículos 36, Ord. 29, 176, por los cuales las obras científicas o literarias no registradas en el lapso de tres años a partir del l9 de enero del año siguiente al de la primera publicación son de dominio público. Así, se ha podido decir. que los legisladores tenían más interés en que las obras pasaran al dominio público que en proteger a sus autores. Asimismo, la ley es excesivamente casuística y contiene un gran número de artículos que a lo mejor pertenecen a un reglamento o que re gulan cuestiones que deben dejarse a la autonomía de la voluntad de las partes. El número de los hechos castigados penalmente, que comprende algunos realizados por los mismos autores, es tan grande que las sanciones apenas se aplican. Los progresos de la técnica han planteado desde 1928 nuevos problemas no resueltos por la ley. Desde otro punto de vista, la ley de 1928 no está coordinada con los Convenios Internacionales y Venezuela no forma parte de ningún tratado internacional que no sea el Acuerdo sobre Propiedad Literaria y Artística, suscrito en el Congreso Boliva- riano de 1911. Esta situación tiene grandes inconvenientes para la protección de los autores y compositores venezolanos en el exterior; por otra parte, resulta pernicioso para la reputación del país un régimen jurídico que permita perjudicar impunemente en (1) Acerca de sus antecedentes históricos, cf. Diego Bautista Urbaneja, La propiedad intelectual en la legislación venezolana y ante el derecho Inter nacional, 1918. 94 ROBERTO GOLDSCHMIDT el interior a los autores extranjeros. Se recuerda, respecto a los demás países americanos, que Brasil pertenece tanto a la Con vención de Berna de 1886, repetidas veces revisada —la última vez en Bruselas en 1948— como a la de Washington de 1946, y ha firmado, aunque todavía no ratificado, la de Ginebra de 1952. La Convención Interamericana de Washington, que como la más moderna reemplaza entre los Estados que la ratifiquen, la Convención de Buenos Aires de 1910, ha sido ratificada, además del Brasil, por Argentina, Bolivia, Costa Rica, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay y República Dominicana. La Convención Universal de Ginebra a su vez, ha sido firmada por los siguientes Estados americanos: Argentina, Brasil, Chile, Estados Unidos de América, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, El Salvador y Uruguay; la han ratificado o la han adherido hasta el presente: Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Estados Unidos de América, México y Haití. Conviene señalar en este lugar rápidamente los principios fundamentales en que se basan las grandes convenciones inter nacionales (2). Según el Art. 4, Convención de Berna, los autores nacionales de un País de la Unión gozan en los demás países para sus obras no publicadas o publicadas por primera vez en un país de la Unión, de los derechos que las leyes respectivas acuerdan a los nacionales, además de los derechos otorgados por la Convención, vgr., el derecho de traducción (Art. 8). El goce y el ejercicio de estos derechos no están subordinados a ninguna formalidad y son independientes de la existencia de la protección en el país de origen de la obra. Por consiguiente, fuera de las estipulaciones de la Convención, el alcance de la protección así como los recursos concedidos al autor para de fender sus derechos se rigen exclusivamente por la legislación del país donde se reclama la protección. En otras palabras, los autores de las obras protegidas por la Convención están ampa rados en todos los países de la Unión, conforme a las leyes vigentes en esos países para la protección de los autores nacio nales, a pesar de que no exista una reciprocidad material; de modo que países con leyes muy protectoras del derecho de autor tienen que otorgar los beneficios de tal régimen legal a los autores (2) Cí. su texto, en Sidjanski-Castanos, Droit d'auteur ou copyright, Lau- sanne, 1954. DERECHO DE AUTOR 95 de las obras protegidas por la Convención, sin poder considerar si las obras de origen nacional encuentran en los otros países de la Unión igual protección. Las posibles iniquidades de dicha solu ción están reducidas tanto por el principio ya señalado de que el goce y el ejercicio de los derechos no están subordinados a nin guna formalidad, así como también por el Art. 7, II, relativo a la duración de los derechos. Del primer principio se desprende que si en un país de la Unión la protección de los autores o el ejercicio de la misma dependen del depósito de ejemplares, de la inscrip ción en un registro o de una reserva de los derechos, estas dispo siciones no se aplican a obras cuyo país de origen sea otro dis tinto de la Unión. Del Art. 7, II, resulta que si un país de la Unión establece una duración del derecho de autor superior al mínimo —la vida del autor y cincuenta años después de su muerte— y el país del origen de la obra prevé sólo el plazo mínimo, este último será aplicado aun cuando la protección sea reclamada en el pri mer país. La Convención de Washington, a la cual sólo pueden adherir los Estados americanos, y la cual fuá firmada, pero no ratificada por Venezuela, parte del principio de que cuando una obra creada por un nacional de cualquier Estado contratante o por un extran jero domiciliado en el mismo, haya obtenido el derecho de autor en dicho Estado, los demás Estados contratantes le otorgarán pro tección sin necesidad de registro, u otra formalidad. Dicha protec ción será la otorgada por la Convención y aquella que los Estados contratantes le acuerden conforme a sus leyes, a sus nacionales (Art. 9). Por consiguiente, si un país como el Brasil, vincula la protección inmediatamente a la creación de la obra, no necesita ser cumplida formalidad alguna para que la obra sea protegida en los otros Estados. Pese a que se recomienda el empleo de la expresión "Derechos reservados" o de la abreviación "D. R.", se guida del año en que la protección comience, del nombre y direc ción del titular del derecho y lugar de origen de la obra, se pone de relieve que dicha reserva no se interpretará como una condi ción para la protección de la obra de acuerdo con los términos de la Convención (Art. 10). La Convención de Ginebra, destinada, sobre todo, a armonizar el régimen de Berna con el de los países americanos y, especial mente, con el de los Estados Unidosde América, que no habían ratificado la Convención de Washington, no está tan perfeccionada 96 ROBERTO GOLDSCHMIDT como la de Berna, después de sus repetidas revisiones. Esa Con vención mantiene tanto lo establecido en la Convención de Berna (Art. 17) —de modo que los países adheridos a la misma sólo se rigen por la de Ginebra con aquellos países que no pertenecen al sistema de Berna, en particular con los Estados Unidos de Amé rica—, así como también las convenciones o acuerdos multilate rales sobre el derecho de autor celebrados o a celebrar entre dos o varias repúblicas americanas, pero exclusivamente entre ellas (Art. 18). Las obras publicadas de los nacionales de cualquier Estado contratante, o de las personas domiciliadas en él y asimi ladas en virtud de su legislación interna a sus nacionales, así como las obras publicadas por primera vez en el territorio de tal Estado, gozarán en todo otro Estado contratante, de la protección que el mismo conceda a las obras de sus nacionales publicadas por primera vez en su propio territorio. Las obras no publicadas de los nacionales de cada Estado contratante gozarán, en todo otro Estado contratante, de la protección que ese otro Estado con ceda a las obras no publicadas de sus nacionales (Art. 2). Todo Estado contratante que, según su legislación interna, exija como condiciones por su protección de los derechos de los autores, el cumplimiento de formalidades tales como depósitos, registro, men ción, certificados notariales, pago de tasas, manufactura o publi cación en el territorio nacional, considerará satisfechas tales exi gencias para toda obra protegida de acuerdo con los términos de la Convención, publicada por primera vez fuera del territorio de dicho Estado por un autor que no sea nacional del mismo, si, desde la primera publicación de dicha obra, todos sus ejemplares, publicados con autorización del autor o de cualquier otro titular de sus derechos, llevan el símbolo (C) acompañado del nombre del titular del derecho de autor y de la indicación del año de la primera publicación; el símbolo, el nombre y el año deben ponerse de manera y en sitio tales que muestren claramente que el derecho de autor está reservado (Art. 3, párrafo 1). En el momento actual, conviene, en nuestro concepto, la adhe sión venezolana a las Convenciones de Berna y de Ginebra; por el contrario, la Convención de Washington ha perdido gran parte de su significación después de la ratificación de la de Ginebra, o de la adhesión a la misma, por numerosos Estados americanos. Esa adhesión presupone que la ley venezolana sobre la materia se ajuste a aquellas convenciones. II POSTULADOS FUNDAMENTALES DE LA REFORMA 1. — PROTECCION POR EL SOLO HECHO DE CREACION. ' Hay que proteger a los autores por el solo hecho de la creación y la omisión de formalidades, las cuales en varios países han desaparecido totalmente, no debe perjudicar, en ningún caso, la adquisición y el ejercicio de los derechos establecidos por la ley. Dicha solución corresponde no solamente a las corrientes moder nas extranjeras, sino que la reclama también la realidad venezo lana. Desde el primer aspecto, puede comprobarse que salvo en lo que concierne a los Estados Unidos de América, los países más importantes, en particular los adheridos a la Convención de Ber na: Alemania, Francia, Gran Bretaña, Italia, Brasil; y entre los países americanos, más recientemente, Guatemala, han suprimido las formalidades como requisito de la protección de las obras pu blicadas, requisito que, considerado desde el punto de vista his tórico, constituye un residuo del viejo sistema de los privilegios otorgados a los autores (3). En la realidad venezolana, la ley de 1928, al establecer que la omisión del registro y del depósito de la obra en los lapsos establecidos, impide definitivamente al autor o propietario perseguir a los falsificadores o defraudadores de aquélla, ha privado a muchos autores de toda protección legal. El señalado desamparo legal de los autores venezolanos repercute incluso en el exterior, en aquellos Estados, que como la República Argentina protegen directamente las obras publicadas en países extranjeros, siempre que sus autores hayan cumplido con las for malidades establecidas en dichos países. Por esto, además de ne gar para el futuro todo efecto constitutivo al cumplimiento de las formalidades establecidas, hay que seguir el ejemplo de otras legislaciones disponiendo que las obras consideradas de dominio (3) Cf. Ulmer, Urheber-und Verlagsrecht, 1951, pág. 40. 98 ROBERTO GOLDSCHMIDT público por no haber sido registradas oportunamente en los lapsos fijados por la ley anterior, volverán al dominio privado por lo que falte del término de la protección fijada por la nueva ley, sin per juicio de los derechos adquiridos por terceros; p. ej., los edito res (4). 2.—ABANDONO DEL METODO CASUISTICO. No deben establecerse normas separadas para cada una de las distintas clases de obras de ingenio. Hay que tratar, según el modelo del Proyecto francés de 1954 (5), actualmente discutido por el parlamento francés, por lo menos en principio, conjuntamen te los derechos morales y patrimoniales que para los autores de rivan de la creación de una obra de ingenio. El método desechado tiene por resultado la fijación de normas para ciertas categorías de obras que no les son de ninguna manera particulares, sino que rigen para todas las obras de ingenio. Dado que en esta materia, sobre todo, los tribunales estarán poco inclinados a aplicar aque llas normas de manera analógica, conviene que el mismo legis lador establezca los principios generales, con lo que, desde otro punto de vista, se evitan, también en su caso, repeticiones inútiles. 3.—UNIDAD DEL DERECHO DE AUTOR Y PROBLEMAS TERMINOLOGICOS. Conforme a la terminología de las convenciones internacionales y de las leyes modernas —ver, p. ej., la ley italiana de 1941, las mexicanas de 1947 y 1956, la guatemalteca de 1953, etc.—, con viene evitar el término de "propiedad intelectual", usado por la ley de 1928 y, por lo menos fundamentalmente, también por el Art. 546, Código Civil. En efecto, aun cuando se aplicase —lo que es muy controvertido— el término de propiedad a los derechos sobre bienes inmateriales, no parece justificado aplicarlo a un derecho como el de autor, que reúne no sólo facultades patrimo niales, a las cuales se refiere principalmente el Art. 546, Código Civil, sino también facultades de orden moral que hoy en día se (4) Cf. Art. 84, de la Ley argentina 11.723, y Art. 30, del Decreto N9 1.037, de 19 de noviembre de 1953, de Guatemala. (5) Documente Parlementairos Assemblée Nationale, Annexe N9 8.612, Ses- síon de 1954, Séance du 9 juin 1954. DERECHO DE AUTOR 99 ponen siempre más de relieve. Incluso si se distingue entre los elementos patrimoniales y morales del derecho de autor no puede negarse que ambos elementos están íntimamente unidos de ma nera que si resulta inexacto denominar "propiedad" al derecho de autor, tampoco puede emplearse esta denominación para sus solas facultades patrimoniales, sin inducir al error de que ambos elementos del derecho son dos derechos distintos e independientes. En realidad, hasta las facultades patrimoniales tienen un matiz personal y el derecho de autor no constituye la suma de las fa cultades correspondientes al autor sino que se presenta como un derecho unitario del cual surgen aquellas distintas facultades, a semejanza de lo que ocurre con la patria potestad. En un sentido figurativo, los dos distintos grupos de intereses constituyen las raíces del derecho de autor y este mismo el tronco unitario. Las facultades atribuidas por el derecho de autor son com parables a las ramas que crecen del tronco; tiran su fuerza a veces, de ambas, a veces preferentemente de una de las raíces (6). Lo expuesto rige, especialmente, cuando no se otorga —como nos parece preferible— al llamado derecho moral un carácter per petuo, sino que se hacen extinguir las facultades morales junto con las patrimoniales;en efecto, según la experiencia de la vida, no se contará, con posterioridad a la extinción de las facultades patrimoniales que las leyes modernas más prestigiosas hacen ocu rrir, en principio, cincuenta años después de la muerte del autor con derecho-habientes del mismo que estén suficientemente próxi mos a su persona, para poder ser considerados como defensores autorizados de aquéllas facultades morales. 4.— RASGOS ESENCIALES DEL DERECHO DE AUTOR. El derecho de autor nace, fundamentalmente, en la persona del creador intelectual de la obra; incluso el derecho del productor respecto de la obra cinematográfica debe tener carácter deriva tivo. No se justifican ciertas disposiciones de la ley de 1928, vgr., sus artículos 29, 144, 168, que atribuyen la llamada propiedad (6) Cf. Ulmer, ob. clt., págg. 66 y slgts. 100 ROBERTO GOLDSCHMIDT intelectual a una persona distinta de su creador. A tales personas sólo pueden cederse las facultades patrimoniales inherentes al derecho de autor. Por otra parte, tal cesión puede ser acompañada de un acto dispositivo sobre determinadas facultades morales; la tesis doctrinaria opuesta a todo acto de disposición sobre tales facultades es, evidentemente, inadecuada ante la realidad de los hechos. Desde otro punto de vista, no hay que seguir a los recientes proyectos alemanes, de 1954 (7), cuando consideran que el dere cho de autor como tal es intransmisible por acto entre vivos y que, en vez de referirse a la cesión de los derechos patrimoniales, ha blan del otorgamiento de derechos de explotación. Debe mante nerse, más bien, la idea de la cesión. Además de la facultad de ceder los derechos de explotación, existe la posibilidad de consti tuir sobre el derecho un usufructo, sea por acto entre vivos, sea por disposición de última voluntad. 5.— RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS AFINES Y CONEXOS. Las leyes y proyectos más modernos no se limitan a la protec ción de los autores de obras de ingenio, sino que incluyen ciertos derechos denominados por la doctrina moderna afines o conexos al derecho de autor. Lo mismo debería hacerse en la futura ley venezolana. No obstante, contrariamente a la ley italiana de 1941, hay que distinguir entre ambas figuras y calificar como derechos afines, especialmente el del autor de una edición de obras ajenas o de textos; el del divulgador de una obra postuma ya no prote gida por el derecho de autor; y el derecho sobre fotografías. Por otra parte, a título de derechos conexos al de autor, deben conce derse a los artistas ejecutantes, a los productores de instrumentos de sonidos y a las empresas de radiodifusión, determinadas facul tades que les son necesarias para defender sus intereses ante los desarrollos técnicos modernos. Constituyen valiosos antecedentes al respecto, el Anteproyecto de una convención internacional ela- (7) Reíerentenentwürfe zur Urheberrechtsreform, verolfentlicht durch das Bundesjustizministerium. DERECHO DE AUTOR 101 horado en Roma en 1951, la Ley checoslovaca de 1953 y los pro yectos alemanes señalados (8). Desde otro punto de vista, no conviene incluir en una ley sobre el derecho de autor disposiciones concernientes a derechos de la personalidad propiamente dichos, como los escritos privados y la propia imagen, que se han dejado, por lo tanto, para otro pro yecto, en el cual se reconocen, también, el derecho al nombre y, en forma subsidiaria, un derecho general a la intimidad de la vida privada (right oí privacy). 6.— ENTIDADES DE EXPLOTACION DE LOS DERECHOS DE AUTOR Y DE LOS DERECHOS DEL ARTISTA EJECU TANTE. Mientras que en algunos casos, el autor mismo celebra el con trato mediante el cual cede a otro el derecho de reproducir o re presentar su obra, vgr., frecuentemente, el contrato de edición, hay otros en que necesitan la intervención ajena, especialmente de empresas o entidades, que lo descarguen de la comercializa ción de su obra, de la conclusión de los contratos pertinentes y de la tarea de combatir las reproducciones o representaciones ilí citas. Esto ocurre, en particular, ante el gran número de los posi bles usuarios, tanto respecto de los derechos de representación, incluso el de radiodifusión de las obras musicales, como respecto del derecho de grabar tales obras en registros de sonidos (p. ej., discos). Por tanto, se han formado, en Venezuela, como en el ex terior, entidades con el fin de explotar el derecho de autor, espe cialmente, el de los compositores, tanto nacionales como extran jeros. Acerca de la explotación de los derechos de estos últimos se celebran contratos con las entidades extranjeras correspon- tes. El derecho comparado muestra que, a veces, se crea con el fin antes aludido una entidad de derecho público; a veces, se autoriza con tal objeto una sola entidad de derecho privado so metiéndola a la fiscalización estatal, y a veces se admiten varias (8) Ver, también, Unesco, Bulletin du droit d'auteur, vol. IX, 1956, N8 9 1, págs. 9 y sigts. 102 ROBERTO GOLDSCHMIDT entidades privadas fiscalizadas o no por el Estdo (9). Resulta preferible no crear entidades de derecho público ni posiciones de monopolio, aunque la existencia de una sola entidad, indudable mente, tendría la ventaja de disminuir los gastos tanto de los em presarios que podrían procurarse un programa completo en razón de un solo contrato, como también los de la entidad misma, ya que la vigilancia que debe ejercer acerca de las representaciones por los empresarios es más fácil cuando sólo tiene que controlar el hecho de la representación de obras musicales, y no también los títulos de las obras representadas y la inclusión de obras perte necientes a su repertorio. De todos modos, ante los grandes intereses patrimoniales y morales, que están en juego, parece necesario establecer la super intendencia estatal sobre las entidades privadas que exploten los derechos de autor y, en caso de reconocerse a los artistas ejecu tantes determinadas facultades, también sobre las entidades pro fesionales de los mismos, eventualmente formadas con finalidades análogas. 7.—ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE LEY SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS AFINES Y CONEXOS. De lo antedicho se desprende fácilmente la estructura de la ley proyectada. Hay que tratar, en primer lugar, el Derecho de Autor desde un punto de vista general y en lo que a su naturaleza se refiere. Luego debe legislarse acerca del contenido y de los lími tes de los derechos de explotación y de la cesión de esos derechos, en particular sobre los principales contratos de explotación. A con tinuación hay que considerar los Derechos afines y conexos. Otras disposiciones tendrán por objeto las entidades de explotación de los derechos de autor y de los derechos del artista ejecutante; el registro y depósito de la producción intelectual; los recursos ju diciales civiles; las sanciones penales; y la esfera de aplicación de la ley. (9) Ver Exposición de Motivos al proyecto de ley alemán sobre la ma teria, ob. cit., págs. 294-5. III ANALISIS DE LA REFORMA PROYECTADA 1. —LAS OBRAS DE INGENIO PROTEGIDAS Y LOS AUTORES. El derecho de autor, con sus atribuciones de orden moral y pa- trimonial, nace del solo hecho de la creación y comprende todas las obras de ingenio de orden literario, científico y artístico cual quiera que sea el género, la forma de expresión, el mérito o la destinación, principio que sólo está restringido en su alcance ge neral, por la legislación especial sobre los modelos y dibujos in dustriales y la necesidad de coordinarla con el Derecho de Autor. De creación solamente puede hablarse cuando la obra tenga carácter individual. La individualidad puede radicar en su forma y, a veces, en su contenido, vgr., en una obra teatral cuando el argumento ha nacido de la fantasía del autor, existe individuali dad incluso respecto del contenido, pero sólo podría existir indi vidualidad en la forma si el argumento o tema fuera totalmente tomado por el autor de la historia, naturaleza, tradición artística o literaria, o ideas, programaspolíticos o económicos o teorías científicas. La individualidad de la obra no se identifica con su originali dad. Es suficiente que la obra, en razón de la labor espiritual en que se funda, se destaque de la masa de las producciones comu nes que son el resultado de mera rutina. Piénsese, vgr., en diccio narios o mapas geográficos, que tienen esa individualidad sin ser obras originales. La enumeración de las principales obras de ingenio hecha de acuerdo con las convenciones internacionales, en particular, con la de Berna, tiene carácter meramente enunciativo. No se incluyen en ella las llamadas obras fotográficas, aunque se reconoce en su lugar, un derecho afín en relación a las fotografías, siguiendo en 104 ROBERTO GOLDSCHMIDT esto a las leyes y proyectos más recientes. Ese derecho, salvo en lo que concierne a su duración, tiene igual alcance que el dere cho concedido sobre las obras de ingenio, lo cual es suficiente desde el punto de vista internacional, ya que las convenciones respectivas obligan a otorgar determinada protección, pero no prejuzgan la sistematización de los distintos derechos. La fotogra fía no constituye una creación personal intelectual, sino que es la fijación gráfica de un sector del mundo exterior realizada por me dios técnicos, aun cuando dichos medios pueden ser manejados, en el caso concreto, con gran habilidad y artísticamente. En lo que concierne a las obras de artes aplicadas, se plantea el problema de la delimitación entre la legislación sobre Derecho de Autor y la Ley de Propiedad Industrial. El último aparte del Art. 22 de esa Ley, cuando dice que los dibujos y modelos indus triales no comprenden las obras artísticas que protege la Ley de Propiedad Intelectual, no resuelve la cuestión, muy debatida en el exterior, ya que el concepto de obra, incluso en la ley de 1928, no presupone que ésta tenga una misión meramente estética, no utilitaria. La delimitación que algunos consideran imposible y para lo cual otros han propuesto varias fórmulas, vgr., la del des tino prevaleciente (10) o la de la reproducción en forma indivi dual o en serie, sólo puede hacerse mediante la aplicación de un criterio de valoración. La protección de la Ley de Propiedad In dustrial corresponde a los modelos y dibujos que constituyen una obra de menor rango y éste será el caso normal; por el contrario, la protección de la legislación sobre derecho de autor presupone que el contenido estético haya alcanzado una intensidad tal que, conforme a las concepciones reinantes, puede aún hablarse de arte. En sentido parecido, el artículo 2, Ord. 4, de la Ley italiana, requiere que el valor artístico sea escindidle del carácter industrial del producto. La flexibilidad de la delimitación haría preferible, sin embargo, que contrariamente al Art. 22, último aparte —Ley de Propiedad Industrial— no se estableciere una relación de ex clusión entre las dos formas de protección, sino que se pudiese pedir en tales casos siempre, la protección prevista en la Ley de Propiedad Industrial, sin perjuicio de que se haga valer, even- (10) Cf., P- ej., Art. 4, primer aparte, Convención de Washington y ade más, Art. 8, Decreto N: 1.037 de Guatemala. DERECHO DE AUTOR 105 tualmente, también la protección más amplia con arreglo a la legislación sobre derecho de autor; así ocurre, vgr., en Alema nia (11). No se reconoce un derecho de autor sobre los textos oficiales (12). No obstante, conviene mantener mediante una disposición final lo establecido en la ley de 1928 relativo al requisito del per miso de la autoridad competente para la publicación de coleccio nes de leyes, tratados o fallos, a los fines de garantizar mediante una confrontación con los textos originales, la autenticidad de la publicación. Se protegen como obras de ingenio distintas las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de la obra original.. Quedan a salvo, sin embargo, los derechos del autor de ésta, de manera que el autor de la obra derivada no puede reproducirla o representarla sin el consentimiento de aquél, salvo el caso de que su obra ya no esté protegida en razón del transcurso del lapso de protección legal. En ese último caso, la protección de que goza la obra derivada no impide que otro haga una elaboración distinta de la obra original (13). Se protegen también, las traducciones de textos oficiales, pese al no-reconocimiento de un derecho de autor sobre esos últimos (14). Principios análogos rigen para la protección de antologías o compilaciones de obras diversas. Si en éstas figuran obras de dominio público, p. ej., cuentos popu lares, su reproducción fuera de la antología sería lícita (15). En lo que concierne a las traducciones, en particular, no se establecen formalidades especiales, como se encuentran en al gunos países extranjeros donde las disposiciones correspondientes son, sin embargo, objeto de crítica (16). Tampoco se cree nece sario, por lo menos en la actualidad, considerar la posibilidad de que un nacional, con un permiso estatal especial, después de haber intentado en vano de obtener la autorización del autor, traduzca y (11) Ver Ulmer, obs. cit., pág. 17. (12) Ver, Art. 5, Ley italiana; Art. 9, Decreto N9 1.037 de Guatemala. (13) Ver, Art. 5, aparte único. Convención de Washington. (14) Ver, Art. 9, Decreto N: 1.037 de Guatemala. (15) Ver Arta. 24, 36, Ord. 13, 44, 118, de la ley de 1928. (16) Ver, respecto de la ley argentina, H. F. Rodríguez en "Jurisprudencia Argentina", tomo 45, pág. 4, Legislación. 106 ROBERTO GOLDSCHMIDT publique en castellano una obra extranjera no traducida al idioma nacional durante un lapso de siete años a partir de su primera publicación (17). El derecho de autor sobre las obras protegidas es indepen diente de la propiedad del objeto material en que la obra esté incorporada, vgr., los manuscritos originales de una obra litera ria o musical o los cuadros del pintor. Se fijan los momentos de la creación, que es el de la realización del pensamiento del autor, de la divulgación y de la publicación de la obra. La obra está divulgada cuando ha sido hecha accesible al público; ella está publicada cuando ha sido reproducida bajo una forma material y puesta a disposición del público en un número de ejemplares su ficiente para leerla o tomar conocimiento de ella visualmente. Se presume, salvo prueba en contrario, la calidad de autor de aquellos bajo cuyo nombre aparece la obra o que sean anunciados como tales en la presentación de la misma, sin perjuicio de la presun ción ulterior establecida para los autores de las obras inscritas en el Registro de la Producción Intelectual. Se contemplan parti cularmente las obras anónimas o publicadas bajo seudónimo. El derecho de autor sobre esas obras será hecho valer en nombre propio según los casos, por el editor o por quien haya hecho pu blicar la obra, p. ej., una Universidad. No obstante, su facultad cesa cuando el autor haya revelado su identidad y comprobado su condición de autor (Art. 15, Convención de Berna); la revela ción podrá hacerse en una de las formas ya indicadas en ocasión de una divulgación posterior de la obra o mediante declaración ante el Registro de la Producción Intelectual. Se definen los con ceptos de obra hecha en colaboración, disciplinada de distintos modos dentro del derecho comparado, y de obra compuesta, y se determinan los titulares de los derechos correspondientes. Con particular cuidado se contempla la obra cinematográfica, pese a que esta materia no tiene aún en Venezuela la misma im portancia que en otros países. Se sigue, en lo esencial, al Proyecto francés de 1954. Se concibe la obra cinematográfica como obra hecha en colaboración y se prevé una presunción en relación a las personas reputadas coautores de la misma. A estos se asimila el autor de la obra adaptada, siempre que ésta se encuentre aún (17) Art. 5, Convención de Ginebra; Arte. 30 y sigts., Ley Mexicana de 1956. DERECHO DE AUTOR 107 protegida, lo que significa una ampliación de los derechos esta blecidosen general para el caso de adaptación de una obra. Se regula la situación originada por la no-conclusión de su aporte por uno de los coautores y se fija el momento de la terminación de la obra. Se circunscriben la figura y los derechos del produc tor, al cual pasan —salvo pacto en contrario—, en razón de sus contratos con los autores, los derechos patrimoniales de explota ción y el cual queda autorizado, en virtud de los mismos con tratos, para decidir acerca del modo de la divulgación de la obra cinematográfica. El productor puede ejercer en nombre propio, o sea no sólo en carácter de mandatario, los derechos morales sobre la obra, vgr., el de la integridad de la misma contra alte raciones ilícitas, en la medida en que ello sea necesario para su explotación. No obstante, este derecho del productor no excluye la facultad de los autores para perseguir, asimismo, una violación de sus intereses morales. Principios análogos regirán para las obras radiodifundidas, sean radiofónicas, sean radiovisuales (televisión). 2.—LA NATURALEZA DEL DERECHO DE AUTOR. En vez de dar una definición general del llamado derecho moral, que, fácilmente, podrá ser excesivamente abstracta e im practicable, se indican las principales facultades morales que corresponden al autor. Ellas abarcan en primer término, la fa cultad de divulgar la obra y de determinar los modos de la di vulgación. No obstante, la transferencia de los derechos de ex plotación puede importar, sin más, la autorización para la divul gación de la obra por otro en la forma elegida por este ultimo, vgr., en determinados casos de la constitución de un usufructo sobre la obra (18). Hasta la divulgación de la misma o la reve lación de su contenido por el autor, nadie puede darlo a conocer sin su consentimiento. El autor tiene el derecho a la paternidad de su obra, o sea, el de ser reconocido como autor de la misma; le compete deter minar que la obra lleve o no indicaciones de autor y, eventualmen te, la aclaración pertinente. Puede prohibir toda modificación de (18) Ver, Greco, I dirittl sui beni immateriall, 1948, págs. 290-1. 108 ROBERTO GOLDSCHMIDT su obra que no hubiere autorizado, sea al ceder los derechos de explotación sobre la obra original, sea al ceder el derecho de explotarla después de su transformación, arreglo, etc. No obs tante, incluso en tales casos, el autor puede oponerse a una mo dificación susceptible de poner en peligro su decoro o reputación. El autor tiene la facultad de oponerse a modificaciones de la obra hechas sin su autorización, también, frente al adquirente del ob jeto material de la obra, cuestión recientemente discutida en el País, en razón de un caso concreto. Se prohíbe incluso, al adquiren te la destrucción arbitraria de dicho objeto, solución que está con trovertida en doctrina. Se establece alguna restricción a la facul tad de prohibir modificaciones, respecto a las obras de arquitec tura o ingeniería. Respecto a las obras de ingeniería, se observa que caben dentro del texto proyectado sólo cuando tengan carác ter artístico, vgr., construcciones de estaciones de ferrocarriles, aeropuertos o puentes que, en razón de su forma, encuadren en el paisaje (19); no se ha previsto, por el contrario, un derecho afín sobre proyectos de trabajos de ingeniería que contengan soluciones originales de problemas técnicos (20). El autor puede pedir al propietario del objeto material en que la obra este incorporada, el acceso a dicho objeto si ello fuere necesario para el ejercicio de sus derechos de explotación (p. ej., el autor quiere hacer una copia de una obra incorporada en un solo manuscrito o en una sola partitura en posesión de otro); o si esto precisare para el ejercicio de sus intereses de autor en general (vgr., un arquitecto se propone sacar una foto de un edificio, a los fines de mostrarlo a futuros clientes como ejemplo de su actividad creadora). Además de las facultades de orden moral, corresponde al autor el derecho de explotar su obra en cualquier forma y de sacar así provecho pecuniario de ella. En lo que concierne a la embargabilidad del derecho de ex plotación, se distingue entre la ejecución forzosa sobre este de- (19) Cf. Ulmer, ob. cit., pág. 92. (20) Ver al respecto, el texto muy poco claro del Art. 99, de la ley italia na y acerca de él, Greco, ob. cit., págs. 264-6, 279; cí., también, R. Goldschmidt, en Rivisla di diritto prlvato, 1938, Nos. 1-2, págs. 11-12. DERECHO DE AUTOR 109 recho durante la vida y después de la muerte del autor. En el pri mer caso, contrariamente al Art. 12, de la ley vigente, no se admite la ejecución ni siquiera en relación a las obras divulgadas (21). Esta solución se justifica por estar en juego, aun después de la divulgación, intereses morales, y no sólo patrimoniales del autor; en particular, éste queda moralmente interesado en representacio nes o reproducciones ulteriores, vgr., en una nueva edición de su libro, y en la persona del editor eventual. Por el contrario, des pués de la muerte del autor, la ejecución en el derecho de explo tación de sus derecho-habientes es factible, siempre que la obra haya sido divulgada. Desde otro punto de vista, los créditos del autor contra los cesionarios de uno de los derechos de explota ción, así como pueden ser dados en prenda, son libremente em bargabas. No obstante, el Juez puede limitar los efectos de em bargo para que el autor reciba a título alimenticio, determinada cantidad o cierto porcentaje de las sumas objeto de los créditos embargados. Lo mismo rige para los créditos por daños y per juicios que deriven para el autor de las violaciones de su de recho. La protección del título de la obra ha sido planteada en el derecho comparado de distintas maneras (22). La proyectada re forma venezolana parte de las ideas siguientes. En primer lugar, el título pertenece a la obra, por lo cual la prohibición de modi ficar la obra sin el consentimiento del autor, comprende la modi ficación del título. Por otra parte, la protección contra la utiliza ción no autorizada del título por otro, no puede fundarse en el derecho de autor, porque el título muy pocas veces tiene la indi vidualidad suficiente para que pueda ser considerado una obra de ingenio independiente. El derecho sobre el título tiene más bien, un carácter parecido a los derechos sobre el nombre, la firma y la marca que, como expresa la Exposición de Motivos de la Ley italiana, contribuyen a la protección del derecho sustancial al identificar o individualizar la existencia y el objeto de dicho derecho. En este sentido, el derecho sobre el título constituye un derecho accesorio del derecho de autor. En realidad, la disposi- (21) Ver, Art. 111, de la ley italiana. (22) Ver Ulmer, ob. cit., págs. 108 y sigts.; Ascarelli, Teoría della con- correnza e del beni immateriali, 1956, págs. 309 y sigts.; Desbois, Le drolt d'auteur, 1950, págs. 52 y sigts. 110 ROBERTO GOLDSCHMIDT ción correspondiente pertenece al derecho de la competencia, to mado este concepto en un sentido amplio (23). Las consecuencias de esta concepción se evidencian después de la extinción del derecho de autor. Entonces, cada uno puede utilizar la obra bajo su título, pero el ligamen entre la obra y el título no se disuelve. Por tanto, aun extinguido el derecho de autor, no puede utilizarse el título de una obra para identificar otra obra cuando existe pe ligro de confusión entre ambas, en perjuicio de quienes divulguen la obra caída en dominio público, p. ej., del editor. El derecho de autor dura toda la vida del mismo, y cincuenta años más, a partir del 1? de enero del año siguiente a su falleci miento. Este plazo rige asimismo para las obras postumas, o sea no divulgadas durante la vida del autor. Se ha elegido el plazo de cincuenta años, por constituir el plazo mínimo previsto desde la revisión de Bruselas de 1948, para los países adherentes a la Convención de Berna. Ir más allá (en el Brasil el término es de 60 y en España de 80 años) no parece justificado, pero tampococonviene oponerse, mediante el establecimiento de un término más breve, a una tendencia que se impone intemacionalmente. Esta tendencia de extender el plazo de protección puede compro barse, incluso, en los países que aún tienen plazos más breves, por lo cual la Convención de Ginebra, a los fines de lograr su adhesión, ha previsto un lapso mínimo menor; lo mismo puede decirse respecto a los Estados que establecen todavía regímenes diferenciados relativos a los primeros veinticinco años después de la muerte del autor y en relación a los veinticinco años subsi guientes, como ocurre en Inglaterra. Para las obras hechas en colaboración el plazo se cuenta desde la muerte del último sobreviviente. No obstante, se intro duce una excepción, admitida por el Art. 7, Ord. 3, Convención de Berna, para las obras cinematográficas, a cuyo respecto se establece que el plazo de cincuenta años corra desde la primera publicación o, en su defecto, desde la terminación de la obra ci nematográfica; en efecto, para ésta debe regir un lapso único y más corto (24). Por otra parte, el plazo fijado sólo concierne (23) Vor R. Goldschmidt, La teoría de la competencia desleal y la justicia preventiva, en Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba, 1929, Nos. 3-4, págs. 43-44. (24) Ver Art. 98, Proyecto alemán; Art. 31, Ley italiana. DERECHO DE AUTOR 111 a los derechos patrimoniales de los coautores, relativos a la obra cinematográfica; sus derechos morales no quedan afectados por esa limitación y, sobre todo, ese plazo no concierne a su derecho sobre las obras utilizadas para la producción de aquélla. Así, el autor de la música escrita, especialmente, para la película, o sus derecho-habientes, a pesar del transcurso del plazo, pueden opo nerse a que se represente dicha música en una sala de con ciertos. Se fija el lapso de protección para las obras anónimas o seu dónimas, en particular cuando sean publicadas en forma escalo nada. El lapso fijado rige, asimismo, para las obras postumas publicadas en forma anónima o bajo seudónimo (así, expresamen te, Art. 7, párrafo 5, Convención de Berna). Dado que los lapsos proyectados son más largos que los previstos por la ley de 1928, se establece, en una disposición transitoria, que las obras regis tradas de conformidad con ésta gozarán de los lapsos más favo rables fijados por el nuevo régimen. A la muerte del autor, su derecho se transmite conforme al Código Civil. A sus derecho-habientes, pasan todas las faculta des de orden moral y patrimonial siempre que la ley no excluya dicho traspaso expresamente. En caso de conflicto entre los dere cho-habientes respecto del ejercicio del derecho de autor, cada uno de ellos puede dirigirse al Juez Civil para que tome las me didas oportunas, previa audiencia de los demás si fuere posible. El autor puede constituir por acto de última voluntad un fidei comiso sobre el derecho de autor, al cual es aplicable en princi-. pió la Ley de Fideicomisos de 1956 (25). No obstante, el carácter especial del derecho de autor, hace necesarias algunas adapta ciones de aquella ley al caso de referencias. Así, pueden ser nom brados fiduciarios todas las personas jurídicas y las personas na turales capaces de contratar. Por consecuencia, se contempla su remoción por incapacidad sobreviviente y amplia. (Disposición penal del Art. 31, de la Ley de Fideicomisos). Por la misma razón, el fideicomiso no será necesariamente remunerado. Desde otro punto de vista, puede ser constituido sobre la legítima o parte de (25) Ver sobre ella R. Goldschmidt, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Central, N9 11. 112 ROBERTO GOLDSCHMIDT ella en favor de los herederos forzosos aun cuando no reúnan las condiciones del Art. 10, Ley de Fideicomisos. En los países extran jeros que no conocen la institución del fideicomiso, se preve la facultad del testador de disponer que el derecho de autor sea ejercido por albaceas. Se establecen determinados principios relativos al ejercicio de las facultades correspondientes al derecho de autor, fuera y en juicio, por parte de los menores. Igualmente, se contempla la situación del entredicho por condena penal (26). En materia matrimonial se ha creído necesario dictar algunas normas especiales en relación al derecho común (27). Se con sidera que el derecho de autor, en razón de las facultades mora les que comprende, debe corresponder siempre al cónyuge crea dor de la obra o derecho-habiente del creador. En caso de comu nidad legal, el cónyuge titular del derecho podrá administrar ese bien propio y disponer de él sin las limitaciones del Art. 154, C. C. No obstante, dentro de este régimen, los proventos derivados de la explotación de una obra de ingenio obtenidos durante el ma trimonio, sea en forma directa, sea en forma indirecta, mediante la cesión de uno de los derechos de explotación, son bienes de la comunidad que serán administrados conforme a lo dispuesto por los artículos 168 y siguientes, C. C. Desde otro punto de vista, a la muerte del cónyuge autor, siempre que el otro cónyuge sobre viva, no hay razón para no hacer entrar los derechos de autor sobre las obras creadas durante el matrimonio, en la masa de los bienes comunes, a los efectos de la liquidación de la comunidad legal. Incluso en lo que concierne al ejercicio de las facultades morales, puede presumirse que el cónyuge sobreviviente sea, por lo menos, tan capacitado para ello como los demás derecho-ha bientes. En caso de conflicto entre dicho cónyuge y los otros derecho-habientes rige lo dispuesto acerca de un posible conflicto entre varios derecho-habientes. 3. — CONTENIDO Y LIMITES DE LOS DERECHOS DE EXPLOTACION. De conformidad con el Proyecto francés, se señalan el derecho de repesentación y el de reproducción como las dos subespecies (26) Ver Art. 18, de la ley vigente. (27) Cf., también, Art. 19, de la ley vigente. DERECHO DE AUTOR 113 del derecho de explotación correspondiente al autor. Se definen ambos conceptos y se indican a título enunciativo, sus principales formas. Entre las del derecho de representación figura también, contrariamente al Art. 148 de la ley vigente, la exposición pública de la obra. Se prevé que siempre que la ley no disponga otra cosa, toda representación o reproducción integral o parcial sin el consenti miento del autor o de sus derechos o causahabientes es ilícita. Este precepto comprende también, lo que se enuncia expresamen te, la representación o reproducción de la obra traducida, adap tada, transformada, arreglada o copiada por un arte o procedi miento cualquiera a menos que el resultado de ello sea una nueva obra independiente. Para esto, hay en la literatura ejemplos muy conocidos. Así, aun cuando en los tiempos de Dante las obras de Virgilio, o en los de Shakespeare las novelas italianas cuyos argu mentos utilizó, hubiesen gozado de la protección legal, no podría decirse que la Divina Comedia o las obras teatrales del poeta in glés hubiesen violado el derecho de autor de aquéllos (28). Tam bién en la música existen famosas variaciones sobre temas más antiguos, hechas por compositores como Liszt, Brahms, etc. (29). Por otra parte, no es suficiente que la transformación —empleada la palabra en un sentido amplio— constituya una creación, ya que sin una creación ni siquiera puede existir un derecho de autor derivado sino que la nueva obra debe tener una individua lidad tan fuerte que los rasgos de la obra utilizada se pierdan. Estos principios rigen, también, para las parodias (30). De todos modos, siempre será necesario aplicar criterios estrictos respecto a la independencia de la obra nueva; sobre todo en relación con las obras musicales de modo que, ante el predominio de la me lodía en la música ligera, la independencia de la segunda obra casi siempre deberá negarse. En cambio, si se tratase de una obra nueva independiente, debe ser posible también, la llamada y muy discutida cita musical, a saber, la inclusión en la nueva obra, de algunos trozos aislados (28) Ver, sinembargo, Art. 127, de la ley de 1928. (29) Ver Ulmeb, ob. clt., pág. 163. (30) Ver por el contrario, la disposición de inspiración francesa, no sufi cientemente flexible, del Art. 124, de la ley vigente. 114 ROBERTO GOLDSCHMIDT de otra obra, vgr., en una sinfonía navideña la inclusión de algu nos compases de una conocida canción de Navidad, o en una canción guerrera la de unos pocos compases de una marcha mi litar (31). A continuación se indican los límites puestos a los derechos de explotación. Se señala en primer lugar, las representaciones lícitas. Estas son las hechas en un círculo cerrado de personas —concepto que, en lo esencial, coincide con el del círculo de personas íntimas del Art 120, Ord. 2?, de la ley vigente— siempre que no se cobre por la entrada. Se agregan las representaciones públicas con fines de utilidad general sin provento para ninguno de los participantes, a saber, ni siquiera para los ejecutantes; esta solución parece más realista que el sistema seguido en Francia, donde se considera violado el derecho de autor por tales representaciones, pero se autoriza para su organización a ciertas sociedades contra el pago de un franco de retribución anual (32). Otra limitación que proviene de los proyectos ale manes, la establecida en favor de determinadas empresas, con el fin de que éstas puedan familiarizar sus clientes con los registros de imágenes o sonidos, con los dispositivos para el uso de éstos y con los aparatos de radio u otros similares objeto de su comercio, tiene un alcance muy limitado. Obsérvese que el mismo autor tiene interés en facilitar la venta de los registros de imágenes y sonidos por cuanto participa proporcionalmente en el producto de las ventas de estos instrumentos. En lo que concierne a las reproducciones, se consagra, tal como lo hacen varias leyes modernas, entre ellas la italiana, Art. 68, la licitud de la reproducción para el uso personal (33). Para no incluir la reproducción por medio de aparatos que uti lizan cintas fonomagnéticas, vgr., magnetófonos —acerca de los cuales se discute mucho en el exterior (34)—, sin haber llegado aún a soluciones satisfactorias, el texto al referirse al uso per- (31) Cí. Art. 156, Ord. I9 de la ley vigente; Art. 50, Ord. 3 y 4, Proyecto alemán. (32) Ver Desbois, Le droit d'auleur, clt. N9 400. (33) Ver, también, Art. 156, Ord. 3, de la ley vigente. (34) Cf., vgr., respecto a la reciente jurisprudencia de los tribunales ale manes, el comentario de De Booh, en Jurlstenzeitung 55, 734. DERECHO DE AUTOR 115 sonal del lector, se limita a la reproducción de obras que pueden ser leídas, es decir, no comprende la reproducción registrada de obras que sólo pueden ser oídas. Uso personal significa el uso para la propia persona y para quienes estén relacionados con ella por un vínculo personal. Así, el sabio puede hacer ex tractos de las obras protegidas tanto para sus propias investi gaciones como para el uso en el círculo de sus alumnos; el amigo de la música puede reproducir notas para la realización de un concierto en su casa y lo mismo pueden hacer hasta miembros de un orfeón cuando sólo proyectan una representación dentro del círculo de los cantantes y de sus parientes más próximos; el estudiante puede tomar apuntes de las lecciones del profesor para su propio uso y el de sus amigos. Uso personal existe aun cuando la reproducción se haga para fines profesionales siempre que ella sirva solamente para la instrucción propia, vgr., el abogado, médico o ingeniero hace copiar obras de su especialidad con el objeto de completar la documentación que necesita para el ejercicio de su profesión. Se admite que la reproducción sea efectuada por otro, incluso a título oneroso, pero la persona o empresa encargada debe realizar la reproducción exclusivamente para el interesado, o sea, no debe hacer varias copias para distintas personas aun cuando cada una de ellas áe proponga hacer únicamente un uso personal. No se excluyen determinados medios de reproduc ción, como el microfilm o la fotocopia, cuyo empleo ha encon trado, en algunos países, mucha oposición, especialmente por parte de los editores. No obstante, se limitan tales reproducciones a pequeñas partes de una obra, a obras agotadas o cuya ob tención es extraordinariamente difícil para el interesado, vgr., cuando se trata de obras extranjeras. Desde otro punto de vista, a los fines de proteger los intereses del autor, se equipara toda utilización de las piezas reproducidas para un uso distinto del personal, en concurrencia con el derecho de explotación del autor, a la reproducción ilícita. En sentido análogo, aplicando un criterio desarrollado por la doctrina francesa y acogido por el Proyecto oficial de 1954, con el objeto de diferenciar la copia ilícita de la copia lícita de obras de arte para el uso personal, se admiten las copias ins piradas por el fin de estudio y' del perfeccionamiento personal, 116 ROBERTO GOLDSCHMIDT pero se consideran ilícitas las copias hechas para procurar una satisfacción personal de la misma naturaleza que la contempla ción del original (35). Va más lejos la libertad de reproducir obras de arte perma nentemente expuestas en las plazas, calles u otros lugares pú blicos abiertos, concepto contrapuesto al de los lugares cerrados aunque, eventualmente, accesibles al público. Estas obras pueden ser reproducidas por medio de un arte diverso al empleado para la factura del original. Respecto de los edificios, dicha facultad se limita a la fachada exterior, a saber, no incluye las partes interiores, vgr., salas, patios, etc. El derecho de autor de un retrato no impide su reproducción por las autoridades competentes y, a pedido de éstas, por ter ceros, a los fines de la justicia y de la seguridad pública. Dentro de límites más estrechos que los previstos en el Art. 159 de la ley vigente, se admite la reproducción de pequeñas partes de un texto literario o poemas de extensión reducida, después de su publicación como texto de una obra musical. Resulta de los principios generales acerca de la protección de las facultades morales que la composición no debe ser susceptible de poner en peligro el decoro o la reputación del autor del texto. Además, se le concede a éste contra el compositor —al cual corresponde el derecho de autor de la obra compuesta— el derecho a una parte equitativa de las entradas obtenidas por la explotación de la obra musical junto con el texto. Por otra parte, el compositor no puede servirse, sin el consentimiento del autor, de una obra lite raria que, según su género, está escrita especialmente para libreto o letra de una obra musical, vgr., ópera, opereta, oratorio, etc. (36). Cuando la reproducción para el fin indicado es lícita, lo es asi mismo, en algunos casos taxativamente enumerados, la repro ducción del texto sin la obra musical; esto sucede respecto a los programas de determinados conciertos destinados al uso de los oyentes; a los programas que anuncian la radiodifusión de las obras musicales; o a la impresión en registros de sonidos de la obra musical o en hojas adjuntas a éstos debidamente caracte rizadas como tales. (35) Cf. Desbois, ob. clt., Nos. 293-4. (36) Cf. también Art. 160, do la ley vigente. DERECHO DE AUTOR 117 En materia científica y literaria se autorizan determinadas citas siempre que se indiquen claramente el autor y la fuente. Dentro de una obra científica pueden incluirse hasta obras en teras ya publicadas si tal extensión se justifica por el fin, vgr., artículos de tamaño reducido, pequeñas composiciones, etc. (37). Si se trata de obras de arte éstas podrán citarse aun cuando no hayan sido publicadas, pero sí expuestas públicamente de modo permanente. En. obras no científicas cuyo medio de ex presión es el idioma, sólo pueden citarse fragmentos de otras obras. Por consiguiente, dado que las obras de arte son, en general, indivisibles, su reproducción, bajo el título de cita, queda redu cida a las publicaciones científicas, vgr., las relativas a la his toria de arte.Así, el consentimiento del autor resulta necesario, siempre desde este punto de vista, para las reproducciones en una novela. Igualmente siempre que se indique el autor y la fuente, es lícita la difusión por medio de la prensa o radiodifusión, a título de información de actualidad, de determinados discursos y ar tículos. No obstante, respecto a estos últimos, la reproducción puede reservarse, principio que corresponde al Art. 10, primer aparte, Convención de Berna, Art. 6, primer aparte, Convención de Washington (38). Se aclara, por lo demás, que sólo el autor tiene derecho de publicar sus discursos y artículos y de reunirlos en una colección. Se menciona, expreasmente, el carácter licito de las revistas de prensa —piénsese, por caso, en las de "El Nacional" en relación a la prensa inglesa— acerca de las cuales se ha discutido en el exterior, en particular, respecto de su inordi- nación en los distintos grupos de reproducciones lícitas (39). Las noticias del día o de hechos diversos que tienen el carácter de simples informaciones de. prensa, publicados por ésta o por radiodifusión no son, en general, obras de ingenio y, por lo tanto, no gozan de la protección de la legislación sobre derecho de autor (40). No obstante, la comunicación de tales noticias (37) En sentido algo distinto, Art. 156, Ord. 2, de la ley vigente. (38) Ver, también, Art. 81, primer aparte de la ley vigente. (39) Ver Desbois, ob. clt., Nos. 72 y 313. (40) Art. 9, último aparte, Convención de Berna; Art. 6, último aparte. Convención de Washington. 118 ROBERTO GOLDSCHM1DT en forma individual, p. ej., en forma de reportaje, puede cons tituir una obra de ingenio protegida. Desde otro punto de vista, pueden intervenir los principios sobre .la competencia desleal; a saber, en defecto de disposiciones especiales, el Art. 1185, Có digo Civil, vgr., cuando la reproducción no se limita a la de algunas noticias, sino que se toman las noticias sistemáticamente en forma parásita de determinada fuente. Intemacionalmente, se procura una protección mayor, no tanto respecto a la reproducción de noticias publicadas (41) sino, sobre todo, contra su publi cación con anterioridad a la que se haga en el periódico o los periódicos autorizados para ello por la Agencia noticiarla corres pondiente (42). t Para facilitar los noticiarios cinematográficos o radiodifundidos, se permite radiodifundir o registrar las imágenes y sonidos de breves fragmentos de obras que se hagan perceptibles visual o auditivamente durante el transcurso de los sucesos sobre los cuales versa la información (Art. 10 bis, Convención de Berna). 4.—CESION DE LOS DERECHOS DE EXPLOTACION a) Principios generales. Contrariamente a una terminología superada que habló de la cesión de la propiedad intelectual o del derecho de autor, se destaca que las respectivas cesiones sólo tienen por contenido los derechos de explotación. El alcance de las cesiones puede ser muy distinto. En general, sus efectos están limitados. En este sentido, la cesión del derecho de representación o del derecho de reproducción se reduce a los medios de explotación previstos en el contrato; vgr., cuando el autor autoriza a su editor para que publique una novela, el escritor no está obligado sino para la edición gráfica y el editor no puede, sin consultar al autor, consentir en una adaptación radiofónica o cinematográfica de la obra objeto del contrato. El pacto en contrario que establezca que la cesión abarque los modos no específicamente previstos, debe ser expreso, y si la cesión es a título oneroso, debe esti pularse la remuneración del autor correspondiente a la explo- (41) Ver Art. 82, de la ley vigente. (42) Anteproyecto do Convención de Samaden de 1939; Art. 101, aparte único, letra a, Ley italiana. DERECHO DE AUTOR 119 tación, que se realice por los modos no indicados. Pese a la cesión de sus derechos de explotación, el autor, incluso con posterioridad a la publicación de Su obra, goza, frente al cesionario, del llamado por la doctrina derecho de arrepentimiento (43). Por lo menos en principio, el autor participa proporcionalmente en las entradas pro venientes de la explotación por parte del cesionario. Para transferir a otro el derecho cedido junto con las obligaciones correspondientes, el cesionario requiere el consentimiento del autor, salvo que la transferencia se haga dentro del marco de una enajenación total o parcial del fondo de comercio del cesionario. Aun en esta hipó tesis, el autor puede demandar al adquirente por la rescisión del contrato de cesión si aquella enajenación compromete grave mente sus intereses. Cuando el derecho del cesionario se ex tingue, el derecho de explotación cedido revierte al autor (44). En razón del conjunto de estas disposiciones, una parte de la doctrina suele decir que la cesión de los derechos de explo tación no tiene carácter translativo, sino constitutivo, y la com para con la constitución de un usufructo o de una prenda. En efecto, aunque, en la hipótesis de la cesión de los derechos de explotación, los derechos derivados pueden coincidir en mayor grado con el derecho madre de lo que ocurre con aquellos de rechos reales limitados, los derechos de explotación cedidos tam bién quedan vinculados al derecho de autor. Además de los principios ya indicados, se establece, en par ticular, que la cesión del derecho de representación no implica la del derecho de reproducción y viceversa. Los contratos de representación y de edición se celebraran por escrito. En los casos en que se requiere la forma escrita para la cesión del derecho de explotación, el consentimiento del autor en una trans ferencia ulterior requerirá igual forma. Conforme a lo dispuesto en los Arts. 63 y 64 de la ley vigente, se declara válida la cesión de los derechos de explotación sobre obras futuras siempre que sean determinadas particularmente o por su género. No obstante, la cesión sólo surte efectos por un término máximo de cinco años contados a partir de la fecha del (43) Cf. Alain Le Tarnec, Manuel jurldique et prattque de la proprieté llttóralre et artlstique, 1956, págs. 33 y slgts. (44) Cf. Ulmer, en Juristenzeltung, 1955, págs. 406-7. 120 ROBERTO GOLDSCHMIDT contrato, aun cuando en éste se haya fijado un plazo mayor. Prohibir totalmente la cesión global de las obras futuras no es posible, ya que los fines perseguidos por las partes mediante el contrato pueden ser perfectamente legítimos; vgr., un editor ade lanta a un joven escritor los medios de vida para que pueda producir sus obras en cuyo éxito confía el editor. De acuerdo con el principio de que deben distinguirse neta mente el derecho de autor y la propiedad del objeto material en que la obra esté incorporada, la enajenación de dicho objeto no produce en favor del adquirente la cesión de los derechos de explotación del autor. Pero en caso de enajenación de una obra de arte, vgr., una pintura o una estatua, se establece, de acuerdo con las concepciones corrientes, que, salvo pacto con trario, el contrato de enajenación de dicho objeto confiere al adquirente y a sus derecho o causahabientes el derecho de exponer la obra públicamente, incluso cuando no estuviere aún divulgada, sea a título gratuito u oneroso, de fotografiarla por sí o por otro y de hacerla objeto de un documental cinema tográfico (45). Como se adelantó arriba, se prevé que la retribución del autor cedente a título oneroso consista, en principio, en una partici pación proporcional en las entradas provenientes de la explotación por el cesionario, por ser ésta la retribución más equitativa. No obstante, hay casos en que dicha participación resulta aleatoria o impracticable y, entonces, la remuneración del autor podrá estimarse en una cantidad fija. Lo mismo rige cuando la contri bución del autor no constituye sino un elemento entre otros en un conjunto complejo (p. ej., un trabajo de joyería), o cuando la obra del autor sólo representa un accesorio en relación al conjunto de explotación (p. ej., un artículo de diario). Igualmente,en lo que concierne a la publicación de libros, se admite, en ciertos casos, la retribución por una cantidad fija. El derecho de arrepentimiento, concebido como el derecho de revocar la cesión efectuada, se justifica por los intereses morales del autor que, aun con posterioridad a la publicación de la obra, puede darse cuenta de que no le es posible tomar la responsa bilidad de difundirla o de que dicha difusión pone en peligro (45) Ver Amadeo Giannini, en Riv. Dir. Comm., 1955, I, págs. 257 y slgts. DERECHO DE AUTOR 121 su reputación o decoro. Según algunas legislaciones, este derecho no puede ser ejercido por el autor en forma discrecional, sino que corresponde a los Tribunales juzgar acerca de la gravedad de las razones morales invocadas por él (Art. 142, Ley italiana). No obstante, no conviene hacer intervenir en la materia a los tribunales ya que sus conclusiones deberían fundarse, necesa riamente, en apreciaciones de orden estético o de naturaleza analoga (46). Por ello se deja al autor la decisión acerca de la necesidad de ejercer ese derecho. Por otra parte, sin embargo, se lo obliga a indemnizar al cesionario o, en su caso, a sus cau- sahabientes, los daños que les origine con la revocación. Si las partes hubiesen fijado con anterioridad al ejercicio del derecho, el monto de la suma que el autor debiere pagar en tal hipótesis, el Juez quedará facultado para moderar la suma convenida. En razón del carácter personalísimo del derecho, éste se extingue con la muerte del autor y no pasa a sus derecho-habientes. En ciertos casos particulares, la situación del cesionario debe ser más libre. Esto rige, especialmente, cuando determinados em pleados públicos o privados transfieran a las correspondientes entidades de derecho público o patrones sus derechos de explo tación relativos a obras creadas en ocasión del ejercicio de un cargo público o en cumplimiento de un contrato de trabajo. Tales transferencias tienen carácter ilimitado, o sea, el de una verda dera enajenación de los derechos de explotación. Pueden ser esta blecidas o estipuladas, incluso, implícitamente, pero solo por el tiempo de duración del empleo público o del contrato de trabajo, y tener por objeto hasta los derechos relativos a obras todavía no creadas. Las transferencias indicadas están acompañadas por actos dispositivos de diversa intensidad sobre los derechos mo rales del autor. En particular, ellas implican la autorización para divulgar la obra y, salvo pacto en contrario, para decidir acerca del modo cómo ha de ser hecha la divulgación eventual; pueden implicar la autorización para divulgar la obra sin indicación del autor, en cuyo caso el cesionario está autorizado, también, para ejercer en nombre propio los derechos morales sobre la obra en la medida en que ello sea necesario para la explotación de la misma. Se señala, a título enunciativo, que tal transferencia no (46) Ver Art. 72, de la ley vigente. 322 ROBERTO GOLDSCHMIDT se efectúa, o sea, no está establecida, respecto de las confe rencias ‘o lecciones de los profesores universitarios, de los liceos Y demás instituciones docentes. El autor puede consentir públicamente en que cualquier per sona explote su obra. Pero, contrariamente a lo dispuesto por el Art. 70, de la ley vigente, esta autorización es revocable; sin embargo, la revocación no es oponible a quienes hayan comen zado de buena fe la explotación de la obra con anterioridad a aquélla. No hay razón para excluir la revocabilidad en absoluto; piénsese en el caso de que la situación económica del autor hubiese empeorado de repente. b) Principales contratos de explotación. Los principales contratos de explotación son el contrato de representación y el de edición.‘El concepto del primero es muy amplio, en consonancia con la amplitud del concepto de repre sentación en la reforma proyectada; incluye todos los casos en que el autor o sus derecho-habientes ceden en las condiciones que determinen, a una persona física o jurídica, el derecho de representar la obra. No presupone la obligación del empresario de representar la obra, de modo que tal obligación debe ser estipulada, en su caso, expresamente; en esto el contrato se distingue del contrato de edición, que obliga al editor a asegurar la publicación y la difusión de la obra. Desde otro punto de vista, incluso si aquella obligación fuese estipulada, podrían apli carse por analogía al contrato de representación las reglas esta blecidas para el contrato de edición sólo dentro de límites muy reducidos, en razón de la diversidad del género de explotación en ambos contratos. Por todo esto, no conviene una remisión general a las disposiciones pertinentes del contrato de edición, tal como la contiene, por el contrario, el Art. 142, de la ley vigente. El contrato puede ser concluido para una duración determi nada o para un número determinado de representaciones pú blicas. En caso de duda, no confiere al empresario derechos ex clusivos, pero, aun cuando un autor dramático cediese sus dere chos con carácter exclusivo, la validez de la exclusividad quedará limitada a cinco años y la interrupción, o sea, la no realización DERECHO DE AUTOR 123 e las representaciones en el transcurso de dos años consecu tivos, pone fin al contrato. La cesión del derecho de radiodifundir a obra o de representarla públicamente por todo medio capaz de difundir sin hilo los sonidos o imágenes, comprende, salvo pacto en contrario, la totalidad de las representaciones hechas por la empresa radiodifusora, beneficiario de la cesión, pero no implica la cesión del derecho de registrar la obra radiodifundida. No obstante, de acuerdo con el Art. 11 bis, Convención de Berna, que toma en consideración las necesidades prácticas de las empresas de radiodifusión, se autoriza el registro realizado por di chas empresas con medios propios, a los fines de utilizarlo por una sola vez a través de una o varias de sus estaciones, dentro de los doce meses siguientes, para la radiodifusión destinada al mismo círculo de usuarios. Después del vencimiento de ese término, el instrumento debe ser inutilizado, salvo que tenga un carácter excepcional de documentación en cuyo caso podrá ser archivado en un archivo oficial instituido al efecto (47). Se aclara que la cesión del derecho de radiodifundir la obra no comprende la del derecho de representarla públicamente por altoparlante o por todo otro instrumento análogo transmitente de sonidos o imá genes. < Conforme al principio establecido de que al cedente a título oneroso de uno de los derechos de explotación, corresponde, por lo común, una participación proporcional en los ingresos de la explotación por el cesionario, se preve para este caso la obliga ción del empresario de espectáculos de comunicar al cedente o a sus representantes, que serán, en muchos casos, una entidad de explotación de los derechos de autor, el programa exacto de las representaciones públicas y a presentarles una relación fidedigna de sus entradas. El empresario debe asegurar la representación pública en condiciones técnicas que garanticen el decoro , y la reputación del autor (48). Se reputa que el empresario está autorizado para dar a conocer a los críticos, incluso una obra aún no divulgada, con anterioridad a la representación y a suministrar su argu mento a la prensa. (47) Art. 45. Proyecto alemán; Art. 44, Proyecto francés. (48) Cf. Art. 138, de la ley actual. 124 ROBERTO GOLDSCHMIDT Todos los otros problemas se dejan a la autonomía de la voluntad de las partes, vgr., el relativo a la entrega del objeto de la representación, que se plantea de manera distinta en cada caso, en particular, si se trata de una obra literaria, según que ésta haya sido publicada o no; y el problema respecto al acceso del cedente a las pruebas o ensayos que, ante la amplitud del concepto de representación, tampoco pueda ser resuelto de modo uniforme. Por lo demás, rigen las disposiciones generales sobre la cesión de los derechos de explotación y el derecho común, p. ej.,acerca de los efectos del incumplimiento en el supuesto de que se hubiere convenido la obligación de representar la obra. Lo mismo que el contrato de representación, el contrato de edición tiene en el proyecto de reforma un alcance muy amplio y comprende no sólo los contratos relativos a obras literarias o musicales, sino también los concernientes a obras de arte y los contratos con productores de discos y empresas cinematográficas. Se lo define como el contrato por el cual el autor de una obra de ingenio, o sus derecho-habientes, ceden, en condiciones deter minadas, a una persona llamada editor el derecho de producir un número de ejemplares de la obra, con la obligación para ella, de asegurar la publicación y la difusión, por su propia cuenta. A falta de estipulación expresa se presume que el derecho del editor tenga carácter exclusivo, regla opuesta a la esta blecida para el contrato de representación. Aunque la reglamentación del contrato de edición es consi derablemente más breve que en la ley vigente (15 artículos en vez de 32) queda aún bastante detallada. Así, se fijan reglas relativas al número de ejemplares que constituyen la primera edición de la obra y a eventuales ediciones posteriores. Se pre cisa la obligación del cedente de entregar al editor el objeto de la edición y garantizarle el goce pacífico y, salvo convención contraria, exclusivo del derecho cedido por toda la duración del contrato. Se señalan la obligación y el derecho del cedente de corregir, en su caso, las pruebas de las obras reproducidas y su derecho de Introducir modificaciones en la obra con anterio ridad a la publicación como también los límites de dicha facultad. Se toman en consideración, desde este punto de vista, posibles ediciones ulteriores, incluso aquéllas que requieren que la obra sea puesta al día. Se reafirma un principio general al anunciar DERECHO DE AUTOR 125 que el editor no puede hacer ninguna modificación de la obra sin autorización del cedente que, en este caso, debe ser escrita, salvo que se trate de errores de máquina u ortográficos mani fiestos; se entiende que son errores manifiestos los puestos deli beradamente por el autor (49), No obstante, si el carácter de la obra requiere que sea puesta al día para una nueva edición estipulada entre las partes, y el cedente se niega a hacerlo, el editor puede efectuarlo por otros peritos en la materia siempre que se señale y distinga la obra de estos últimos en la nueva edición. Se destacan las obligaciones del editor respecto a la produc ción de la obra. Salvo pacto en contrario, debe figurar en cada uno de los ejemplares producidos, el nombre, el seudónimo o la marca del autor y, si se trata de una traducción, el nombre del traductor y el título de la obra traducida en su idioma original. Se determina para el caso de que el editor deba pagar al cedente una remuneración proporcional, el alcance de su obligación de rendir cuentas. Se dictan algunas disposiciones especiales en relación al de recho común, respecto a la terminación del contrato en los casos del incumplimiento del editor y a la liquidación de los ejem plares almacenados después de la terminación de contratos con duración determinada. Se señalan los efectos de la muerte del autor con anterioridad a la conclusión de la obra; se toma en particular consideración el supuesto de que el autor fallecido o que se encuentre en la imposibilidad de concluir la obra, ya haya realizado y entregado al editor una parte de la misma. Se prevé, contrariamente al Art. 113 de la ley vigente, pero de con formidad no sólo con el Art. 60, proyecto francés, sino también con el Art. 135, de la ley italiana, que la quiebra del editor no resuelve el contrato de edición. Se fijan reglas para las distintas situaciones que pueden presentarse durante dicha quiebra (50), con el objeto de conciliar las necesidades de los autores con las de la masa, interesada tanto en la continuación de la empresa de la cual los contratos de edición constituyen los elementos más valiosos, como eventualmente, en la realización del fondo (49) Ver también, Art. 95, de la ley vigente. (50) Ver Arte. 967, 1.039, Cód. Com. 126 ROBERTO GOLDSCHMIDT de comercio como unidad, en cuyo caso el adquirente responde de las obligaciones del editor. Las disposiciones sobre la cesión de artículos periodísticos completan las normas generales sobre la cesión de los derechos de explotación, y, cuando se estipule la obligación de publicar y difundir el artículo, también las disposiciones sobre el contrato de edición. En principio, el cesionario no tiene un derecho exclusivo de reproducir sino sólo el de insertar por una vez, el artículo en el periódico o la revista. Pero puede haberse convenido otra cosa, en particular, que el cedente no debe reproducirlo con anterioridad a la publicación por el cesionario, o durante cierto período después de dicha publicación y aún puede otorgarse al cesionario la facultad exclusiva de reproducción salvo el derecho del cedente de incluir el trabajo en una colección de sus artículos. No conviene fijar un principio general al respecto, tal como lo hace, por ejemplo, el encabezamiento del Art. 18, de la ley vi gente, que sólo permite otra reproducción por el autor después de transcurridos tres meses desde la inserción, ya que las situa ciones que se plantean son demasiado distintas según se trate de periódicos o de revistas; según el carácter o la magnitud del órgano periodístico favorecido por la cesión; y según se haga otra reproducción en el interior o en el extranjero. Si el artículo cedido debe aparecer con la firma del autor, rige el principio general de que el cesionario no puede modifi carlo. Se establece que si se publica el artículo con modifica ciones no consentidas por el cedente, éste tiene el derecho de pedir la inserción íntegra del artículo cedido en su forma origi naria y, además, si hubiere lugar, la indemnización de los daños y perjuicios. Por el contrario, si el artículo debe aparecer sin firma, el dueño del periódico o revista puede hacer modificaciones o cambios de forma. Si un artículo cedido no fuere publicado y difundido dentro del lapso estipulado o a falta de estipulación dentro de un año a partir de la entrega del mismo, el cedente puede denunciar el contrato sin perjuicio de su derecho al pago de la remuneración convenida. La estipulación del lapso puede hacerse, fijando el número del periódico o el fascículo de la revista en que el ar DERECHO DE AUTOR 127 tículo debe aparecer. El derecho del cedente de denunciar el contrato, le faculta para impedir la publicación de un trabajo que, en razón del retardo, ya considera sin actualidad; además, en caso de que se hubiere obligado a no publicar el artículo en otro lugar, al menos con anterioridad a la publicación por el cesionario, puede procurarse mediante la denuncia la posibilidad de una publicación. Principios análogos rigen para la reproducción de dibujos, chistes gráficos, fotografías y demás obras susceptibles de ser publicadas en un periódico o una revista. 5.—.DERECHOS AFINES Y CONEXOS AL DERECHO DE AUTOR a) Derechos afines. Las ediciones de obras ajenas o de textos, sólo constituyen obras de ingenio, en el sentido del derecho de autor, en cuánto el autor de la edición llene vacíos de tales obras o textos me diante una creación propia o les agregue notas; pero, aun fuera de estos supuestos, dichas ediciones merecen protección por sí mismas, ya que requieren un esfuerzo intelectual considerable así como también gran cuidado y precisión. Por lo tanto, se prevé respecto de ellas un derecho afín al de autor y se establece el lapso de su duración. Huelga decir que la protección se refiere a la sola edición y no excluye que otro haga una edición dife rente del mismo texto (51). Las obras postumas no están tratadas de manera distinta a las demás obras del autor y el derecho de sus derecho-habientes sobre ellas se extingue cuando han pasado cincuenta años des pués de la muerte del autor (52). No se prevé respecto
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