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FUENTES DEL DERECHO
Por Carlos Aparicio (© )
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Fuentes del Derecho
Carlos Aparicio
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Fuentes del Derecho
Carlos Aparicio
Tabla de Contenido
69La equidad cerebrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
68La Equidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
66Casos Concretos de Principios Generales del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
65Repertor ios Jurídicos y Afor ism os. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
64Cultura Popular y Principios Generales del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
62Los Principios Generales del Derecho com o Fuente Jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . .
58Dos Opiniones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
58Jurisprudencia y Legislación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
57Jurisprudencia en Uruguay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
56Fuente Jurisprudencial y Autoridad Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
54La Jurisprudencia como Fuente del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
53Desuetudo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
51Circuncisión Fem enina ent re grupos de I nm igrantes Afr icanos en Francia . . . . .
51La costum bre com o un hecho social: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Proyecto de I nvest igación sobre las Mujeres y el Derecho en el Sur de
Áfr ica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
49Otra form a de ver las cosas: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
48Derecho Posit ivo Uruguayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Cuadro com parat ivo del Reconocim iento del Derecho I ndígena en los
Países Andinos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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El reciente reconocim iento del derecho indígena y la costum bre com o
fuente jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
40Juicio Crít ico sobre la Costum bre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
39Nuevas Tendencias del Derecho en Am érica Lat ina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
38Sirvinacuy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
38Un caso en América Latina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
37Requisitos Exigidos a la Costum bre para Valer com o Fuente Jurídica . . . . . . . . .
35La Costumbre como Fuente del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
34Derecho Posit ivo Uruguayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
32Tendencias de Futuro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
32Las Lagunas de la Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
29Sistem as Contem poráneos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
26Antecedentes Histór icos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
25La Ley como Fuente del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
25Problem a de la Const itucionalidad de las Leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
24Divorcio en Argent ina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
23La Constitución como Fuente del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
21Fuentes Particulares del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
19Relaciones ent re las Fuentes del Derecho Totales y Part iculares . . . . . . . . . . . . .
16I m portancia del Estudio de las Fuentes Totales del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . .
14Relaciones ent re fuentes totales y part iculares del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . .
12Fuentes Totales y Particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11Fuentes Formales y Materiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9La Sentencia Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8La Vida Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7Fuentes del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5Introducción al tema de las Fuentes Jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5Fuentes del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3Tabla de Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1FUENTES DEL DERECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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78Bibliografía sobre Fuentes del Derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
76Tendencias de Futuro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
76Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
75Doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
73Nuevas Tendencias del Derecho Posit ivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
72Las Llam adas XI I Tablas de la Equidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
72Las reglas de Equidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
70Convicción Moral y Convicción Cerebrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Fuentes del Derecho
I nt roducción al tem a de las Fuentes Jurídicas
Dent ro de los tem as que t radicionalm ente com ponen la tem át ica de una
int roducción al derecho, posiblem ente sea el tem a de las fuentes del derecho,
el que t iene m as necesidad de m odernización.
Nuevos hallazgos en el área del derecho com parado y en la filosofía del
derecho, así com o el fenóm eno de la globalización cultural han im puesto un
cierto acercam iento en los grandes sistem as jurídicos, el cual puede ret rasarse
notoriam ente si se descuida el estudio y discusión de los detalles concretos del
cam bio.
Para decir lo con un ejem plo:
El Código General del Proceso, adm it ió lisa y llanam ente la equidad com ofuente del derecho.- Esta fuente se int roduce com o alternat iva para los
t r ibunales estatales, pero es la fuente por excelencia en el caso de los
t r ibunales arbit rales, que es un porcentaje creciente de lit igación.
Es difícil conseguir m aterial sobre equidad en idiom a español, y esa
dificultad hace que las disposiciones legales, no se apliquen, no porque sean
m alas, sino sencillam ente porque no se conocen los inst itutos que las m ism as
refieren.
En este sent ido, las referencias de esta obra a la equidad y la costum bre
debieran llenar una sent ida necesidad inform at iva en el área de la literatura
jurídica lat inoam ericana.
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Otro ejem plo surge de la costum bre. Existe un cierto prejuicio ent re
nuest ros jur istas en cont ra esta fuente del derecho. Se le ve com o una fuente
conservadora y obstaculizadora del cam bio social. Sin em bargo esto no es así,
ya que a t ravés de la costum bre se puede lograr la integración de las
subculturas y reconocer, en la unidad de la nación la diversidad de los grupos. 
Si bien en Uruguay esto puede figurar rem oto en base a que su población t iene
un carácter m uy hom ogéneo, el país está integrándose a Am érica Lat ina a
t ravés del Mercosur y de ot ras inst ituciones, y en Am érica Lat ina, solam ente
t iene unos cincuenta m illones de indígenas pertenecientes a dist intas etnias. 
Esto ha hecho que se haya visto en la costum bre una form a de pacificación
social en Guatem ala, y que se estén haciendo intentos m uy fuertes
im portantes para int roducir la a t ravés incluso de modificación en textos
const itucionales en casi todos los países lat inoam ericanos. 
Un estudio atento de nuest ra propia legislación codificada (Uruguay) ,
nos revela que nuest ro derecho t iene num erosas referencias a la costum bre,
referencias legislat ivas y por consiguiente form almente válidas.
Finalm ente, el área de las fuentes jurídicas totales, que era
sencillam ente ignorada hasta hoy por los jur istas en el tem a de las fuentes,
aparece com o de urgente consideración.
El estado napoleónico, propuesto por la Codificación, cent ralizado,
elit ista y autoritar io. convert ido en m odelo polít ico lat inoam ericano t iene
alternat ivas posibles solam ente a t ravés de una revisión profunda de los
inst itutos de derecho.
Fuertes presiones de hacia las regiones, estados o departam entos
invitan a la descent ralización. La m ism a España Borbónica, m odelo del
cent ralism o jurídico convert ida a la dem ocracia después de un largo período
autoritar io del franquism o, es hoy en térm inos práct icos un país federal, es
lógico que los países nacidos en la dem ocracia y el federalism o intenten
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descent ralizar sus propias est ructuras, excesivam ente cent ralizadas por
corruptelas polít icas y jurídicas.
Adem ás de ello, se sum an las presiones de hacia la integración
económ ica, en un m undo en el cual para subsist ir , es indispensable la
pertenencia a grandes bloques económ icos.
Nunca antes, excepto quizás en la época de la pat r ia vieja, el m undo
ofreció tales propuestas de cam bio y desafíos, y en m uchos de estos tem as, las
act itudes de los hom bres de derecho es un requisitos indispensable para el
cam bio en paz.
Cuando la población m ira hacia el derecho en espera de las respuestas,
el m aterial para ofrecer en el tem a de fuentes, luce algo escaso y ant icuado.
Éste es un m odesto aporte para su actualización.
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La Vida Social
La palabra fuente, evoca el lugar en que un curso de agua sale a la
t ierra, el lugar donde nace. Y en m ateria de derecho, la palabra se usa tam bién
con esa idea de nacim iento, or igen, lugar de form ación.
Esta explicación responde a la idea básica, que a la pregunta de donde
surge el derecho? com o a la pregunta de donde surge el r ío o arroyo; t iene una
sola contestación: el derecho surge de la vida en sociedad, que es la verdadera
fuente del Derecho.
Una sociedad m oderna de fines del siglo XX, t iene disposit ivos jurídicos
de una enorm e com plej idad, que de alguna form a t ienen a su cargo, la m archa
ordenada y con las m ínim as fr icciones posibles de poblaciones a veces
integradas por m uchos m illones de personas.
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La Sentencia Judicial
El derecho t iene la función de lograr una vida ordenada en sociedades
m uy extensas y com plejas, arm onizando a veces diferentes intereses y est ilos
de vida.
En ese proceso se inserta la sentencia judicial, com o una herram ienta
poderosa y necesaria de la producción jurídica, quizás la m as im portante,
porque es la que pone al derecho, a veces abst racto y general en contacto con
los elem entos cot idianos de la vida hum ana.
Todo el derecho, es derecho declarado, pronost icado, abst racto, hasta
que llega el m om ento de la aplicación jurídica, la que siem pre se hace, o
generalm ente se hace a t ravés de una sentencia.
Desde luego que hay, en todos los sistem as jurídicos un alto grado de
autocum plim iento de las norm as, pero sobre el derecho consensual y
autoaplicado, siem pre planea el hecho que en caso de discordia, discrepancia,
o violación, el derecho se aplicará en definit iva a t ravés de una sentencia
judicial.
Es un m ensaje básico del const itucionalism o dem ocrát ico, que nadie
puede ser penado ni condenado, ni penal ni civilm ente sin form a de proceso y
sentencia judicial. 1 
Pero esta sentencia judicial, no se elabora de cualquier form a, sino que
se hace a t ravés de determ inados procesos o m ecanism os habilitados
socialm ente que se llam an Fuentes del Derecho.
Cossio.2 definía a las Fuentes del Derecho, com o la señal societar ia que
el Juez establece en su sentencia, para lograr su validación.
Hay, en el tem a de fuentes siem pre una referencia a la act ividad judicial
de aplicación al caso concreto.
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2 Carlos Cossio, excelente filósofo argent ino del derecho, recientem ente fallecido. Ent re ot ras obras
ha escrito Teoría de la Verdad Jurídica. 
1 Const itución de la República. Art ículo 12. Nadie puede ser penado ni confinado sin form a de
proceso y sentencia legal. Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948.
Art ículo 10. Toda persona t iene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicam ente y con
just icia por un t r ibunal independiente e imparcial, para la determ inación de sus derechos y obligaciones o
para el exam en de cualquier acusación cont ra ella en m ateria penal.
Si hablam os de la const itución com o fuente jurídica, hablam os entonces
del poder m ot ivante de la const itución sobre la sentencia judicial, m as que el
poder abstracto del documento constitucional.
Es una referencia com ún en los autores, que en definit iva, la fuente
com ún del derecho nace de la vida social, y que en definit iva, es la vida en
sociedad la fuente com ún del derecho.
Pero por sobre esta afirm ación de sent ido indudable e incontestable,
puede afinarse un razonam iento algo m ás detallado, cuando se ent ra al
análisis, que esa vida social influye sobre el espír itu del Juez de form as
relat ivam ente uniform es, que en un principio estaban determ inadas en una
clasificación inspirada en la división de poderes.
El juez norteam ericano Cardozo (ex-m iem bro de la Suprem a Corte de
Just icia de ese país) , define no ya a las fuentes sino al propio derecho com o:
" . . . un vasto y poco preciso conglom erado de principios, reglas, costum bres,
usos y pautas m orales, listos para ser incorporados en una decisión según
cierto pr incipio de selección a ser pract icado por un Juez. Si tales elem entos
t ienen la firm eza suficiente com o para just ificar con razonable certeza la
predicción de que hallaran respaldo delTr ibunal, en caso de que su autoridad
sea cont rovert ida, entonces digo que los m ism os son Derecho."
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Fuentes Formales y Materiales
Según García Maynez: "por fuente form al entendem os los procesos de
creación de las norm as jurídicas".3 4 Dicho autor m anifiesta tam bién que: " ...
de acuerdo con la opinión m as generalizada las fuentes form ales del derecho
son la legislación, la costum bre y la jur isprudencia." 5
Según Jorge Hübner, "Fuentes form ales son las form as o cauces en que
el Derecho Posit ivo está contenido y se m anifiesta en la vida social. En ot ras
palabras, las fuentes form ales son sencillam ente las form as de expresión del
Derecho: Ley, costum bre, sentencia y, según algunos autores, las opiniones de
los t ratadistas y los t ratados internacionales. 6
No es una clasificación que esté en el derecho posit ivo, sino que por
cont rar io es una clasificación de origen doct r inaria e inst rum ental. No debe
entonces de form a alguna, dársele a esta clasificación un sent ido m ayor que el
de perm it ir separar fenóm enos dist intos para facilitar su estudio, que en este
caso, adem ás no es tam poco de gran ut ilidad.
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6 Hübner Gallo, Jorge I ván. Fuentes y form as de expresión del Derecho. I n I nt roducción al Derecho.
Editor ial Jurídica de Chile. Sant iago de Chile. 1976. pag. 145
5 Op. cit . pag. 51.
4 Agrega el autor citado: " ... las form ales son procesos de m anifestación de norm as jurídicas. Ahora
bien: la idea de proceso implica la de una sucesión de momentos. Cada fuente formal está const ituida por
diversas etapas que se suceden en cierto orden y que deben realizar determ inados supuestos."
3 García Maynez, Eduardo. I nt roducción al Estudio del Derecho. Porrúa S.A. México (1980) . Pag. 51.
Fuentes Totales y Part iculares
La sociedad civil está integrada por varias sociedades, que a su vez
producen ordenes jurídicos autónom os o independientes.
En el estado federal, donde los estados m iem bros, cada uno de ellos,
una sociedad y un orden jurídico, que se unen para form ar ot ra sociedad y ot ro
orden jurídico, a la cual t ransfieren una parte de esa soberanía, la fraccionan.
El hom bre de la calle se encuent ra con una soberanía fraccionada, el
poder federal y el poder del estado m iem bro.
Cada uno de estos ordenes jurídicos t iene su poder legislat ivo
const ituyente y reglam entario; su poder judicial y su poder ejecut ivo. Su
costum bre y su doct r ina.
En caso de ocurrencia de un conflicto ent re dos personas ent re tantos
m illones por lo m enos habrá 2 jueces que estén eventualm ente en condiciones
de resolverlo y uno solo que deberá ser com petente y que deberá optar ent re
m últ iples fuentes.
La solución de este problem a se pretende encont rar con el análisis del
tem a de las fuentes del derecho.
Dice sobre esto Carnelut t i .7 : "Propiam ente, a diferencia de las fuentes
form ales, las fuentes jurídicas m ateriales son fuentes únicas o totales, en el
sent ido que de ellas proviene o al m enos puede provenir, no tanto una
categoría de órdenes cuanto la totalidad de las órdenes que const ituyen un
ordenam iento, es decir: el ordenam iento entero; es claro, por tanto, que la
pluralidad de fuentes m ateriales, se resuelve en una pluralidad de
ordenam ientos en la que precisam ente consiste el problem a, m ient ras varios
ordenam ientos son ext raños uno a ot ro, com o los varios ordenam ientos
correspondientes a los diversos estados nacionales, su coexistencia, aunque no
este com o verem os libre de dificultades teóricas y práct icas, está reconocida ab
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7 Carnelut t i ut iliza la palabra fuentes mater iales como equivalente de fuentes totales o únicas, y
fuentes form ales com o fuentes m ateriales. Esto provoca confusiones en el área hispana, por lo que la
clasificación ent re form ales y m ateriales será explicada con el alcance del sub-capítulo anterior, y para hablar
del surgim iento del derecho indiferenciado en ordenes jurídicos completos hablaremos de fuentes únicas o
totales.
ant ique, pero el que puedan coexist ir varios ordenam ientos en el m ism o
ám bito es fruto, al cont rar io, de un descubrim iento reciente, acaso no
sistem at izado todavía del todo en el cuadro de la doct r ina jurídica."
El punto cr it ico se refiere, naturalm ente, a la relación ent re los varios
ordenam ientos, la cual están dest inados a operar en el m ism o ám bito, no
puede ser m as que de conexión recíproca.
Por eso las fuentes únicas o totales de un ordenam iento jurídico que no
sea enteram ente rudim entario son m ás de una; m ás bien son m uy num erosas.
Se puede hablar así junto al ordenam iento y a la fuente nacional o incluso ult ra
nacional de ordenam ientos y fuentes cantonales, regionales, provinciales,
com unales, profesionales, etc.
En esa m ult itud la pr im era dist inción es ent re fuente independiente o
superior y fuentes dependientes o infer iores; dist inción relat iva en el sent ido de
que se refiere a la relación concreta ent re dos ordenam ientos dados, por lo que
un m ism o ordenam iento puede ser independiente o dependiente , superior o
infer ior respecto a ot ros ordenam ientos diferentes.
⋅ Ult ra nacional
× Federal
× Cantonal
× Fuentes Materiales Regional
× Provincial
× Com unal
× Profesional
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Relaciones entre fuentes totales y particulares del Derecho
El problem a de las relaciones ent re las fuentes m ateriales y form ales de
derecho se encuent ra aún en etapa de invest igación de la doct r ina,
invest igación m uy est im ulada por la fuerte tendencia de la econom ía a form ar
bloques económ icos del t ipo de uniones aduaneras, del cual el Mercosur es un
ejem plo palpable.
La fuertes dem andas de la población en la área de la econom ía, llevan al
surgim iento de bloques económ icos que perm iten econom ías derivadas de
núm eros m asivos en la producción y adem ás una cierta dism inución de los
gastos m ilitares que generalm ente están fuertem ente est im ulados por el
estado napoleónico t radicional. Este se ve am enazados hacia arr iba por las
tendencias hacia los bloques m ult inacionales, y hacia abajo por una
incontenible regionalización que desea contem plar la diversidad cultural.
La situación preindicada se da en Europa, pero tam bién en Am érica
Lat ina, aún cuando las fases de desarrollo están en etapas m as tem pranas. De
cualquier form a, puede vat icinarse con total seguridad que grandes cam bios
están en el horizonte, y éstos requerirán una act iva part icipación de los
sistem as de derecho y desde luego de los hom bres de derecho.
La com plej idad del tem a, puede resum irse en el siguiente cuadro
tom ado de un estado federal , donde coexisten al m enos t res ordenes jurídicos
dist intos.
Const itución
Ley
Estado federal Costum bre
Jurisprudencia
Principios generales
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Const itución
Ley
Estado m iem bro Costum bre
Jurisprudencia
Principios generales
ley (ordenanzas)
Com una o m unicipio Jurisprudencia
costum bres m unicipales
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Importancia del Estudio de las Fuentes Totales del Derecho
Los diferentes ordenes jurídicos de una nación, se encuent ran en una
relación de coordinación o de subordinación.
La coordinación es una relación de coexistencia basada generalm ente en
una dist r ibución terr itor ial, com o en dos estados m iem bros de una federación,
o dos m unicipios de un estado.
Ante la dist r ibución terr itor ial se antepone la dist r ibución vert ical,
m ediante la cual varios ordenam ientos jurídicos coexisten en una relación que
va desde la relat iva independencia del estado m iem bro con respecto al estado
federal en las federaciones bien const ituidas, hasta la est rechasubordinación al
ordenam iento superior de las com unas y las organizaciones profesionales.
En Europa, con m ot ivo de la integración económ ico-polít ica derivada del
m ercado com ún europeo el tem a m uy insinuado en la obra de Carnelut t i en la
segunda postguerra, ha cobrado creciente actualidad.
La organización cent ralizada y exclusivista t ípica del estado napoleónico
perdió vigencia, y las organizaciones cent ralizadas que perm anecen com o los
estados nacionales de España e I talia, pierden permanente terreno, frente a las
organizaciones confederadas de las Com unidad Económica a un nivel general
europeo, y frente a las regiones en los niveles locales.
España se ha convert ido en térm inos práct icos en un Estado Federal,
que a su vez integra una federación, por lo que su soberanía, se encuent ra
diluida en una m ult iplicidad de ordenam ientos jurídicos que van de las regiones
con creciente protagonism o com o los ordenam ientos autónom os de Vasconia,
Galicia y Cataluña, ent re ot ros.
En I talia, la Const itución de 1948, estableció, parcialm ente en base a
presiones de las potencias vencedoras, dem ocrát icas y federales, que gran
parte de la soberanía ret rovir t iera a las regiones. Una ley de 1970 de
Regionalización dio un paso m as en ese sent ido, aún cuando el resultado final
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es m uy incierto en base a la despareja aplicación y aceptación que tuvo dicha
ley en las dist intas regiones de I talia.
Alem ania, de ser un Estado Unitar io en la época del Tercer Reich, se
convirt ió en un Estado Federal, con los Lander, ocupando un protagonism o
fundam ental en la est ructura const itucional alem ana.
Si bien las dificultades de la descent ralización en los países
t radicionalm ente unitar ios son m uy grandes, puede pronost icarse que es
inm inente una descent ralización m asiva de la producción jurídica de estado
concebido en form a t radicional. 8
En Am érica Lat ina este tem a reviste la m ás urgente actualidad.
Desde ant iguo, se vio las dificultades que tenían los pueblos
lat inoam ericanos en adaptarse a los m ecanism os de fraccionam iento de
soberanía.
Nuest ro propio país, debe su existencia a las luchas que por la
im plantación de un orden federal im planto nuest ro Prócer.
Tam poco fue ext raña nuest ra nación, a los conflictos que sacudieron a
los argent inos durante todo el siglo, que de alguna form a estaban directam ente
vinculadas al respeto de las soberanías locales fraccionadas.
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8 Debe tenerse presente en este sent ido la opinión de Levy Bruhl, expresada hace ya m uchos años,
donde desdibuja el panoram a del pluralism o jurídico en Europa: 
"Existen, a este respecto, dos escuelas, de las cuales una puede ser llam ada m onista y la ot ra
pluralista. La pr imera a la que adhieren casi todos los jur istas, est ima que un solo t ipo de grupo social, el
grupo polít ico que hoy se llama bastante comúnmente, sociedad global está habilitado para crear normas
jurídicas. La ot ra escuela, a la que adhieren aparte de algunos jur istas, sociólogos y filósofos, sost iene que
todo grupo de alguna consistencia puede darse, y a m enudo se da, norm as de gobierno que pueden exceder
el carácter de simples reglamentos para adquir ir el alcance de verdaderas norm as jurídicas. Mejor que
consideraciones teóricas, es el examen de la realidad, el que nos perm it irá formarnos una opinión al
respecto. La prim era doct r ina que se relaciona, debe advert irse con las teorías hegelianas y m arxista, aunque
es igualmente enseñada por los jur istas clásicos, es por cierto, errónea. Una sim ple m irada sobre la vida
social perm ite com probar que existen prescr ipciones legales, o por lo menos jurídicas, adem ás de las que
han sido im puestas por la autoridad polít ica. exist ieron y existen aún hoy, derechos que no emanan de los
órganos de la sociedad global. Hay derechos supranacionales y derechos infranacionales. Sociología del
Derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1966
Si bien a la larga puede afirm arse que t r iunfo el art iguism o y el
federalism o en Argent ina, por la sanción de la const itución de 1853, no se
puede afirm ar lo m ism o respecto a su espír itu.
Si bien la tendencia a la cent ralización es universal, existe una especial
dificultad lat inoam ericana que convierte el fenóm eno en algo realm ente
incont rolable y que una sim ple m irada sobre la dist r ibución de la población con
un alt ísim o porcentaje en la capital, perm ite descubrir .
Las dificultades de coexistencia ent re el estado federal y el estado
m iem bro, no serían algo im portante a nivel polít ico, sino fuera porque la
perdida de vitalidad de las regionales e individuos en el proceso es m ucho
m ayor que la ganancia de capacidad y uniform idad del cent ro polít ico.
No sólo estas dificultades pueden señalarse en el problem a de la
coexistencia de ordenes diferentes, sino que deben agregarse aquellas
em ergentes de la form ación de ordenes jurídicas supranacionales, de los cuales
el fracaso de la ALAC, es su síntom a m ás notorio. Fracaso que tuvo lugar a
pesar de una clara voluntad polít ica integracionista y, sobre todo, de una
evidente conveniencia económ ica .
Parece clara la existencia de toda un área de conocim iento que ofrece a
la invest igación interesantes posibilidades de éxito, siem pre que sea encarada
con claro espír itu cient ífico.
Es interesante señalar una advertencia de Tocqueville en La Dem ocracia
en Am érica, publicada en 1835.
"Es opinión generalm ente difundida que la existencia y la duración de las
form as republicanas en el nuevo m undo (N.A.) dependen la existencia y de la
duración del sistem a federat ivo. Se at r ibuyen una gran parte de las m iserias en
la que están sum idos los nuevos Estados de la Am érica del Sur, a que han
querido establecer allí grandes repúblicas, en lugar de fraccionar en ellas la
soberanía." .9
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9 Tocqueville. La Dem ocracia en Am érica. 
Relaciones entre las Fuentes del Derecho Totales y
Particulares
Para tener una guía sobre el tem a de las fuentes de derecho, aplicables
a un caso o país determ inado, pueden form ularse algunos principios:
1) La const itución nacional, es la pr im era de las fuentes de derecho, y en
base a ella se determ ina la existencia y legit im idad de las dem ás. En los
estados federales es la const itución federal.
2) La ley federal, es la segunda fuente de derecho, y los t ratados
internacionales, siem pre que este dent ro de la com petencia const itucional
exclusiva del congreso u órgano representat ivo que corresponda. Si se
encuent ra dent ro de la com petencia const itucional, decide la m áxim a autoridad
jur isdiccional ( jur isprudencia ) .
3) Si el caso no se encuent ra dent ro de la com petencia exclusiva del
congreso, corresponde por pr incipio a la soberanía del estado m iem bro, y sus
correspondientes fuentes de derecho.
4) Se at r ibuye m ayor im portancia relat iva a la función jur isdiccional en el
estado federal. En 1942 se at r ibuye al Juez norteamericano Jackson: "Si nos
privan del Com m on Law, nuest ro sistem a federal seria im ponente." . Com o se
vera el régim en del Com m on Law, perm ite m ucho m ayor autor idad a la
jur isprudencia frente a ot ras fuentes.
Tocqueville, en la obra citada habría dicho: "Hem os visto que en ninguna
parte es m ás necesario const ituir fuertem ente el poder judicial, que en los
pueblos federados, porque en ninguna parte las existencias individuales, que
pueden luchar cont ra el cuerpo social, son m ayores y se encuent ran en m ejor
estado de resist ir el em pleo de la fuerza m aterial del Gobierno.
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5) La dist r ibución const itucional de com petencia determ ina el derecho
aplicable y el Juez com petente.
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FuentesPart iculares del Derecho
El derecho se aplica y vive a t ravés de la sentencia judicial, que es la
form a en que la com unidad hace ent rar sus ideales jurídicos a la convivencia
cot idiana.
Esa sentencia judicial, no se dicta de cualquier form a, sino siguiendo
ciertas pautas cuidadosam ente establecidas por jueces y com unidad.
Los jueces, ven gustosos los m ecanism os que otorgan a su act ividad
pautas objet ivas que les liberen de involucrarse dem asiado con las decisiones,
y la propia com unidad necesita una cierta uniform idad en las decisiones, las
cuales serán a su vez pautas de conducta en el futuro.
Esas pautas de conducta concreta, serán las fuentes part iculares del
derecho que básicam ente son: const itución, legislación, costum bre,
jur isprudencia, pr incipios generales de derecho y equidad.
Cada sociedad t iene un cr iter io propio nacional para la resolución de sus
cont roversias, m as dent ro de la individualidad que representa el t ratam iento
del tem a, podem os dist inguir los grandes enfoques o fam ilias jurídicas, según
el balance que en m ateria de fuentes ordenan la resolución judicial.
La alternat iva jurídico polít ica puede form ularse ent re el predom inio de
la ley (stare legibus) y por lo tanto del legislador que lo dispone todo
ant icipadam ente y a lo cual ha de som eterse el juez disciplinada y
hum ildem ente. O bien a la inversa, predom inio de un juzgador que dispone de
facultades relat ivam ente am plias que le perm iten una cierta creación judicial
del derecho (stare decisis) .
En el sistem a de creación judicial, son notorias las m ayores capacidades
del Juez para la resolución de la cont roversia.
El antecedente jur isprudencial, es obligator io sólo en apariencia, ya que
siem pre puede un juez fundam entando adecuadam ente su decisión crear un
" leading case " , que podrá sentar una nueva jur isprudencia. La aplicación
am plia de Fuentes alternat ivas de la ley confirm an lo m ism o ya que los
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requisitos para la costum bre com o fuente del derecho esta que La m ism a sea
"racional" ; cr iter io que da un am plio m argen a la interpretación judicial; con
m ucho m ayor razón la equidad tom ada com o fuente de derecho autónom a.
La presentación de posibilidades ext rem as (gobierno de leyes o gobierno
de jueces) sirve provechosam ente para m arcar etapas histór icas del derecho y
del tem a de la interpretación, que eran justam ente cont rapuestas ent re sí
adem ás, const ituyendo la una reacción de la ot ra, aún alternadam ente.
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La Const itución com o Fuente del Derecho
Frecuentem ente se om ite destacar por los autores en form a expresa esta
fuente jurídica, seguram ente por considerársele dent ro del concepto genérico
de ley.
Debe m arcarse que la super- ley es, m ás que la pr im era fuente, la de
m ayor jerarquía, y aquella por lo m ism o debe atenderse m uchísim o m ás de lo
que hoy se hace corr ientem ente.
El nuevo t ítulo prelim inar del Código Civil español, establece que:
"carecerán de validez las disposiciones que cont radigan a ot ra de rango
superior" estableciendo expresam ente la calidad de fuente jurídica separada a
las disposiciones const itucionales.
A t ravés de la fuente const itucional, a su vez, ot ras fuentes relegadas a
segundo térm ino, com o los pr incipios generales de derecho pasan a pr im er
plano.
Los derechos hum anos, que adem ás de valores básicos de jerarquía
const itucional, son principios generales del derecho, t ienen al am paro de la
fuente const itucional un posición relevante dent ro del panoram a de las fuentes
jurídicas.
El proceso const itucionalista dem ocrát ico ha establecido norm as
expresas que los derechos hum anos establecidos en los textos const itucionales,
no deben interpretarse en form a rest r ict iva e indican expresam ente la
existencia de ot ros derechos no declarados expresamente en los textos
const itucionales.
Es el caso del art . 72 de la Const itución Uruguaya, que dice
expresam ente que la Enum eración de Derechos Deberes y Garant ías no
excluye aquellos que son inherentes a la dignidad hum ana o a la form a
republicana de gobierno..10 .11
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11 Const itución Argent ina de 1853, art ículo 33: "Las declaraciones, derechos y garant ías que
enum era la Const itución no serán entendidos com o negación de ot ros derechos y garant ías no enum erados,
10 Const itución de la República Oriental del Uruguay. Art ículo 72: La enumeración de derechos,
deberes y garant ías hecha por la Const itución, no excluye los ot ros que son inherentes a la personalidad
hum ana o se derivan de la form a republicana de gobierno.
Divorcio en Argentina
El divorcio en la Argent ina no concedía capacidad a los cónyuges
divorciados de cont raer nuevas nupcias. Una m ult iplicidad de uniones
irregulares se habían producido com o consecuencia de esta situación, y las
encuestas de opinión daban, en la Argent ina una m ayoría abrum adora de
opiniones favorables al cam bio de la situación jurídica de los cónyuges
divorciados en el sent ido de restablecer su apt itud nupcial.-
Una pareja de abogados que vivían en situación de concubinato, con una
fam ilia de hecho de varios hijos se presentó solicitando nuevo m at r im onio, el
cual estaba prohibido por una vieja ley de estado civil (art . 64 ley 2393) en
base a que am bos estaban casados y divorciados de anteriores m at r im onios.
Con dos sentencias adversas, apelan a la Suprem a Corte de la Federación
Argent ina, quien por una m ayoría de t res a dos, declara inconst itucionalidad
esta norm a.
El caso t iene la part icular idad que la sentencia judicial declara en form a
expresa la existencia de derechos hum anos im plícitos com o el derecho a la
int im idad. Asim ism o, la sentencia reconoce que situaciones que podían ser
consideradas const itucionales hace un siglo ( la prohibición de nuevo
m atr im onio a los divorciados) , podían devenir inconst itucionales un siglo
después a raíz del cam bio en los valores jurídicos del país y sus ideas básicas
de just icia.
Puede observarse con clar idad, que el docum ento const itucional, si bien
no t rae una teoría de las fuentes, im pone su m ayor jerarquía sobre el t ítulo
prelim inar del Código Civil, en la m edida que t rae disposiciones de am plia
generalidad, y aún, disposiciones im plícitas com o los derechos hum anos del
art . 33 (Const itución Argent ina) o 72 (Const itución . Uruguaya) .
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pero que nacen del pr incipio de la soberanía del pueblo de la form a republicana de Gobierno". 
Problema de la Constitucionalidad de las Leyes
La const itución uruguaya vigente se aparta de sus sim ilares Argent ina y
Norteam ericana, al no conceder a los jueces com unes la facultad de aplicar
directam ente la const itución en aquellos casos de conflicto con la ley.
En caso de conflicto, las partes o el Juez, pueden pedir a la Suprem a
Corte de Just icia la declaración de inconst itucionalidad..12
En las const ituciones citadas, los jueces de prim era instancia pueden
aplicar directam ente las disposiciones const itucionales, sin perjuicio de que en
todos los casos, cuando se t rata este tem a, por vía de aclaración t iene siem pre
la últ im a palabra él m áxim o órgano jur isdiccional.
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12 Art ículo 257 de la Const itución Nacional: A la Suprema Corte de Just icia le compete el
conocim iento y la resolución originaria y exclusiva en la m ateria, y deberá pronunciarse con los requisitos de
las sentencias definit ivas.
Art ículo 258. La declaración de inconst itucionalidad de una ley y la inaplicabilidad de las
disposiciones afectadas por aquella, podrán solicitarse pro todo aquel que se considere lesionado en su
interés directo, personal y legít im o:
1º ) Por vía de acción,que deberá entablar ante la Suprem a Corte de Just icia.
2º ) Por vía de excepción, que podrá oponer en cualquier procedim iento judicial.
El Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedim iento judicial, o el Tr ibunal de lo
Contencioso Adm inist rat ivo, en su caso, también podrá solicitar se oficio la declaración de
inconst itucionalidad de una ley y su inaplicabilidad antes de dictar resolución.
En este caso, y en el previsto por el num eral 2º , se suspenderán los procedim ientos, elevándose las
actuaciones a la Suprem a Corte de Just icia.
La Ley como Fuente del Derecho
Antecedentes Históricos
En la sociedad prim it iva, el surgim iento de la ley com o fuente de
derecho aparece en una etapa relat ivam ente tardía de la evolución social.
Existen una serie de ideales jurídicos o ideas de lo correcto, con respuestas
sociales ante lo que se consideran agresiones al grupo, las cuales son aplicadas
generalm ente por órganos que después van a evolucionar com o jur isdicciones
religiosas y que vendrían a ser el equivalente de la m oderna jur isprudencia.
En este entorno, surge un caudillo o líder que desarrolla funciones de
m ando en caso de guerra, que después va a evolucionar, en algún t ipo de
jefatura de estado, y llegada la escritura, en la ley com o fuente de derecho.
En algún m om ento de la evolución de las inst ituciones jurídicas, la
jur isprudencia y la ley representan el derecho y la fuerza.
La evolución del estado absolut ista, representa de alguna form a el
crecim iento de la fuerza a expensas del derecho. 
Es part icularm ente significat iva la evolución en el período histór ico
Rom ano. Com o en todas las sociedades prim it ivas y m odernas, en Rom a, la
ley fue una im portante fuente de derecho.
Pero Rom a tuvo la part icular idad de evolucionar como una de las
potencias m as cent ralizadas del globo, y de hecho, la única que tuvo la
capacidad de unir a todo el m undo conocido de su época bajo la égida de un
poder im perial de incalculables dim ensiones.
Es en Rom a, donde la ley com ienza a desplazar totalm ente al derecho,
bajo la ficción de que el derecho no existe sino está legislado, y por tanto la
legislación es la única fuente del derecho.
 Adriano13 representa una etapa im portante en la evolución com enzada
desde el I m perio, en la cual se cent raliza en el Emperador todas las funciones
del Estado Rom ano, el que com ienza su rápido ascenso para convert irse en la
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13 Emperador desde 117 a 138. Tuvo fama de gobernante capaz. En lo polít ico se caracter izó por
representar el punto álgido en las relaciones con el pueblo judío, a quien persiguió tenazm ente, provocando
incluso la rebelión judía de los años 132-135.
potencia m as despót ica y cent ralizada que exist ió en todos los t iem pos de la
histor ia occidental.
El consejo im perial (consilium principis) , que bajo Augusto era una
sim ple reunión de am igos, se convierte en un organism o burocrát ico estable y
altam ente tecnificado, integrado por expertos en derecho y encargado de
funciones bien determ inadas, com o las respuestas ( rescriptos) a las consultas
dir igidas al em perador sobre la interpretación del derecho vigente. A part ir de
Adriano, ent re cuyos asesores hay jur istas ilust res com o Publio Juvencio Celso
(de la escuela proculeyana) y Salvio Juliano (de la escuela sabinianna) , los
jur istas m as im portantes son funcionarios im periales.- Adriano no solo tecnifica
la adm inist ración im perial sino concent ra en el em perador la producción del
derecho. Es el pr im er em perador en em it ir rescriptos, form a principal de la
labor im perial de creación jurídica hasta que Constant ino asum e directam ente
la facultad legislat iva. A part ir de Adriano, los acuerdos del senado
(senadoconsultos) se convierten en sim ple form a cuya sustancia es la
proposición (orat io) del em perador, aprobada autom át icam ente por el cuerpo.
Y, com o hem os dicho, Adriano burocrat iza a su servicio la jur isprudencia y seca
adem ás una fuente im portante del derecho al ordenar a Salvio Juliano la
redacción definit iva de los edictos pretor ios y edilicio (Edicto Perpetuo) .
El resultado de esta evolución es la invasión por la ley a las dem ás
fuentes del derecho, y la expectat iva de una solución estatal legislat iva a cada
conflicto de intereses.
Este estado de cosas influyó en form a decisiva en el exceso de
cent ralización que en definit iva provocó la decadencia del I m perio Rom ano de
occidente y su posterior desaparición y sust itución por ot ro derecho
radicalm ente dist into.
En 1454, Carlos VI I , m ediante la ordenanza de Mont il les Tours, dispuso
que las costum bres francesas fueran oficialm ente redactadas por escrito. La
ordenanza fue observada negligentem ente. Al producirse la revolución todavía
no se había dado term ino al t rabajo.
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Desde la ideología, la influencia del derecho rom ano de la época del
Digesto, y una cierta desconfianza hacia la m agist ratura, im pulsaron un
proceso de creciente at rofia de la costum bre com o fuente de derecho.
Desde las raíces m ism as de la sociedad, se respondía a una tendencia de
la sociedad francesa iniciada siglos antes hacia la cent ralización del poder, y
sobre todo hacia el valor que representaba la seguridad jurídica.
La redacción de las costum bres por escrito va ser la base de la
Codificación, de allí la certeza de la frase de Spencer sobre que " la ley, es una
form a cr istalizada de la costum bre".
La revolución francesa ve con sim pat ía la creciente recuperación de la
ley com o fuente hegem ónica del derecho, y en base a ello, surge la
Codificación, de am plia repercusión en Am érica Lat ina y en el m undo.
Surge una reacción inesperada a este m ovim iento, en la escuela
histór ica del derecho, representada por varios jur istas alem anes y
principalm ente por Savigny.
El histor icism o t rata de jerarquizar a la costum bre com o la única y
verdadera fuente del derecho, de la que todas las dem ás ext raen vida y
significado. El histor icism o pretende sust ituir el culto por la ley y por la razón
escrita, por el reconocim iento de la costum bre com o expresión viva de la
conciencia jurídica popular.
Posteriorm ente, la escuela histór ica ent ró en una grave cr isis de sus
supuestos. Fue duram ente cr it icada, no por su posición en el tem a de las
fuentes sino por sus supuestos filosóficos e históricos, y por hacer depender
sus ponencias cient íficas de sus presupuestos polít icos principalm ente en
cont ra de la revolución francesa.
El histor icism o degenera en definit iva en una apología del derecho de
determ inadas épocas histór icas, a los cuales se cr istaliza y se estudia con un
criter io exegét ico y apologét ico m as que cient ífico..14
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14 El Histor icism o pasa a ser fuertem ente cr it icado por el m ovim iento realista norteam ericano. Los
histor icistas desarrollaron un fuerte fet ichism o por los textos del corpus Juris, y la Histor ia del Derecho pasa
a ser m as que una herram ienta de cam bio, un inst rumento en cont ra del cambio. Y , así, la Escuela Histór ica
llegó a convert irse en una especie de m useo de ant igüedades, al decir de Roscoe Pound. 
La creciente pr im acía de la ley y los ent ram ados legislat ivos
preestablecidos y codificados, deberán esperar al fin de la segunda guerra
m undial para encont rar su lím ite lógico de crecim iento, y con la cr isis de los
posit iv ism o jurídicos y el ascenso del jusnaturalism o, se elabora una teoría m as
proporcionada y equilibrada sobre las fuentes jurídicas.
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Sistemas Contemporáneos
La Ley es una im portante fuente de derecho en todos los sistem as
jurídicos del m undo.
I ncluso los países anglosajones que t ienen im portantes áreas de derecho
consuetudinarioy jur isprudencial, existen áreas de derecho estatutar io
( legislat ivo) que t ienen gran im portancia, tales com o el derecho adm inist rat ivo
por ejem plo.
Persisten sin em bargo grandes diferencias en las dist intas culturas
jurídicas sobre el alcance del stare legibus.15 y del stare decisis16. Estas
diferencias, m as que de derecho posit ivo, son de culturas jurídicas que
persisten en base a la educación.
Desde el punto de vista del derecho posit ivo, r ige el const itucionalism o
dem ocrát ico que se im puso en el m undo, cuyo m ensaje pr incipal es la vigencia
de la igualdad dem ocrát ica, de los derechos hum anos que lim itan el poder del
estado, de la vigencia de los pr incipios const itucionales vigilados a t ravés de
una m arcada suprem acía judicial. Nadie va a encont rar en las const ituciones,
ni siquiera de los sistem as jurídicos m as est r ictos defensores del legalism o ni
una sola disposición que insinúe que los problem as hum anos deberán ser
resueltos en form a exclusiva a t ravés de un ent ram ado legal preestablecido.
Esa idea, es una idea cultural proveniente de las culturas jurídicas existentes
previas a la instauración de los gobiernos dem ocrát icos.17
En el derecho cont inental m oderno y en el lat inoam ericano, las
com pilaciones son relat ivam ente breves (ent re 1.000 y 3.000 art ículos) que
cubren am plias ram as del derecho: Códigos Civil Comercial, Procesal, Penal,
etc.
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17 Sobre la influencia del Const itucionalismo Democrát ico y función unificadora y determ inadora del
fenóm eno Am ericano, tanto del sur com o del norte, ver: Barker, Robert . Doscientos años de
const itucionalismo en las Américas. Revista Uruguaya de Derecho Const itucional y Polít ico . Tomo 4,
Nº 19-20. Junio-Set iem bre 1987. Doct r ina.
16 Estése a lo decidido.
15 Estése a lo legislado
Se señala no obstante, un creciente casuism o en la técnica legislat iva, y
gran crecim iento en extensión de las disposiciones, así com o la penalización y
generalización de las conductas com prendidas..18
Todo ello puede at r ibuirse seguram ente a una creciente cent ralización de
la autoridad que parece ser com ún tanto a los autoritar ism os com o a las
dem ocracias y que fundam entalm ente afecta a las naciones del tercer m undo,
ya que las naciones m ás desarrolladas, parecen estar arbit rando m edidas
cont ra el m ism o.
En el Com m on Law, la ley es interpretada en form a rest r ict iva. La norm a
legislat iva es la excepción y en tanto no m odifique expresam ente la
jur isprudencia adm it ida, no lo m odifica.
Dice Gotheil19 : Pero donde m ás claram ente se m uest ra la diferencia
(ent re el Com m on Law y el Civil Law) es en la t radicional idea del Com m on
Law, según la cual la ley nada significa hasta que un juez la ut iliza com o fuente
y la const ruye. Los jur istas adoptan frente al texto legal una act itud de duda
parecida a la que corresponde ante un leading case todavía no const ruido.
Com o consecuencia de esta m anera de entender la ley, la jur isprudencia cubre
rápidam ente la norm a legislat iva y ésta es sólo un punto de referencia
originario respecto de los casos judiciales, que alcanzan un verdadero papel de
fuentes de derecho en el punto.
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19 Got theil, Hugo. Com m on Law y Civil Law. Abeledo-Perrot . Buenos Aires. 1960 
18 Ver Marco Aurelio Risolía. Grandeza y Desprest igio de la Ley.
Las Lagunas de la Ley
La expectativa de que solo la fuente legislativa puede
resolver los problemas jurídicos proviene principalmente de los países con
tradición jurídica latina, y esto llega al punto, que cuando aparece un caso que
de alguna forma no está previsto en una ley, se dice, o alguien dice que está
frente a una laguna, significando con eso que se está frente a una patología
jurídica.
Esta actitud generalmente no responde tanto a
disposiciones de derecho positivo, como a tradiciones educativas en el área
jurídica. que simplifican el tema de las fuentes y renuncian a una aplicación
equilibrada e integradora en el tema de las fuentes jerarquizando las múltiples
fuentes dentro del área de sus posibilidades reales, y compatibilizándolas con
las perentorias demandas que la sociedad moderna está exigiendo de los
equipos de producción jurídica.
Cuando se examina desde este punto de vista, desde luego
que la ley no puede tener lagunas, porque están las otras fuentes de los
principios generales del derecho y la constitución, y aún la equidad, la
costumbre y la jurisprudencia, si hubiere lugar para ellos.
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Tendencias de Futuro
La posibilidad de una síntesis integradora de situaciones
intermedias, combinadas, flexibles, ausentes de monismo, parecen aún lejanas
en América Latina.
Si bien la distancia entre el Civil Law, y el Common Law, en
materia de fuentes de derecho es enorme, y se deriva en el fondo de
concepciones diferentes de la sociedad sobre los valores de justicia y
seguridad, la tendencia actual es hacia un progresivo acercamiento.
Los norteamericanos acostumbran a elaborar códigos
pequeños y ampliamente difundidos que han recibido sanción legislativa en
algunos Estados, y en otros se aplican por la jurisprudencia. Es significativa en
este sentido la tarea del American Law Institute..20
Países típicamente continentales como Alemania y España,
están haciendo a su vez, un uso mas equilibrado de las fuentes jurídicas,
tomando distancia adecuada de la legislación. Un ejemplo adecuado podrían ser
las palabras de uno de los juristas mas destacados en España, sobre el tema de
las fuentes del derecho: 
 "La Sociedad actual..., como un resultado de la experiencia
histórica inmediata, ha comenzado a ver en la ley algo en si mismo neutro, que
no sólo no incluye en su seno necesariamente la justicia y la libertad sino que
con la misma naturalidad puede convertirse en las más fuerte y formidable
amenaza para la libertad, incluso en una forma de organización de lo
antijurídico, o hasta en un instrumento para la perversión de lo jurídico.".21
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21 García de Ent rerría en su m em oria para opositar a la Cátedra de Derecho Adm inist rat ivo que
obtuvo.
20 Debe tenerse en cuenta que aún los t ím idos intentos de com pilaciones norm alm ente efectuadas por
los Colegios de Abogados (no por las legislaturas) provocaron serias oposiciones: así Félix Cohen, en El
Método Funcional en el Derecho:
Pienso que la era de los jur istas clásicos ha term inado. El "Restatement of the Law" confeccionado
por el American Law I nst itute es el últ im o estertor de una t radición que muere. Los mas inteligentes ent re
nuest ros jóvenes profesores y estudiantes de Derecho no t ienen interés en "reform ular" los dogm as de la
teología jurídica. Habrá en el futuro, por supuesto, im itadores y cont inuadores de los jur istas clásicos. pero
pienso que los pensadores jurídicos del futuro realmente creadores no se dedicarán, a la manera de Williston,
Wigm ore y sus colegas, a la taxonom ía de los conceptos jurídicos y a la explicación sistemát ica de pr incipios
de " just icia" y " razón", apoyas en casos correctos". El pensam iento jurídico creador m irará m ás y m ás por
det rás del sim ét r ico despliego de casos "correctos" en busca de los hechos efect ivos de la conducta judicial;
hará uso intensivo de los métodos estadíst icos para la descripción cient ífica y la predicción de la conducta
judicial; se esforzará m as y m as por t razar el m apa de las fuentes ocultas de la decisión judicial y por pesar
las fuerzas sociales representadas en la m agist ratura.
Derecho Positivo Uruguayo
El alcance de la legislación com o fuente del derecho surge del art ículo 16
del Código Civil, norm a que ha dado lugar a diversas cont iendas
interpretat ivas.
En prim er lugar, debe tenerse en cuenta que este art ículo no está solo,
sino que se encuentra dent ro de un panoram a const itucional que establece una
clara suprem acía de la const itución, y de los pr incipios generales del derecho
reconocidos expresam ente por la m ism a, e incluso tácitam ente com o surge del
art . 72 de la Carta Magna.
En segundo lugar, debe tenerse presente que nuevas fuentes van
surgiendo a t ravés de la propia legislación com o la equidad expresam ente
adm it ida por el Código General del Proceso para los casos establecidos.
En tercer lugar, debe tenerse presente un am plio cam po de aplicación
de la costum bre int roducida por la propia legislación, y tam bién a t ravés de los
principios const itucionales indicados en el num ero uno.
Y en cuarto lugar, debe tenerse presente el propio texto del fam oso
art ículo 16:
Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras
ni por el espír itu de la ley de la m ateria, se acudirá a los fundam entos de las
leyes análogas ; y si todavía subsist iere la duda, se ocurr irá a los pr incipios
generales de derecho y a las doct r inas m ás recibidas, consideradas las
circunstancias del caso.
El propio art ículo 16 establece una panoplia de fuentes y soluciones:
"consideradas las circunstancias del caso".
Página 34 
Fuentes del Derecho
Carlos Aparicio
La Costumbre como Fuente del Derecho
La costum bre es un m odo de conducta o uso reiterado que se convierte
en obligator io por este solo hecho.
La hum anidad en sus prim eros m ilenios de existencia no conoció ot ra
posibilidad organizat iva que esta peculiar capacidad del ser hum ano
consistente en su tendencia a la reiteración en la conducta.
Las norm as consuetudinarias aparecen respaldadas por un conjunto de
sanciones difusas que van desde el r idículo, la expulsión del grupo y hasta la
pena de m uerte.
Dice Alf Ross: " Es evidente que el poder judicial precede siem pre al
legislador" .
La existencia de un grupo de personas que pretenden m onopolizar el uso
de la fuerza, es el antecedente necesario de la Ley.
El surgim iento de la ley com o fuente de derecho plantea problem as que
norm alm ente contesta la sociología y la filosofía del derecho. En la sociedad
ant igua, la costum bre es la fuente natural y obvia.
En una sociedad que no ha ent rado a com pilar las costum bres, el
enfrentam iento ent re la ley y la costum bre es una versión del enfrentam iento
ent re la fuerza y el derecho. Cuando la tensión es grande, la ley queda
fácilm ente com o let ra m uerta.
En La Dem ocracia en Am érica, Tocqueville expresa: "Las Leyes son
siem pre vacilantes cuando no se apoyan en las costum bres. Las costum bres
son el único poder resistente y durable en un pueblo."
Las prim eras tendencias a com pilar las costum bres en libros de derecho
a los que se le otorga respeto gubernam ental, const ituyen el inicio del
posit iv ism o jurídico.
Página 35 
Fuentes del Derecho
Carlos Aparicio
Los jur istas rom anos de la época clásica tenían una idea m uy clara de
esto.
Es fam osa la definición de Paulo sobre norm a jurídica, que dice: "La
norm a es la que brevem ente describe lo que las cosas son. El derecho no se
ext rae de la norm a, sino de lo que el derecho es, se hace la norm a. Por
consiguiente, por la norm a se t rasm ite una breve noción de las cosas."
(Digesto 50, 17, 1) .
Esa definición de Paulo es una definición netam ente realista, que ve en
la norm a una breve descripción de un fenóm eno m as profundo, donde hay que
buscar la sustancia del derecho.
En ot ra época y lugar, Santo Tom as había expresado: "de ahí que la ley
no sea el Derecho m ism o, propiam ente hablando, sino cierta razón del
derecho". (Sum a cont ra gent iles, I I I , 115) .
A m edida que se perfecciona y difunde el uso de la escritura en la
sociedad se facilita el proceso de legislación en tem as jurídicos.
Las causas que se pueden señalar son básicam ente dos: la pr im era, una
difusión del valor de las seguridad jurídica, en base a la m ayor precisión de la
ley, y su m ayor capacidad de divulgación y conocim iento de los afectados; en
segundo lugar, una creciente cent ralización del poder del estado.
En Europa, recién después de la segunda guerra m undial, a t ravés de la
Sociología del Derecho, se revalor iza la im portancia de la costum bre.
Dice Levy Bruhl, en su obra sociología del derecho: "Para el sociólogo,
por el cont rar io, las fuentes form ales del derecho, establecidas por los jur istas
no son sino las variedades de una sola y única fuente: la voluntad del grupo
social. Adem ás, nosot ros nos alejam os de la teoría corr iente desde que dam os
gran im portancia a la costum bre, por la que com enzarem os nuest ro estudio."22
Página 36 
Fuentes del Derecho
Carlos Aparicio
22 Levy Bruhl. Sociología del Derecho. Pag. 20
Requisitos Exigidos a la Costumbre para Valer como Fuente
Jurídica
Para los países en que la costum bre es recibida, la costum bre debe tener
los siguientes requisitos: 23
⋅1) Ser "Inmemorial";
⋅2) Haber sido acatada continuamente;
⋅3) Haber sido ejercida en forma pacífica y nec clam nec precario;
⋅4) Haber sido sustentado por la opinio necessitatis,
⋅5) Ser cierta; y
⋅6) Ser razonable, lo que implica entre otras cosas que tiene que ser
compatible con los principios fundamentales de la jurisprudencia y del
derecho legislado.
Estos requisitos son objeto de prueba común a diferencia del derecho
legislado, que no es necesario probarlo ante los tribunales.
Com o se observará, la recepción de la costum bre como fuente de
derecho, deja un am plio m argen de discrecionalidad judicial aún m ayor que las
tendencias m ás audaces en m aterias de interpretación de la ley, en especial los
puntos 5 y 6, de la tabla citada. Esto flexibiliza el sistem a jurídica y am plía
notoriam ente los poderes de decisión del Juez.
La costum bre, la const itución y los pr incipios generales del derecho
pueden ser catalogadas en este sent ido com o fuentes flexibilizadoras del
sistem a jurídica, m ient ras que la ley y la jur isprudencia, t ienden a hacerlo m as
rígido.
Página 37 
Fuentes del Derecho
Carlos Aparicio
23 Cf. Ross, Alf. Sobre el Derecho y la Just icia
Un caso en América Latina
Sirvinacuy
En Perú, se ha señalado el conflicto creado ent re el Código Civil y una
inst itución prem atr im onial llam ada Sirvinacuy que se rem onta a la época del
I ncanato, y subsiste aún en nuest ros días.
El Sirvinacuy o t inkunakuspa es una inst itución prem atr im onial, tan
profundam ente arraigada en las costum bres aborígenes que ha logrado
sobrevivir al cataclism o de la conquista y a los 3 siglos de coloniaje
m anteniendo, y aún robusteciendo sus signos en nuest ra vida republicana.
Jurídicam ente se define com o "un com prom iso ent re el pretendiente y el
padre de la futura, quien cont rae la obligación de recibir a su hija con prole y
todo y de devolver al pretendiente los regalos recibidos o su equivalente en
dinero o en t rabajo, si el enlace no llega a form alizarse o adquir ir carácter
duradero.24
Socialm ente se basa en la necesidad de un previo conocim iento ínt im o y
com pleto, sin reserva alguna, ni aún de índole biológica, para const ituir
después de esta experiencia, y siem pre que ella tuviere éxito, un hogar estable
y feliz. Com probación de sus hondas raigam bres a t ravés de nuest ras dist intas
épocas prehistór icas, sobrevive hasta ahora el "Sirvinacuy" en las com unidades
aborígenes y se pract ica en toda la región andina del Perú, y en algunos
sectores de la costa, con las m odificaciones im puestas por la influencia del
m edio geográfico y de los factores económ ico sociales.
El am or ent re los indios se inicia, generalm ente, en las épocas de las
siem bras o de las cosechas. La invitación a tom ar chica en alguna fiesta, hecha
por el hom bre y aceptada por la m ujer, m arca el pr incipio de la acción de
am arse. Cuando el indio está resuelto a pedir la en "Sirvinacuy" se dir ige, en
com pañía de algún m iem bro de su fam ilia,a la casa de los padres de su
elegida portando una serie de aguinaldos (vest idos para la novia, coca,
cigarr illos, chicha, aguardiente, cuises asados, viandas, etc.) que const ituyen el
Página 38 
Fuentes del Derecho
Carlos Aparicio
24 R. Maclean y Estenós; Revista Mexicana de Sociología, Vol 3, Nº 1. 
"yaicupakuy", índice de la posición económ ica del pretendiente. Si el padre de
la elegida acepta el regalo se or igina una fiesta que culm ina con la em briaguez
de los concurrentes y en m edio de la cual el indio se lleva a su casa a la novia,
sim ulando un rapto e iniciando así el periodo de la prueba m at r im onial, cuya
duración varía de 3 m eses a varios años, según las costum bres regionales y en
el que la m ujer t iene que dem ost rar su capacidad tej iendo, hilando, haciendo
ponchos o alfor jas, cocinando o ayudando al hom bre en sus faenas agrícolas.
Term inado el período de prueba, si el indio está convencido de las apt itudes de
la m ujer, cont rae m at r im onio con ella, solicitando el apoyo del "ayllu" , y de sus
am igos. En caso cont rar io procede a la separación, devolviéndola entonces a
sus padres, junto con los hijos que haya tenido durante la prueba. Ninguna
sanción social cae sobre la m ujer devuelta, quien por el cont rar io, después de
algún t iem po cont rae generalm ente nuevo m at r im onio, ya m ejor preparada.
Así, frente a las regulaciones del m at r im onio legislado en el Código Civil
peruano, com o frente a ciertas norm as del Código Penal, el "sirvinacuy"
expresa un orden diferente que exige al sociólogo jurídico una atención m ás
profunda, a fin de ajustar lo a las prescripciones norm at ivas, y
recíprocam ente." .
Página 39 
Fuentes del Derecho
Carlos Aparicio
Nuevas Tendencias del Derecho en América Latina
El caso del sirvinacuy no es un hecho aislado.
En Am érica Lat ina, se calcula una población indígena de 50 m illones de
habitantes con costum bres m uy diferentes ent re sí.
Cabe expresar que en la m ism a área del incanato, existe desde la época
previa a la conquista la pena de m uerte para el delito de violación.
En caso de ejecución de un violador, los autores son responsables ante
la Codificación del delito de hom icidio m uy especialm ente agravado, cuando en
realidad están actuando en cum plim iento de una t radición jurídica verbal.
El derecho codificado puede estar actuando entonces com o un elem ento
de irr itación social, en lugar del lugar pacificador y productor de orden que se
le supone t iene que adoptar. 25
En los hechos, han sido dictada norm as sobre com unidades indígenas en
Guatem ala, que recibe especialm ente la costum bre com o fuente del derecho, y
existen proyectos en Bolivia en el m ism o sent ido.
No solam ente se adm ite la costum bre com o fuente del derecho, sino que
adem ás se aplica por t r ibunales indígenas locales integrados con part icipación
popular.
Solam ente se aplican estas norm as para conflictos internos de la
com unidad. Si un m iem bro de la com unidad t iene un conflicto con ot ro
ciudadano, y aún con ot ro m iem bro de ot ra com unidad indígena, se aplica el
derecho general.
Juicio Crítico sobre la Costumbre
La principal ventaja del derecho legislado, es la certeza y la facilidad de
su conocim iento a todos los interesados.
Página 40 
Fuentes del Derecho
Carlos Aparicio
25 No debe buscarse tan lejos este t ipo de r igideces. La lectura de la obra literar ia de Javier de Viana
y en especial un cuento Just icia Humana, que aparece en el libro Leña Seca, presenta un caso sim ilar en el
Uruguay del siglo pasado.
No obstante, la certeza jurídica que ofrece el derecho posit ivo, ha
dism inuido ante su notoria com plicación.
Asim ism o, la costum bre, con los requisitos señalados, t iene un am plio
grado de certeza y predecibilidad .
Una notoria ventaja de la legislación es la capacidad de cam bio social,
posible por el m ero hecho de redacción de una nueva ley o código .
Frente a esto, se presenta la dificultad de internalización de las
conductas de la ley, m uy fácil en la costum bre. La internalización de las
norm as de conducta es sum am ente im portante en una región que com o
Am érica Lat ina se encuent ra afectada por situaciones de anom ia relat ivam ente
extendida a im portantes grupos regionales y económ icos en diversos grados y
varios grados de violencia polít ica y civil.
La pr incipal ventaja de la costum bre, es la capacidad de m anejar
situaciones diferentes con cr iter ios diferentes, según norm as internalizadas
propias de cada grupo.
Las sociedades post indust r iales superdesarrolladas, han ent rado en una
etapa de diversificación de conductas y valores que se desea preservar y aún
desarrollar.
La m asificación de conductas y act itudes, no es ni debe ser objet ivo de
las dem ocracias m aduras cuyos fundam entos sean sólidos.
En Am érica Lat ina, se siguió la escuela posit iv ista a ult ranza, aún
después de su decadencia en Europa.
Deben señalarse com o causas principales, las t radiciones jurídicas del
I m perio Español y el deseo de im poner conductas y valores a sectores am plios
de población.
Son norm as, valores y hechos, que poseyendo legit im idad, se oponen
frecuentem ente a práct icas, norm as, valores y hechos regist rados en el
derecho posit ivo.
Ya dejam os señalado antes que en Am érica Lat ina, el posit iv ism o
jurídico, llevado a ult ranza, dejó poco espacio a la costum bre com o fuente de
derecho.
Página 41 
Fuentes del Derecho
Carlos Aparicio
El Código Civil colom biano, const ituye una excepción. Dice: " la
costum bre, siendo general y conform e con la m oral cr ist iana, const ituye
derecho, a falta de legislación posit iva." .
El reciente reconocimiento del derecho indígena y la costumbre
como fuente jurídica.
En la década de 1990, se int rodujo en dist intos estados la costum bre
com o fuente del derecho, incluso m ediante expreso reconocim iento
const itucional.
Part icularm ente en los países andinos, com enzando con la const itución
de Colom bia de 1991, la Const itución de Perú de 1093, de Bolivia de 1º 994, de
Ecuador, y m as recientem ente de Venezuela. Tam bién se ha int roducido
m odificaciones al derecho m exicano, y se encuent ra en una agenda próxim a
reform ar la const itución en el sent ido indicado por los países citados
precedentem ente.
A cont inuación t ranscribim os un cuadro com parat ivo ent re los dist intos
enfoques de reform as, que se incluye en este t rabajo con perm iso de la autora 
RAQUEL YRI GOYEN FAJARDO, de la Fundación Myrna Mack 26 .
Página 42 
Fuentes del Derecho
Carlos Aparicio
26 Pautas de coordinación ent re el derecho indígena y el derecho estatal. Guatem ala
Cuadro comparativo del Reconocimiento del Derecho
Indígena en los Países Andinos
Art. 191: El ejercicio de la potestad
judicial corresponde a los órganos de la
Función Judicial. Se establecerá la
unidad jurisdiccional.
De acuerdo con la ley habrá jueces de
paz, encargados de resolver en equidad
conflictos individuales, comunitarios o
vecinales.
Se reconocerán el arbitraje, la
mediación y otros procedimientos
alternativos para la resolución de
conflictos, con sujeción a la ley.
Las autoridades de los pueblos
indígenas ejercerán funciones de
justicia, aplicando normas y
procedimientos propios para la solución
de conflictos internos de conformidad
con sus costumbres o derecho
consuetudinario, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y las leyes.
La ley hará compatibles aquellas
funciones con las del sistema judicial
nacional.j
Art. 171: Se
reconocen,
respetan y
protegen en el
marco de la ley los
derechos sociales,
económicos y
culturales de los
pueblos indígenas
que habitan en el
territorio nacional
y especialmente los
relativos a sus
tierras
comunitarias de
origen,
garantizando los
usos y
aprovechamiento
sostenible de sus
recursos naturales,
a su identidad,
valores, lenguas,
costumbres e
instituciones.
Art. 149: Las
autoridades de las
ComunidadesCampesinas y
Nativas con el
apoyo de las
Rondas Campesinas,
pueden ejercer las
funciones
jurisdiccionales
dentro de su
ámbito territorial
de conformidad con
el derecho
consuetudinario
siempre que no
violen los derechos
fundamentales de
la persona. La ley
establece las
formas de
coordinación de
dicha jurisdicción
especial con los
Juzgados de Paz y
con las demás
Art. 246: Las
autoridades de los
pueblos indígenas
podrán ejercer
funciones
jurisdiccionales
dentro de su ámbito
territorial, de
conformidad con sus
propias normas y
procedimientos,
siempre que no sean
contrarios a la
Constitución y leyes
de la República. La
ley establecerá las
formas de
coordinación de esta
jurisdicción especial
con el sistema
jurídico nacional.
Art. 8, 2: Dichos
pueblos deberán
tener el derecho
de conservar sus
costumbres e
instituciones
propias siempre
que éstas no sean
incompatibles con
los derechos
fundamentales
definidos por el
sistema jurídico
nacional ni con los
derechos humanos
internacionalmente
reconocidos.
Siempre que sea
necesario, deberán
establecerse
procedimientos
para solucionar los
conflictos que
puedan surgir en la
aplicación de este
principio.
2.
Texto de
Reconocimient
o de 
a) la
Jurisdicción
Indígena y 
b) el Derecho
Indígena o
Consuetudinar
io
Art. 1. El Ecuador es un estado social de
derecho, soberano, unitario,
independiente, democrático,
pluricultural y multiétnico. Su gobierno
es republicano, presidencial, electivo,
representativo, responsable,
alternativo, participativo y de
administración descentralizada.
La soberanía radica en el pueblo, cuya
voluntad es la base de la autoridad, que
ejerce a través de los órganos del
poder público y de los medios
democráticos previstos en esta
Constitución.
El Estado respeta y estimula el
desarrollo de todas las lenguas de los
ecuatorianos. El castellano es el idioma
oficial. El quichua, el shuar y los demás
idiomas ancestrales son de uso oficial
para los pueblos indígenas, en los
términos que fija la ley. 
La bandera, el escudo y el himno
establecidos por la ley son símbolos de
la patria.
Art. 1: Bolivia,
libre,
independiente,
soberana,
multiétnica y
pluricultural,
constituida en
República unitaria,
adopta para su
gobierno la forma
democrática
representativa,
fundada en la
solidaridad de
todos los
bolivianos.
Art.2: Toda
persona tiene
derecho,
inc. 19: A su
identidad étnica y
cultural. El estado
reconoce y protege
la pluralidad étnica
y cultural de la
nación.
Art. 7: El estado
reconoce y protege
la diversidad étnica
y cultural de la
nación colombiana.
- Reconociendo las
aspiraciones de 
esos pueblos a
asumir el control
de sus propias
instituciones y
formas de vida y de
su desarrollo
económico y a
mantener y
fortalecer sus
identidades,
lenguas, religiones,
dentro del marco
de los Estados en
que viven., etc.
1.
FUNDAMENT
O:
Estado
reconoce
Pluriculturalid
ad de la
Nación o se
define como
tal.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA
REPÚBLICA DE ECUADOR
REFORMAS A LA
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA
REPÚBLICA DE
BOLIVIA DE 1994
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA
REPÚBLICA DEL 
PERÚ DE 1993
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA
REPÚBLICA DE 
COLOMBIA DE 1991
CONVENIO 169
0IT
PUNTOS DE COMPARACIÓN
CUADRO COMPARATI VO DEL RECONOCI MI ENTO DEL DERECHO
I NDÍ GENA EN LOS PAÍ SES ANDI NOS 
Página 43 
Fuentes del Derecho
Carlos Aparicio
- Potestad de ejercer funciones de
justicia, 
- aplicación de normas y procedimientos
propios
- aplicación de costumbres o derecho
consuetudinario.
- Potestad de
ejercer función de
administración y
aplicación de
normas propias,
- sus costumbres y
procedimientos.
- Potestad de
ejercer funciones
jurisdiccionales
- y de aplicar su
derecho
consuetudinario.
- Potestad de
ejercer funciones
jurisdiccionales
-y de aplicar su
propias normas y
procedimientos.
1. Derecho de
conservar
costumbres e
instituciones
propias.
2. Derecho al
respeto de sus
4.
Derecho
Subjetivo
Pluriculturalidad y Multietnicidad:
autodefinición del Estado.
Pluriculturalidad:
Autodefinición de
la República de
Bolivia.
Pluralidad étnica y 
cultural de la
Nación:
1. Reconocimiento,
y 
2. Protección por el
Estado.
Diversidad étnico
cultural de la
Nación:
1. Reconocimiento, y
2. Respeto por el
Estado.
1. Respeto del
derecho de
conservar sus
costumbres e
instituciones (art.
8,2).
2. Respeto de los
métodos propios de
control penal de los
PI (art.9,1).
3. Establecimiento
de mecanismo para
solucionar
conflictos entre DC
y DH.
3.
Acción Estatal
Promovida
sobre la
Pluriculturalid
ad
El estado reconoce
la personalidad
jurídica de las
comunidades
indígenas y
campesinas y de las
asociaciones y
sindicatos
campesinos.
Las autoridades
naturales de las
comunidades
indígenas y
campesinas podrán
ejercer función de
administración y
aplicación de
normas propias
como solución
alternativa de los
conflictos, en
conformidad a sus
costumbres y
procedimientos
siempre que no
sean contrarios a
esta Constitución y
las leyes. La ley
compatibilizará
estas funciones con
las atribuciones de
los poderes del
estado.‚
instancias del
Poder Judicial.
Art.9,1: En la
medida que ello sea
compatible con el
sistema jurídico
nacional y con los
derechos humanos
internacionalmente
reconocidos,
deberán
respetarse los
métodos a los que
los pueblos
interesados
recurren
tradicionalmente
para la represión
de los delitos
cometidos por sus
miembros.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA
REPÚBLICA DE ECUADOR
REFORMAS A LA
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA
REPÚBLICA DE
BOLIVIA DE 1994
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA
REPÚBLICA DEL 
PERÚ DE 1993
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA
REPÚBLICA DE 
COLOMBIA DE 1991
CONVENIO 169
0IT
PUNTOS DE COMPARACIÓN
CUADRO COMPARATI VO DEL RECONOCI MI ENTO DEL DERECHO
I NDÍ GENA EN LOS PAÍ SES ANDI NOS 
Página 44 
Fuentes del Derecho
Carlos Aparicio
9. 
Todas, no se limita.Todas, no se limita.Todas, no se limita.Todas las materias,
no se limita.
1. Todas, no se
limita.
2. Inclusive la
materia penal:
represión de
delitos cometidos
por sus miembros.
8.
Competencia
Material
No se indica, pero se habla de
conflictos internos (no se sabe si es por
la materia, los sujetos o el territorio).
Dentro de su
ámbito territorial:
ámbito territorial
de las comunidades
indígenas y
campesinas.
Dentro de su
ámbito territorial:
ámbito territorial
de las comunidades
campesinas, nativas
y rondas
campesinas.
Dentro de su ámbito
territorial:
ámbito territorial de
los pueblos
indígenas.
No se menciona
expresamente.
7. 
Competencia
Territorial
Pueblos Indígenas.1. Comunidades
Indígenas,
2. Comunidades
campesinas.
3. Por la
ratificación del
Convenio 169 OIT,
también:
Pueblos Indígenas.
1. Comunidades
Campesinas,
2. Comunidades
Nativas,
3. Rondas
Campesinas.
4. Por la
ratificación del
Convenio 169 OIT,
también:
Pueblos Indígenas.
1. Pueblos Indígenas.1. Pueblos
Indígenas en países
independientes.
2. Pueblos Tribales.
6. 
Titular del
derecho
(Sujeto
Beneficiario
del
reconocimient
o).
1. Derecho Consuetudinario, normas,
costumbres y procedimientos propios.
2. Autoridades de los pueblos indígenas.
3. Funciones de Justicia.
1. Normas propias,
costumbres y
procedimientos
propios,
2. Autoridades
naturales de las
comunidades
indígenas y
campesinas.
3. Función de
administración y
aplicación de
normas propias
como solución
alternativa de los
conflictos
1. Derecho
Consuetudinario,
2. Autoridades de
las comunidades
campesinas y
nativas con el apoyo
de las rondas
campesinas,
3. Funciones
jurisdiccionales.
1. Propias normas y
procedimientos,
2. Autoridades de
los pueblos
indígenas,
3. Funciones
jurisdiccionales.
1. Costumbres
propias.
2. Instituciones
propias.
(Art. 8, inc. 2)
3. Métodos propios
de control de los
pueblos indígenas.
(Art. 9,1).
5.
Objeto de
reconocimient
o y respeto
métodos de control
penal propios.
3. Derecho a
resolver por
mecanismos
establecidos
conflictos entre DC
y DH
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA
REPÚBLICA DE ECUADOR
REFORMAS A LA
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA
REPÚBLICA DE
BOLIVIA DE 1994
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA
REPÚBLICA DEL 
PERÚ DE 1993
CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE LA
REPÚBLICA DE