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AHDE, tomo LXXXII, 2012
Derecho histórico y Codificación. 
El derecho sucesorio
Sumario: I. Planteamientos.–II. Las sucesiones.–III. El testamento. Capacidad, formas, 
solemnidades y eficacia.–IV. La herencia. Institución de heredero y sustituciones.–V. Libre 
disposición, legítima y mejora. Preterición. Derechos sucesorios del cónyuge viudo y de los 
hijos ilegítimos. Desheredación. Mandas y Legados. Albaceas.–V. La sucesión intestada.–
VI. Disposiciones comunes a la sucesión testada y a la intestada.
I
La base 27 de la Ley de 11 de mayo de 1888, por la que se autorizaba al 
Gobierno para publicar un Código Civil con arreglo las condiciones y bases 
establecidas por la misma advertía lo siguiente: «La disposición final derogato-
ria será general para todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constitu-
yan el derecho civil llamado de Castilla [cursiva nuestra], en todas las materias 
que son objeto del Código, y aunque no sean contrarias a él, y quedarán sin 
fuerza legal alguna, así en su concepto de leyes directamente abligatorias, como 
en el derecho supletorio». El mandato de la mencionada base 1 dio lugar a la 
disposición final del artículo 1.976, por el que quedaron derogados «todos los 
cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el derecho civil común en 
todas las materias que son objeto de este Código» y quedaron «sin fuerza y 
vigor, así en su concepto de leyes directamente obligatorias, como en el derecho 
supletorio», aunque esta dispoción final no fuese de aplicación «a las leyes que 
en este Código se declaran subsistentes» 2. Las consecuencias que esta declara-
1 Procedente de la 27 del Proyecto de ley de bases de 7 de enero de 1885.
2 Utilizo aquí Código Civil. Edición oficial publicada conforme a lo dispuesto en la ley 
de 26 de mayo de 1889, Imprenta del Ministerio de Gracia y Justicia, Madrid, 1889 y Código 
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ción tuvo para el derecho vigente inmediantemente antes de 1889 no necesitan 
ahora de mayores explicaciones 3. A diferencia de lo que más tarde ocurriría con 
el planteamiento adoptado por algunos de los llamados derechos forales, la Ley 
de Bases y su correlato articulado supusieron, salvo para los casos menciona-
dos, una ruptura radical con la historia, con los códigos antiguos, por utilizar la 
terminología uso. El Código suplantó a los códigos, a esos mismos códigos 
antiguos que, mientras no el existe el Código civil, servían de materia prima 
para redactar remedos de códigos modernos, a imitación de lo hecho en otras 
latitudes, pero que convierten, como se ha dicho, por más de un concepto, al 
Código en inexistente 4. La obra de Gorosábel está escrita bajo el método de los 
códigos modernos, pero, escrito siguiendo el método de los códigos modernos 
–lo que en estos momentos equivale a decir que el texto está en forma articula-
da–, su Código Civil, lo es de lo esparcido en los diferentes cuerpos del derecho 
y leyes sueltas de esta Nación 5. El diputado y abogado Sánchez de Molina, 
desesperado tras el fracaso del Proyecto de 1851, tuvo que poner entre parénte-
sis que su Derecho civil español lo era en forma de código 6 para que el lector 
supiese qué se traía entre manos. Y Navarro Amandi también escribió un Códi-
go Civil, pero era en realidad una compilación metódica de la doctrina conteni-
da en las leyes hasta ahora vigentes 7. Si tuviésemos que hacer caso de Diderot, 
Gorosábel, Navarro, Sáchez Molina y tantos otros 8 seguían hablando gótico 9. 
Civil. Version crítica del texto y estudio preliminar por Jerónimo López López y Carlos Melón 
Infante, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967.
3 Baste ahora El Código Civil. Debates parlamentarios 1885-1889, I-II. Estudio preliminar 
de José Luis de los Mozos. Edición preparada por Rosario Herrero Gutiérrez y Maria Ángeles 
Vallejo Úbeda, Dirección de Estudios y Documentación, Servicio de Publicaciones, Secretaría 
General del Senado, Madrid, 1989, I, pp. 69-70.
4 Carlos Petit, «El Código inexistente. Para una historia conceptual de la cultura jurídica 
en la España del siglo xix», en ADC 48 (1995) 1425-1465.
5 Pablo Gorosabel, Redaccion del Codigo Civil de España, esparcido en los diferentes 
cuerpos del derecho y leyes sueltas de esta Nacion, Escrita bajo el metodo de los codigos 
modernos, En la Imprenta de la Viuda de Lama, Tolosa, 1832 y Pablo Gorosabel, Código Civil 
de España, Redactado con las disposiciones vigentes de los diferentes cuerpos del derecho y leyes 
sueltas de este reino, publicadas hasta el año de 1845 inclusive. Nueva edición reformada y 
mejorada, En la imprenta de la Viuda de Mendizábal, Tolosa, 1846.
6 José Sánchez de Molina Blanco, El derecho civil español (en forma de Código). Leyes 
no derogadas desde el Fuero Juzgo hasta las últimas reformas de 1870: Jurisprudencia del 
Tribunal Supremo de Justicia (en 1.500 sentencias) y opiniones de los jurisconsultos precedido de 
un repertorio alfabético y seguido de un apéndice que contiene los reglamentos de las Leyes de 
Matrimonio y Registro Civil e Hipotecaria: títulos de esta, no comprendidos en el texto, y otras 
leyes y documentos importantes, Imprenta de D. J. L. Vizcaino/Imprenta de D. Manuel 
Minuesa, Madrid, 1871.
7 Mario Navarro Amandi, Código civil de España: Compilación metódica de la doctrina 
contenida en nuestra leyes civiles vigentes, con expresión de sus orígenes, jurisprudencia del 
Tribunal Supremo, concordancias con los principales códigos de otros pueblos y comentarios 
(prólogo de Eugenio Monterio Ríos). 2 vols., Madrid, Juan Vidal, 1880. 
8 Vid. para este tipo de obras Juan Francisco Lasso Gaite, Crónica de la Codificación 
española. 4 Codificación Civil (Génesis e historia del Código) 1, Madrid, Ministerio de Justicia, 
Comisión General de Codificación, 1979, pp. 366 ss. y Carlos Petit, El Código, cit. en n. 2.
9 La cita precisa, en Riccardo Ferrante, Codificazione e cultura giuridica [reimpresión 
revisada y corregida], Giappichelli, Torino, 2008, p. 64 y n. 92. 
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Probablemente no tenían más remedio que hablar gótico: la forma en que la 
ley 28.1 del Ordenamiento de Alcalá pasó a las las Leyes de Toro y de éstas, a 
la Recopilación de 1567, unida a las las dudas existentes en torno al carácter 
oficial o exclusivo de algunas recopilaciones, convirtió a los juristas, si no en 
historiadores, sí en lectores por necesidad de textos de muy lejana y diversa 
procedencia temporal y de muy diversa naturaleza. El resultado de ello fue que 
se pudo llegar a finales del siglo xix en el ámbito del derecho privado con textos 
procedentes del último derecho visigodo, rescatados y modificados en Baja 
Edad Media y reinterpretados por la legislación moderna, lo que explica, en el 
ámbito de la práctica y del ejercicio profesional, la aparición de obras del tipo 
de los llamados Códigos de la Publicidad, 10 una obra, por cierto a la que obli-
gatoriamente debían estar suscritos los ayuntamientos de más de doscientos 
vecinos 11, o, en el ámbito de la enseñanza, una obra como la de Benito Gutié-
rrez 12. 
El Código (en mayúscula), como obra enteramente nueva, produjo la pérdi-
da de invidualidad de los antiguos códigos (en minúscula), material consolida-
do en la terminología que instaurase Viora 13, y, lo más importante, dotó a las 
normas de un nuevo fundamento. No desmiente esta última afirmación el hecho 
de que el Código recoja material que ya figuraba en los textos consolidados, 
porque el producto final ha adquirido un valor y una fisonomía distintos de los 
que tenían los materiales de que se sirvió. Quien antes del Código tuviese que 
mejorar a un hijo sabía que podía hacerlo a partir de la ley Dum Inlicita, recogi-
da en Fuero Real y reinterpretada en las Leyes de Toro; después del Código, 
simplemente porque lo dice el artículo 823 del Código; la obligación, antes del 
Código, de reservar bienes para los hijos del primermatrimonio cuando se 
hubiese pasado a segundas nupcias traía su causa de la ley 15 de Toro, que había 
completado una disciplina ya existente en Partidas, quienes, a su vez operaban 
sobre un estado de cosas anterior; después del Código, esa obligación no tiene 
más fundamento que el artículo 968. Pero artículos, uno y otro –y todos–, que 
se entienden e interpretan en la forma en que el mismo Código propone y no en 
la forma en que venían entendidas las antiguas normas que estaban en su base. 
El Código resistematiza, reelabora, y repropone un material existente, al que 
dota una nueva autoridad 14. Del material consolidado se pasa un material codi-
Bien mirado, o bien leído, todavía en el país del Code se sigue hablando gótico si uno se topa 
con títulos como este: Michel Rouche-Bruno Dumézil (dir.), Le Bréviaire d’Alaric. Aux origines 
du Code Civil, Paris, PUPS, 2009, aunque, todo sea dicho, su contenido no responde ni de lejos a 
su subtítulo.
10 Los Codigos españoles concordados y anotados. XII vols., Imprenta de La Publicidad, á 
cargo de D. M. Rivadeneyra, Madrid, 1847-1851.
11 Real Orden de 22 de mayo de 1847 (CLE, XLI, n. 313, p. 64).
12 Benito Gutiérrez Fernández, Codigos ó estudios fundamentales sobre el Derecho 
civil español. VII vols. Madrid, Librería de Sánchez, 1862-1874 (hay ediciones posteriores). 
13 Mario E. Viora, Consolidazioni e codificazioni. Contributo alla storia della codificazione, 
3.ª ed., Giappichelli, Torino, 1967.
14 Pio Caroni, Lecciones catalanas sobre historia de la Codificación, Marcial Pons, Madrid, 
1996, pp. 64 ss., y ahora Pio Caroni, Escritos sobre la Codificación, Universidad Carlos III de 
Madrid-Editorial Dykinson, Madrid, 2012, pp. 6 ss. y 271 ss.
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ficado, por seguir con la terminología de Viora, aunque sea lícito preguntarse, 
desde el punto de vista del historiador, la forma en que el antiguo material ha 
sido aprovechado y transformado en material codificado, lo que no es sino pre-
guntarse por la forma en que el Código aprovecha la tradición para, dotada 
ahora de un nuevo fundamento y autoridad e incluso rompiendo con ella, tran-
formarla en un derecho entera y radicalmente nuevo 15. Pues bien, por lo que 
aquí y ahora nos interesa, la forma en que esta tradición has sido aprovechada 
–o no; es decir, ha sido desechada– por la Codificación ha sido examinada 
recientemente en los ámbitos de las relaciones contractuales 16 y en los ámbitos 
relativos a las relaciones familiares 17, lo que justifica que la mirada hacia atrás 
que se me ha pedido que eche, en un no muy abultado número de páginas, la 
haya ceñido, en este caso, a la esfera del derecho sucesorio, cuyas trazas histó-
ricas sólo someramente aquí pueden quedar apuntadas. 
II
De acuerdo con el artículo 609, la propiedad se adquiere por ocupación y la 
propiedad y los demás derechos reales se transmiten, además de por la ley, por 
donación, por sucesión testada e intestada; en algunos contratos, mediante tra-
dición y también pueden adquirirse por prescripción. Por influencia italiana, 
detrás de la ocupación 18 y de la donación 19, el Código Civil de 1889, apartán-
dose de la terminología utilizada por el proyecto de García Goyena y de la ter-
minología utilizada por el derecho histórico, atiende el problema del destino de 
los bienes y derechos de una persona una vez producida la muerte desde el 
punto de vista de la sucesión en que, desde antiguo, consistía la herencia 
–recuérdese: hereditas est successio in universum ius 20– y, en consecuencia, el 
título III del libro III lo es De las sucesiones, pero no De las herencias 21. Se 
trataba, además, en esta materia sucesoria, de mantener en su esencia la legisla-
15 Vid. también Paolo Cappellini, Storie di concetti giuridici, Giappichelli, Torino, 2010, 
pp. 117-119.
16 Enrique Álvarez Cora, La codificación de los contratos de compraventa y permuta, 
Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 
Madrid, 2008, que debe completarse con, del mismo autor, La teoría de los contratos en Castilla 
(Siglos XIII-XVIII), Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2005.
17 Manuel Ángel Bermejo Castrillo, Entre ordenamientos y códigos. Legislación y 
doctrina sobre familia a partir de las leyes de Toro de 1505, Dykinson, Madrid, 2009.
18 Arts. 610-617. 
19 Arts. 618-656.
20 D. 50.16.24 y D. 50.17.62.
21 Apro. Libro III, título III De las sucesiones; Pro. 1851 libro III, título primero De las 
herencias, con la justificación de García Goyena: «Se ha preferido esta palabra á la de sucesión 
que es mas vaga, y tanto, que en el Diccionario de la lengua no se le da el sentido ó significado de 
herencia»; Pro. 1836 Libro IV De las sucesiones hereditarias.
Para los proyectos de Código Civil utilizo Lasso Gaite, Crónica 4 II. Para el Proyecto 
de 1851 utilizo también Florencio García Goyena, Concordancias, Motivos y Comentarios del 
Código Civil Español, Imprenta de la Sociedad Tipográfico-Editorial, 4 tomos, Madrid, 1852.
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ción vigente, siguiendo el esquema de los trabajos de 1882, esto es, el Antepro-
yecto de Libro III, ordenando y metodizando lo existente:
«El tratado de las sucesiones se ajustará en sus principios capitales á los 
acuerdos que la Comisión general de Codificación reunida en pleno, con asis-
tencia de los Sres. Vocales correspondientes y de los Sres. Senadores y Dipu-
tados, adoptó en las reuniones celebradas en Noviembre de 1882, y con arre-
glo á ellos se mantendrá en su esencia la legislación vigente [cursiva nuestra] 
sobre los testamentos en general, su forma y solemnidades, sus diferentes cla-
ses de abierto, cerrado, militar, marítimo, y hecho en país extranjero, añadien-
do el ológrafo, así como todo lo relativo a la capacidad para disponer y adqui-
rir por testamento, á la institución de heredero, la desheredación, las mandas y 
legados, la institución condicional ó á término, los albaceas y la revocación ó 
ineficacia de las disposiciones testamentarias, ordenando y metodizando lo 
existente [cursiva nuestra] y completándolo con cuanto tienda á asegurar la 
verdad y facilidad de expresión de las últimas voluntades». 22
Comprensiva del conjunto de bienes, derechos y obligaciones de una perso-
na no extinguidos en el momento de su muerte 23, aunque el derecho histórico 
excluía expresamente de la noción las deudas y las cosas ajenas 24, la delación 
de la herencia sólo se produce a través del testamento (sucesión testamentaria) 
y, a falta de éste, por disposición de la ley (sucesión legítima) 25, lo que excluye 
cualquier vestigio de formas de sucesión contractual 26, ampliamente desarrolla-
das, sin embargo, en otros derechos civiles hispánicos distintos al del Código, 
con el fin, justamente, de quebrar el igualitarismo –mayor o menor– en el repar-
to de la herencia a que pudiese dar lugar en cada caso el funcionamiento de las 
correspondientes reglas que gobernaban las sucesión testada e intestada 27. Lo 
que, en cambio, el Código no excluye es que la delación de la herencia pueda 
22 Base 15 de la Ley de 11 de mayo 1889; igual, en Proyecto de Ley de Bases de 7 de enero 
de 1885, base 14.
23 Artículo 659.
24 P. 7.33.8.
25 Artículo 658.
26 La prohibición de los pactos sucesorios en el derecho castellano estaba en P. 5.1.33. 
27 La preocupación por la evitación de un reparto más o menos aequaliter de la herencia, en 
los derechos de tradición no castellana, está íntimamente vinculada a la preocupación de 
formulación feudo-señorial por el mantenimiento indiviso del patrimonio familiar y a la 
preocupación, también de origen feudo-señorial, por la concentración de la mayor parte del 
patrimonio en un heredero, aunque en el debate de la Codificación, dichas preocupaciones, 
despojadas de sus verdaderos orígenes, se presenten, junto a los mecanismos tendentes a la 
reducciónde la legítima a la mínima expresión, como la expresión más acabada de la verdadera 
libertad de disposición. 
Para el caso catalán, últimamente, Francisco Luis Pacheco Caballero, «Després, emperò, 
de seguits los òbits y no abans, ni de altra manera y ara per lashoras. Desarrollo medieval y 
moderno del heredamiento catalán», en Initium 16 (2011) 173-222, que debe completarse, por ser 
continuación, con Francisco Luis Pacheco Caballero, «Patrimonio familiar y herencia: 
revocabilidad e irrevocabilidad de las donaciones con efectos diferidos post obitum y el origen de 
los heredamientos catalanes», en El Dret Comú i Catalunya. Actes del IX Simposi Internacional 
Barcelona 4-5 de juny de 1999. La família i el seu patrimoni. Edició d’Aquilino Iglesia Ferreirós, 
Associació «Jaume de Montjuïc»-Fundació Noguera, Barcelona, 2000, pp. 57-90. Para el caso 
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producirse en parte por vía testamentaria y en parte por disposición de la ley 28. 
Las consecuencias prácticas de la regla nemo pro parte testatus pro parte intes-
tatus decedere potest, implícita en Inst. 2.14.5 y D. 50.17.7 29, habían encontra-
do fácil acomodo, por razones evidentes, en Partidas (6.3.14 ), pero habían sido 
desechadas por el Ordenamiento de Alcalá, al admitir la posibilidad de que un 
testamento sin institución de heredero fuese válido respecto de las mandas y 
legados en él contenidos y se abriese la sucesión intestada para aquel que, res-
pecto del resto, debiese heredar según derecho o costumbre 30.
Al contrario del plantemiento procedente del derecho histórico, un plantea-
miento que se ha desechado desde los debates del proyecto de 1836, los herede-
ros suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte, en todos sus derechos y 
obligaciones 31.
aragonés, Francisco Luis Pacheco Caballero, «Para después de los días y no en otra manera. 
Origen y desarrollo de la sucesión contractual en Aragón», en Initium 12 (2007) pp. 119-197.
28 Artículo 658, párrafo tercero, Cc: «Podrá también deferirse en una parte por voluntad del 
hombre, y en otra por disposición de la ley»; artículo 553 Pro.1851: «Puede también deferirse la 
herencia de una misma persona, en una parte por voluntad del hombre, y en otra por la disposicón 
de la ley».
29 Maurici Pérez Simeón, Nemo pro parte testatus pro parte intestetatus decedere potest. 
El principio de incompatibilidad entre la sucesión testamentaria y la intestada en el Derecho 
Romano, Pons, Barcelona, 2001.
30 Ordenamiento de Alcalá [=OA] 19 única: «(...) è el testamento sea valedero en las 
demandas [sic], è en las otras cosas, que en el se contienen, aunque el testador non aya fecho 
heredero alguno; et estonce herede aquel, que segunt derecho, è costumbre de la tierra avia de 
heredar, si el testador no fiçiera testamento; è cumplase el testamento. Et si fiçiere heredero el 
testador, è el heredero non quisiere la heredat, vale el testamento en las mandas, è en las otras 
cosas, que en el se contienen; et si alguno dexare otro en su postrimera voluntad heredat, ò manda, 
ò mandare que la den, ò que la aya otro, è aquel primer à quien fuere dejada, non la quisiere, 
mandamos que el otro, ò otros que la puedan tomar, è aver» (Cito por El Ordenamiento de leyes, 
que D. Alfonso XI hizo en las Cortes de Alcalá de Henares de mil trescientos y quarenta y ocho. 
Publícanlo con notas, y un discurso sobre el estado, y condicion de los judios en España, los 
doctores D. Ignacio Jordan de Asso y del Rio, y D. Miguel de Manuel y Rodriguez, Madrid, por D. 
Joachin Ibarra, 1774). Pasó a R. 5.4.1 (= NR 10.18.1). 
A una solución similar y, por tanto, a una relajación del principio de incompatibilidad entre 
ambos tipos de sucesión, se había llegado en el derecho especial barcelonés, por privilegio de 
Pedro III de 1339 (3.ª CYDC II, 6.1.1); Vid. Francisco Luis Pacheco Caballero, «Non 
instituuntur hereder nominatim per consuetudinem: algunas consideraciones sobre el problema de 
la institución de heredero en el derecho catalán», en G. Diurni-P. Mari-F. Treggiari (a cura di), 
Per Saturam. Studi per Severino Caprioli, Spoleto, Centro Italiano di Studi sull’Alto 
Medioevo, 2008, pp. 617-636, esp. 632-635.
31 Artículo 661 Cc.; artículo 661 APro. Libro III: «La propiedad y posesión legal de los 
bienes y los derechos y obligaciones de una persona, se tranfieren por su muerte a sus herederos en 
los términos establecidos en el presente título»; artículo. 554 Pro.1851: «Los herederos suceden al 
difunto por el hecho de su muerte, no sólo en la propiedad, sino también en la posesión»; artículo 
2201 Pro. 1836: «Los derechos y obligaciones se transmitirán por el fallecimiento de la personas 
a quienes corresponden con arreglo a la voluntad de la mismas y a la disposición de las leyes». 
La exposición de motivos de este Proyecto es rica en la argumentación sobre la solución final 
adoptada: Lasso 4 II, pp. 125-126: «Ofrecióse en primer lugar una cuestión muy ventilada por los 
jurisconsultos nacionales y extranjeros, a saber, si el derecho hereditario se transmite al punto que 
muere el sujeto de cuya sucesión se trata, o sólo cuando se acepta la herencia. Según el Derecho 
romano, la transmisión desde la muerte de aquél sólo tenía lugar en las sucesiones intestadas 
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III
Sobre la base de que puede hacer testamento todo aquel a quien la ley no se 
lo prohíbe expresamente, el Código terminó con la diferencia por razón de edad 
entre varones y hembras 32 para poder hacer testamento, al establecerse que los 
menores de catorce años de uno y otro sexo están incapacitados para testar 33. 
La exigencia de cabal juicio para poder hacer testamento 34, era exigencia que, 
formulada de una u otra manera, había sido siempre constante 35, como era 
constante la admisión de la validez del testamento hecho antes de la enajena-
ción mental o durante los intervalos lúcidos. El Código, en cambio, presenta 
como una novedad radical la supresión de la prohibición para testar –y la prohi-
respecto de los hijos que estaban bajo la patria potestad, llamados sui heredes, y como no eran de 
esta clase los hijos emancipados, no gozaban de tal derecho. Sin embargo, lo tenían igual unos y 
otros en las sucesiones testadas por una ley de los emperadores Teodosio y Valentianiano. Los 
demás herederos, ya testamentarios o abintestato, no tenía el derecho de transmisión si morían 
antes de saber que había recaídos en ellos la sucesión, o antes de haber tomado posesión de ella 
(...) El legatario era de mejor condición en este punto que el heredero, según el Derecho romano, 
pues en el legado puro y simple se le transfería el derecho desde la muerte del testador (...) Por esta 
simple exposición se ve que el Derecho romano no anduvo muy considerado en este punto, ni muy 
arreglado a la equidad ¿en qué se fundaba, sino en una mera sutileza, la diferencia entre hijos 
emancipados y no emancipados? ¿Por qué no se declaraba en general a favor de todos los herederos 
el derecho transmisión desde la muerte, cuando se habían hecho las excepciones indicadas a favor 
de los herederos extraños y del legatario (...) En las leyes de Partida se tomó un término medio más 
sencillo y equitativo; pues sin hacer diferencia de hijo ni de herederos testamentarios o abintestato, 
se estableció por las leyes 1.ª y 2.ª , título 6, Partida 6, que si el heredero muriere durante el tiempo 
que se la da para deliberar si aceptará o no la herencia, disfrutarán sus sucesores del tiempo 
restante para aceptar o renunciar la herencia por sí mismos, y cumplido el plazo sin haber aceptado 
perderán el derecho hereditario. No obstante, si el heredero fuese descendiente legítimo del 
difunto, siempre transpasará el derecho hereditario a sus sucesores, bien hubiere muerto durante el 
plazo que se da para deliberar, o ya concluido éste sin haber aceptado (...) aceptada una herencia 
por cualquier heredero se retrotraela aceptación en cuanto a sus efectos al tiempo de la muerte 
para el pago de pensiones vencidas y cumplimiento de las demás obligaciones anejas a la herencia; 
porque desde entonces empezaron los derechos activos y pasivos del heredero, y como los 
derechos y las obligaciones civiles de uno pasan a sus sucesores si fallece un instante después de 
haberlos adquirido, se sigue forzosamente que el derecho de transmisión adquirido por la muerte 
del sujeto de cuya sucesión se trata, pasa a los sucesores del heredero, ya sea éste extraño o 
descendiente, cuando fallece antes o después del tiempo concedido para deliberar, y que solamente 
no pasará cuando haya renunciado expresamente a la herencia. Así lo establecido la Comisión por 
regla inconcusa y general, con la que se evitarán muchos fraudes, dudas y litigios. Esto además no 
es nuevo en España, pues en Aragón, según su fuero, no sólo el derecho hereditario sino la posesión 
misma se transpasa al heredero de cualquier clase que sea , luego que fallece la persona de cuya 
sucesión se trata, y así es que ni se pide ni se necesita tiempo para deliberar, y con un inventario 
formal que hace el hederero no se extiende su responsabilidad a más que el importe de la herencia».
32 P. 6.1.13.
33 Artículo 663, 1.ª Cc.; El APro. Libro III incapacitaba para testar a los menores dieciséis 
años de uno y otro sexo (art. 737, 1.º), mientras el Pro. 1851 mantenía la diferencia de edad entre 
varones y hembras, al esteblecer su artículo 600 que «Pueden disponer por testamento los varones 
mayores de catorce años y las hembras mayores de doce, que, al hacerlo gocen de su cabal juicio»; 
el Pro. 1836 establecía dieciséis años para los varones y catorce para las hembras (art. 226,1.º).
34 Artículo 662, 2.º Cc.; art. 737, 2.º APro. Libro III; art. 600 Pro. 1851. 
35 LV 2.5.10; P. 6.1.13.
120 Francisco Luis Pacheco Caballero
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bición para recibir por testamento– relativa a los religiosos profesos de las órde-
nes monásticas, a juzgar por el destacado espacio que esta supresión merece en 
la exposición de motivos del Código. En realidad lo que La Sección no podía 
permitirse era caer en los mismos errores en los que cayó el Proyecto de 1851 y 
que, junto a otras razones que ahora no son del caso, la opinión de respetables 
obispos o las protestas de los dignos prelados de Iglesia, provocasen, como 
ocurrió en aquel momento, la retirada del texto:
«Por no apartarse la Sección de nuestro antiguo derecho, había aceptado 
la pohibición de herededar y de hacer testamento impuesto á los religiosos 
ligados con votos solemnes de pobreza en las Órdenes monásticas. El derecho 
canónico les había privado de la facultad de poseer, aunque no de la adquirir, 
disponiendo que lo que adquiriesen lo transfieran a los Monasterios. La ley 
civil, ya para reforzar la observancia de este precepto, ya para contener en 
parte los progresos de la amortización de bienes raíces, privó á los religiosos 
del derecho de adquirir lo que no debían retener y había necesariamente de 
pasar al dominio de las Comunidades respectivas. Pero esta prohibición supo-
nía la absoluta capacidad de los Monasterios para adquirir y poseer bienes 
inmuebles. Así es que desde el momento en que las leyes civiles, no sólo les 
privaron de esta facultad, sino que los suprimieron en su mayor parte, quedó 
sin efecto, de hecho, el precepto canónico, y sin justificación suficiente las 
leyes que prohibían á los religiosos testar y adquirir bienes por testamento y 
abintestato. Por eso fueron derogadas más de una vez las prohibiciones anti-
guas, mientras prevalecieron en toda su crudeza las leyes desamortizadoras y 
las que negaron su reconocimiento á las Corporaciones religiosas.
Pero han cambiado, con provecho de todos, las relaciones entre el Estado 
y la Iglesia; las Órdenes monásticas han sido permitidas y toleradas; y al punto 
ha surgido la duda de si, con ellas, debían estimarse restablecidas las antiguas 
incapacidades para testar y adquirir por sucesión y herencia. La Sección, 
como queda dicho, optó por la afirmativa, considerando que esta solución 
sería más conforme con el derecho canónico. Pero Obispos respetables, que 
han levantado su voz en el Senado, y otros oradores insignes, pertenecientes a 
partidos diversos, y por diferentes y aun contradictorios motivos, han pedido 
la solución contraria, estimando que restituida la facultad para adquirir y 
poseer a las Comunidades religiosas, se cumplirá en todos sus puntos el dere-
cho canónico, y habrá la igualdad debida entre todos los ciudadanos, sin dis-
tinción de profesión y estado, de eclesiásticos y seglares. La Sección, prestan-
do atento oído á estas consideraciones, y deseando marchar siempre de 
acuerdo con los dignos Prelados de la Iglesia, después de reconocer á los 
Monasterios el derecho de adquirir, ha suprimido entre las incapacidades para 
testar y para suceder, la de los religiosos ligados con votos solemnes» 36.
36 Cc., Exposición de motivos. El APro Libro III declaraba incapaces a los religiosos 
profesos, a menos que se seculirazasen o que sus comunidades fuesen suprimidas (art. 742, 1.º) y 
supeditaba a las condiciones establecidas por las leyes especiales la adquisición por testamento de 
iglesias y cabildos eclesiásticos (art. 743), mientras el Pro. 1851 declaraba incapaces para testar a 
los religiosos profesos de órdenes reconocidas por las leyes del reino, salvo que hubiesen vuelto al 
siglo (art. 601) y supeditaba a una necesaria autorización especial del Gobierno la adquisición por 
testamento de iglesias y cabildos eclesiásticos (art. 608).
Derecho histórico y Codificación. El derecho sucesorio 121
AHDE, tomo LXXXII, 2012
Concebido como un acto personalísimo que no puede, como se decía desde 
antiguo, ex alieno arbitrio pendere, el Código no permite que la formación del 
testamento, total o parcialmente, se dejen a un tercero, como tampoco puede 
dejarse al arbitiro de un tercero el nombramiento de herederos o legatarios ni la 
designación de las correspondientes porciones en que hubieren de suceder los 
instituidos 37, lo que significó, retomando un planteamiento de inspiración justi-
nianea contenido en las Partidas 38, la supresión y derogación del testamento 
por comisario 39 o mandatario, que había gozado de intensa atención legislativa 
en el derecho de más autóctona tradición 40. También ha desaparecido con el 
Código, al contrario de lo que ocurre en otros derechos de tradición no castella-
na, el testamento de hermandad o mancumunado 41 que, sin embargo, había 
recibido atención por la obra de Alfonso X 42, antes de que decidiese decantarse 
por el derecho justinianeo. 
Es regla aplicable a los testamentos en general, procedente del derecho his-
tórico, la relativa a la necesidad de entender las disposiciones testamentarias en 
su tenor literal, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del 
testador y a la necesidad de atenerse al tenor del testamento para, en caso de 
37 Artículo 670 Cc.; artículo 558 Pro.1851; artículo 665 APro. Libro III.
38 P. 6.3.11: «Declarar deve e nombrar el fazedor del testamento por si mismo el nome de 
aquel que estrableciese por herdero. Ca si el otorgasse poder a otro que lo estableciesse en su 
lugar, non valdría, maguer dixesse assi, aquel sea mio heredero que fulano quisiere, o estableciere 
por mio que lo sea. Esto es porque el establecimiento del heredero o de las mandas, non deve ser 
puesto en alvedrio de otro. Pero si alguno rogasse al estador, que fiziesse su heredero a otro, 
nombrandolo, si el que fizo el testamento quiere saber su ruego e lo establesciere por su heredero 
valdra. Otrosi dezimos, que si el fazedor del testamento dixesse a algun escrivano de concejo, 
ruego te, e mando te, que escrivas como establezco por mio heredero a fulano: e que mando tantos 
maravedis: o tantas cosas, o tanto heredamiento, que sea dado por mi anima, diziendo aque 
personas lo manda dar, o quanto a cada uno: ante siete testigos,e mando te que vayas a algun ome 
sabio, e en la manera quel ordenare que sea fecho mio testamento, e departidas misa mandas, que 
lo escrivas tu assi, porque tengo por bien, que vala como lo el ordenare. Estonce bien valdria lo 
assi fuesse fecho, por mandado del testador» (Cito por Las Siete Partidas del Sabio Rey don 
Alonso el nono, nuevamente Glosadas por el Licenciado Gregorio Lopez, del Consejo Real de 
Indias de su Magestad, por Andrea Portonaris, Salamanca, 1555).
39 Sarrión Gualda, J., «El testamento por comisario en los comentaristas de las leyes de 
Toro y en los formularios notariales», en AHDE 75 (2005) pp. 213-276.
40 FR 3.5.6: «si alguno non quisiere o non pudiere ordenar por si la manda que ficiere de sus 
cosas, e dier su poder a otre, que él que la ordene e la dé en aquellos logares ô el toviere por bien, 
pudalo facer, e lo que él ordenare o diere, vala asi como si la ordenase aquel quel dió el poder» 
(Cito por Fuero Real del Rey Don Alonso El Sabio. Copiado del codice del Escorial señalado ij.z.-8 
y cotejado con varios codices de diferentes archivos por la Real Academia de la Historia, Imprenta 
Real, Madrid, 1836); más tarde, fueron las leyes 31 a 39 de las Toro, las que lo disciplinaron con 
más detalle. 
El Pro. 1836 seguía, sin embargo, regulándolo en sus artículos 2229-2237. 
41 Artículo 669 Cc; artículo 664 APro. Libro III; artículo 557 Pro.1851. 
42 FR 3.6.9: «Si el marido e la muger fizieren hermandat de sus bienes desque fuer el año 
pasado que casaren en uno, non aviendo fijos de cosouno nin de otra parte que yan derecho de 
heredar, vala tal hermandat. Et si despues que ficieren la hermandat ovieren fijos de consouno, non 
vala la hermandat: ca no es derecho que los fijos porque son fechos los casamientos sean 
deseredados por esta razon».
122 Francisco Luis Pacheco Caballero
AHDE, tomo LXXXII, 2012
duda, establecer la intención del testador 43. Se contaba con el criterio interpreta-
tivo procedente de las reglas del De verborum significatione que pasaron a Parti-
das 44. 
Los ahora llamados testamentos comunes, por ajustarse ordinariamente a las 
reglas que los disciplinan, son el testamento ológrafo, el testamento abierto y el 
testamento cerrado 45, y se consideran testamentos especiales a formas privile-
giadas de hacer testamento, constitutivas de excepciones en relación a las solem-
nidades o formalidades comúnmente exigidas: el testamento militar, el marítimo 
y el hecho en país extranjero 46. Veamos aquí los testamentos comunes 47 
El derecho visigodo permitía la declaración de última voluntad manu pro-
pia, así realizada ante la imposibilidad de cumplir con las prescripciones nor-
malmente exigidas, derivada de las características del lugar o de la ausencia de 
testigos. Esta forma ológrafa o autógrafa de realizar testamento se consideraba 
válida siempre que quedase clara la última voluntad del testador y estuvisen 
patentes (evidenter expressus) el día y el año de su confección, y siempre que 
el testamento, una vez hallado, fuese presentado, en el plazo de seis meses, 
ante el juez y el obispo, quienes, con otros testigos, procedisen a confirmar la 
escritura del testamento, tras la correspondiente contropatio 48. La tradición 
hispánica y en particular la castellana –más allá de las formas de recepción, en 
algunos territorios intensa, de la forma ológrafa del llamado testamento paren-
tum inter liberos, al que también se refería la legislación alfonsina 49– no vol-
43 Artículo 675 Cc; artículo 670 APro. Libro III. 
44 P. 7.33.5.
45 Artículo 676 Cc; APro. Libro III, Artículo 672; artículo 563 Pro. 1851; La dicotomía 
común-especial era dicotomía común-privilegiado en el Pro. 1836 (Art. 2238), que no se ocupaba, 
además, del testamento ológrafo, porque, como se decía en la Exposición de motivos, «al prescribir 
las solemnidades de los testamentos la Comisión ha cuidado mucho de poner ciertas trabas con el 
fin de vitar la falsificación».
46 Artículo 677 Cc; artículo 672 APro. Libro III; El Pro. 1851 contemplaba como 
testamentos especiales, el militar, el marítimo, el otorgado en país extranjero, y el realizado por 
quien se hallare en peligro inmiente (Arts. 572-589), mientras el Pro. 1836 exijía del testamento 
hecho en país extranjero las mismas formalidades que, en su caso, fuesen necesarias para su 
validez según la legislacion española o extranjera y contaba entre los privilegiados el testamento 
militar, marítimo y el hecho por persona a quien suceda una desgracia que pueda causarle la 
muerte en término de veinticuatro horas (Arts. 2240 y 2258-2260).
47 La regulación del Código de los testamentos especiales es enteramente nueva; más allá de 
lo que en Partidas quedó establecido para el testamento de los caballeros, un Decreto de 1742 
había confirmado la antigua costumbre de los militares de testar sin algunas solemnidades, tanto 
en campaña como en cualquier otro lugar, derogando así una antigua ordenanza de 1739, que solo 
consideraba válido el testamento del militar fallecido en campaña (NR 10.18. 7 y 8).
48 LV 2.5.16.
49 P. 6.1.7: «Acabado testamento es quel que es fecho en algunas de las maneras que 
diximos en las leyes ante desta, e si de otra guisa lo fiziesse non seria valedero: perosi el padre 
fiziese testamento, en que se estableciesse por heredero a los fijos, e a los nietos que descendiessen 
del: o partiesse lo suyo entre ellos maguer en tal testamento non fuessen escritos mas de dos 
testigos, valdia bien assi, como si fuesse fecho acabadamente ante siete testigos, que pussiessen y 
sus nomes, e sus sellos. Esso mismo seria quando desta manera el padre, o el avuelo partiessen lo 
suyo, por palabra tan somamente entre sus fijos, e sus nietos, faziendolo ante dos testigos rogados 
e llamados para para esto (...)». Para su revocación, P. 6.1.8.
Derecho histórico y Codificación. El derecho sucesorio 123
AHDE, tomo LXXXII, 2012
vió a ocuparse de esta forma de testar, aunque algunos de los requisitos del 
ológrafo eran exigencias que se predicaban, en general, de cualquier instru-
mento público 50. Ahora, condicionando su validez a que sea otorgado por 
mayores de edad, se extienda en papel sellado y esté escrito y firmado por el 
testador, con expresión del día, mes y año en que se otorgue, encuentra acomo-
do definitivo en el Código 51. 
El testamento abierto, también llamado nuncupativo, el testamento en el 
que puede conocerse la voluntad del testador 52 y hacerse de palabra, otorgado 
ante Notario hábil y tres testigos idóneos que vean y entiendan al testador y de 
los cuales uno ha de saber y poder escribir, y caracterizado, entre otras extre-
mos, porque todas las formalidades relativas al mismo requieren unidad de 
acto 53, mencionado en Partidas 54, contaba, además con atención desde 1348, 
momento desde el que se exigió para su validadez la presencia de Escribano, 
tres testigos vecinos del lugar o cinco si se realizase sin Escribano, número que 
se redujo a tres si no fuesen vecinos del lugar 55.
50 Las que figuran en P. 3.18.54 y las que se instauraron por pragmática de 7 de junio 
de 1503 (R. 4.25.13=NR 10.23.1).
51 Artículos 688-693 Cc; artículos 684-690 Apro. Libro III; artículo 564 Pro. 1851. Vid. 
Además García Goyena, Concordancias II, apéndice n. 4. p. 519.
52 Artículo 679 Cc.
53 Artículos 694-705 Cc; artículos 691-703 Apro. Libro III; artículos 565-568 Pro. 1851; 
artículos 2249-2257 Pro. 1836.
54 P. 6.1.1: «(...) E son dos maneras de testamento. La una es, a que llaman en latin 
testamentum nuncupativum, que quiere tanto dezir, como manda que se faze paladinamente ante 
siete testigos, en que se demuestra el que lo faze, por palabra, o por escrito a quales establece por 
sus herederos, e como ordena o departe las otras sus cosas (...)».
55 AO 19 única: «Si alguno ordenare su testamento, ò otra su postrimera voluntat en 
qualquier manera con Escrivano publico, deben y ser presentes à lo ver otorgar tres testigos à lo 
menos vecinos del logar, dò se fiçiere; et si lo fiçieresin Escrivano publico, sean y cinco à lo 
menos vecinos, segunt dicho es, si fuere logar do los pudiese aver; et si fuere tal logar dò non 
puedean ser avisados cinco testigos, que lo menos sean y tres testigos, y sea valedero lo que 
ordenare en su postrimera voluntat (...). 
Cuando el texto pasó a las recopilaciones (R. 5.4.1=NR 10.18.1) se incorporó una adición 
procedente de 1566, referente a la validez del testamento hecho sin escribano y ante siete testigos 
aunque no fuesen vecinos del lugar [(...) Pero si el testamento fuere hecho ante siete testigos, 
aunque no sean vezinos, ni passe ante escrivano, teniendo las otras calidades, que el derecho 
requiere, valga el tal testamento, aunque los testigos no sean vezinos del lugar adonde se hiziere 
el testamento. Cito por Recopilacion de las Leyes destos Reynos, hecha por mandado de la 
Magestad Catolica del Rey don Felipe Segundo nuestro señor, que se ha mandado imprimir, con 
las leyes que despues de la ultima impression se han publicado, por la Magestad Catolica del 
Rey don Felipe Quarto el Grande nuestro señor, Madrid, por Catalina de Barrio y Angulo y 
Diego Díaz de la Carrera, 1640] y la ley pasó a venir referida a las solemnidad de testigos 
necesarios en el testamento nuncupativo, fundamentalmente porque desde la ley 3 de las de Toro 
se distinguió con toda nitidez las solemnidades del abierto (las de la ley única del título 19 
del OA) de las solemnidades exigidas en los testamentos in scriptis o cerrados: LToro 3: 
«Ordenamos y mandamos que la solemnidad del Ordenamiento del Señor Rey Don Alonso, que 
dispone cuantos testigos son menester en el testamento, se entienda é platique en el testamento 
abierto, que en latin es dicho nuncupativo, agora sea entre los hijos ó descendientes legitimos, ora 
entre herederos estraños (...)».
Vid. Pacheco Caballero, Francisco L., «El acto mortis causa en los derechos hispánicos 
durante la Edad Moderna (notas de sucesión testamentaria)», en Actes à cause de mort. Recueils 
124 Francisco Luis Pacheco Caballero
AHDE, tomo LXXXII, 2012
El testamento cerrado, en el que testador no revela su última voluntad 56, era 
el testamento in scriptis y además en poridad al que se referían Partidas y las 
Leyes de Toro. Según la legislación alfonsina, debía hacerse ante siete testigos 57 
que, para el caso del que el estador quisiese hacerlo en poridad, esto es, de forma 
que ninguno de ellos supiese lo que es escrito en el, se limitarían a poner sus 
nombres y sus sellos sobre la carta doblada del testamento 58. Desde 1505, ade-
más de la presencia de testigos, se exigió la presencia de Escribano 59. Si en Par-
tidas el ciego no podía hacer testamento en poridad, ya que la forma de confec-
ción deriva en el conocimiento por parte de los testigos (siete, que la ley 3 de 
Toro rebajó a cinco sin presencia de Escribano) y del Escribano de quales son 
aquellos que establece por sus herederos 60, el Código establece que los ciegos y 
los que no sepan o no puedan leer tampoco pueden otorgar testamento cerrado 61.
Siendo la intervención de testigos, en el número y condiciones en que para 
cada testamento se fija, una solemnidad central, el Código se ocupó de fijar una 
serie de prohibiciones para ser testigos en los testamentos, unas de ellas con 
carácter absoluto –las que afectan a mujeres, varones menores de edad, no veci-
nos, ciegos y totalmente sordos mudos, a los que no entiendan el idioma del 
testador, los que no estén en su sano juicio, los condenados por delitos de falsifi-
cación de documentos públicos o privados, falso testimonio y los que estén cum-
pliendo pena de interdicción civil, y los dependientes, amanuenses o parientes 
dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad del Notario 
autorizante 62– y otras de carácter relativo –las que afectan al heredero y legatario 
en los testamentos abiertos en los que se instituyan, las que afectan a los parien-
de la Société Jean Bodin pour l’Histoire comparative des institutions LX, Bruxelles, De Boek 
Université, 1993, pp. 246 ss. 
56 Artículo 680 Cc.
57 P. 6.1.1: «(...) La otra manera, es que dizen en latin testamentum in scriptis, que quiere 
tanto dezir, como manda que se faze por escrito, e non de otra guisa. E tal testamento como este, 
deve ser fecho ante siete testigos, que sean llamados, e rogados, de aquel que lo faze, e ninguno 
destos testigos, non deve ser siervo: nin menor de catorze años: nin muger: nin ome mal enfamado. 
Otrosi dezimos, que cada uno dellos deve escrivir su nome en la fin del testamento, diziendo assi: 
yo fulano so testigo deste testamento, que lo fizo tal ome, nombrandolo, seyendo yo delante. E si 
alguno dellos non sopiere escrevir, qualquier delos otros lo puede fazer por mandado del. E de mas 
desto deven poner todos los testigos, sus sellos, en la carta del testamento, con cuerdas pendientes. 
E si alguno dellos, non oviesse sello, puede esto fazer con sello de otro. Otrosi dezimos, que el 
fazedor del testamento, deve escrevir su nome en la fin dela carta, diziendo assi, yo fulano otorgo 
que fize testamento, en la manera que es escrito en esta carta. E si non supiese, o non pudiesse 
escrevir, bien lo puede fazer otro por mandado del».
58 P. 6.1.2.
59 LToro 3: «(...) pero en el testamento cerrado, que en latin se dice in escritis (sic), 
mandamos que intervegan á lo menos siete testigos con un escribano, los cuales hayan de firmar 
encima de la escriptura del dicho testamento ellos y el testador, si supieren o pudieren firmar, é si 
non supieren, y el testador no pudiere firmar, que los unos firmen por los otros de manera que sean 
otcho firma, é mas el signo del escribano (...)» [El Quaderno de leyes aprobadas en Toro, en 
Cortes de los Antiguos Reinos de León y de Castilla publicadas por la Real Academia de la 
Historia IV, III (Ordenamiento de las Cortes de Toro de 1505)], pp. 194-219.
60 P. 6.1.14.
61 Artículo 708 Cc.
62 Las del artículo 681 Cc.; artículo 676 APro. Libro III; artículo 590 Pro. 1851; 
Derecho histórico y Codificación. El derecho sucesorio 125
AHDE, tomo LXXXII, 2012
tes de éstos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad 63. 
Aunque algunas encontraban su apoyo en la por entonces reciente legislación 
notarial o en resoluciones de la Dirección de los Registros, gran parte ellas, con 
las correspondientes matizaciones, tenían una indiscutible raigambre histórica, 
como la prohibición relativa a las mujeres, la que afecta a los menores de edad, a 
los totalmente ciegos o mudos, o a los que no estuviesen en su sano juicio 64. 
El principio de la ambulatoriedad de la voluntad hasta el momento de la 
muerte convierten al testamento y a todas las disposiciones testamentarias en 
esencialmente revocables. Este principio y su consecuencia habían sido formu-
lados en Partidas, sin más límites que la exigencia de sano juicio y el someti-
miento a las reglas para hacer testamento cuando se hace el testamento poste-
rior derogatorio 65, pero conocía, sin embargo, algunas excepciones, entre las 
cuales estaba el hecho de que el testador hubiese declarado en el testamento la 
imposibilidad de revocación por cualquier otro testamento 66. El Código ha 
recogido la regla pero ha suprimido la excepción y declara el testamento esen-
cialmente revocable aunque el testador exprese en el testamento su voluntad de 
no revocarlo 67. Una revocación presunta se producía según la legislación alfon-
sina cuando, salvo que hubiese ocurrido per casum o sin conocimiento del tes-
tador, el testamento cerrado o in scriptis aparecia con las cuerdas y señales 
rotas 68, que también pasó al Código 69. 
IV
Sobre la base de que cualquiera que no esté incapacitado por la ley tiene 
capacidad para suceder por testamento o abintestato 70, el Código contempla dos 
63 Las del Artículo 682 Cc. Artículo 677 Apro. Libro III; 
64 P. 6.1.9. P. 3.16.14.
65 P. 6.1.25: «La voluntad del ome es de tal natura, que se muda en muchas maneras: 
porende ningun ome puede fazer testamentotan firme, que lo non pueda despues mudar, quando 
quisiere, fasta el dia que muera, solamente que sea en su memoria, quando lo camiare, e que faga 
otro acabadamente». Vid. también P. 6.1.23 y P. 6.1.21.
66 P. 6.1.22: «Razones señaladas y a, porque maguer el testamento postrimero sea fecho 
acabadamente, non se desataria porende el otro, que ante fue fecho. La primera es quando el padre 
fiziesse el testamento, en que estableciesse por heredero los fijos que descendiessen del: ca si 
despues fiziesse otro testamento, e enon fiziesse mencion del otro primero, non se desataria 
porende el que ante oviesse fecho (...) La otra es quando el testador dize assi, este mio testamento 
que agora fago, quiero que vala para siempre, e non quiero que vala otro testamento que fuesse 
fallado, que oviesse fecho ante, nin despues. Ca si acaesciesse, que este atal mudasse su voluntad, 
e fiziesse otro testamento, non quebrantaria porende el otro, que oviesse ante fecho, fueran ende, 
si el testador dixesse en el postrimero testamento señaladamente, que revocava el otro, e que non 
tuviesse daño, a aquel testamento que agora fazia, las palabras que dixera en el primero».
67 Artículo 737 Cc.; artículo 915 Apro. Libro III; artículo 717 Pro. 1851; el Artículo 2228 
Pro. 1836 disponía: «el que hubiere hecho testamento tendrá hasta su muerte la facultad para 
modificarlo o variarlo, como le parezca, con tal que lo haga legítimamente». 
68 P. 6.1.24.
69 Artículo 742 Cc. 
70 Artículo 644 Cc.; el Artículo 741 Apro. Libro III decía: «Podrán adquirir por testamento 
los que la ley no declare incapaces o indignos»; a la incapacidad por ley y a la indignidad también 
126 Francisco Luis Pacheco Caballero
AHDE, tomo LXXXII, 2012
incapacidades de carácter absoluto que afectan, siguiendo el derecho histórico 71, 
a las criaturas abortivas y a las asociaciones o corporaciones no permitidas por la 
ley. Ha desaparecido, por las razones que antes se expusieron a propósito de la 
capacidad para testar, la incapacidad que en el Proyecto de 1851 y en el Antepro-
yecto de libro III 72 afectaba a los religiosos profesos, 73 mientras que la posibili-
dad de que las iglesias y cabildos eclesiásticos, junto a Diputaciones, Ayunta-
mientos, establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instrucción pública y 
otras asociaciones sucedan por testamento o sin él, pero de acuerdo y con suje-
ción a lo dispuesto en el propio Código, es exigencia de derecho concordatario 
que vino a suavizar la prohibición del artículo 15 de la Ley de 11 de octubre 
de 1820 74. También contaban con apoyo en la tradición las prohibiciones de 
heredar 75 que afectaban a determinado tipo de probres 76, las que afectan a los 
testigos intervinientes en algunos testamentos 77, las que afectan al incapaz aun-
que la disposición testamentaria se encubra bajo forma de contrato o se haga a 
través de persona interpuesta 78 y, más modernamente, las que afectan al sacerdo-
te que ha confesado al testador, parientes del mismo dentro del cuarto grado o a 
su iglesia 79. Algunas de las causas de indignidad contempladas en la legislación 
alfonsina, como el haber sido condenado en jucio por haber atentado contra la 
vida del testador, no haber denunciado la muerte violenta del testador, cometer 
adulterio con la mujer del testador, obligar al testador a hacer testamento o a 
modificarlo o impedir a otro hacer testamento, revocar el ya existente u ocultar-
lo, alterarlo o suplantarlo 80 también pasaron al Código 81.
Heredis institutio est caput et fundamentum totius testamenti 82. Este princi-
pio y sus consecuencias encontraron ubicación en todo el título tercero de la 
aludía el artículo 606 del Pro. 1851. «Todos aquellos a quien no es defendido por las leyes deste 
nuestro libro, pueden fazer testamento», decía P. 6.1.13.
71 P. 6.3.4
72 Artículo 741, 1.º Apro. Libro III; artículo 607, 1.º en relación con el artículo 601 Pro. 1851.
73 Que también tenía apoyo en P. 6.1.17.
74 Artículo 15 de la Ley de 11 de octubre 1820: «Las iglesias, monasterios, conventos, y 
cualesquiera comunidades eclesiásticas, así seculares como regulares, los hospitales, hospicios, 
casas de misericordia y enseñanza, las cofradías, hermandades, encomiendas y cualesquiera otros 
establecimientos permanentes, sean eclesiásticos o laicales, conocidos con el nombre de manos 
muertas, no pueden desde ahora en adelante adquirir bienes algunos, raices ó inmubles en 
provincia alguna de la monarquía, ni por testamento, ni por donación, compra, permuta, decomiso 
en los censos enfitéuticos, adjudicacion en prenda pretoria, ó en pago de réditos vencidos, ni por 
otro título alguno, sea lucrativo ú oneroso». 
Artículo 743 Apro. Libro III; artículo 608 Pro. 1851. 
75 Artículos 747-756 Cc; artículos 744-749 Apro. Libro III; artículos 610, 611, 562, 613 
Pro. 1851. El artículo 612 de este Proyecto prohibía heredar también al médico que hubiese 
asistido en su enfermedad al testador y a su cónyuge. 
76 P. 6.3.20.
77 P. 6.1.11.
78 P. 6.7.13.
79 Auto III (R. 5.10) de 1713; NR 10.20.15 de 1771 y NR 10.20.16 de 1781. Vid. Pacheco 
Caballero, El acto mortis causa, p. 244.
80 P. 6.7.17.
81 Artículo 756 Cc.; artículo 754 Apro. Libro III; artículo 617 Pro. 1851; artículo 2205 Pro. 1836.
82 GInst. 2.229; Inst. 2.20.34.
Derecho histórico y Codificación. El derecho sucesorio 127
AHDE, tomo LXXXII, 2012
sexta Partida, aunque la regla ya había sido despojada de su radicalismo 83. El 
Ordenamiento de Alcalá, al establecer que el testamento fuese válido en las 
mandas aunque el testador no hubiese establecido heredero alguno 84 derogó la 
regla alfonsina y justinianea y posibilitó la realización del testamento con o sin 
institución de heredero. Es el planteamiento del Código, coherente también con 
el principio de compatibilidad entre la sucesión testada e intestada –igualmente 
contrario a la tradición justinianea contenida en Partidas–, y en virtud del cual, 
por lo tanto, es válido el testamento aunque no contenga institución de herede-
ro, y aunque el instituido no acepte la herencia o sea incapaza de heredar, casos 
en los cuales son válidas las disposiciones testamentarias hechas de acuerdo 
con las leyes, abriéndose para el resto la sucesión legítima o abintestato 85. Y a 
pesar de que la ley única del título 19 del Ordenamiento de Alcalá convirtió en 
inservibles gran parte de las leyes del título tercero de la Partida sexta, algunas 
de sus reglas pasaron al Código, como la relativa a los herederos instituidos sin 
designación de parte 86 o la relativa a la condición de legatario del heredero insi-
tuido en cosa cierta y determinada 87.
En un derecho testamentario en el que la validez del testamento no queda 
vinculada a la heredis institutio, de la que puede, como hemos visto, prescindir-
se, las reglas relativas a la posibilidad de sustituir al instituido heredero para el 
caso de que éste muera antes que el testador, o no quiera o no pueda aceptar la 
herencia, esto es, las reglas de la sustitución, dejan de tener el alcance que 
tenían cuando la heredis institutio era requisito ineludible para la validez del 
testamento. Sin embargo, traspasadas fundamentalmente del título quinto de la 
sexta Partida, De como pueden ser establescidos otros herederos en los testa-
mentos, en logar de los que y fueren puestos primeramente, a que dizen en latin 
substitutos 88, encontramos en el Código una serie de reglas relativas a todas las 
83 P. 6.3. pr.: «Fundamento e rayz de todos los testamentos de qual natura quier que sean es 
establecer herederos en ellos, como quier que alas vegadas se comiençan de otra manera, segun es 
voluntad de aquellos que lo fizieren»; P. 6.3.1: «Heredem instituere, en latin tanto quiere dezir en 
romance, como establecer un ome a otro por su heredero, de manera que finque Señor despues de 
su muerte de los suyo, o de alguna partida dello: en logar de aquel quel establescio. E tiene muy 
gran pro a aquel que lo establescio, porque dexa lo suyo a ome que quierebien e parte de su anima 
deste mundo mas folgada porende. E otrosi tiene por al heredero, porque se le acrecen mas los sus 
bienes desde mundo por ello».
84 OA 19 única. Vid. supra n. 30.
85 Artículo 764 Cc. Artículo 765 Apro. Libro III; artículo 625 y 627 Pro. 1851.
86 Artículo 765 Cc. Artículo 766 APro. Libro III; artículo 626 Pro. 1851. Vid. P. 6.3.17
87 Artículo 768 Cc. Artículo 769 Apro Libro III; artículo 628 Pro. 1851. Vid. P. 6.3.14, 
aunque evidentemente, sólo para el caso de que hubiere otro heredero testamentario.
88 P. 6.5 pr.; P. 6.5.1: «Substitutus en latin tanto quiere dezir en romance, como otro 
heredero que es establecido del fazedor del testamento, en el segundo grado, despues del primero 
heredero. E esto seria como si dexesse establezco a fulano por mio heredero, e si el non quisiere, o 
non lo pudiere ser, sea lo fulano en lugar del. E tal sustitucion como esta llaman en latin vulgaris, 
que quier tanto dezir, como establescimiento, que puede fazer qualquier del pueblo, e a quien 
quisiere. Otra sustitucion y a, aque llaman en latin pupilaris, que quier tanto dezir, como 
establescimiento, que es fecho tan solamente al moço, que es menor de catorze años, o la moça 
que es menor de doze años. E otra manera de sustitucion que es llamada en latin exemplaris: que 
quier tanto dezir como establescimiento otro de herederos, que es fecho a semejança del que es 
128 Francisco Luis Pacheco Caballero
AHDE, tomo LXXXII, 2012
formas de sustitución que la doctrina había venido individualizando: la sustitu-
ción vulgar 89, la sustitución pupilar (la hecha por los padres y demás ascendien-
tes a los descendientes menores de catorce años para el caso de que mueran 
antes de dicha edad) 90, la sustitución ejemplar (la hecha por el ascendiente al 
descendiente que, aunque mayor de catorce años, haya sido declardo incapaz 
por enajenación mental) 91 y la mal llamada sustitución fideicomisaria (en reali-
dad, fideicommissaria hereditas o sucesión fideicomisaria), en la que el primer 
instituido debe restituir la herencia en los términos previstos por el testador a un 
tercero 92. Mientras las tres primeras especies de sustitución no plantean graves 
problemas, signo de los tiempos es la prevención respecto de la llamada sustitu-
ción fideicomisaria por el efecto vincular a que podría dar lugar si no fuese 
sometida a ciertos límites. Estas prevenciones en relación a la sustitución fidei-
comisaria ya se habían puesto de manifiesto desde el Proyecto de 1836. Éste 
recoge la sustitución vulgar y pupilar 93, pero establece taxativamente que 
«queda prohibido desde la promulgación de este Código el instituir heredero 
por fideicomiso», aunque pudiese el testador encargar a una persona determina-
da y capaz de obligarse la custodia de la herencia o del legado, siempre y cuan-
do rindiese cuentas al heredero o legatario 94. El proyecto de 1851 no recogía 
más que la sustitución vulgar, admitía la del heredro impúbero para el caso de 
que muriese antes de llegar a la pubertad 95 y advertia de que cualquier otra 
forma de sustitución no prevista en el Código es considerada fideicomiso y, por 
lo tanto, nula cualquiera que fuese la forma que revistiese 96, y en los casos en 
que permitía gravar la herencia con la obligación de restitución hasta los nietos 
del testador, venía a reconducir la posición el heredero gravado con el deber de 
restitución a la posición de usufructuario 97. 
fecho a huerfano. E pueden lo fazer los padres, e los abuelos, a los que descienden de ellos, quando 
son locos, o desmemoriados, establesciendoles, otros por herederos si murieren en la locura. Otra 
manera y a, que es llamada en latin compendiosa, que quiere tanto decir, como establescimiento 
que por breves palabras. E aun y a otra sustitucion, que es dicha en latin breviloqua, o reciproca, 
que quiere tanto dezir, como sustitucion que se faze brevemente en pocas palabras, en la qual se 
contienen quatro sustituciones, e las dos son vulgares, e las dos pupilares. Otra manera y a de 
sustitucion, a que dizen en latin fideicomissaria (...)».
89 Artículo 774 Cc. Artículo 775 Apro. Libro III.
90 Artículo 775 Cc. Artículo 776 Apro. Libro III. 
91 Artículo 776 Cc. Artículo 777 Apro. Libro III. 
92 Artículo 781 Cc. Artículo 782 Apro. Libro III.
93 Artículo 2291 y 2293 Pro. 1836.
94 Artículo 2297 Pro. 1836. 
95 Artículos 629 y 630 Pro. 1851; artículo 638, párrafo segundo Pro. 1851.
96 Artículo 635 Pro. 1851. 
Vid. base 27, 28, 29 y 30 del texto de las bases del Código civil de 7 de marzo de 1844.
97 Artículo 638 Pro. 1851: «No se entiende sustitución prohibida la disposición en que el 
testador deje la propiedad a uno y el usufructo a otro y otros con la limitación prescrita en el 
artículo 437.
(...) Puede asimismo dejar un padre la parte libre de sus bienes a un hijo, con la carga de 
haberlos de restituir a los hijos que el segundo tenga o tuviese en adelante, limitándose la 
restitución a los nietos del testador, sin pasar a otros grados. En este caso, el hijo gravado con la 
restitución queda sujeto a todas las obligaciones del usufructuario». 
Derecho histórico y Codificación. El derecho sucesorio 129
AHDE, tomo LXXXII, 2012
Pues bien, desde 1889, y para evitar que los fideicomisos se conviertan en 
perpetuos, las sustituciones fideicomisarias por la que el heredero debe conser-
var y transmitir a un tercero el todo o parte de la herencia no pueden pasar del 
segundo grado y para que sean válidas han de hacerse en favor de personas que 
vivan al tiempo del fallecimiento del testador 98. Hacía tiempo desmantelados 
los mayorazgos, se trataba ahora de evitar que entrasen por la puerta de la sus-
titución fideicomisaria, ya que aquéllos, en feliz y posterior caracterización de 
González Palomino, no venían sino a ser fideicomisos desbocados 99. Además 
de no poder recaer sobre la legítima, deben ser expresos y, alejándose del mode-
lo justinianeo de las Partidas 100, no dan lugar a que el heredero fiduciario detrai-
ga la cuarta Trebeliánica (en realidad, cuarta Pegasiana, como bien hace notar 
Gregorio López en la glosa correspondiente). Y, nuevamente para evitar el efec-
to vincular típico del suprimido mayorazgo, se declaran sin efecto las sustitu-
ciones fideicomisarias que contengan prohibiciones perpetuas de enajenar o 
que, aunque no sean perpetuas, pasen del límite del segundo grado 101, en línea 
con los límites que a dichas prohibiciones se habían impuesto incluso antes de 
la legislación desvinculadora (necesidad de licencia regia) 102 y en línea con la 
98 Artículo 781 Cc. La base 16 de la Ley de 1888 establecía: «Materia de las reformas 
indicadas serán, en primer término, las sustituciones fideicomisarias, que no pasarán ni aun en la 
línea directa de la segunda generación, á no ser que se hagan en favor de personas que todas vivan 
al tiempo del fallecimiento del testador». Artículo 782 Apro. Libro III.
99 González Palomino, J., Enajenación de bienes pseudo-usufructuados. Conferencia 
desarrollada en la Semana Notarial de Santander en verano de 1948, Instituto Editorial Reus, 
Madrid, 1950, p. 36.
Recuérdese, además, que la Ley de 11 de octubre de 1820 menciona a los fideicomisos junto 
a los mayorazgos en su artículo primero: «Quedan suprimidos todos los mayorazgos, fideicomisos 
patronatos, y cualquiera otra especie de vinculaciones de bienes raices, muebles, semovientes, 
censos, juros, foros, ó de cualquiera otra naturaleza, los cuales se restituyen desde ahora á la clase 
de absolutamente libres».
100 P. 6.5.14: «Fideicomissaria substitutio en latin, tanto quiere dezir en romance, como 
establescimiento de heredero que es puesto en fe de alguno, que la herencia dexa en su mano, que 
la de a otro, assi como si disexe el fazedor del testamento: establezco por mio heredero a fulano e 
ruego le, o quiero, o mando que esta mi herencia, que le dexo, que la tenga tanto tiempo e que 
despues la de e entregue a fulano. E tal establescimiento como este, puede fazer todo ome a cadauno del pueblo, solo que non le sea defendido por algunas leyes deste nuestro libro. Pero dezimos, 
que este que es rogado, e establescido en esta manera, que deve dar e entregar la herencia, assi 
como el testador mando: sacando ende la quarta parte de toda la herecnia, que puede tener para si. 
E esta quarta parte es llamada en latin trebelianica (...)».
101 Artículo 785, 2.º Cc. Artículo 786, 2.º Apro. Libro III.
102 NR 10.17.12: «Teniendo presente los males que dimanan de la facilidad que ha habido 
en vincular toda clase de bienes perpetuamente, abusando de la permision de las leyes, y 
fomentando la ociosidad y soberbia de los poseedores de pequeños vínculos ó patronatos, y de sus 
hijos y parientes, y privando de muchos brazos al exército, marina, agriculatura, comercio, artes y 
oficios; he resuelto, que desde ahora en adelante no se puedan fundar mayorazgos, aunque sea por 
via de agregacion, ó de mejora de tercio y quinto, ó por los que no tengan herederos forzosos, ni 
prohibir perpetuamente la enagenacion de bienes raices ó estables por medios directos ó indirectos, 
sin preceder licencia mia, ó de los Reyes mis sucesores; la qual se concederá á consulta de la 
Cámara, precediendo conocimiento, de si el mayorazgo ó mejora llega ó excede, como deberá ser, 
á 30 ducados de renta; si la familia del fundador por su situacion puede aspirar á esta distincion, 
para emplearse en la carrera militar o política con utilidad del Estado; y si todo ó la mayor parte de 
130 Francisco Luis Pacheco Caballero
AHDE, tomo LXXXII, 2012
imposibilidad, desde 1820, de establecer prohibiciones de enajenar 103. Otras 
limitaciones impuestas a las susticiones cualquiera que fuese la forma que 
adopten tienen que ver con la evitación de que personas incapaces acaben reci-
biendo por estamento, como la relativa a la imposibilidad de que la restitución 
de la herencia tenga lugar según instrucciones reservadas del testador 104.
V
La cuestión relativa a aquella porción de la que el testador no puede dispo-
ner libremente por venir reservada por la ley a los ahora llamados herederos 
forzosos 105 fue uno de los points chauds del debate codificador, no ya sólo por 
las dificultades existentes en torno a la determinación de su cuantía, lo que 
encubría a su vez la dificultad existente en torno a la delimitación y alcance de 
la libertad de testar, sino también porque constituyó un punto fundamental de 
fricción respecto de los demás derechos civiles peninsulares de tradición no 
castellana 106. 
La situación anterior venía determinada, nada menos, que por la tradición 
visigoda. La famosa ley Dum inlicita estableció en cuatro quintas partes de los 
bienes las porción que necesariamente debía dejarse en favor de los descendien-
tes, lo que redujo, pues, la cuota de libre disposición a un quinto de los bienes. 
Desde Ervigio, se permitió favorecer a los descendientes con derecho legítima a 
través de la asignación de una mejora consistente en el tercio de los bienes 107. 
El sistema, presciendiedo ahora de la consideración de otros problemas colate-
rales, no daba mucho juego para que los ascendientes concentrasen el patrimo-
los bienes consiste en raices, lo que se deberá moderar, disponiendo, que las dotaciones perpetuas 
se hagan y situen principalmente sobre efectos de rédito fixo, como censos, juros, efectos de villa, 
acciones de Banco ú otros semejantes, de modo que quede libre la circulacion de bienes estables 
para evitar su pérdida ó deterioracion, y solo se permita lo contrario en alguna parte muy necesaria, 
ó de mucha utilidad pública; declarando, como declaro, nulas y de ningun valor ni efecto las 
vinculaciones, mejoras y prohibiciones de enagenar, que en adelante se hicieren sin Real facultad, 
y con derecho á los parientes inmediatos del fundador ó testador para reclamarlas, y suceder 
libremente, sin que por esto sea mi ánimo prohibir dichas mejoras de tercio y quinto, con tal que 
sea sin vinculacion perpetua, miéntras no concurra licencia mia, á cuyo fin derogo todas las leyes 
y costumbres en contrario» [Utilizo Novísima Recopilacion de las Leyes de España dividida en 
XII Libros En que se reforma la Recopilacion publicada por el Señor Don Felipe II. En el año 
de 1567, reimpresa últimamente en el de 1755: Y se incorporan las pragmáticas, cédulas, decretos, 
órdenes y resoluciones Reales, y otras providencias no recopiladas y expedidas hasta el de 1804 
mandada formar por el Señor don Carlos IV, Madrid, 1805].
103 Ley de 11 de octubre de 1820, art. 14: «Nadie podrá en lo sucesivo, aunque sea por via 
de mejora, ni por otro título ni pretesto, fundar mayorazgo, fideicomiso, patronato, capellanía, 
obra pía, ni vinculación alguna, sobre ninguna clase de bienes ó derechos, ni prohibir directa ni 
indirectamente su enagenación. Tampoco podrá nadie vincular acciones sobre bancos ú otros 
fondos extranjeros».
104 Artículo 785, 4.º Cc. Artículo 786, 4.º Apro libro III. 
105 Artículo 806 Cc.
106 Alonso Martínez, M., El Código Civil en sus relaciones con las legislaciones forales 
I-II, Establecimiento Tipográfico de P. Núñez, Madrid, 1884-1885, II, pp. 42 ss.
107 LV 4.5.1.
Derecho histórico y Codificación. El derecho sucesorio 131
AHDE, tomo LXXXII, 2012
nio en uno de los hijos. El derecho visigodo, además, desconocía una legítima 
de los ascendientes, aunque fuesen llamada a la intestada iuxta legum ordi-
nem 108. 
El sistema de legítimas del último derecho visigodo pasó al Fuero Real, 
pero no permitió la acumulación por un mismo descendiente del quinto de libre 
disposición y el tercio de mejora, con lo que dicho quinto libre debía ir a parar 
a un no mejorado, a un extraño o a la Iglesia 109. Dado que, por otra parte, el 
mismo Fuero Real permitía que los padres, en vida, pudiesen realizar donacio-
nes hasta el quinto de sus bienes 110, el texto alfonsino planteó la duda, sólo 
resuelta en el siglo xvi, en torno a si del quinto de libre podía disponerse en 
vida y también a la muerte del causante. En cualquier caso, y aunque en el 
Fuero Real el cálculo de las cuotas de legítima y mejora debía realizarse extra-
yendo primero el quinto de libre disposicion –sin la quinta sobredicha–, las 
Leyes del Estilo volvieron a aclarar la cuestión, en el mismo sentido 111. El 
Fuero Real, dependiente del Liber Iudiciorum, no recogía tampoco la legítima 
de los ascendientes
La recepción momentánea en Partidas de los planteamientos de la Nove-
la 18 de Justiniano no vino a alterar sustancialmente el estado de cosas antes 
descrito. Guardando silencio absoluto en torno a la mejora, una institución de 
sabor postclásico y vulgar que había sido recogida por el derecho visigodo, las 
Partidas instauraron el sistema de triente et semisse, esto es, la legítima de los 
descendientes –a que dicen en latín parte debita iure nature– consistente en un 
tercio de los bienes para el caso de que hubiera hasta cuatro hijos o consistente 
en la mitad de los bienes si concurriesen más de cuatro 112. La cuantía de la legí-
tima de los ascendientes quedó fijada en un tercio de los bienes 113.
El sistema justinianeo –romanismo servil, dirá García Goyena 114– consa-
grado en Partidas no inspiró, sin embargo, a la tradición castellana, al menos en 
lo que se refiere a la legítima de los descendientes. Las Leyes de Toro volvieron 
al sistema de quintos para delimitar la cuantía de la legítima y la cuota de libre 
disposición. En evitación de que, por el juego que daban los dos preceptos del 
Fuero Real antes citados, los padres dispusiesen dos veces del quinto libre, una 
en vida y otra por testamento, vinieron a establecer que los padres, tanto en vida 
como a su muerte, no dispusiesen libremente de más de un quinto de la heren-
cia 115. Fueron las Leyes de Toro también las que instauraron la posibilidad de 
mejorar no sólo con el tercio ervigiano sino también con el quinto de libre dis-
posición 116. Y fueron las Leyes de Toro, en fin, las que, al permitir que los des-
108 LV 4.2.20
109 FR 3.5.9
110FR 3.12.7
111 LEstilo 214.
112 P. 6.1.17.
113 P. 6.13.8
114 García Goyena, Concordancias II, Apéndice n. 8, p. 340.
115 LToro 28.
116 LToro 19, 20, 21, 22, 24, 26 y 26. Alfonso Otero, «La mejora del nieto» en AHDE 31 
(1961) pp. 389-400 y Alfonso Otero, «La mejora», en AHDE 33 (1963) pp. 5-131.
132 Francisco Luis Pacheco Caballero
AHDE, tomo LXXXII, 2012
cendientes pudiesen disponer tanto en vida como por testamento de un tercio de 
los bienes, fijaron la legítima de los ascendientes en las dos terceras partes, en 
una norma pensada tanto para la sucesión ex testamento como abintestato y que 
consagra, además, un principio de reversión troncal del que más tarde nos ocu-
paremos 117. 
Así estaban las cosas al momento de plantearse la necesidad de un Código. 
Basta leer la extensa argumentación relativa a los criterios tenidos en cuenta a la 
hora de determinar la porción legítima y la de libre disposición en la exposición 
de motivos del Proyecto de 1836 para darse cuenta de la importancia que el 
asunto revestía:
«(...) Sin detenerse más en estos puntos que son de mera formalidad, pasa 
la Comisión a otras cuestiones de mayor importancia. Una de ellas es si con-
vendría dar al padre la facultad de testar como mejor le pareciere, sin obligarle 
a dejar a cada uno de sus hijos la porción que llamamos legítima (...)
(...) La Comisión es del dictamen que el señalamiento de una legítima se 
funda en razones de justicia y de conveniencia.
En virtud de los estrechos y sagrados vínculos que unen a los padres con 
los hijos, tienen aquéllos impuesta por la naturaleza misma la obligación de 
asegurar la subsistencia de las personas a quienes dieren el ser; y la ley protec-
tora de los débiles debe evitar las funestas consecuencias de un padre desnatu-
ralizado por una pasión bastarda, o alucinado por otra causa pudiera disponer 
de todos o la mayor parte de sus bienes a favor de una persona extraña redu-
ciendo a su hijo a una condición deplorable. Reflexiónese que cuando el padre 
haciendo testamento ejerce una magistratura doméstica, ésta no tiene los fre-
nos de la publicidad y de la responsabilidad como la magistratura civil; y si 
bien es cierto que afortunadamente son más los padres buenos que los malos, 
también hay algunos de estos bien descastados y capaces de anteponer a sus 
propios hijos una favorita que los haya alagado y seducido.
No era tan fácil resolver otra duda que ocurrió acerca de la distribución de 
la parte de la herencia que la ley señala como legítima cuando hubiere más de 
un hijo. ¿Deberá repartirse igualmente entre todos, o convendrá dar al padre la 
facultad de señalar a unos más y a otros menos? Desde luego parece esto últi-
mo lo más acertado: ¿Quién conoce mejor que el padre el mérito respectivo de 
los hijos? ¿Quién podrá calcular con datos más positivos las verdaderas nece-
sidades de ellos? Además, sabiendo los mismos que el padre tiene esta facul-
tad discrecional serán más obedientes, se estimularán para proceder bien y 
granjearse la voluntad del padre, de donde resultará la subordinación y el 
bienestar de las familias. Sin embargo, no faltarán razones en apoyo de la opi-
nión contraria.
117 LToro 6: «Los ascendientes legitimos, por su orden e linea derecha, sucedan ex 
testamento e ab intestato a sus descendientes y les sean legitimos herederos, como lo son los 
descendientes a ellos, en todos sus bienes, de qualquier calidad que sean, en caso quelos dichos 
descendientes no tengan fijos o descendientes legitimos o que hayan derecho de los heredar; pero 
bien permitimos que, no enbargante que tengan los dichos ascendientes, que enla tercia parte de 
sus bienes puedan disponer los dichos descendientes en su vida o fazer qualquier ultima voluntad 
por su alma o en otra cosa qual quisieren, lo qual mandamos que se guarde, salvo en las ciudades 
e villas e logares do, segun el fuero de la tierra, se acostunbran tornar los bienes al tronco o la rayz 
ala rayz.»
Derecho histórico y Codificación. El derecho sucesorio 133
AHDE, tomo LXXXII, 2012
Los padres también se encaprichan, tienen sus predilecciones no siempre 
fundadas, en especial las madres, en quienes es muy frecuente preferir al hijo 
más adulador aunque no sea el más digno. Por otra parte, los hijos han nacido 
con derechos iguales respecto de sus padres; la ley presume que el amor de 
éstos es igual para todos aquellos: luego debe serlo también la distribución de 
los bienes paternos. En esta incertidumbre y perplejidad de argumentos, la 
Comisión ha creído conveniente adoptar en esta parte la ley antigua de Castilla 
que estableciendo la igualdad entre los hijos, da sin embargo al padre la facul-
tad de mejorar a cualquiera de ellos en el tercio de la porción legítima que 
corresponde a todos. Así podrá premiar al que mejor se haya portado con él, o 
al que lo merezca por otros méritos, sirviendo este premio de estímulo para 
que los hermanos rivalicen entre sí y procuren aventajarse. Hay otra razón 
poderosa de economía pública, y es que por este medio puede evitarse la 
demasiada subdivisión de los bienes raíces, señalando la mejora en éstos para 
que continúen unidos en una misma mano; por cuanto es indudable que dema-
siada subdivisión de la propiedad perjudica a la agricultura acaso tanto como 
la excesiva acumulación. Para obviar este inconveniente las leyes de Inglaterra 
disponen que las tierras pasen al hijo mayor con exclusión de los otros, excep-
to en el condado de Kent, donde se reparten con igualdad entre ellos, y en 
algunos otros distritos particulares, donde por costumbre pasa la propiedad 
territorial al hijo menor. En Cataluña también es muy favorecido en las suce-
siones el hijo mayor; y algunos opinan que el adelantamiento de aquellos paí-
ses en la agricultura dimana de esta causa principal. Esto no es exacto: puede, 
sí, haber contribuído esta causa a producir aquel buen resultado; pero no es ella 
sola ni la principal. Las más poderosas e influyentes para adelantar el cultivo 
son los capitales, un buen sistema de riego y abonos, facilidad de comunica-
ciones y exportaciones de frutos, y sobre todo buen sistema de contribuciones. 
En el reino de Valencia no hay tal ley ni costumbre a favor de los hijos mayo-
res, y su agricultura se halla por lo general en un estado muy floreciente. 
El Código francés ha admitido también las legítimas, y no obstante la 
agricultura ha hecho grandes progresos en aquel reino, como los hará en Espa-
ña cuando para su fomento concurran las circunstancias expresadas anterior-
mente.
Al paso que se ha puesto a los padres el debido coto con el señalamiento 
de la legítima, se ha aumentado el haber disponible de aquéllos cuando no haya 
más que un hijo, en cuya caso se les permite disponer a favor de otros parientes 
o personas extrañas de la tercera parte de la herencia, y no del quinto como 
antes. Así ha procurado conciliarse el derecho de propiedad con los deberes de 
la naturaleza, dejando al padre mayor latitud para que pueda premiar servicios 
o ejercer actos de beneficencia. Las dos terceras partes restantes formarán la 
legítima del hijo; pero siendo más de uno sólo podrá disponer del quinto a favor 
de extraños, porque no sería justo beneficiar a éstos con perjuicio de los des-
cendientes legítimos, quienes si fuesen dos percibirían tanto como el extraño, si 
a éste pudiese dejarse la tercera parte, y menos que el mismo pasando de aquel 
número: lo cual sería contrario a equidad y al orden natural en la graduación de 
los afectos que es la base principal de las sucesiones.
También examinó detenidamente la Comisión otro punto importante, a 
saber, si debería darse una porción legítima a los descendientes y colaterales. 
En cuanto a los primeros, no dudó que los hijos tenían una obligación natural 
de asegurar una subsistencia decorosa a aquellas personas de quienes habían 
134 Francisco Luis Pacheco Caballero
AHDE, tomo LXXXII, 2012
recibido el ser y el beneficio de la educación; pero debiendo suponerse que 
las mismas tienen