Derecho

Vista previa del material en texto

CONSTITUCION, BIEN JURIDICO Y 
DERECHO PENAL 
Rodtigo Medina Jara 
hyudulte de Derecho Pmal 
Unlverskiad Católica de Chile 
1. INTRODUCCION 
LS idea general del puente trabajo no es 
MB originalidad. No es 1s pretensión del mis- 
mo abordar las relaciones que se dan entre las 
co”stit”cio”es -y en particular en In españo- 
la- y las orientaciones de los “derechos pena- 
ler” correspondientes. todas cuestiones ya tra- 
tadas en diversos estudios mencionados en 
““c~tn bibliograffa. Antes bien, deberlanms 
decir que pretende ser un repaso general sobre 
el estado e impohancin de las mlacionw entre 
Constitución y Derecho Penal. a trav¿s del 
especial “plente de plata” que significa el 
principio limite de la exclusiva protccci6n de 
bicncs jtidicos P que Cste se supone esti des- 
tinado y teniendo como trasfondo la idea gc- 
ned del codicto o tmsi6n de intereses. 
Asimismo, debemos sedalar que quisiera- 
mas abordar este trabajo poniendo un 6nfssis 
especial en los estudios qtx reflejan aquellas 
teodas que han deftido el “bien juridico” a 
partir de la Constitución o M” especial refe- 
rencia a ósu y ea las cuales esu relación es 
m6s intensa, hasta ser directa. de ntperpoai- 
ci6n u omnicomprensiva por parte de 1s norma 
fundamental. 
2. DEBATE ACERCA DE LA 
IDEA DE ESTADO Y LA IDEA 
DE CONSTlTUCION 
La búsqueda -y posterior elección- de 
aquellos “valores”, “bienes” o ‘intereses” que 
debe” ser protegidos por la “orina penal y la 
relevancia qne adquiere la Cmstitucióo en 
este proceso siwe” para re”larcaT y reforzar 
ciertas camadsticas de grupas humanos. car- 
tas fundamcntdes y derechos palu (orienu- 
ciones de poMia criminal) que se malizan en 
las diversas sociedades. 
cho Penal que. en este. sentido, sirve para se- 
parar las orientaciones del apapato jurldico 
positivo entre aquellas que apunta” hacia iris- 
trumentos jurídicos normativos “formales” 
(orden jurídico) e instt-anentos jurídicos “ma- 
terialcs”. dicotomfa que no es sino cl refkjo 
de tensiones muchos mL poderosas y pmfun- 
das entre diversos modelos de Estado. Es ““1 
tensión que recorre el orden juridico. al inte- 
rior del Derecho Penal y al interior de la pro- 
pia Constitución. 
La doctrina ha puesto el .ccnto ea la ten- 
si6n L la hora de referirse. ya sea a la interpre- 
tacifm de un texto constitucional. al caricter y 
fmalidades del Derecho Penal y, Por supuesto. 
la elecci6n de Los bienes jurldicm. García de 
Enterrfa hace referencia a la “tensión” consti- 
tucional primaria cuando explica la disputa 
entre una co”cqci6” co”stit”cimal que SC re- 
fiere a In Constitución como una “forma vital 
de los ciudadanos que pnnicipan de la vida del 
Estado” y que. por lo tanto. pone el .a.nto de 
1s integrah5n colectiva de los ciudadanos en 
los “valores mmunes” que debe” ser can- 
prendidos y aplicados por todos (ShU5ND y la 
teoria de la i”tegnci6”) y aqnelllr llamada 
“posición de posibilidades” de acnetdo l la 
cual lo impomnte y sustancid no SC da en los 
“valores cmune.s” sino en la defiici6n de un 
“espacio abierto que haga Posible el juego de 
las posibles nltemativas” siendo b esencial P 
la Constituckk. de cmfomklad a esta tenden- 
cia. el ‘construir la vida nazial y política como 
un proceso indefinidamente abierto”‘. Asti- 
mo Gonz6le.z Rus ha seflalsdo -refiriCndose al 
Derecho Penal- que “su decurso hist6ric.a se 
prodna se& cl hilo conductor que supone la 
tensión entre los consabidos extremos ‘antcari- 
dad-libertad’; ‘individuo-sociedad’. por una 
t GA!+c~A ~6 ENTM&A. Eduardo: La 
Con.stiruci6n como Norma jurldico. en la 
Constitucibn Espaflola de 1978. mtudio siste- 
mático. Editorial Civitari S.A., 1981. pp. 146- 
147. 
304 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Val. 20 
parte. y. en el aspecto de elabomci6n científi- 
CL. ‘fon”alismo-a”tifonnalismo’. ‘derecho Fo- 
sitivo-realidad’ “*. 
2.2. La tmsidn como producto hùrdrico- 
cldtiol 
Ehu tc”si&l. m segundo lugar. no ea 
prcducto de “II. ccmfmntacibn ideal o abstmc- 
ta, IinO que CI cminc”twe”te “hirtórico- 
cultural” y am ttna intenu carga ideológico- 
valomtive 
Como productos cultwalc: que so”. 11 
doctrina ha remarcado desde un primer ins- 
tante que Derecho Penal y Cmstituci6” so” 
realidades hist6ricas y. p”r lo tanto. las bienes 
jurídia e8cqidot como objeto de crinti- 
nalkaci6n deba ser ‘bimw hia5ric.x”. 
Has-r se&&, desde ya. que el problema 
del “bien jurfdico” ‘amstituye un fc”&“molo 
hiw5riCMIMld cwnbiantr” 3 y q”e debe han- 
dmarse la idea de bima juridicor como “uni- 
venale~“~. GonzUez Rus es mBs explícito 
cuando dice que *a cada sociedad comspade 
un ‘Derecho Pcual propio’ * y. por ende. las 
valoncimer pmala sedn intormadao por loa 
presup~~sstca idml6giox y füosóficor que la 
fundamcntm~. Gánu Benitcz scfiala que el 
procero de idcntificacibn en el Derecho Penal 
de daerminadoa valoru cul~mles es un pro- 
ceso “hirt6rico” y cita en su apoyo a 
Amelung. quia atinnr que “la taotía del bim 
jnrídim puede ser vílida como teoria de la 
mcicd~d”. y . Mtdloz Conde (In~roduccidn al 
Derecho PC&, 1975, p. 72). el 9ue reilpla 
que ‘la culkhd de ‘medor de pmtecci6aO’ 
que debe tener m tde”. depende del w1c.r que 
lo atribuya L ue bie” UM dacrminab. cttltu- 
r& La af$íación ea casi calada de la que ae 
contime en Hormazábal mando expresa que 
“el concepo de bit” joddim ha de expresar... 
= Gea Rus. Juan Jctat: Teorlo de ka 
pena y Conhwi6n, en Esmdios Penales y 
CrimiioMgicoa, WI, 1984, Universidad de 
Santiago de Compostela. p. 228. 
’ HAS.WWR. Wi”f,iedz II &nc giWidiC0 
ncl rqpono di tenrima tra cosriluions e 
diriuo na~wale, en Dei Delitti e tklle Pene, 
1.1984. p. 107. Ia trldLLcci6n ea “u%tra. Dra- 
wado m el italiano doI originll. tmd. del alc- 
mín de P. Becchi. 
’ Ibídem. p. 113. 
s Gohzhtaz Rus: p. 227. 
6 G6mz BUN= los6 Manuel: Sobre, la 
1eorl0 dd “Bien jwkiico” (aproxinurcih al 
illciro pmd), en Revista de la Facultad de 
Derecho da lo Univcnidsd Gxnplutmsc. nú- 
mero 69. otcdo. 1983, p. 90. 
lo que real y concrewnente se protege en cada 
norma penal de una determinada sociedad en 
un detenninuio periodo hist6rico”‘. 
Para Octavio de Toledo y Termdilku Ba- 
rocq pa OUIL parte. e*te .zcmflicto u el ImIl- 
tado de la lucha ideol6gim-real ya advertida 
de& la doctrina marxista. Sedala el ptirn 
qoe lar relacicmw jurídicas dependen de las 
transformaciones socialea. existiendo una te”- 
sión conrtmte entre sobar que alcanza so 
puen cdtico mando las primeras impida el 
‘desarrollo mcial r”stantivo”* y que cl bim 
jurídico. como categafa. neccaitaba ser anali- 
za&” a partir de am estudio histdrico que 
desvele la umci6n por el conce o de bien 
r juridim de M cmtenido malerial El regun- 
do, al rderine al concepto de “intetf,a” para 
ser miliudo para dcfti ‘bien jurfdico” sfir- 
ma que Cstc ‘ea inccmprensible sin acudir P la 
idea de conflicto y expresa q”e ‘lca intcressr 
no existen.... se tras de m pmdw” social. 
histárico. y de una manifeaaci6n de la diva- 
ridad de ritwcioncs objetivar cn el seno de 
adn colectividad’ “Io. Los conceptos de Bur- 
tos p-n tener la misma fuente cuando ae- 
Aala que la relación social en UILP sociedad 
dcmocritiu -punto de partida da su concepto 
de bien jurídic* cs una relscián ‘dialtaica” 
con p-os de “tesis, antftesir y slntesir” en- 
tre los interesss cmtrapwstos”. 
7 HORMNJ.BN. HALLARBB, Hernl”: Bim 
Jwldico y Eslado Social y Democrdiico & 
Derecho, PPU. Barcelona+ 1991, p. 139. 
* h TOLBDO Y Uewo, Emilio Octavio: 
Funciones y lbni~as del principio da rxclwriva 
p~otrcci6n da bienes jurídicos. en Anuario & 
Derecho Penal y Ciencias Penales (ADPCP). 
Tomo XM, Fasc. 1, enero-abril, 1990. p. 11. 
9 Ibldcm, p. 7. El destacado es nuestro. 
Io TB~IFIAO~S BLWCO, Juan: La so- 
lisfoccid” de nrccsidade~ como criterio de 
&urminaci6n del objeto de tuteln jwfdico pe- 
nal, en Revista de la Facultad de Derecho de 
11 Universidad Complutense. “tollo, 1981. 
p 131. Lo timo se da cn su teda de Lu 
nccuidadw cano fundm~ento. en las pmibili- 
dadet de ~aisfacci&~, al bien jutídico. pp. 136 
y II. 
” BUSTOSRAI&Z, Juan: Los bienu jwl- 
dims colrctivos (Repercusiones de la labor 
Iegirldiw de Jbmfner dr Asúo en el Cddigo 
Penal de 1932). cm Revista de Derecho de la 
Universidad Camplutmsec. número monogr& 
fim. 11. jtmio de 1986. pp. 152-153. y Mo- 
mal & Derecho Penal, Parle General. Cluna 
edicibn I cargo de Hcm4n Hormnúbal 
Malarce. PPU. 1994. p. 113. 
19931 MEDINA: CONSTITUCION. BIEN JURIDICO Y DERECHO PENAL 305 
La diversidad que se da la interior del or- 
den jurfdico a distintos niveles (c~stituci~ 
nal, penal. uc.) al ser “na discui6o “wxial” 
es e”li”e*temnte “antis+ic*” de la cmfrm- 
tación cxteriort2. Es una elección de alternati- 
VBII ideol6gicas y por ello tiene un contenido 
‘valorativo”“. odavio de Toledo no tiene 
dudas de que. al mmos. la elecci6n penal es 
ideológica cuando señala que “los grupos 
hegemhicos” castigan mediante el Derecho 
Penal hechos disftmcionalca al sistema de pro- 
ducción y distribwi6n que les permite seguir 
mmtenimdo era posici6n hegm&icat4~ 
Este planteamiento ser& el mismo q”e al- 
mine el texto de la bibliognfía mando mmi- 
tiesta sn pesimismo respecio a la influencia 
del “bien jtufdico” como “limite real”t5. Arro- 
yo Zapatero, por .su parte. canienza 6u trabaja 
aqttl utilizado haciado un llamamiento a dcs- 
mitificar las relaciones entre ideología (juicios 
de valor) e ideas penales (ciencia) seflalando 
que “no hay metodología libre de ideologia” y 
qoe “esta conexión entre ideas penales c ideo- 
logias. por su car&cter inevitable, no en grave. 
lo que sí en el no recmmcinximto de dicha 
relaci6n”t6. Temdillos Basca asunte el plm- 
teamiento de De Tole& cuando deja entrever 
que el Derecha Penal poede “tilizarse cano 
una forma de arnservaci&~ de h desigualdad 
en un. ‘sociedad eatrttctoralmente dcs- 
igml”“. 
l* GOPVALBZ Rus: p. 228. 
t3 No entendiendo ‘valor ccmo MB rea- 
lidad externa al derecho, y en eae sentido lo 
ha tratado Teradillos Bssom cuando analiza 
‘bien jurídica y valor”. op. cit., p. 132. sino 
como ‘cmtenido orkntativo”. 
” Lb TOLPDO Y Uswo. Emilio Onsvio: 
Sobre el conccph de derecho pcd. pp. 350 y 
IS., citado por ALVAR%? GUISA. Fnncirco Ja- 
vicr: Bien Jw&iico y Cmu~ilución, cn Cuadcr- 
nos de Polftica Criminal. Instituto Univeniu- 
rio de Crimindogf~, Madrid. 1991. número 
43. pp. 1617. 
l’ Ee Tomo Y Uewo. Emilio Octavio: 
Fmcimus y him..., pp. 17 y SS. 
l6 ARR0Y0 zAPArk?RO, Luis: Fundamento 
yfuncidn del sistema penal: cl programa pc- 
MI de la Con.r1i1nci6n, en Revista Jurídiu de 
chh-~ !.f~“‘Zh~. “ú”E10 1. ,gOStO. 1987, 
p. 98. 
” TERADUOS BA.SOW: p. 126. 
En este cmtcxto de “temi6n”. la Cmstitu- 
ción no ed M instrumento aislado. GcmAlu 
Rus no tiene dudas dc que cada memento bis- 
t&ico se ccncrcta en un. determinada Cmsti- 
tuci6nts y la vinculaci6n en beneficio de la 
norma fundamental se justificq a juicio de 
este autor. desde un punto de vista “jurfdim” 
(diraxión formal en la cúspide del ordena- 
miento juddico) y ‘político” (dirección mate- 
rial al reflejar los “prb? 
“B 
ios y vrlores social- 
mente compartidos”)’ Arroyo Zapatero 
tiade a lo dicho q”e la Constituci6n propor- 
ciona un marco de cawivencia política. “n 
coasenso sobre “valores-marco”. ‘reglas” y 
“valores” que atenúa la divergencia social”. 
Sin embargo, para que la Cmstituci&t 
-nonnativmnte impecable- asuma la direc- 
ción social y se constituya en, al menos. 
‘orientadora”, debe ccsrespmdcr a uas Carta 
de cierto tipoy caractcrfsticw. respondiendo a 
un tipa de Estado definido. el social y dano- 
cr6tiw de derecho. Arroyo Zapatero afirma 
que las Constituciones, para otorgar presu- 
puestos valorativos (entre otros 8 los penalis- 
tas) deben ser superleyes. decisiones cmstitu- 
yentes nomaivas vinculantes inclusive para 
el legislador. decisiones normativas de amplio 
consenso social, y que W”figUM sistemas no 
cerrados, sino abienos al progreso hacia la li- 
bcttad y la igualdad”*t. Ganzlez Rus dice. 
por su parte, que para poder incidir en el mc- 
dio social debe responder plenunente P 61. 
formal y materialmente? Resulta curioso que 
los antores citados haym mmcimado que las 
cmstitucimes que cur”plen co” las caractc- 
rfsticas de “responder” o “reflejar” el Estado 
Social y democrko de derecho, msultnn ser 
“superleyes”“. La Constitución. en suma. 
debe constituir el “contexto” de todas y cada 
una de las leyes y normas jurídicaaY! 
t* “El ineludible punto de partida ha de 
ser la Cmstitucih VigC”te de cada mommto 
histhico”. op. ch.. p. 227. 
tg Ibfdem, p. 229. 
p Arroyo Zapatero: P. 99. 
21 Ibid&. - _ 
p ‘5510 si se trata de una Cautituci6” 
democr6ticamente elaborada...“: ‘cuanto mis 
representativos loa legisladores...“, op. cit.. 
p. 229. 
= ARROYO ZAPATERO: p. 99, y Goriz.&tz 
Rus: p. 231. Aunque este autor adade que esta 
indicación se centra en la superioridad formal 
sobre las “tras normas al señalar que es “ca 
independencia de su contenido”. 
tl GARCIA DB ENTIXFX~A. citando a Zi- 
p4lius: p. 148. 
306 REVJSTA CHILENA DE DERECHO [Val. 20 
No CI de exwkr, tras ata introd”cci6”, 
que la doctrina cspiíola mando ha comenza- 
do a debatir el problema del ‘bien jwídico” m 
el Dedo Penal 0 lar reformlS qnc PC pueda 
intmducir cn d &!di80 Pend. SC ha referido 
11 papel de la Ccm6titución de 1978. mnque 
sea cano un dato formal signo de instaurpci6n 
de un nnevo “orden juridim”. como ya hiciera 
M 1932 con respecto a 11 Cmta Fundamental 
de 1931=. Tomando como base cae dnnino 
de canparaci6n. unque no aplicable a otras 
realidades. la doarina upadola ha podido ai- 
ticar el evidente desfase nonnativo e inspira- 
tivo, formal y nlaterial. enue el adigo Penal 
“i~e,ltC y 11 &“Stit”Ciónr. 
Posteriormente, ante la unanimidad en tor- 
no B la ‘impmmtia” de In Cnrta Fundamental 
m el tema en c”esti6n. la diacusi6n de la doc- 
trina se ha dirigido a establecer el grado de 
influencia qne podía tener al interior de la de- 
finkión de bienes jurldims. 
En este punto nos hemos encontrado cm 
dos orimtacimes: 
En ute mtido Octavio de Toledo. tras IC- 
Kdu qnc la funcih del ktndo de FtitW 
detem-dmdoa interesea y t”tek otros requeti 
de la clase de Estado enunciado en el aniculo 
1.1. de la Conatinxión EspniIola (CE). y que 
la función “cmwictora” del bien jurklico de 
establecer bwrens al ejercicio del ius prmicn- 
di se rmlhba sobre la hee de limitaciones 
establecidas m la Constit”ci6n”. manifiesta 
~3 BUSTOS: M<rwl..,, pp. 148 y u., GON- 
m Rus: p. 236, ARROYO ZAPATO: p. 99, 
ALVAREZ Gmd~: p. 5. TEUWDUWS Basoox 
p. 123, Honbazkw. MALARW: Bien Jwidi- 
co... p. 137, BsattvA Gaaaor”. José Marla: 
Consideraciones sobra Derecho Penal y 
Cowthci6n. en Papen. Revista de Sociolo- 
gfa. número 13. UAB. Barcelona. p. 143. Con 
mayor extensión en Quwr~ao OLWARRS. 
Gonzalo y MuRoz Cmm, Francisco; IA Re- 
form Psd de 1983, Barcelona. 1983. 
26 J2sxtv.A Grcmxt: p. 146, G5wez Be- 
Mrsz p. 88; TEWAD~U>S BA.WW: pp. 144 
y 18. 
n Da Touoo Y Uewo, Emilio Ociavio: 
Función y limlu..., p. 9. 
su esccpicismo de que el aspecto positivo de 
esta fimción (“aquel que se refiere 8 cómo 
CbligU d Estado B otWgW. mediante leyes. 
prowción penal . interesea diferentes’) puc- 
da ser dcsempeflado por la Gxtstitución. 
b) La otra veniente ngmpa a todos aque- 
llos que entienden el vínculo entre bien ju- 
ddim y Constituci6n II& que como un marco 
relevante o digno de consideración, como cri- 
terios decisivos. deternkantes. orientadora 
o de superposici6n. Su.. Brímla. Rudolphi. 
Man. Padwani, entre otros. la representa” en 
Is teoda internacional, y ésta ha sido asumida 
por otros ,“torw en Espafh sin I-escKar nue- 
-,tte SUS m@,E CX”CiSkS” podCt”OS rfir- 
mar que se extiende deu& aquellos q”e supes 
ponen el orden mnstitucional al patala hasta 
los que s610 brumen su car4ac.r orimtador o 
de referencia como principios “program4- 
ticos” (Marx, Fiandaca, pulitmo). Eatar dos 
tendencias tienen reflejo en EsparIa entre 
aquellos mPs efusivos p la teoría (como po- 
drisn ser Gonzslez Rus y Arroyo Zapatero) y 
los qw ar”men un cariaer mAs explicativo(v. gr. Alvarez Garcia. EscrivB Gregori, Fer- 
mín Morales m Gonzalo Quintero Olivares). 
A pesar de q”c las menciones a las teorias 
constitucionales del bien jurldico soa csu- 
M E le ha criticado con relativa dureza. 
;%to Nw- critiu I Sax rechazando la 
pmcnsián de 6ste pa fundir don CategOrilS 
cc,-,cept”ale~: aquellas elevadur al Nl8o de 
principios bision de la mi&% j”rídiu nor- 
maiva y ‘valores de muy diversa naturalen y 
tnsandencia” (los bienes juridicw) qoe “han 
de quedar P la libre apreciación csruistiu cir- 
28 BUSTOS: Manu~f..., pp. 108-109; HOR- 
MGCABAL MALASSE: Bien Jurídico.... pp. 121 
y SS. y 137 y SI.; Pomo NAVARRETE, Mi- 
guel: El Bien Jtuidico cn el Derecho PenaI. 
Anales de la Universidad Hispllensc. Publica- 
ciones de la Universidad de Sevilla. mImen> 
19. 1974. p. 205 y II. y 246 y ss.; ALv*Raz 
Gmch: pp. 20 y as.; Qurtrrmo Om’~res. 
Gomalo: Derecho Penal, Parte General. Re- 
edición de la Segunda Edición. Marcial Pona, 
Edicionu Jurídicw. Madtid. 1992, pp. 295- 
296. 
29 Como .%.xX. de acuerdo a POLUNO NA- 
v~mm p. 206: B~kou. cn Burros: Ma- 
nual, p, 108; HORMAZA~AL. MALARBE: BUn Ju- 
rldico..., pp. 126-127, y BRICOLA. Franco: 
Tccnichc di ~~rcla penale c tecaichs allerma- 
tivr de rulela, en Funzimi e limiti del Diritto 
Penale. Istituto Gramsci Veneto. Centro Mario 
Barme, Padua. casa Bditrioc Cedam. 1984. 
pp. 4.9 y II. 
30 ALVABEZ GARRA: p. 42. 
19931 MEDINA: CONSTITUCION. BIEN JLJRIDICO Y DERECHO PENAL 307 
cunstanci~da y dinámica del legislador ordinn- 
rio”” y hace lo propio cm Rudolphi al creer 
q”e, si bien “el concepto de bien jurldicn en 
abstracto se asiente necesariamente sobre la 
base de decisiones cmstitucimtelcs de valor.... 
no procede, en cambio. reputar acertado el en- 
tendimiento de qtte cada singular tipa de deli- 
to haya de encontrar de manera ineludible rea- 
peaiva amfirmacián en las espedicaciones 
de le c!onstit”ci6n”“~ 
Otro tanto hacen Bustos y HormazBbal. El 
primero expresa que ‘le Constituci6n. en 
cuanto ofrece el tnarm jurldico-palitic0 gene- 
ral del sistema. ea de un valor ineprecieble” 
como “marco de nferencia del sirteme”. pero 
no puede cerrarlo. “pues ello cmtmvmdda las 
base: misma: dermdticas del riswma”. De 
ah1 que. a su juicio, “el bien jurldico no puede 
quedar cortado en IU desarrollo y evolocióa 
por la ‘hnstit~ci6n”~~. Hormadbal, al referir- 
se P Rudolphi, estima que la vinculacibn que 
éste intenta hacer con el sistema constitucio- 
nal lo deja de lo social y lo vincula. mís bien, 
a un* ‘sociedad estatal ccmrtitucional” que 
acercatíe el bien jotidiw e loformal y no e lo 
red-socid 34. 
Perece ser que las crfticns se centran. tal 
como apreziamc~~. en una ntperposici6n de ve- 
lonr cmstitucioneler II nivel peael -q”e es 
rech.4mble pr blaostaible y. pcf otm lado. 
en cierta aspeaos en que Ee eprccie “na vi- 
si6n puramente formal de la Constimción que 
nada pwde lograr en la teorfa del bien j”ri- 
dico. 
Sin anhrgo. si se parte de la opci&t del 
Estado Social y Democdtico de Derecho, lo 
16giw ser6 que la Constitucián. de “merco de 
referencia” estitico y formal se cmstimya en 
el “estatuta de los intereses blsicos que afir- 
man la convivencia social” y “exprcsi6n a 
nivel nomtativo de una e~~trucu~ra social dc- 
mcxdhca”. mncepto para el que. en nuestra 
opinih. no ~8th construido el bien jurldico” y 
que bnicammtc puede elaborarse P travbs de 
la panicipeci6n dcmocr6tice36. 
31 POLAINO NAVARRETE: p. 206. 
32 Ibídem, p. 249. 
33 Bustos: Los bienes jwXcar cole& 
voJ;gP 
15%156. 
HORMAZ~BAL MALARBE: Bien Jurldi- 
co . . . . p. 124. El destacado es nuestro. 
3s En este acntido ARROYO ZAPATERO: 
p. 101. Cfr. HORMAZABAL. MALARBB: Bien 
jtaíiico..., p. 144, de donde se ha wtrefdo la 
frese. 
36 Bums: La bienes ju&icos colecti- 
vos, pp. 156 y ss. Manual ..,, pp. 110 y ss.; 
HORMAZ~BAL MALARES: Bien Jurídico..., 
pp. 139 y SS.: TBRRAD~S Buoco: p. 125. 
3. DISCUSION SOBRE LOS PREKlPICX 
3.1. El Estado Social y Democrético de 
Derecho como punto de porti& del 
bien juníiico. La len&% como swtr(1fo 
pCNCZri0 
De acuerdo a lo #ciMado harte equl. las 
prescripciones conrtimcionnler jugarlan un 
papel decisivo en la deuxminaci6n de los bie- 
nes jurfdicori -elementos que catatit”yen lfmi- 
tea II iur pundiend-. m el entendido que la 
norma f”ndametttal refleja no cualquier f6r- 
mula politice. sino el Estado mckl y deme 
chico de derecho. 
Puede surgir el letxnr. en este punto. elgu- 
na confusi6n: Si cada sociedad elabore sus 
tesis constitucionales -y consecuentemente 
penales- de acuerdo al “contexto histórico- 
ideol6gico-cultural” en que se desenvuelve. 
los “bienes jurfdicos” asl como los “principios 
constitucionales” pueden reflejarlo perfecta- 
mente sin tener que responder el “Estado SG- 
cirl y Democrktim de Derecho”. Vele decir. 
puede abordane el problema thkarneme des- 
de el punto de viste lbgico -la const~cci&t 
histórica tiene divemos efectm y na 1610 cl 
dcmodtice y desde “no de 8”s matices, cl 
matiz de superioridad de la Constitución robm 
el reato del ordmemiento. 
El punto no es m absoluto baladf. Mir se- 
iTal en 6” mcmertto qne prefería sustraer la 
teoria del delito y de le pene a le premisa 
valontiva de un modela de Estado daermina- 
do y que lo importante no eta qos la ciencia 
jurídica biciese occp&cidn de. ninglln modelo 
político, sino de la ‘coherencia valoretiva de 
sus constmcciones cm el pinto de partida po- 
lftico que se parte”“. Seg6n afirmar& la elec- 
ción del Estado Social y Democrkim de De- 
recho es una opinián discotiblc y qne la 
dtii6n de hacerlo se transformó m realidad 
despuds de 1978 cuando la aprobaci6n de le 
Canstitucibn “ha venido . convertir en Dere- 
cho vi 
9 
enfc 
nativa 0. 
lo que entes era una cpci&t alter- 
La solucibn a este punto. e pesar de la 
claridad que tiene para la doctrina y de las 
tr6gicas conseaencias que amafio Cste ha re- 
3’ MIR Puto. Santiago: Funcidn de h 
pena y lcorln del delito cn cl Esfado Social y 
Dcmocrdtico de Derecho, segunda edición. 
Casa Editorial Bosch, Barcelona. 1982. p. 13. 
Destacado en el original 
‘O Mw Puto: Ibídem, p. 16. Destacado en 
el original. La misme opinión formal basada 
en la ‘vigencia” en DB TOLEDO Y USIEKJ. 
Emilio Octavio: Fucidn y Ibnile.... p. 5. 
308 REVISTA CHILENA DE DBRECHO [Val. 20 
prumtado para la vi& de los hombres en so- 
ciedad, no parece ser mb cpc la relstivizaci6n 
val&ica de la que na babln Mir. Homtw.&al 
salda que “el bien juídico tiene que partir 
neccsatiaments ck la conridenci6n de que 
cstc ea un pmdwto wcinl que surge históricl- 
mente dmtm de la relaáón social conacta”39, 
pcm * cmtinusci60 SXpre~S qm el Estado DC- 
mocdtico CI “cadici60 necesaria para hacer 
.dcctiv~ una pdtiu penal de protecci6n de 
bienes jurídicc4”40. amstimy6ndole esencial- 
mate, y que todoc los otma bienc: estarin 
‘encubiertos” ide&gicamentc PIO proteger 
la blLeresu del grupo hegemtico.“. 
El .rgttmento es coherente, aunque. II 
nuestm juicio, requise maticw. En primer lu- 
gar, el Estado Social y Democr6tico de Dere- 
cho, . la vez de mnnituir una forma de rcln- 
cioncs en sociedad. amatituye, a no dudarlo. 
uu. exitosa fórmula idrol&+, entendiendo 
esto no 1610 desde la perspectiva del 
‘emubrimimto” de la realidad, sino adcmb. 
de acuerdo a G¿iran ‘Iherbom. acudiendo a 
on. dafinicibo amplia de Ipr ideologfaa como 
proaun colmivol que “intcrpelm’~ P 104 so- 
jtioa mcialar, y que 8011 cmnplejos. relativos e 
indctmrtimdoa’~ En segundo lugar. la cca- 
quinta del Bstada Social y Democ&iu, de De- 
recho CI. de mi&, extraordinariamente re- 
ciente y circunscrita. a la vez, en este 
pemmnentc promo de perfeccimamimto, a 
una gran vuiedd de matices”, lo que haa 
inviable vincular un indiao-lublemente este 
conctpo con el de bien jurídico. Lar realida- 
dea actualea. tan distinta8 y panngonablea P la 
fórmula dcmocrAtica, pueden concretar ‘bie- 
nes jutidicor” si res~atdcn a BU realidad so- 
Cid. Y CZ, tcTccI 1U811,110 &SJWX CXiStil dife- 
rati para los mtom entrela democracia 
del CONINW ya asumido (que permitirfa que 
cl hico referente del Derecho Penal fuera 
este tipo de Eedo) y la democracia de con- 
flicto, m la cual m csu realidad (el cmflino) 
la didmica es preferente al tipo de Estado. 
39 HOWMZ&AL MALAREX. Hemítt: Pd- 
tica pawl en el &rado Demamítico; ADPCP. 
T. XXXVH. Fuc. 2. mayo-agorto, 1984. 
p. 342 
- Ibídem y MIR Fwo. Santiago: Introdw- 
cidn a Las bases hl Derecho Penal, Cau Ed. 
Bach. 1916. p. 140. 
” HORUAZ&AL. MALARER: Pdtika pc- 
MI.... p. 344. 
42 THEmonN. GoRA?c Lo ihehqfa del 
po&r y rl poder de la iddogla. Siglo XXl de 
B$pdbl.ldimm.PrimenEdici6omclmclll- 
no, 19ãl. tmd. de Bdttudo TurCn, Po. 63 y II. 
” GcouAuu Rus: p. 245. 
Por otra p.rte, no es dercartable aquella 
argumentnci6n par la cual la relación mcial 
(si ecguimoa. cbro, lo seklsdo por Bostca y 
Hormazibal) para constituir el “bien jurídico” 
debe Ber un. relaci6n cfemr6tico entre per- 
Icita, cmcretas. sin embargo. esta asevera- 
ci6n no prsarln de ser un argumento ‘idsol& 
gico”, ya que con ella se olvida que la 
‘realidad biatótica” no es efectivamente así 
(prammtc dmwx&tica), siendo mriltiplu 
los paduca p4blimr y privadoa qoe demive- 
lan b balmu social. ecotl6mica. pdticr y 
CUlLUd 
lbto quiere decir que la opción democriri- 
ca es prcciaammte cm. uta opcih pero que. 
de acuerdo a lo demostrado, es la valoratin y 
socialmente correcta y para fundamentar la 
u>nccpci6n de los biems jurklicos cano lfmi- 
tc8 y orgmizadorcs del Derecho Penal debe 
ser asumida”. El punto. pues, ea c~rna~zar . 
partir de esta opci6n y descartar las altemati- 
vas que se 0p0”ga” B ella en orden a releccio- 
nar y valorar los bienes jurfdims y los hechos 
m&s g”“.X,“ltc mntnriol a ellos. 
De ahí que nc parece qoc. si twiésemoa 
TC. I1Vl”zBT &Ona primera opinión, 11 COnS- 
tituciQ no puede ser entendida Snicammtc 
desde le punto de vista fornd. ya que. la su- 
prunacla mnatitucimul no puede sostenene 
únicamente sobre pilares tatt endebles. como 
ha quedado demostrado en nuestro siglo tras 
la capaci6n demcc&iu del poder por las 
autocnti y toulihrismoa. 
Esta visión, de acuerdo a la doctrina. peca 
en eaos dos aapector: oltida la vincukiáa 
material -y no abstracta- que se da enVe la 
Cmrtitnci6n y el bien jurídiu> (recordctttos 
que Von Lisa había expresado que “Un bien 
jurídico no eí el bien del Derecho (como 
Bindiig y otros suponen) sino un bien de los 
lumbres reanocido y protegida por el Dere- 
ch& y olvida que est. LigaZ6” ~610 es posible 
en un Estado dmtocritico. Alvarez Garda ha 
expresado esta situación cuando dia que ‘la 
necesidad de limitar al legislador penal” K 
pone de mmiiiesto “desde la Constitución de 
1978. no tanto por cl10 mknu, cuanto por su 
papel de henldo de un r6gimen-u político demo- 
cdico”“. Este mismo autor ha rese6ado que 
10s hiles al iu punicdi impumos cmstitu- 
cionahnmte Ion. . la vez de bis&c=x (px- 
que k amcepci6n de ‘Umite” corresponde a 
u Hostbwz&~. MALARBE: Político pc- 
id . . . . p. 344; De T- Y Usm?v. Emilio 
Ocuvio: Fucidn y lhi.tes.... p. 10. 
” Citado por ALVAREZ GARCIA: p. 12. 
nota 2b. 
a Mckm. p. 5. El destacado CI ttuestm. 
1993] MEDINA: CONSTITUCION, BIEN JURIDICO Y DERECHO PENAL 309 
un momento ided6gicamentc conai&rPdo)“. 
“externos” (p-tiendo dc la idea 16gica de q”e 
el pmpio legislador no puede limitarse y Cstc 
debe provenir Mgicammte de ML instancia 
normativa superior) e “internos” y aquí eatl 
el punto- porque ha cambiado el titular de la 
Sobermtfa y esto debe incidir en la determina- 
ción dórica de los bienes jurídicos. 
Al decir de Oaavio de Tdedo. el punto no 
es ‘descubrir quC ime& unpan el Estado con 
las normas que dicta” -la que sería un mer” 
ejercitio formal de caura-efecto en un deter- 
minado cmtexto histórico- sino el de obligar 
al Batado . proteger mera intcrcscs”“. y ti- 
rando . Honnatital, temdna por asumir su 
poaicibn antes r=zseRada. cuando ngreg* que 
“sanejame configuración del Estado (Estado 
Social y Demodtico de Derecho) es el punto 
de partida pan que la aludida funcibn del bien 
jurídiw en cl plano Icgislativo pueda efecturr- 
se4g. De igual manera. Bustos, al ccafigurar 
su posici60 del bien jurldico sobre, la base de 
la ‘relaci6n social”, rcftala qne “el bien juridi- 
co es UII canapta propio P UIIP sociedad de- 
mocr6tica y no a aro tipo de organizaci6n so- 
cial-. 
3.2. Lo tcnridn 0 nivel co~rilucional en la 
Comfifuci6n españolo 
Las ccmecucncias de la discusi6n anterior 
pmvoun, en 1s Catstit”ci6n y en el Derecho 
Penal, la definición de los caracteres esencia- 
les de ambos órdenes. En el primero de los 
aspectos. ncarrca la amsidcmción de “08 dis- 
tinta jerarqulo de las normaa ccmstit”ciona- 
les. posici6n de sc”crdo a la cual existen cicr- 
tas materias cmstit”cionales 9°C representan 
la parte dolpnática de la Carta Fundammtal de 
donde deriva todo el ordenamiento. de acuer- 
do a las cuales tste debe imerprctane y a las 
cmles debe dirigirse y que. en fin -usando los 
tkminos de Carl Schmitt- proclaman lar “de- 
cisiones poticas fondamcntales”~l. 
La ncnmativa ccmtitucicmd. de acuerdo a 
ello, se inicia con el establecimiento de princi- 
pios Msicos. limites. marw o directivas es- 
tmctunlu del ordenamiento jurídico. entre 
ellos. el penal. 
La doctti co Espada los ha identificado 
cat ciertas normas frmdamataler de la CE 
que reflejan cl conflicto de las cautituciones 
del nuevo tio. La primen de ellas es el ar- 
47 Ibfdem, p 6. 
* Da Touno Y Uswo, Emilio Ocavio: 
F~;h~~fu...* p. 8. 
50 Busros: Mand.... p. 112. 
J1 QARClA DB Et¡mtah: 
ALVAREZ GARRA: pp. 21 y ~1. 
pp. 144 y SS. 
thlo 1.1. q”e declara que ‘Esptia IC cauti- 
toye en un Esul.x social y democrátiw de De- 
recho. que prOpugno cano valores rupcrioru 
de N ordenamiento jurídico. la liberad. la 
justicia, la igualdad y el pluralismo j”rfdico”. 
Sin mencionar las otras disposiciones de la 
CE con clarlsima influencia penal (ans. 9.2; 
10.1; 25.2) esta sola f6rm”la bastarfa para 
m0str.9~ la tensión cawtiucional ame UII ami- 
gua Estado liberal, vigente. mis o menos, dea- 
de qw, IC inicia la discurión del bien juridiw 
por Bimbaun y la fomulaci6n democrkica y 
des+ aocial que epunta” hacia la supera- 
ci6n de las estmauna eccmánicas del capita- 
lismo y. por ende. hacia ana confrontación 
ca las perspectivas de un Eatado de Derecho 
liberal centrado en el individuo. 
/,P”cdc un Estado de Derecho liberal -q”e 
dio origen a la versión limitadora del “bien 
j”rfdico”- asumir no ~610 los canetidos de dc- 
ftición de una politica criminal sino toda la 
prmncción de la persona humana pam la so- 
ciedad actual? Y un Estado dcmoc&co y so- 
cial -represmtado Msiamentc por el mt. 9.2 
de la CE (“Corresponde P 1”s poderes públicos 
pranover Las omdiciones para gue la libatui 
c igualdad y libertad del individuo y de los 
gmpos en que se integra sean reales y cfecti- 
vas; remover los obst6c”los que impidan o di- 
ficulten su plenitud y facilitar la participación 
de todos los ciudadanos m la vida polftiu. 
ecal6mica. cultural y swial”~ &S capaz de 
construir mm sociedad mis j”.%a e igualitaria 
respuando la categoría de ‘individuo”? 
ú primera de las intermgmtes perece que 
debe ser rupondida con la mis rotunda de Ias 
negativas y basta para demostrado la cvolu- 
ci6n evidente, destacablc par la doctrina, de 
las formas de Estado hasta la actual (Basile, 
Mir. Homtatibal). La segunda, parece mis 
discutible y. sin perjuicio de lo que se dir8 en 
el apartado siguiente, debemos destacar que la 
propia doctrina se ha enfrentado, casi con 
amargura. al hecho de que (al menos en la 
CE) las huellas del “Estado de Derecho” libe- 
ral superan al “aspecto social” a diferencia de 
lo q”c se da en otros ordenamientos. como el 
italiano 0 port”g”cS, que sin embargo, tienen 
en desventaja el irremediable sino de que, 
mientras m6s se avanza en el terreno de las 
palabras, menos hreru adquiera el conteni- 
&,sz $3, 
ira BASILE. Silvio: Lar v&ru superiores, 
los principios fundamlnkalw y losderechos 
y Iibarrhr públicas,en la Chstituck5n Enpa 
Je 1978.... pp. 268 y ss. TERR*DIII.os 
BASOCO. pp. 143 y ss.; GONZ&EZ Rus; 
pp. 255 y SS. 
$3 En el aso de la Ccastitlltión chilena de 
1980. la qrriebres cca mnsecucncias en cl 
310 REWA CHlLENA DE DERECHO [Val. 20 
3.3. L.a fenrih al inferior&1 Derecho PenaI 
IA tettsih o conflicto parece ser una idea 
consustancial al derecho Pmal y puesta en la 
definición de bienes jurldims traza huellas 
muy definidas sobre este ordenamiento y so- 
bre el destino de la dogmkica. 
3.3.1. En cuanto el primero de los aspec- 
tos, cabe profimdiz.u en Is doctlina lo que y¿l 
SC ha señalado en los p&nfos anteriores. La 
elcmi6n parece estar dada cn el Masis en los 
proccbos de seleccidn. ya sea en la realidad 
sccial en desmedro de la esfera individual que 
encierra el concepto de bien jurídico o vice- 
Yers.. La contienda doctrinal actual parece 
centrarse entre quienes se inclinan por un 
“htncionalismo” que pone el acento en la rea- 
lidad social del bien jnrfdico. seleccionando 
como digno de pmcecci6n lo “disfuncional” 
‘OXI el sistmna social (Amelung, Hassemer)Y 
y quienes. remtmciendo que la realidad social 
ha sobrepasada la normaiva penal y ha dejado 
atris la dogmlticr afinada a6n en m tipa de 
discusiones excesivamente esquemiticas y 
que In apuici6n de reaNades sociales dignas 
de protección invitan a avanzar de la formula- 
ción pramatte individual del bien jurldico. 
han ido utablccimda aproximaciones entre 
ambas pxspectivss en intmtoa honestoa y sig- 
nificativos pero diiicultosoa y complejos 
(mmo es el uso de Bastos y Hormazábal y 
Mir. siguiendo P Callies). 
Es posible -tal cano parece indicamos 
Alvarez Gar&?- que las teorlas cmstitu- 
Derecho Penal debieran bastarse. v. gr.. en Ir 
arrnoniza¿6n del M. 1. inciso final (dmde se 
lecmtoce muy tmumente cl Estada “social”) 
y el principio de subsidiariedad de loa arts. 19 
números 20 y 21: en la amrcmización de las 
Basen de la Institucimalidad cm el modelo de 
Gkligo Pmal chileno (vigmte dude 1875) si- 
guiendo el timo modelo espafiol. 
y Gbm B~~haz: pp. 106 y ss.; HORMA- 
ZABAL. MALAREB: Biur Jurbiico..., pp. 106 y 
SS.. BUSTOS: Mwuul..., pp. 109-I 10. 
55 ALVARBZ GARdx pp. 18 y SS. 
chales encierta una fórmula para supe- 
t’u la atninomk sin perder la seguridad jurídi- 
ca q”e tiende a desaparecer en el debate abs- 
tracto y siempre. partiendo de base de la 
diikmica del texto omstitucional, que debe 
considerarse cl reflejo de lo ocurrido al inte- 
rior del cuerpo social. La Constitución de- 
mocr8tica tiene cada vez menos cmnpo- 
nentes fomulísticos y m8s de realización 
prkticr y efectiva. De abí que la discusi6n 
final se& no tanto si la Constituci6n oontie- 
ne o poede contener un orden de valores 
digno de ser tutelado penalmente sino cbno se 
llevan a cabo las realidades normativas demo- 
cráùcas en ella previstas y &-no interactúan 
la realidad y la Constitución en su desa- 
ndlo’. 
3.32. Y. finalmente, en lo que se retiete 
al segundo de los temas expuestos. puede se- 
ííalarse que la incorporaci6n del bien jurfdico 
en clave constitucional. provoca al interior del 
Derecho Penal un beneficioso cambio. puet 
significa la redifinición del mismo, de la tea- 
rh del delito y de la pena en M sentido supe- 
radar de la dogm&ica tradicionaln. Para M 
Cobo del Rosal y T.S. Vivea Ant& se tradu- 
ce en la fmci6n sirfemdlicn del bien jurídico 
pra impnersc como fundamento b&sicn de la 
estructura abstracta de la infracción. sirviendo 
de orimtaci6n a las cate orías usadas en la 
tea-fa del delito y la pena L y. a la vezy cano 
criterio ordenador del conjunto de infraccic- 
nes particulares contenidas en la Parte Es- 
pecial. 
56 Cfr. DE Tot.aoo Y Uswo. Emilio 
Octavio: Función y Itikr.... pp. 20 y ss. 
n Cano ya habfa propugnada Roxm en 
Pdftico Criminal y Sis~cma de Derecha Pe- 
MI, tradoccióa e introducci6n de Francisco 
MuFioz Conde, Casa Editwial Bosch, Barcelo- 
na., 1972. 
ss Coeo DEL. ROSAL.. M. y Vtws ANIW, 
T.S.: Derecho Peal, Parte Gcner~f. ‘Terwm 
Ed., Tiimt Lo Blanch. Valencia. 1990, p. 251. 
J9 Ver especialmente HORMAZABAL Ma- 
LAREI?: Bien jwúiico.... pp. 169 y SS.; F.scmvA 
Gtumcm: pp. 157 y ss.: ARROYO ZAPATEXO: 
pp. 102 y II.