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LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y EL DERECHO PENAL Antonio Cuerda Riezu Letrado del Tribunal Constitucional Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha, Ediciones Universidad Salamanca, Cuenca, 2001 http://www.cienciaspenales.net LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y EL DERECHO PENAL Antonio Cuerda Riezu Catedrático de Derecho Penal Letrado del Tribunal Constitucional I. INTRODUCCIÓN 1 En las líneas que siguen voy a mencionar muy pocas normas jurídicas, sólo en algunas ocasiones, porque mi intención es adoptar un enfoque más sociológico que jurídico, más descriptivo que prescriptivo. Me conformaría con haber sabido exponer las consecuencias que se derivan de las relaciones existentes entre los medios de comunicación y el Derecho penal, con inde- pendencia de que sean positivas, negativas o neutras. El lector no va a hallar aquí una propuesta de soluciones a los problemas existentes, sino más bien el dibujo –a veces con líneas abstractas– de tales problemas. Que no espere pues tratamiento, sino ante todo diagnóstico de una concreta situación entre los diversos agentes sociales que operan en nuestro país en los dos ámbitos puestos en conexión: el de la comunicación y el del Derecho penal. Al mismo tiempo, la perspectiva adoptada permite una visión extrínseca del Derecho penal, desde fuera. Pues no se trata de si y hasta qué punto a los periodistas les son aplicables las normas penales, sino de si existen y cómo son las relaciones externas entre esas normas y quienes las aplican, por un lado, y los medios de comunicación, por otro. Resulta una obviedad afirmar que los medios de comunicación ejercen una tremenda influencia sobre la criminalidad y la justicia penal. Pero aunque sea algo obvio, no está de más el recordarlo. Más que un cuarto poder, los 1 El presente trabajo coincide sustancialmente con una Conferencia que, con el mismo título, pronuncié el día 14 de julio de 1999 en el Curso de Verano “Jueces, Fiscales y Políticos”, organizado por la Universidad Rey Juan Carlos en Ronda (Málaga). FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. ANTONIOCUERDARIEZU – 188 – medios constituyen un sector que deja sentir sus efectos sobre todos y cada uno de los tres poderes del Estado, legislativo, ejecutivo y judicial. Y a su vez, cada uno de estos tres poderes no sólo es fuente de noticias sino que además interviene, o pretende intervenir, sobre los medios. Si, por ejemplo, un ciudadano pretende iniciar una reclamación contra un acto administrativo, debe antes que nada plantearse cuál de estas dos vías prefiere: Por un lado, puede optar por una solución jurídica; primero ante los órganos administrativos y después ante las instancias judiciales, con la posi- bilidad incluso de llegar hasta el Tribunal Constitucional y al Tribunal de Derecho Humanos de Estrasburgo; el paso por cada uno de estos escalones conlleva, como es lógico, tiempo y dinero. Por otro lado, puede intentar que los medios de comunicación informen acerca de su caso; en función de sus contactos y sus posibilidades, esa información puede ir desde una simple escrito que se publique en la sección de cartas al Director, hasta un suelto, una información amplia pero aislada, o toda una serie de reportajes que aparezcan periódicamente. La primera vía supone emplear servicios públicos en la solución del conflicto, lo que implica mayores garantías pero también mayor lentitud; el segundo método, por el contrario, se sirve de empresas normalmente privadas, pero con una tremenda capacidad de incidir sobre la toma de decisiones por parte de los poderes públicos, lo que, si tiene suerte, puede surtir efectos a muy corto plazo. II. CARACTERÍSTICAS DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN RELEVANTES RESPECTO A SU RELACIÓN CON EL DERECHO PENAL En una sociedad en la que están garantizadas las libertades de expresión e información –como están garantizadas en la nuestra: artículo 20.1 a) y d) de la Constitución– los medios de comunicación cumplen la función básica de contribuir a la formación de una opinión pública libre y al mantenimiento del pluralismo político, según han afirmado tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos2, como el Tribunal Constitucional español3. En la formación de esa opinión pública los medios operan como las arterias y venas del sistema político, alimentándolo de información y poniendo en contacto a los ciudadanos con los poderes públicos, y a los gobernantes con la oposición. 2 En este sentido, entre otras, las sentencias del T.E.D.H. de 7 de diciembre de 1976, asunto Handyside; de 26 de abril de 1979, asunto The Sunday Times; de 28 de agosto de 1986, asunto Kosiek; de 23 de septiembre de 1994, asunto Jersild. 3 Así en multitud de sentencias, como por ejemplo las SSTC 6/1981, 12/1982, 168/1986, 107/1988, 64/1989, 69/1989, 20/1990, 171/1990, 1712/1990, 206/1990, 197/1991, 219/1992, 227/1992, 240/1992, 15/1993, 178/1993, 336/1993, 41/1994, 78/1995, 132/1995, 173/1995, 176/1995, 138/1996, 3/1997, 46/1998, 144/1998, 136/1999. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. LosmediosdecomunicaciónyelDerechopenal – 189 – Pero junto a los fines de informar y ofrecer opinión, la prensa, la radio, la televisión o internet persiguen asimismo el objetivo de entretener. Y si además esos medios se desarrollan en una sociedad de mercado –como la nuestra: artículo 38 de la Constitución– sus metas son también de carácter económico, que se concretan en una difusión cada vez más amplia de cada uno de tales medios. Este crecimiento de la difusión es una finalidad genérica y común de éstos, si bien puede diversificarse en función de la naturaleza de las diversas ramas de la comunicación. De este modo, las publicaciones periódicas aspiran a una venta creciente de ejemplares, en tanto las diversas cadenas de radio o de televisión pretenden un aumento en las tasas de audiencia. NIMMER ha reconocido que, como en el mercado de las mercancías y servicios, en el mercado de las ideas también existe generalmente un “vendedor” y un “comprador”4. Los usuarios de estos medios estamos acostumbrados a que, por ejemplo, un presentador de la televisión alardee públicamente de su tasa de audiencia, al estar situada por encima de programas similares de otras cadenas competidoras. Como ha señalado SCHNEIDER, la información sobre la criminalidad y la justicia penal ejerce, desde antiguo, un poder de atracción sobre la población; en la Edad Media ya existían los trovadores y los cantantes que relataban historias que versaban sobre delitos, normalmente asesinatos; se habla por ello de la “fascinación que ejerce el delito” y que, naturalmente, no ha decaído a lo largo del tiempo5. Los medios de comunicación son plenamente conscientes de esta vis atractiva que ejercen las noticias sobre los delitos y, con las miras puestas en los fines perseguidos (informar, ofrecer opinión, entretener y captar audiencia), se ocupan con asiduidad de los crímenes, de los que los cometen, y de los Tribunales que los enjuician y, en su caso, castigan. A continuación me ocuparé de examinar con algo de detenimiento las características más relevantes de las noticias que ofrecen los medios de comunicación en el ámbito de lo penal. A) LA INTERACTIVIDAD Los medios se nutren de la realidad, pero a su vez ellos mismos influyen sobre la realidad 6. En algunos casos llegan incluso a generar la propia noticia. Así, en los últimos años se han conocido públicamente en España bastantes supuestos de violencia doméstica, casos en los que normalmenteel marido 4 Cfr. M. B. NIMMER, Nimmer on Freedom of Speech. A Treatise on the Theory of the First Amendment, New York, 1984, § 1.02 [F] [2] [a]; en la frase original el autor se refiere a la necesidad de que “vendedor” y “comprador” de ideas manifiesten su libre consentimiento, lo que contrapone a la figura de la “audiencia cautiva”. 5 Cfr. H. J. SCHNEIDER, “La criminalidad en los medios de comunicación de masas”, Cuadernos de Política Criminal, núm. 36, 1988, p. 737. 6 Sobre esta idea y sus antecedentes en la doctrina, cfr. nuevamente H. J. SCHNEIDER, op. cit., p. 738. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. ANTONIOCUERDARIEZU – 190 – golpeaba brutalmente a su mujer, hasta el punto de llegar a provocar en ocasiones su muerte. No es infrecuente que las cadenas de televisión, tras informar acerca de uno de estos sucesos, realicen una encuesta en la calle, sin ninguna fiabilidad ni objetividad, sobre las reacciones de otras personas acerca de ese hecho, y en muchos casos con una pregunta que precondiciona claramente la respuesta. Esta encuesta puede llegar a constituir, en sí misma considerada, una nueva noticia que se añade a la del hecho delictivo. Desde otra perspectiva, los poderes públicos procesan esa información sobre un hecho delictivo y reaccionan ante ella. Tampoco es raro que algún responsable proponga entonces una reforma legal para aumentar la penalidad de tales conductas. Si se hace pública esta reacción, ello constituye una nueva noticia encadenada con las anteriores. Se va desarrollando así un “círculo de las noticias” en materia penal. En definitiva, la relación entre los medios y los sujetos que intervienen en la creación o aplicación de las normas penales se produce en los dos sentidos, con lo que, en expresión coloquial, cabe decir que es de doble dirección. Es usual hablar de la influencia de los medios sobre el proceso penal, pero como advirtió JAHN “existe también el peligro de una instrumentalización de los medios a través de los participantes en el proceso” 7. B) LA SELECTIVIDAD Cuando se trata de la radio y televisión públicas, la ley establece que la actividad de éstas ha de estar sometida a los principios, entre otros, de objetividad, veracidad, imparcialidad, identificación de quienes sustentan las opiniones, respeto al pluralismo, etc. 8. De modo que el régimen jurídico del periodista que interviene en un medio de comunicación del que es titular el Estado –lo que en nuestro país, sólo es posible respecto a la radio y la televisión– es diferente al del periodista que desarrolla su trabajo en un medio privado9. Ahora bien, si uno examina las reglas internas del trabajo de los medios de comunicación privados, que en ocasiones aparecen compendiadas en los llamados “Libros de estilo”, resulta que desde una perspectiva de deber ser la información relativa a la delincuencia también ha de obtenerse con 7 JAHN, “Der Einfluβ der Medien auf das Strafverfahren aus gesetzgeberischer Sicht”, en OEHLER / JAHN / GERHARDT / BURGSTALLER / HASSEMER, Der Einuβ der Medien auf das Strafverfahren, München, 1990, p. 9. 8 Art. 4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y la Televisión. 9 Resaltan estas diferencias autores italianos y austríacos: G. ARMATI / G. LA CUTE, Proli penali delle comunicazioni di massa, Milano, 1987, p. 34; M. BURGSTALLER, “Der Einfluβ der Medien auf das Strafverfahren- Zur Situation in Österreich”, en OEHLER / JAHN / GERHARDT / BURGSTALLER / HASSEMER, Der Einuβ der Medien auf das Strafverfahren, München, 1990, p. 49 s. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. LosmediosdecomunicaciónyelDerechopenal – 191 – plena ecuanimidad10. En efecto, tales reglas frecuentemente hacen referencia a principios que, curiosamente, se aproximan a los que rigen en el proceso penal, como por ejemplo los de imparcialidad, la necesidad de identificar a las fuentes y el rechazo correlativo del anonimato de las mismas, o los de contradicción y defensa, que implican dar la oportunidad al que se le acusa de haber cometido un hecho delictivo de dar su versión y contrarrestar la acusación. De forma similar, nuestra Constitución sólo protege el derecho a comunicar o recibir información cuando ésta es veraz; pues bien, el Tribunal Constitucional define la veracidad en términos también próximos a la ecuanimidad o imparcialidad11. Lógicamente el proceso penal, como instrumento público bajo el control del poder judicial sometido a normas, está provisto no sólo de estos principios sino de muchos otros que garantizan la ecuanimidad del enjuiciamiento. Si bien estas coincidencias no dejan de ser llamativas, son por otro lado lógicas, dado que la información sobre un delito puede tener unas consecuencias que en cierto modo se asemejan a las de un proceso público, por lo que resulta laudable que los medios se autolimiten en el ejercicio de informar al respecto. Se suele decir que la prensa, radio, televisión y aun incluso Internet, ejercen un gran poder sobre sus destinatarios porque en ocasiones ofrecen como información lo que en realidad es mera opinión. Pero con ser cierto este diagnóstico, no es a mi entender absolutamente decisivo. Según creo, el poder de influir de los medios se basa ante todo en su capacidad de seleccionar la información y las noticias que ofrecen. Al ser la realidad múltiple y plural, no es posible –por pura lógica– reflejarla en su totalidad y a diario, por lo que resulta no sólo conveniente sino imprescindible seleccionar aquello que merece convertirse en noticia. En caso contrario, el usuario de los medios quedaría bloqueado por la avalancha de información, que no le serviría ya para su actividad vital y cotidiana. El núcleo de la cuestión no es entonces si hay que seleccionar información, pues ciertamente hay que hacerlo, sino qué es lo que hay que seleccionar y bajo qué criterios se debe guiar la selección. Por cierto, que en esta selección de fragmentos de la realidad también coinciden los medios de comunicación con la actividad del juez en el proceso penal: 10 Cfr. de forma general sobre esto, C. G. REIGOSA, “Los males del periodismo español”, AEDE (Publicación de la Asociación de Editores Españoles), núm. 21, 1996: Libertad de prensa y nuevo Código penal, p. 25 ss. 11 Por ejemplo, la STC 134/1999 considera que hay veracidad cuando se efectúan “las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente, y ello, a pesar de que su total exactitud pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afectan a la esencia de lo informado”; y añade que en el caso concreto existió información veraz, pues los periodistas “obraron con la diligencia profesional debida en la comprobación y cotejo con datos objetivos de la información divulgada”. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. ANTONIOCUERDARIEZU – 192 – también el juez escoge en su sentencia –más concretamente, en el relato de hechos probados– aquellos hechos y datos que son relevantes para la decisión, y al dejarlos precisados en su resolución los está interpretando, para después valorarlos de conformidad con las leyes. La capacidad para determinar los criterios en la selección de información se manifiesta no sólo en la posibilidad de que los medios informen más sobre unos sucesos que sobre otros, sino también en la eventualidad de que informen menos acerca de un acontecimiento, o incluso de no ofrecer ninguna noticiasobre él. Estas no son meras hipótesis de trabajo, puramente especulativas, sino que se basan en casos concretos y reales: a) Así, todavía no está nada claro el papel que juegan–o que deben jugar– los medios de comunicación respecto a la información sobre los delitos de terrorismo. Hay que partir de que los grupos terroristas buscan que la opinión publicada se haga eco de sus acciones, precisamente para difundir el terror a toda la comunidad. Pretenden que los medios sean la caja de resonancia de sus atentados y que de esta manera trasciendan y se conozcan sus reivindicaciones. Pues bien, desde la otra perspectiva, la de los periodistas, se percibe una tendencia generalizada a informar poco o nada respecto a las reivindicaciones y algo más, pero tampoco excesivamente, sobre los concretos actos terroristas. Con frecuencia los editoriales de los diarios justifican esta postura con el argumento de que así contrarrestan el objetivo primordial de los grupos terroristas, ya que no facilitan su publicidad, que es lo que en definitiva persiguen éstos. b) De la misma manera, es fácil comprobar la inclinación contraria a informar mucho sobre otros delitos. Y ello es así, hasta el punto de que se habla de que los mass media crean por sí mismos las llamadas “olas de criminalidad”, es decir, que un grupo social percibe que se produce un aumento de determinada clase de delincuencia. Este fenómeno se suele dar con más frecuencia en los delitos violentos y en los delitos sexuales, y además con total independencia de la evolución real y comprobada de las estadísticas criminales. La creación de una de tales olas puede dar pie a las peticiones de más delitos (esto es: más incriminaciones) y más penas 12. Un claro ejemplo de esta última consecuencia se produjo en España en relación con el llamado caso Alcácer: el 13 de noviembre 12 Ofrece datos estadísticos sobre esta tendencia en España C. RUIDÍAZ, “Opinión pública y Justicia penal. El caso español”, Cuadernos de Política Criminal, núm. 51, 1993, p. 981 ss. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. LosmediosdecomunicaciónyelDerechopenal – 193 – de 1992 fueron raptadas, violadas y asesinadas en dicha localidad de Alcácer tres niñas, dos de ellas de catorce y una de quince años13. Como consecuencia de estos hechos, que fueron recogidos profusamente por los medios de comunicación, no sólo se desarrolló un juicio paralelo en una cadena privada de televisión14, sino que algunos de los familiares de las víctimas recogieron firmas a favor de un cumplimiento íntegro o efectivo de las penas. El dato de que se aportaran tres millones de firmas en ese sentido fue esgrimido en la discusión parlamentaria del Código Penal de 1995 y reiterada- mente utilizado en el Pleno del Congreso por los representantes de unos y otros Grupos parlamentarios15; especialmente por el Grupo Parlamentario Socialista como argumento para justificar el actual artículo 78 del Código Penal, que surgió con una clara finalidad de endurecer el régimen de cumplimiento de varias penas de prisión impuestas conjuntamente a una misma persona16. c) El hecho de elegir entre las noticias sobre temas criminales no sólo se produce por razón de la materia de los mismos, sino también en relación con las fuentes de información y con el suceso en sí mismo considerado. En cuanto a las fuentes de información, los periodistas acostum- bran a recurrir a las oficinas de prensa de la Policía y a las estadísti- cas de la Policía y de la Guardia Civil. En consecuencia, parten ante todo de los hechos denunciados por las posibles víctimas o conoci- dos a través de otras vías por las Fuerzas de Seguridad. Eso quiere decir que no tienen en cuenta ni las estadísticas judiciales ni la lla- mada “cifra negra”: por lo general estos datos son despreciados. Sin embargo, las estadísticas judiciales son las únicas válidas, porque sólo tras una sentencia condenatoria firme pronunciada por un juez puede hablarse con propiedad de que se ha cometido un delito, ya 13 La Sentencia de instancia fue objeto de recurso de casación ante el Tribunal Supremo; vid. STS 24-5-1999. 14 Cfr. al respecto el dictamen emitido por el CONSELL DE L’AUDIOVISUAL DE CATALUNYA, La celebración de los juicios y su tratamiento por televisión, Barcelona, 6 de octubre de 1997, Generalitat de Catalunya. 15 Así en la sesión del Pleno de 22 de junio de 1995 (Cortes Generales. Diario de sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación Permanente, año 1995, V Legislatura, núm. 157), por el Sr. de la Rocha Rubí del Grupo Socialista (pp. 8332 y 8337), por el Sr. Trillo Figueroa del Grupo Popular (p. 8334), por el Sr. Olabarría Muñoz del Grupo Vasco (p. 8335), y por el Sr. López Garrido del Grupo de Izquierda Unida- Iniciativa per Catalunya (p. 8336). 16 En otro lugar he defendido que este precepto es, por su tenor literal, inaplicable: vid. A. CUERDA RIEZU, “El rotundo fracaso legislativo del llamado «cumplimiento efectivo» de las penas y otros aspectos del concurso de delitos”, La Ley, 1997, t. 1, D5, pp. 1806-1810. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. ANTONIOCUERDARIEZU – 194 – que es esta resolución la que declara oficialmente que lo que allí se describe como delictivo ocurrió realmente. Por regla general tales estadísticas judiciales se contienen en la Memoria anual de la Fis- calía General del Estado17. Y por otro lado, los datos obtenidos de la Policía o de la Guardia Civil no ofrecen ni pueden ofrecer datos estimativos acerca de la llamada cifra negra respecto a una clase de delito, que consiste en los hechos que no se denuncian o que no son fácilmente cognoscibles por otros medios y que, al no aparecer en ningún sitio, quedan gráficamente en la oscuridad. La característica de la selectividad también se manifiesta respecto al propio suceso delictivo. No es raro, ni mucho menos, que tal acontecimiento se someta a un riguroso reduccionismo. Informa- tivamente hablando, interesa el suceso escuetamente considerado, sin referencias al antes o al después. No suele importar si existía algún tipo de relación previa entre el autor y la víctima. Ni tampoco se le concede demasiada relevancia a la circunstancia de que después del juicio el acusado resulte absuelto, pues por lo general esto no representa ya una noticia. Se pasa por alto el desarrollo histórico del suceso y el veredicto absolutorio de los tribunales, porque el entretenimiento que demanda la sociedad es ante todo satisfecho por la fascinación que ejerce la noticia del delito. C) LA ACUSACIÓN PENAL COMO ARMA POLÍTICA A los grupos y partidos de oposición les corresponde con toda legitimidad la crítica política. Y en el marco de dicha crítica cabe asimismo –también legítimamente– que en los casos más extremos formulen una denuncia penal por los posibles hechos delictivos cometidos por las Autoridades y funcionarios públicos. Ello forma parte de los necesarios contrapesos con que deben contar los que gobiernan, para garantizar así un equilibrio político y para evitar la arbitrariedad del Poder ejecutivo. No obstante, si el instrumento de la denuncia o la querella penal se desnaturaliza y se usa sistemáticamente como un arma política, para debilitar al adversario, ello da lugar a unas consecuencias que pueden llegar a ser perjudiciales para el sistema político en su conjunto. Pues bien, esta técnica de formular una acusación penal, normalmente mediante el ejercicio de la acción pública, contra los cargos públicos se llevó a cabo de manera sistemática por el Partido Popular durante los años 1995 y 1996 contra miembros del Gobierno socialistao contra destacados dirigentes del mismo Partido socialista. Fue la época de la “crispación”, según la bautizaron los medios de comunicación. Como 17 Últimamente también en las Memorias anuales aprobadas por el Consejo General del Poder Judicial. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. LosmediosdecomunicaciónyelDerechopenal – 195 – es lógico, las diversas acusaciones por hechos delictivos concretos obedecían a una estrategia de apartar al oponente del poder o, por lo menos de reducir sus apoyos políticos. Además, como, entre otros factores, tal estrategia tuvo éxito en las elecciones generales de 1996 –en las que los populares desbancaron a los socialistas del Gobierno–, rápidamente se ha generalizado su uso por parte de la mayoría de las formaciones políticas, incluso en otros escenarios políticos, como el de algunas Comunidades Autónomas. Los medios de comunicación no han permanecido ajenos a esta práctica. Más bien la han favorecido en algunos casos a través del llamado “periodismo de investigación”. Éste consiste en que un diario destaca a algunos de sus reporteros para que investiguen a fondo hechos realizados por cargos públicos que podrían llegar a tener tintes delictivos; los resultados de esta investigación se publican bien en una sola ocasión, bien de forma continuada con intervalos más o menos amplios; y no es extraño que las fechas en que se publiquen las noticias al respecto sean seleccionadas cuidadosamente, con el objeto de que coincidan con algún acontecimiento relevante. En ocasiones, son los medios los que toman la iniciativa para desarrollar estas profundas investigaciones, en tanto que otras veces la denuncia parte de otra instancia social y es el periódico el que se hace eco de ella e investiga al respecto. De esta manera, se produce una estrecha adscripción de los medios de comunicación respecto a los sectores y grupos políticos, mucho más intensa que la adscripción normal que existe en otros países. La utilización de la acusación penal como instrumento de la lucha política ocasiona, a mi entender, ciertos efectos perversos que son dignos de mención: a) Desde el punto de vista del acusador, el factor temporal adquiere suma relevancia: pretende que la denuncia se mantenga el mayor tiempo posible, porque lo que le interesa no es que haya una pronta resolución judicial definitiva, sino al revés, que la persistencia de la acusación desgaste personal y políticamente al acusado, y ello sea conocido por la opinión pública. b) La discusión política sobre el presunto delito se sustrae de su medio natural, el Parlamento, y se concentra en los Tribunales. Pasa así de un Poder del Estado a otro, que se rige por reglas bien distintas. Las comisiones parlamentarias ad hoc deberían ser el foro habitual de discusión política de los casos de corrupción que afecten a los responsables políticos, y por el contrario: o bien directamente no se crean tales comisiones, o bien se crean pero se infrautilizan, cuando no son clausuradas prematuramente. c) Aquellos Tribunales que se ocupan de la denuncia o de la querella se convierten inmediatamente en el foco de atención de todos los canales de comunicación. Cualquier paso que dé el Juez competente FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. ANTONIOCUERDARIEZU – 196 – respecto a la admisión a trámite de la denuncia o respecto a la inves- tigación del hecho es noticiable, porque interesa a la sociedad en su conjunto. De este modo se produce la denominada “judicialización de la política” y la “politización de la Justicia”. La primera tiene lugar porque la formalización de la acusación desapodera al Parlamento en su función de control político y transfiere el control hacia los jueces, pero ahora ya bajo el prisma del Código Penal; los jueces examinarán entonces si existen responsabilidades penales con un sistema de aná- lisis –la teoría jurídica del delito– sumamente estricto y riguroso, y con unas consecuencias tasadas que son las penas. A diferencia de lo que ocurre con el control parlamentario, que debe depurar las posibles responsabilidades políticas que se saldan normalmente con una repro- bación o, en su caso, con la dimisión del cargo. Simultáneamente tiene lugar el segundo efecto, el de la politiza- ción de la Justicia, lo que significa que al dirimir los Tribunales con- flictos de naturaleza penal pero con consecuencias políticas, están interviniendo ellos mismos en la confrontación habitual de los secto- res sociales. Estos grupos sociales expresarán qué solución del con- flicto resulta más acorde con sus intereses, normalmente a través de los medios de comunicación. Según y como solucionen el conflicto, los jueces serán adscritos –a veces, con independencias de su opción personal– a un determinado grupo social, y serán asimismo objeto de furibundos ataques o de alabanzas desproporcionadas. Se produce así una honda tensión entre el principio de independencia judicial18 y el modo de proceder habitual de los grupos de presión. Si se tienen en cuenta estos datos, no resulta extraño que en la renovación de los Magistrados que componen la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo se manifiesten con toda crudeza y al máximo nivel los inte- reses contrapuestos de los grupos políticos. Algo similar ocurre con la renovación de los miembros del Tribunal Constitucional, en cuanto que éste puede anular una condena penal. Posiblemente ningún otro órgano judicial del Estado esté sometido a tantas tensiones políticas, fruto precisamente de la “politización de la Justicia”. D) LA NATURALEZA DIDÁCTICA O EJEMPLARIZANTE DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN La capacidad que ostentan los medios de comunicación de que sus mensajes lleguen a una gran parte de la sociedad, facilita que éstos desarrollen 18 Garantizado en el art. 117.1 de la Constitución. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. LosmediosdecomunicaciónyelDerechopenal – 197 – una función didáctica en relación con los valores sociales (con su respectiva jerarquía) y en relación con datos de interés general. Esta función didáctica puede tener efectos tanto positivos como negativos. Entre los positivos se cuenta el de dar una mayor publicidad a las medidas legislativas. Es cierto que las leyes penales aprobadas por las Cortes Generales se publican en el Boletín Oficial del Estado, siendo esta exigencia tan relevante que la publicación se convierte en una condición para que las leyes tengan eficacia19. Pero cualquier gestor público sabe que esa publicación oficial llega a muy pocos, y que las consecuencias preventivas son mucho mayores si se desarrolla una campaña informativa o publicitaria respecto a una disposición. Por ejemplo: estamos acostumbrados a que una serie de spots publicitarios nos alarmen sobre los resultados del consumo de las drogas o respecto al hecho de conducir un vehículo bajo influencia de bebidas alcohólicas o drogas. Posiblemente, estas campañas publicitarias eviten un mayor número de delitos que unas penas excesivamente elevadas para los mismos. En definitiva, los medios de comunicación permiten que las medidas legislativas adoptadas por nuestros Diputados y Senadores alcancen mayor difusión y, por lo tanto, sean conocidas por círculos más extensos de la población. También cabe valorar positivamente la publicidad que otorgan los medios de comunicación a las penas. Esa publicidad de la sanción resulta imprescindible para confirmarla teoría de que la pena cumple un fin de prevención general: Según dicha teoría la pena se impone para que los demás sientan el temor ante el castigo y se abstengan de cometer delitos en el futuro. Pues bien, para que surja el temor hacia la pena no basta con la previsión de la misma en la ley, sino que es necesario el conocimiento de su imposición efectiva y aún de su cumplimiento por el condenado; en definitiva, de que la amenaza de la pena es real. Es necesario, pues, que la pena trascienda a la sociedad, y ese conocimiento público resulta favorecido de manera decisiva por la labor de los informadores20. Pero en este campo de lo ejemplarizante es asimismo posible provocar efectos negativos. Lógicamente, las conductas delictivas también se aprenden a través de los mass media, sin olvidarnos de las películas de televisión, de cine o de vídeo. No hay duda de que gran parte de los delincuentes que emplean la violencia física o que realizan agresiones sexuales se inspiran en lo que perciben 19 Sobre esto, vid. STC 141/1998, fundamento jurídico 5. 20 HASSEMER, “Der Einfluβ der Medien auf das Strafverfahren aus strafrechtlicher Sicht”, en OEHLER / JAHN / GERHARDT / BURGSTALLER / HASSEMER, Der Einuβ der Medien auf das Strafverfahren, München, 1990, p. 65, señala muy expresivamente con relación a la teoría de la pena de FEUERBACH: “Que esta «teoría de la coacción psicológica» necesita la publicidad, es evidente. Sólo a través de este medio puede el Derecho penal formular a mujeres y hombres su embajada de la razonabilidad de una vida fiel hacia el Derecho. Para poder impresionarse, la gente tiene que percibir lo que ocurre con el delincuente”. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. ANTONIOCUERDARIEZU – 198 – a través de aquellos canales de comunicación. Igualmente se ha comprobado que una información relativamente exhaustiva sobre suicidios repercute sobre un aumento en la tasa de suicidios, así como que los ancianos, que suelen contemplar más tiempo la televisión, perciben el mundo más peligroso de lo que es21. Si se pretende ser equilibrado en una valoración sobre el carácter “educativo” de las noticias penales, no hay que olvidar la cara y la cruz de este aspecto, no hay que perder de vista que los medios pueden proporcionar tanto una “buena” como una “mala educación”, en el sentido que se acaba de indicar. E) EL CONTROL SOBRE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA Los Jueces y Tribunales son objeto de los sistemas de control formal ejercidos institucionalmente bien por el Consejo General del Poder Judicial22, bien por los propios órganos judiciales al depurar posibles responsabilidades civiles o penales de sus mismos colegas. Pero además de ello, es evidente que los periodistas ejercen un control informal o difuso sobre los órganos de la judicatura cuando llaman la atención sobre actuaciones irregulares de los mismos o –todo lo contrario– cuando advierten acerca de su pasividad o inactividad. En la doctrina científica existen voces que valoran muy positivamente este control informal y que lo consideran irrenunciable desde la perspectiva democrática23. III. REPERCUSIONES DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOBRE LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA JUSTICIA PENAL Y SOBRE LOS PODERES PÚBLICOS Una vez examinadas las propiedades más decisivas de la comunicación en relación con el Derecho penal, conviene dar un paso más y profundizar acerca de las consecuencias que se derivan de la información ofrecida por los canales de comunicación en el mismo ámbito de lo penal, distinguiendo según la posición que ocupa cada uno de los posibles sujetos. A) SOBRE EL JUSTICIABLE La persona que es objeto de una acusación penal debe contar con una dato incontrovertible: cuanto mayor sea su carácter público o popularidad, 21 Cfr. sobre estos puntos, con datos estadísticos, SCHNEIDER, op. cit., p. 745 ss. 22 Sobre el Servicio de Inspección integrado en el Consejo, cfr. V. MAGRO SERVET, “La actuación judicial y su control por el Poder judicial y la sociedad”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 399, 15 de julio de 1999, pp. 1-5. 23 En este sentido BURGSTALLER, “Der Einfluβ der Medien auf das Strafverfahren. Zur Situation in Österreich”, en OEHLER / JAHN / GERHARDT / BURGSTALLER / HASSEMER, Der Einuβ der Medien auf das Strafverfahren, München, 1990, p. 48. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. LosmediosdecomunicaciónyelDerechopenal – 199 – más completa y exhaustiva será también la información que se ofrezca sobre su caso. En los supuestos en que son denunciados penalmente, los famosos pagan un precio adicional: el de aparecer en los medios de comunicación y soportar que las sospechas sobre ellos alcancen una extensión pública. Más que de una pena de banquillo –que hace referencia específicamente a la carga del proceso penal–, podría hablarse en estos casos de una “pena de picota” 24, es decir, del sometimiento del acusado a una exposición pública de su posible infracción. En ocasiones, es tan intensa la presión informativa de los medios acerca de una acusación contra un personaje público, que la acusación se transforma indebidamente en una presunción de culpabilidad o, en el peor de los casos, en una condena anticipada. De esta manera el que ha sido acusado de haber cometido un delito pasa en la opinión pública a ser verdadero autor del delito, con anterioridad a que así lo dictaminen o por el contrario lo descarten los Tribunales de justicia. Para contrarrestar esta presión informativa el acusado cuenta con algunos remedios jurídicos, como querellarse penalmente por delito de injuria o calumnias25, formular una demanda civil para la defensa de su honor26, o ejercitar el derecho de rectificación27. En un plano informativo, es usual que el propio acusado aparezca ante los medios de comunicación y exprese su oposición y rechazo a la denuncia presentada contra él. Pero también es posible que el político bajo sospecha tenga buenas relaciones con otros medios de información, ideológicamente más afines, y que influya sobre ellos para que hagan frente a la acusación, no sólo mediante información sino también mediante opiniones favorables a su causa. B) SOBRE LOS ABOGADOS Uno de los grandes problemas que pesa sobre la Abogacía en la España de 1999 es la masificación. Se calcula que en nuestro país hay más de 120.000 Abogados colegiados, dando lugar a la tasa más alta de Europa: un Abogado por 325 habitantes. Solamente los Abogados colegiados de Madrid equivalen a todo el número de Letrados colegiados de Francia. Pues bien, esta masificación origina evidentemente una fuerte competitividad entre estos profesionales, que legítimamente aspiran a aumentar su cartera de clientes. Entre los métodos para aumentar esa cartera se encuentra el de desarrollar una 24 La picota es un rollo o columna que todavía hay a la entrada de algunos pueblos, donde se exponían públicamente a los reos o las cabezas de los ajusticiados. Las Partidas previeron la pena de picota para el hurto encubierto, pena que consistía en la exposición del condenado a la vergüenza pública durante una o más horas. 25 Delitos previstos en los arts. 205 y ss. del Código Penal. 26 De conformidad con la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 27 Regulado por la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones UniversidadSalamanca, Cuenca 2001. ANTONIOCUERDARIEZU – 200 – publicidad encubierta ante los medios de comunicación28. Y digo encubierta, porque la publicidad en sentido estricto no les está permitida a los Abogados29. Pues bien, es fácilmente comprensible que algunos Letrados sucumban a la tentación de acudir a los medios de comunicación para conseguir mayor fama y, por lo tanto, mayores posibilidades de que les sean demandados sus servicios. Sin embargo, en otras ocasiones el Abogado defensor o el Abogado que ejerce de acusador particular o popular exponen ante los medios sus opiniones técnico-jurídicas respecto al caso concreto en el que actúan, como un recurso más que se inserta en una estrategia amplia de defensa o de acusación. De esta manera pretenden no sólo recabar un mayor respaldo social a sus tesis, sino también influir en la medida en que sea posible en las decisiones de los Jueces. C) SOBRE LOS FISCALES La Fiscalía no siempre sigue una pauta homogénea en cuanto a la información que ofrece a los periodistas sobre los asuntos penales de los que se ocupa. En unos casos informa y en otros no, con independencia de que la información sea en sentido acusatorio o en sentido absolutorio. Ello determina una desigualdad en el tratamiento de los imputados penalmente por parte de la Acusación Pública. En otros países se pretende que no se produzcan variaciones en esta materia. Así, en Alemania el Gobierno propuso prohibir que la Fiscalía emitiera cualquier tipo de información sobre causas penales; en tanto que el Land alemán del Sarre impuso que toda noticia ofrecida por un Fiscal a los medios sobre una causa penal se comunicara también al imputado, e incluso que en las ruedas de prensa convocadas por la Fiscalía se posibilitara la presencia del imputado o su Abogado defensor para que manifestaran su propia versión de los hechos o para que contrarrestaran el criterio del Ministerio Fiscal30. D) SOBRE LAS VÍCTIMAS, TESTIGOS Y PERITOS Hasta ahora, la normativa existente en España sobre las relaciones entre estos sujetos y los medios de comunicación adopta una perspectiva 28 Un supuesto de estas características es abordado en la STC 286/1993. 29 El art. 31 a) del Estatuto General de la Abogacía (Real Decreto 2090/1982, de 24 de julio) prohíbe a los Abogados –entre otras conductas– el anuncio o difusión de sus servicios, directamente o a través de medios publicitarios, así como emitir dictámenes gratuitos en revistas profesionales, periódicos o medios de difusión, sin autorización de la Junta de Gobierno de su Colegio. A favor, en líneas generales, de mantener dicha prohibición se manifiesta N. PÉREZ-SERRANO JÁUREGUI, “Reflexiones actualizadas de la ética profesional de la Abogacía”, Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 3ª época, núm. 11, febrero 1999: “La actuación profesional del Abogado”, p. 17. 30 Cfr. al respecto JAHN, “Der Einfluβ der Medien auf das Strafverfahren aus gesetzgeberischer Sicht”, en OEHLER / JAHN / GERHARDT / BURGSTALLER / HASSEMER, Der Einuβ der Medien auf das Strafverfahren, München, 1990, p. 10. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. LosmediosdecomunicaciónyelDerechopenal – 201 – esencialmente proteccionista y dirigida a tutelar su anonimato o su intimidad. Ello ocurre tanto en relación con las víctimas de determinados delitos 31, como en relación con los testigos y peritos 32. No cabe duda de que la introducción de estas medidas debe ser valorada positivamente, pero tampoco cabe descartar que una víctima poderosa se sirva de los medios de comunicación para la obtención de sus propios fines. E) SOBRE LOS JUECES En la interactividad mutua entre Jueces y medios de comunicación existen intereses que se mueven en ambas direcciones. Por una parte, ciertos Jueces tienen un afán de notoriedad que es satisfecho por los informadores; en ocasiones, éstos llegan incluso a la adulación de los Magistrados. Pero por otro lado, los medios de comunicación suelen hacer las veces de mensajeros para ejercer presiones sobre los órganos judiciales. Desgraciadamente, esto ocurre con mayor frecuencia de lo deseable, por lo que resulta preciso analizar este fenómeno con más detalle. En la generalidad de los casos, la presión sobre los miembros del Poder judicial en relación con una causa penal se ejercita para uno de estos fines: en unos supuestos, para obtener información sobre la instrucción o sobre la investigación de un delito33; en otros, para que los jueces pierdan su imparcialidad y dicten sentencias en un sentido absolutorio o condenatorio. La segunda finalidad que acabo de mencionar se puede alcanzar más fácilmente cuando lo que se pretende es que los Tribunales dicten sentencias condenatorias más duras. En efecto, al tratar de la característica de la selectividad ya indiqué que por medio de informaciones selectivas de noticias sobre determinadas clases de crímenes pueden generarse “olas de criminalidad”, con independencia de que tales olas sean reales o ficticias, es decir, con independencia de que tengan o no respaldo en las estadísticas judiciales. Normalmente, ello genera en la sociedad una sensación de inseguridad, y correlativamente los ciudadanos demandan la previsión legal de nuevas infracciones penales y penas más severas. 31 El art. 15.5 de la Ley 35/1995 de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, dispone lo siguiente: “El Ministerio Fiscal cuidará de proteger a la víctima de toda publicidad no deseada que revele datos sobre su vida privada o su dignidad, pudiendo solicitar la celebración del proceso penal a puerta cerrada, de conformidad con lo previsto por la legislación procesal”. 32 La Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, prevé la posibilidad de que, si éstos corrieran peligro, sea preservado su anonimato (art. 2) y prohíbe la toma de imágenes, estableciendo que en caso de que se infrinja esta prohibición, será retirado el material utilizado para dicha toma de imágenes (art. 3.1). 33 Sobre este problema y desde una perspectiva jurídica, cfr. E. BERLANGA RIBELLES, “Los llamados juicios paralelos y la filtración de noticias judiciales”, Poder Judicial, núm. especial XIII, 1990, pp. 111-115. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. ANTONIOCUERDARIEZU – 202 – En ciertas ocasiones las técnicas para presionar a los Jueces adquieren tintes muy sibilinos. Así ha ocurrido en relación con las deliberaciones del Tribunal Constitucional para adoptar una decisión respecto al recurso de amparo formulado contra la sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre de 1997, que condenó a los dirigentes de la agrupación política Herri Batasuna. La sentencia del Constitucional –STC 136/1999– fue firmada el 20 de julio de 1999. Pero con anterioridad a esta fecha se produjeron filtraciones de los debates y las ponencias. El día 27 de mayo de 1999 la ponencia encargada al Magistrado del Constitucional Jiménez de Parga quedó en minoría en una votación del Pleno, asumiendo una nueva ponencia el Vicepresidente Viver Pi-Sunyer34. Pues bien, esta nueva ponencia fue filtrada a la prensa y apareció un resumen de la misma el día 7 de julio de 1999 en algunos diarios, tanto de alcance nacional como otros de tirada local35. En ellos se explicaba que se proponía conceder el amparo por entender que había sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Hubo reacciones escritas virulentas. Algunas advirtiendo que se dejaría en pésima posición a la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Finalmente,la Sentencia del Constitucional, que contó con el voto favorable de ocho Magistrados, otorgó el amparo no por esa razón, sino porque el precepto penal aplicado vulneraba el principio de legalidad penal. El Pleno36 encomendó a su Presidente Cruz Villalón una información interna sobre la divulgación de las ponencias37 y de las intenciones de voto de los Magistrados. A la vista de cómo transcurrieron los acontecimientos, parece lógico pensar que la quiebra del secreto de las deliberaciones se produjo para forzar el ánimo de algunos Magistrados que albergaban dudas sobre la decisión final y para someter a crítica abierta y descarnada la ponencia de Viver, tal vez con la intención de que la decisión final se encaminara hacia la desestimación del amparo. Asimismo puede llegar a constituir un método para influir en las decisiones judiciales los llamados “juicios paralelos”, es decir, los exámenes de las pruebas efectuados al margen del proceso y en el marco de un medio de comunicación, que son contrarios al derecho a la presunción de inocencia en cuanto formulan 34 Vid. al respecto el Antecedente 17 de la STC 136/1999. 35 Entre otros los siguientes: ABC, El País, La Razón, La Vanguardia (Barcelona), El Periódico de Aragón (Zaragoza), La Voz de Asturias (Oviedo) La Nueva España (Oviedo). El siguiente día 8 de julio otros rotativos se hacían eco de la noticia: El Mundo, Diario 16, El Periódico (Barcelona), Las Provincias (Valencia), La Nueva España (Oviedo), Heraldo de Aragón (Zaragoza), El Correo, El Diario Vasco (San Sebastián), La Rioja (Logroño), El Periódico de Aragón (Zaragoza), El Adelanto (Salamanca), La Voz de Galicia (Santiago de Compostela), Heraldo de Aragón (Zaragoza), Diario de Navarra (Pamplona), El Diario Montañés (Santander), El Norte de Castilla (Valladolid), La Verdad (Murcia), Hoy (Badajoz), Gara (San Sebastián), Levante (Valencia), etc. 36 La noticia de este acuerdo se publicó el 22 de julio de 1999, entre otros, en el diario El Progreso (Lugo). 37 Pues con anterioridad al 27 de mayo también se divulgó la ponencia de Jiménez de Parga en el diario ABC. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. LosmediosdecomunicaciónyelDerechopenal – 203 – “pre-juicios”, entendiendo este término en su sentido temporal de valoraciones previas al (verdadero) juicio. Ya me referí anteriormente al caso Alcácer, respecto al cual tuvo lugar un juicio paralelo en una cadena privada de televisión38. El propio Juez puede llegar a entender que ha perdido la imparcialidad, en cuyo caso adoptará la decisión de abstenerse del conocimiento de la causa. Pero si son las partes procesales las que quieren denunciar la pérdida de imparcialidad de un Juez, tienen la facultad para hacerlo dentro del proceso mediante la recusación39. La imparcialidad se manifiesta en una doble vertiente, objetiva y subjetiva. En sentido objetivo, la imparcialidad exige que el Juez no haya tenido una previa relación con el objeto del proceso; mientras que en un plano subjetivo, la imparcialidad requiere que no exista una relación del juzgador con las partes40. Ahora bien, el baremo para apreciar la posible parcialidad de un órgano jurisdiccional no puede ser de carácter personal-psicológico. Es decir, no se trata de averiguar si el Juez se siente personalmente amenazado en su neutralidad por una información periodística o un juicio paralelo, sino de establecer pautas objetivas (existencia de hechos previos o de actos procesales) que demuestren tal pérdida de neutralidad. Pues por lo general los Magistrados no van a reconocer que una noticia o un reportaje les haya influido de alguna manera en su ecuanimidad. Porque si lo hicieran, estarían implícitamente negando su independencia y cuestionando su propio prestigio. Por ello, parece correcto que la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre los dirigentes de Herri Batasuna, al abordar el problema de las presiones informativas sobre los jueces y de los juicios paralelos, examine la cuestión en el caso concreto mediante el uso de criterios preferentemente objetivos, en el sentido de despersonalizados41. En otras ocasiones, los medios de comunicación no operan como transmisores de presión sobre la judicatura, sino que simplemente informan sobre ciertas opiniones que se sustentan en la sociedad. En este campo cabe hacer una referencia a las encuestas sobre la insatisfacción de los ciudadanos sobre el funcionamiento de la justicia en general y de la justicia penal en particular. Cuando se compara ese grado de insatisfacción con el que generan otros servicios públicos, hay que tener en cuenta una circunstancia especialmente 38 Como advertí en la introducción de este trabajo, no es mi intención señalar posibles soluciones a los problemas. Sin embargo, para sustraerles de la influencia de los juicios paralelos resulta imposible -y dudosamente legítimo- extender a los Jueces profesionales el régimen de incomunicación previsto para los miembros del Jurado previsto en el art. 56 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. 39 Arts. 217 y ss. de la Ley Orgánica del Poder Judicial y arts. 52 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 40 Se refieren a esta doble dimensión de la imparcialidad las SSTC 145/1988, 138/1991, 136/1992, 32/1994, 7/1997, 64/1997, entre otras. 41 STC 136/1999, fundamentos jurídicos 8 y 9. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. ANTONIOCUERDARIEZU – 204 – relevante, que determina que no sean homogéneos los datos de unas y otras encuestas y, por tanto, que la comparación exija matices. En efecto, el Poder judicial resuelve conflictos sociales, y esos conflictos sociales se plantean, al menos, entre dos partes. Al impartir justicia, los Tribunales dar por buenas las pretensiones de una parte y rechazan las de la otra. Normalmente esto ocurre también en los procesos penales, con la particularidad de que, reiteradas veces, la parte acusadora está constituida únicamente por el Ministerio Fiscal, no existiendo acusadores particulares ni populares. Pues bien, es prácticamente imposible que los condenados a una pena estén satisfechos con la justicia penal. Verdaderamente no me siento capaz de imaginar que los que tras un proceso no han salido absueltos digan que están contentos porque el Juez ha actuado correctamente, porque les ha recluido con suma celeridad en un centro penitenciario o porque la sentencia condenatoria estaba redactada con una técnica muy depurada. En definitiva, es una constante de la Administración de Justicia que una parte de la población, que ve desestimadas sus pretensiones, esté descontenta con ella. El acceso de los medios de comunicación a las Salas de justicia no siempre está totalmente expedito. En la actualidad existe en España un canal de televisión privada que emite a través de satélite y que ofrece permanentemente retransmisiones de juicios penales y otras informaciones judiciales. Sin embargo, algunos órganos de justicia han previsto cortapisas para el acceso a sus Salas de algunos informadores. Es lo que ha ocurrido con el Tribunal Supremo. Mediante Acuerdos de su Sala de Gobierno, adoptados el 12 y el 25 de septiembre de 1995, se prohibió que los fotógrafos y las cámaras de televisión pudieran instalarse en la sede del Alto Tribunal para captar imágenes, salvo para actos institucionales o gubernativos solemnes 42. Aunque estos Acuerdos fueron impugnados por la Federación de Asociaciones de la Prensa y por veintiséis periodistas, el recurso fue desestimado por una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del propio Tribunal Supremo. En elmes de julio de 1999 se ha interpuesto un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional contra esta nueva resolución. En 42 M. A. GIMENO “Consideraciones jurídicas sobre los juicios paralelos”, en CONSELL DE L’AUDIOVISUAL DE CATALUNYA, La celebración de los juicios y su tratamiento por televisión, Barcelona, 6 de octubre de 1997, p. 32, nos informa que en Alemania, Reino Unido y Francia tampoco se permite el acceso de los medios audiovisuales a los juicios. En relación con Italia, E. ROPPO, “Il processo penale e la Televisione”, Politica del Diritto, año XXI, núm. 1, 1990, pp. 162 y 173, señala que el Decreto legislativo 271, de 28 de julio de 1989, modificó el art. 147 del Codice di Procedura Penale, en el sentido de atribuir al Juez la facultad de autorizar la presencia de las cámaras de televisión en las Salas de Audiencia, siempre que se cumplan dos condiciones: que tal presencia no altere el desarrollo regular y sereno de los debates, y que consientan en ello las partes procesales; sin embargo, esta última condición puede quedar excepcionada, si el Juez considera que existe un relevante interés social en el debate en cuestión, circunstancia esta que puede permitir superar el disenso entre las partes. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. LosmediosdecomunicaciónyelDerechopenal – 205 – definitiva, este litigio pone de relieve que las tensiones entre el derecho a la información y las garantías del proceso no son superables de manera definitiva, de una vez por todas, sino que más bien representan una constante entre la Administración de Justicia y los medios de comunicación43. E) SOBRE LOS POLÍTICOS (MIEMBROS DEL GOBIERNO O DEL PARLAMENTO) Por regla general, en el contexto que nos interesa, el que se dedica a la política -entendida ésta en sentido amplio- tiene como meta aumentar su popularidad personal e incrementar el número de votantes para su partido político. Lógicamente estos objetivos determinan que el político esté muy atento a las demandas sociales, pues en la medida en que satisfaga tales demandas, pueden crecer las simpatías que genere entre los ciudadanos. Para percibir las demandas sociales el político se sirve ante todo de los medios de información. De esta manera tiende a identificar las solicitudes reales con las hechas públicas a través de noticias, como si al margen de los medios no existiera nada más. Pero el político no sólo se nutre de las noticias facilitadas por los medios de comunicación, sino que además utiliza esos mismos medios para emitir declaraciones que pueden ser de interés para los ciudadanos. Los dirigentes políticos saben perfectamente que su mensaje tiene mucha más audiencia si se transmite a través de los medios de comunicación. Por ejemplo, los debates de los parlamentarios que tienen lugar en las Cámaras son publicados en Boletines oficiales, pero la mayoría de los ciudadanos no accede a ellos. En cambio, una declaración de un Diputado a una cadena de televisión puede ser conocida por un sector considerablemente amplio de la sociedad44. En definitiva, el medio de comunicación amplifica el eco del mensaje. Cuando el político percibe una demanda social, suele traducirla inme- diatamente en la necesidad de llevar a cabo reformas legales. En el ámbito penal, dichas reformas pueden tener, por un lado, tanto un sentido incriminatorio como desincriminatorio; es decir, para introducir nuevas figuras delictivas o, al contrario, para hacer desaparecer algunas de las ya existentes. Por otra parte, las reformas también pueden pretender un aumento o una disminución de la penalidad prevista. Esta actitud del político consistente en que frente a las peticiones de los sectores sociales reacciona con la propuesta de nuevas leyes, tiene algunas consecuencias dignas de resaltar: 43 Sobre la ponderación en estos casos de los derechos en conflicto, cfr. V. GIMENO SENDRA, “El control de los Jueces por la sociedad”, Poder Judicial, núm. 48, 1997, p. 48 ss. 44 Sobre este ejemplo, cfr. M. JIMÉNEZ DE PARGA, La información en la era de la televización de lo público, Barcelona, 1997, Consell de l’Audiovisual de Catalunya - Centre d’Investigació de la Comunicació, p. 7. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. ANTONIOCUERDARIEZU – 206 – a) La inmediatez de la respuesta le compromete ante su electorado para el futuro, con lo que normalmente no tiene ocasión para reflexionar sobre las propuestas de nuevas leyes, y sobre si tales proyectos ofrecen más ventajas que inconvenientes. En este contexto no es nada raro constatar la pobreza generalizada de programas de los Partidos políticos en materia de política penal. Más allá de alguna propuesta en relación con alguna figura delictiva en concreto, no suelen encontrarse unas líneas de actuación política en el ámbito de los delitos y las penas. Habitualmente el lector no obtiene respuesta a las preguntas de si son o no necesarias más cárceles, de cómo se prevé que pueda desarrollarse la criminalidad del futuro a la vista de las estadísticas judiciales, de si el Derecho penal juvenil ha de tener una orientación más educativa o más sancionadora, etc. b) Si las propuestas no están basadas en una previa reflexión ni en una anticipación de posibles consecuencias, lo normal será que las nuevas disposiciones estén también caracterizadas por la improvisación. Para demostrar que atiende a aquellas demandas sociales a las que hice referencia, el político aspira a contar con resultados legales muy inmediatos para ofrecérselos a los ciudadanos. Son frecuentes los casos en que las nuevas normas provocan disfunciones con otras normas ya existentes, bien del propio Código Penal bien de otros sectores jurídicos. Y también son frecuentes los supuestos en que una medida legislativa repercute aleatoriamente sobre el reparto de trabajo entre los diversos órganos judiciales. Incluso algunas disposiciones manifiestan un carácter puramente simbólico, es decir, que se sabe de ellas que darán lugar a una escasa o nula aplicación real. Para demostrar la veracidad de las anteriores afirmaciones no hace falta ir muy lejos. La elaboración del nuevo Código Penal ha durado quince años, desde 1980 fecha del primer Proyecto hasta el 23 de noviembre de 1995 en que se promulgó el nuevo Código. Mucho tiempo si se compara con el año que duraron los trabajos preparatorios de la Constitución. Sin embargo, antes de que hayan transcurrido cuatro años de eficacia del Código Penal de 1995 ya se han producido cuatro reformas del mismo, que dan lugar a un promedio de una por año: - la Ley Orgánica 2/1998, de 15 de junio, sobre terrorismo de baja intensidad; - la Ley Orgánica 7/1998, de 5 de octubre, sobre reducción de penas en los delitos de insumisión; - la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, sobre delitos sexuales; FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001. LosmediosdecomunicaciónyelDerechopenal – 207 – - y la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, sobre protección a las víctimas de malos tratos. Pero la marea reformadora continua. Están en marcha cuatro Proyectos de Ley presentados por el Gobierno45 y al menos dos Proposiciones de Ley a iniciativa de Grupos Parlamentarios46. 45 Proyecto de Ley Orgánica de cooperación Jurídica Internacional en materia penal, que entró en el Congreso el 4 de junio de 1997; Proyecto de Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad de los menores, que entró en la misma Cámara el 3 de noviembrede 1998; Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal de 1995 en materia de lucha contra la corrupción de Agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, con fecha de entrada en el Congreso el día 8 de febrero de 1999; y Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal de 1995 en materia de prohibición del desarrollo y empleo de armas químicas, presentado al Congreso el 1 de marzo de 1999. 46 Proposición de Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad del menor (PSOE), presentada al Congreso el 23 de junio de 1998; y Proposición de Ley Orgánica de modificación del Código Penal en materia de delitos contra la libertad sexual (CiU), con fecha de entrada en la Cámara el 17 de mayo de 1999. FUENTE: ARROYO ZAPATERO Luis y BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Ignacio (Dir.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, Educiones Universidad Salamanca, Cuenca 2001.
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