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ANALES DE LA FACULTAD DE DERECHO, 18; noviembre 2001, pp. 33-51
MATRIMONIO, IGUALDAD CONYUGAL
Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Mariano Aguilar Benítez de Lugo
Catedrático de Derecho Internacional Privado
Universidad de Sevilla
RESUMEN
Este estudio se ocupa de los significados del matrimonio en una amplia gama de materias,
tales como la ley española de la nacionalidad, inmigración, el nuevo derecho sobre el estatus
de extranjeros y los conflictos de leyes.
PALABRAS CLAVE: matrimonio, igualdad conyugal, derecho de la nacionalidad, derecho de
extranjería, conflicto de leyes.
ABSTRACT
This study deals with the meanings of marriage in a wide range of matters, such as spanish
nationality law, inmigration, the new Act on the status of aliens and conflict of laws.
KEY WORDS: marriage, conjugal equality, nationality law, alien law, conflict of laws.
I. INTRODUCCIÓN
El matrimonio ha incidido en materia de nacionalidad a través del estable-
cimiento de un plazo abreviado, privilegiado, de residencia en España por el contra-
yente extranjero a efectos de la adquisición de la nacionalidad española, y en mate-
ria de extranjería, mediante la reagrupación familiar del cónyuge del extranjero
residente en España.
El principio de igualdad entre los cónyuges se ha proyectado en materia de
nacionalidad a través de la equiparación entre los progenitores (el padre y la madre),
a efectos de la transmisión de su respectiva nacionalidad a los hijos, y la indepen-
dencia de la nacionalidad de la mujer respecto de la del marido, con el abandono del
principio de unidad de la familia; en materia de extranjería, por cuanto que el dere-
cho a la reagrupación familiar opera independientemente de que el beneficiario, el
cónyuge extranjero, sea el marido o la mujer; en materia de conflicto de leyes, con el
abandono de la competencia de la ley del marido y del padre, obediente a una
concepción jerárquica y patriarcal de la familia y del matrimonio, en contradicción
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con el principio de igualdad conyugal; y en materia de orden público, puesto ahora
al servicio de la equiparación entre los cónyuges y la dignidad de la mujer casada.
II. NACIONALIDAD
La incidencia del matrimonio en materia de nacionalidad se ha manifesta-
do históricamente a través de la dependencia o condicionamiento de la nacionali-
dad de la mujer casada por la del marido, en virtud del principio de unidad de la
familia, y la reducción del plazo de residencia en España exigido para la adquisición
por el contrayente extranjero de la nacionalidad española.
El reconocimiento del principio de igualdad entre los cónyuges se ha tradu-
cido en la desvinculación o independencia de la nacionalidad de la mujer respecto
de la del marido y en la equiparación entre los progenitores a efectos de la transmi-
sión de su respectiva nacionalidad a los hijos.
1. DE LA UNIDAD FAMILIAR A LA INDEPENDENCIA CONYUGAL EN MATERIA DE NACIONA-
LIDAD
Con anterioridad a la reforma introducida en la regulación de la nacionali-
dad por la Ley de 15 de julio de 1954, disponía el Código Civil en su artículo 22
que «la mujer casada sigue la condición y nacionalidad de su marido».
La DGRN procedió a atenuar el rigor de dicho texto, considerando que la
española que casa con apátrida no pierde su nacionalidad de origen (Resolución de
13 de agosto de 1931)1 y que la española que casa con extranjero conserva su nacio-
nalidad si no adquirió la del marido, incluso voluntariamente (Resolución de 26 de
enero de 1948)2. En suma, la mujer española conservaba su nacionalidad si no le
correspondía adquirir la del marido, bien por ser éste apátrida, bien por no conce-
derle sus leyes la nacionalidad. Dichas soluciones inspiraron la reforma de 1954.
En virtud de la reforma operada por la Ley de 15 de julio de 19543, el
artículo 19, párrafo tercero, del Código Civil señaló que la nacionalidad obtenida
por el marido, mediante carta de naturaleza o por la residencia en territorio español,
«se extiende a la mujer no separada legalmente y a los hijos que se encuentren bajo
la patria potestad». Por otra parte, el artículo 23 establecía en sus apartados 3º y 4º
que perderán la nacionalidad española: «La española que contraiga matrimonio con
extranjero, si adquiere la nacionalidad de su marido» y «la mujer no separada legal-
mente, cuando el marido pierda la nacionalidad española y a ella le corresponda
1 ADGRN, 1931, p. 427.
2 ADGRN, 1948, p. 323.
3 BOE de 16 de julio de 1954.
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adquirir la del marido». Considera la mencionada Ley de 1954 en su Preámbulo
que: «Tanto en el régimen de la adquisición como en el de la pérdida de la naciona-
lidad, se mantiene el principio de la unidad de la familia como el más identificado
con la tradición y los sentimientos de la Nación española y con el conjunto de
nuestro sistema jurídico». Pero puntualiza que «se ha rectificado el exagerado auto-
matismo del Código civil, tan propenso a facilitar la situación de apatridia...».
La Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del
Código Civil y del Código de Comercio sobre la situación jurídica de la mujer
casada y los derechos y deberes de los cónyuges4, tras señalar en su Preámbulo (pun-
to II) que «en materia de nacionalidad de la mujer casada, el Código civil aplica en
forma rigurosa el llamado principio de unidad de la familia» y que «la regla de una
rigurosa unidad de la familia pudo tener un fundamento social en los momentos
históricos en que las comunidades nacionales eran compartimientos muy replega-
dos sobre sí y poco comunicadas», considera que «no se ve ya razón suficiente para
que una misma familia no pueda estar compuesta por personas de diferentes nacio-
nalidades». En virtud de dicha reforma, el artículo 21 del Código Civil dispone que:
«El matrimonio por sí sólo no modifica la nacionalidad de los cónyuges ni limita o
condiciona su adquisición, pérdida o recuperación, por cualquiera de ellos con in-
dependencia del otro. El cónyuge español sólo perderá su nacionalidad por razones
de matrimonio con persona extranjera si adquiere voluntariamente la de ésta. El
cónyuge extranjero podrá adquirir la nacionalidad española por razón de matrimo-
nio si expresamente optare por ella».
España ha ratificado el 5 de enero de 1984 el Convenio sobre la elimina-
ción de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobado en Nueva
York el 18 de diciembre de 19795, cuyo artículo 9.1º dispone que: «Los Estados
Partes otorgarán a las mujeres iguales derechos que a los hombres para adquirir,
cambiar o conservar su nacionalidad. Garantizarán, en particular, que ni el matri-
monio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matri-
monio cambien automáticamente la nacionalidad de la esposa, la convierta en apá-
trida o la obliguen a adoptar la nacionalidad del cónyuge».
2. EQUIPARACIÓN ENTRE LOS PROGENITORES A EFECTOS DE LA TRANSMISIÓN DE SU
NACIONALIDAD A LOS HIJOS
Con anterioridad a la Ley de 15 de julio de 1954, el artículo 17.2º del
Código Civil consideraba españoles «los hijos de padre o madre españoles, aunque
hayan nacido fuera de España». Así pues, la nacionalidad española podía venir in-
distintamente atribuida por la nacionalidad de cualquiera de los progenitores.
4 BOE núm. 107, de 5 de mayo.
5 BOE núm. 69, de 21 de marzo de 1984.
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Tras la Ley de 15 de julio de 1954, el artículo 17 del Código Civil consideró
españoles: «1º. Los hijos de padre español. 2º. Los hijos de madre española, aunque
el padre sea extranjero, cuando no sigan la nacionalidad del padre». Así pues, existía
una situación de desigualdad entre el padre y la madre en cuanto a la transmisión desu respectiva nacionalidad a los hijos. El criterio del ius sanguinis operaba normal-
mente respecto del padre (a patre) y sólo de un modo excepcional y subordinado
respecto de la madre (a matre), con objeto de evitar la apatridia del hijo.
En virtud de la Ley 51/1982, de 13 de julio6, el artículo 17.1º del Código
Civil considera españoles de origen «los hijos de padre o madre españoles». Consi-
guientemente, se produce una equiparación entre los progenitores a efectos de la
transmisión de su nacionalidad a los hijos.
La Instrucción de la DGRN de 16 de mayo de 1983 sobre nacionalidad
española7, refiriéndose a la nacionalidad de los hijos de madre española por aplica-
ción del artículo 17.1º del Código Civil, aborda la problemática de Derecho transi-
torio en los siguientes términos: «Puesto que no existe disposición transitoria en la
nueva Ley relacionada con este punto, es preciso entender que esta novedad no
puede tener efecto retroactivo, y por lo tanto, que únicamente podrán ser conside-
rados, por ese solo título, españoles de origen los hijos de madre española nacidos
después de la entrada en vigor de la Ley de 13 de julio de 1982... Consiguientemen-
te para los nacidos de madre española antes de la entrada en vigor de la nueva Ley,
les será de aplicación lo que disponía el artículo 17.2º del Código en su anterior
redacción, de modo que solamente serán españoles cuando no les corresponda se-
guir la nacionalidad extranjera de su padre...». Así pues, la Instrucción, tras consta-
tar la existencia de una laguna al respecto, se pronuncia en contra de la aplicación
retroactiva del nuevo artículo 17.1º del Código Civil. En su deseo de paliar el per-
juicio que para el hijo supone la irretroactividad del nuevo texto, la Instrucción
puntualiza que: «Ahora bien, estos extranjeros hijos de madre española, si son me-
nores de edad, pueden estar sometidos a la patria potestad de su madre española y
ello significa, por aplicación de lo hoy dispuesto por los artículos 19 y 20 del Códi-
go, que tienen derecho a optar por la nacionalidad española a partir de los catorce
años y en las demás condiciones que detallan los artículos citados, y será a partir de
la opción y no antes, cuando adquieran la nacionalidad española...».
 La tesis oficial de la irretroactividad del nuevo artículo 17.1º fue comparti-
da por parte de la doctrina8, pero combatida por otro sector9. En contra de la
6 BOE núm. 181, de 30 de julio.
7 BOE núm. 120, de 20 de mayo.
8 DÍEZ DEL CORRAL RIVAS, J.: «Principios de la reforma en materia de nacionalidad», Revista
de Derecho Privado, 1983, pp. 794-797; PAZ AGÜERAS, J.M.: Comentarios a la nueva Ley de nacionali-
dad, Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid, 1984, pp. 9-10; LETE DEL RÍO, J.M.: La nueva regu-
lación de la nacionalidad, Cuadernos Civitas, 2ª ed., 1987, p. 48.
9 FERNÁNDEZ ROZAS, J.C.: «Anotaciones a la Instrucción de 16 de mayo de 1983, de la
DGRN, sobre nacionalidad española», Anuario de Derecho Civil, 1983, pp. 1.299-1.319; SANTOS
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retroactividad del nuevo texto se adujo la ausencia de disposiciones transitorias en la
Ley 51/1982, el principio general de irretroactividad de las leyes proclamado por el
artículo 2.3º del Código Civil, la inaplicación de la disposición transitoria primera
de dicho Cuerpo legal, la estabilidad inherente al estado civil de la persona... Por el
contrario, en favor de la retroactividad se argumentó, sobre todo, el valor normati-
vo inmediato de los principios reconocidos por la Constitución, y concretamente
del principio de igualdad (artículos 14 y 32.1º).
Es de señalar que el Convenio sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979, en su artículo 9.2º
establece que «Los Estados Partes otorgarán a la mujer los mismos derechos que al
hombre con respecto a la nacionalidad de sus hijos».
3. ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR RESIDENCIA EN EL SUPUESTO DE
MATRIMONIO
La adquisición de la nacionalidad española por residencia se somete al plazo
abreviado de un año en el supuesto de matrimonio con español o española.
El artículo 22.4º del Código Civil, redactado conforme a la Ley 51/1982,
de 13 de julio, estableció que bastará el tiempo de residencia de un año para «quien
se haya casado con español o española, aunque el matrimonio se hubiere disuelto».
Dicha redacción, que admitía la operatividad del plazo privilegiado de residencia de
un año, «aunque el matrimonio se hubiere disuelto», es decir, independientemente
de la subsistencia del vínculo al tiempo de la solicitud, fue justamente criticada por
la doctrina, por estimar que favorecía el fraude y la celebración de matrimonios de
conveniencia10.
La Ley 18/1990, de 17 de diciembre, sobre reforma del Código Civil en
materia de nacionalidad11, alude en su Preámbulo a «la exigencia de que el matri-
monio responda o haya respondido a una situación normal de convivencia entre los
cónyuges, para que el extranjero se beneficie con un plazo breve de residencia, de la
nacionalidad española de su consorte». Así, el artículo 22.2.d) y e) del Código Civil
establece que bastará el tiempo de residencia de un año para «el que al tiempo de la
solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legal-
mente o de hecho» y «el viudo o viuda de española o español, si a la muerte del
ARNAU, L. y VILÁ COSTA, B.: «Comentario a la Ley 51/1982 de 13 de julio de modificación de los
artículos 17 a 26 del Código Civil en materia de nacionalidad», Revista Jurídica de Cataluña, 1983-
1984, pp. 852-853; GONZÁLEZ CAMPOS, J.D.: «Artículo 17», Comentarios a las reformas de nacionali-
dad y tutela, Tecnos, 1986, pp. 37-40.
10 DÍEZ DEL CORRAL RIVAS, J.: Lecciones prácticas sobre Registro civil, Madrid, 1983, p. 62;
PAZ AGÜERAS, J.M.: Comentarios a la nueva Ley de nacionalidad, ob. cit., pp. 35-36; PANTALEÓN, A.F.:
«Artículo 22», Comentarios a las reformas de nacionalidad y tutela, Tecnos, 1986, pp. 117-119.
11 BOE núm. 302, de 18 de diciembre.
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cónyuge no existiera separación legal o de hecho». La exigencia de un año de convi-
vencia conyugal y la ausencia de separación legal o de hecho tiene por finalidad
evitar los matrimonios de conveniencia.
La Instrucción de la DGRN de 20 de marzo de 199112 señala que «estas
nuevas normas parten de la idea de que el matrimonio con español o española, para
que pueda dar lugar a un tratamiento de favor en cuanto a la adquisición de la
nacionalidad española, debe corresponderse, al tiempo que la Ley se refiere, con una
situación normal de convivencia entre los cónyuges». Añade que «sobre el solicitan-
te recaerá la carga de probar tal convivencia, y como se exige ésta, como un presu-
puesto más de la concesión, agregado al del matrimonio, no bastará para justificar la
convivencia con acreditar el matrimonio y con invocar la presunción legal conteni-
da en el artículo 69 del Código civil». Indica que a este efecto cobra especial impor-
tancia el trámite previsto en el último párrafo del artículo 221 del Reglamento,
cuando señala que el Encargado «procurará también oír al cónyuge por separado y
reservadamente sobre el cambio de nacionalidad y circunstancias que en ello concu-
rren». En su virtud, la DGRN, en su declaración 7ª, manifiesta que «en el mismo
expediente habrá de cerciorarse el Encargado de si el matrimonio del casado o viudo
de español corresponde o ha correspondido a una situación de convivencia en el
tiempo a que la Ley se refiere».
Recientemente, la Proposición de Ley sobre modificación del Código Civil
en materia de nacionalidad presentada por el GP Socialista13 prevé una nueva redac-
ción para el artículo 22.2 del Código Civil, a tenor de la cual bastará el tiempo de
residencia de un año para: «d) El que, al tiempo de la solicitud, llevare un año
casado con español o españolay no estuviere separado legalmente o de hecho o
llevare conviviendo en pareja de forma estable, libre, pública y notoria, en una
relación de afectividad similar a la conyugal, independientemente de su orientación
sexual, sin que ninguno de los convivientes esté unido por vínculo matrimonial en
vigor, ni relación de parentesco en primer o segundo grado de consanguineidad
entre sí, mayores de edad o menores emancipados, siempre que acrediten la convi-
vencia a través de la inscripción en los registros específicos existentes en su lugar de
residencia o mediante documento público y que se mantenga dicha convivencia al
tiempo de la solicitud. e) El viudo, viuda o conviviente de española o español, si a la
muerte del cónyuge o conviviente no existiera separación legal o de hecho». En el
apartado 3º del artículo 22 se señala que: «A los efectos de lo previsto en la letra d)
del número anterior, se entenderá que tiene residencia legal en España el cónyuge o
persona que conviva con funcionario diplomático o consular español acreditado en
el extranjero».
12 BOE núm. 73, de 26 de marzo; corrección de erratas en BOE núm. 74, de 27 de marzo.
13 BOCG, Congreso de los Diputados, VII legislatura, serie B, 9 de marzo de 2001, núms.
115-1.
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III. EXTRANJERÍA
1. MATRIMONIO Y UNIONES DE HECHO
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social14, reformada por la Ley Orgánica 8/
2000, de 22 de diciembre15, en su artículo 17.1.a) incluye, entre los familiares
reagrupables, al cónyuge del extranjero residente, en los siguientes términos: «El
cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho
o que el matrimonio se haya celebrado en fraude de ley. En ningún caso podrá
reagruparse más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta
modalidad matrimonial. El extranjero residente que se encuentre separado de su
cónyuge y casado en segundas o posteriores nupcias sólo podrá reagrupar con él al
nuevo cónyuge y sus familiares si acredita que la separación de sus anteriores matri-
monios ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del
cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión al
cónyuge y los alimentos para los menores dependientes».
La referencia estricta al cónyuge suscita la cuestión de la posible equipara-
ción de las uniones de hecho con el matrimonio16. La inclusión, junto al cónyuge, de
la pareja de hecho o conviviente habitual ha sido defendida en diversas enmiendas
presentadas en la actual legislatura, así como por el Informe del Consejo General de
la Abogacía Española a propósito de la Ley de Extranjería, pero no ha prevalecido.
Generalmente, los textos se refieren a los cónyuges, prescindiendo de toda
alusión a las uniones de hecho. En un sentido favorable a la equiparación, sin em-
bargo, cabe citar la Propuesta de Reglamento (CE) del Parlamento Europeo y del
Consejo por el que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1612/68 del Consejo
relativo a la libre circulación de trabajadores dentro de la Comunidad, presentada
por la Comisión el 14 de octubre de 199817, cuyo artículo 10.1.a) incluye al «cón-
yuge o toda persona asimilada al cónyuge por la legislación del Estado miembro de
acogida...».
En la misma dirección, la Propuesta modificada de Directiva sobre el dere-
cho a la reagrupación familiar, de 10 de octubre de 200018, incluye, entre los miem-
14 BOE núm. 307, de 23 de diciembre de 2000.
15 BOE núm. 307, de 23 de diciembre de 2000.
16 Vide LÁZARO GONZÁLEZ, I.: Las uniones de hecho en el Derecho internacional privado espa-
ñol, Tecnos, Madrid, 1999; SÁNCHEZ LORENZO, S.: «Las parejas no casadas ante el Derecho interna-
cional privado», REDI, 1989, pp. 487-531; MOLINER NAVARRO, R.M.: «El problema jurídico de las
parejas de hecho», en Estudios Jurídicos en Homenaje al profesor Vidal Guitarte, vol. II, Valencia, 1999,
pp. 629-640; id., «Tratamiento jurídico de las uniones de hecho», en Curso de Derecho Privado Valen-
ciano, Revista General de Derecho, Valencia, 2000, pp. 1.251-1.300.,
17 DOCE C 344/9, de 12 de noviembre de 1998.
18 COM (2000) 624 final - 1999/0258 CNS.
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bros de la familia, al «cónyuge del reagrupante o la pareja de hecho que tenga una
relación duradera con el reagrupante, si la legislación del Estado miembro en cues-
tión asimila la situación de las parejas no casadas a la de las casadas» (artículo 5.1.a).
El Consejo de la Unión Europea, en dicha Propuesta de Directiva, después de seña-
lar que la reagrupación familiar se refiere a los miembros de la familia nuclear, es
decir, al cónyuge y a los hijos menores de edad, añade que: «No obstante, si en un
Estado miembro la situación de las parejas de hecho se asimila a la de las parejas
casadas, es importante respetar el principio de la igualdad de trato y prever que la
pareja de hecho pueda beneficiarse de la reagrupación» (considerando 13).
Por lo que respecta a la jurisprudencia comunitaria, la STJCE de 17 de
abril de 1986, en el asunto 59/85, Estado neerlandés/Ann Florence Reed 19, ha reco-
nocido que un Estado miembro que permite a sus propios nacionales obtener que
su pareja de hecho, nacional de otro Estado miembro, resida en su territorio, no
puede rechazar estas ventajas a los trabajadores migrantes, nacionales de otros Esta-
dos miembros.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera
que la noción de vida familiar del artículo 8 del Convenio de Roma de 4 de noviem-
bre de 1950, sobre protección de los derechos humanos y de las libertades funda-
mentales, comprende las relaciones que resulten de una unión no matrimonial20.
En el ámbito del Derecho español, la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora
del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994,
de 19 de mayo21, establece en su artículo 10.1 que el asilo se concederá «al cónyuge
del refugiado, o a la persona con la que se halle ligado por análoga relación de
efectividad y convivencia...».
En cuanto a la jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha afirmado que
nuestra Constitución no ha identificado la familia a la que manda proteger con la
que tiene su origen en el matrimonio, conclusión que se impone no sólo por la
regulación bien diferenciada de una institución y otra, sino también por el mismo
sentido amparador o tuitivo con el que considera siempre a la familia22.
Es de señalar que la STSJ de Cataluña de 4 de julio de 199623 anula la
resolución administrativa que deniega, por falta de parentesco según la normativa
vigente, la concesión de un visado de residencia por reagrupación familiar a un
colombiano en virtud de su unión libre con un español. Considera dicha sentencia,
con base en los parámetros de enjuiciamiento proporcionados por el TC, que «la
resolución administrativa impugnada, al fundamentar la denegación de la conce-
19 Rec.1986, p. 1.283.
20 STEDH de 13 de junio de 1979, asunto Marckx, serie A, núm. 31, p. 15.
21 BOE de 27 de febrero de 1984 y 23 de mayo de 1994.
22 STC 222/1992, de 11 de diciembre, BOE de 19 de enero.
23 Revista General de Derecho, 1997, pp. 10.533-10.538; Nota de QUIÑONES ESCÁMEZ A.: en
REDI, 1997, 2, pp. 221-227.
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sión del visado de residencia en la exclusiva mención de no darse la relación de
parentesco exigida por la legislación vigente con familiar español, incurre en una
motivación contraria al orden público de las libertades, al desconocer que el artícu-
lo 14 CE garantiza el derecho a la no discriminación por razón de sexo, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social...». Más adelante agrega
que: «El silencio del legislador en regular de modo general elrégimen jurídico de las
uniones civiles y de las uniones sociales de hecho no autoriza a la Administración a
desconocer, en el ejercicio de sus potestades discrecionales actuables en la concesión
de visados el derecho de los ciudadanos españoles y extranjeros a no ser discrimina-
dos sin justificación objetiva y razonable por razón de vínculos de convivencia esta-
ble acreditados que les ligue, al encontrarse vinculadas directa e inmediatamente las
autoridades administrativas a garantizar los derechos fundamentales y libertades
públicas reconocidos en la CE, entre las que cabe mencionar el derecho a la igual-
dad y el derecho a la intimidad...».
A su vez, la STS (Sala 3ª) de 15 de diciembre de 199824 confirma la senten-
cia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, de 15 de enero de 1994, que exime de la obligación de
visado de residencia a la demandante, que mantiene convivencia matrimonial esta-
ble con ciudadano español de forma continuada en España, «en cuanto la dispensa
contribuirá a estabilizar o por mejor decir a reforzar la estabilidad de la pareja
cuasifamiliar constituida hace ya varios años, aunque lo sea de hecho, habida cuenta
la realidad social actual».
Recientemente, una sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrati-
vo núm. 8 de la Comunidad Valenciana de 1 de marzo de 200025 ha reconocido el
derecho de un ciudadano peruano, que convive como pareja de hecho con un espa-
ñol, a obtener la exención de visado y el permiso de residencia solicitados, al consi-
derar que se amplía a las relaciones homosexuales «el derecho a la protección social,
económica y jurídica de la familia». El fallo señala que la pareja convive desde di-
ciembre de 1997 y está inscrita en el Registro de Uniones de Hecho de la Comuni-
dad Valenciana, por lo que, aunque la Orden Ministerial de 11 de abril de 1996
«habla expresamente de cónyuges, y en este caso no existe matrimonio, ello no obsta
para que se aplique una interpretación analógica para ampliar a las uniones no
matrimoniales el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia».
Asimismo, la STS de 6 de mayo de 200026 declara el derecho del recurrente,
un ciudadano iberoamericano, a obtener la exención del visado de residencia, con-
siderando que «concurre una situación de unión de hecho similar a la conyugal
estable y continuada como circunstancia excepcional suficiente para justificar, a
24 RAJ, 1998, núm. 10.372.
25 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 433, 6 de abril de 2000.
26 Revista General de Derecho, diciembre 2000, pp. 14.861-14.865.
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tenor de la doctrina reiterada de esta Sala sobre reagrupación familiar, la exención
del visado».
La admisión de la reagrupación familiar del cónyuge del residente, a tenor
del artículo 17.1.a) de la Ley, está condicionada por diversos factores: en primer
término, la ausencia de separación de hecho o de derecho; en segundo lugar, la
ausencia de fraude de ley en la celebración del matrimonio; en tercer lugar, la impo-
sibilidad de reagrupar a más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero
admita esta modalidad matrimonial; y, finalmente, en el supuesto de encontrarse el
extranjero residente separado de su cónyuge y casado en segundas o posteriores
nupcias, la necesidad de acreditar que la separación de sus anteriores matrimonios
ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge
anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge y los
alimentos para los menores dependientes.
2. AUSENCIA DE SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES
La primera condición para la reagrupación familiar de los cónyuges, como
ya se ha indicado, es la relativa a la ausencia de separación de hecho o de derecho de
los mismos27.
La prueba de la separación de hecho tropieza con dificultades cuando no es
acreditada por los propios cónyuges. Una presunción legal de convivencia se contie-
ne en el artículo 69 del Código Civil, que dispone que «se presume, salvo prueba en
contrario, que los cónyuges viven juntos».
La separación de hecho puede obedecer a circunstancias ajenas a la volun-
tad de los esposos. Así, la convivencia de hecho no será posible durante el tiempo
transcurrido desde la entrada del reagrupante extranjero en España hasta el mo-
mento en que se produzca la efectiva reagrupación familiar con su cónyuge28. Tam-
poco será posible la convivencia de hecho cuando, por ejemplo, uno de los esposos
27 En el curso de los trabajos parlamentarios de elaboración de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, el GP Popular (Enmienda núm. 27 a la Proposición de LO presentada por el GP Federal de
Izquierda Unida; enmienda núm. 51 a la Proposición de LO presentada por el GP de Convergència i
Unió; enmienda núm. 50 a la Propuesta de LO presentada por el GP Mixto) enunció la referida condi-
ción en los siguientes términos: «siempre que no esté separado de hecho o de derecho». Asimismo, el
GP Socialista (Enmienda núm. 58 a la Proposición de LO presentada por el GP Federal de Izquierda
Unida; enmiendas núms. 113 y 141 a la Proposición de LO presentada por el GP de Convergència i
Unió; enmiendas núms. 5 y 6 a la Proposición de LO presentada por el GP Mixto) estableció la siguien-
te puntualización: «siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho».
28 MOYA ESCUDERO, M.: «El derecho a la reagrupación familiar en la Ley de Extranjería», La
Ley, 1 de febrero de 2000, p. 4; A. ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, «Régimen jurídico de las situaciones de los
extranjeros: Comentario al Título II de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero (artículos 23 a 45)»,
Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza, marzo 2000, p. 121.
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se halle cumpliendo pena privativa de libertad. A este respecto, la STSJ de Extrema-
dura de 20 de junio de 199729 acuerda la concesión a la recurrente, de nacionalidad
marroquí, de la tarjeta de familiar de residente comunitario, considerando que «la
separación de hecho que pueda existir entre los esposos, puede válidamente deberse
a causas ajenas a su voluntad, lo cual no coincide con el supuesto contemplado en el
artículo 2 del Real Decreto 722/1992, de 26 de junio, que sin dudas al referirse a
separación de hecho, se refiere a la mutuamente consentida y basada en una ruptura
matrimonial». A su vez, la STS de 23 de enero de 199930 considera que debe eximir-
se de la obligación de visado de residencia por reagrupación familiar a la extranjera
casada con español que cumple en prisión pena privativa de libertad, ya que «la
privación de libertad del marido de la solicitante de la dispensa de visado no puede
considerarse, salvo prueba en contrario, como determinante de la ruptura de la
«affectio maritalis», la cual se presume por la subsistencia del vínculo jurídico y por
la convivencia, que se manifiesta no sólo cuando los cónyuges viven juntos compar-
tiendo, en expresión clásica, mesa, lecho y habitación, sino cuando se respetan, se
socorren mutuamente y actúan en interés de la familia...».
Con anterioridad, el RD 155/1996, de 2 de febrero, por el que se aprueba
el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/198531, en su artículo 54.2.a), al
incluir dentro de los familiares reagrupables al cónyuge, exigió, entre otras condi-
ciones, «que no se encuentre separado de hecho o de derecho». A su vez, el artículo
60.2.c) consideraba circunstancia determinante de la extinción del permiso de resi-
dencia, entre otras, la relativa a que «se acredite la existencia de separación de hecho
o de derecho del cónyuge del residente extranjero, cuando el permiso de residencia
haya sido concedido por motivo de reagrupación familiar, salvo lo dispuesto en el
artículo 54.5», que hace referencia a la posible obtención por el cónyuge de un
permiso de residencia independiente.
Por otra parte, el RD 766/1992,de 28 de junio, sobre entrada, permanen-
cia y trabajo en España de los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea
y otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, modifi-
cado por los Reales Decretos 737/1995, de 5 de mayo, y 1710/1997, de 14 de
noviembre32, en su artículo 2.a), incluye en su ámbito de aplicación al cónyuge
«siempre que no estén separados de derecho».
A su vez, la Orden de 11 de abril de 1996, del Ministerio de Justicia e
Interior, por la que se regulan las exenciones de visado33, en el punto 2, letras f ) y g),
incluye, entre aquellos a quienes podrá concederse excepcionalmente la exención,
29 Aranzadi, Sentencias de TSJ y AP y otros tribunales, 1997, núm. 1.250.
30 RAJ, 1999, núm. 1330.
31 BOE de 23 de febrero de 1996; corrección de errores en BOE de 2 de abril de 1996.
32 BOE de 30 de junio de 1992; corrección de errores en BOE de 18 de noviembre de 1992,
5 de junio de 1995 y 15 de noviembre de 1997.
33 BOE de 17 de abril de 1996.
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respectivamente, a los «extranjeros que sean cónyuges de español o de extranjero
residente legal, nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio
Económico Europeo, siempre que no se encuentren separados de derecho y que
acrediten un período previo de matrimonio de tres años a la fecha de la solicitud» y
a los «extranjeros que sean cónyuges de extranjero residente legal, no nacional de un
Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, siempre
que no se encuentren separados de hecho o de derecho y que acrediten un período
previo de matrimonio de tres años a la fecha de la solicitud».
Es de señalar que la Ley 5/1984, reguladora del derecho de asilo y de la
condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, establece en su artículo 10.1
que el asilo se concederá «al cónyuge del refugiado, o a la persona con la que se halle
ligado por análoga relación de efectividad y convivencia, salvo los casos de separa-
ción legal, separación de hecho, divorcio... en los que se valorará, por separado, la
situación de cada miembro de la familia».
Como puede apreciarse, a la vista de las mencionadas disposiciones, en unos
casos es suficiente la ausencia de separación de derecho de los cónyuges y en otros es
preciso la ausencia de separación de hecho o de derecho, dependiendo ese distinto
grado de rigor de la nacionalidad del cónyuge reagrupante: española, de un Estado
miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, o de un tercer
Estado.
Por lo que respecta a la jurisprudencia, ofrece interés la STS (Sala 3ª, Sec-
ción 6ª) de 16 de enero de 199634, que exime del visado de residencia a una ciuda-
dana portuguesa divorciada de español, existiendo un convenio regulador en el que
aparece una vivienda sita en Avilés, cuyo uso corresponde a ambos esposos hasta
que se produzca la venta de la misma, al objeto de liquidar los bienes gananciales,
habiéndose pactado una pensión compensatoria a cargo del marido que, al parecer,
éste no había satisfecho. Afirma la sentencia que tales hechos «han de ser considera-
dos en orden a la pretensión deducida, con objeto de no dejar desamparados o
desprotegidos intereses legítimos, que en este caso ostenta la solicitante, quien ade-
más ha contraído matrimonio con otro súbdito español... por lo que existen además
razones de arraigo familiar».
Por otra parte, la STS (Sala 3ª, Sección 7ª) de 24 de febrero de 199635
deniega la exención del visado de residencia a una ciudadana chilena que invoca su
condición de madre y esposa de españoles, considerando que se hallaba desde hace
años separada de su marido, sin que existiera constancia de que viviera a expensas de
su hijo.
En el ámbito comunitario, la Propuesta modificada de Directiva sobre el
derecho a la reagrupación familiar exige que el cónyuge del reagrupante o la pareja
34 RAJ, 1996, núm. 256.
35 RAJ, 1996, núm. 2.273.
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de hecho tenga «una relación duradera con el reagrupante» (artículo 5.1.a), sin
efectuar referencia alguna a la ausencia de separación de los cónyuges, lo que es
coherente con la flexibilización inherente a la posible equiparación entre las parejas
casadas y las no casadas.
3. AUSENCIA DE FRAUDE EN LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
La segunda condición para la admisión de la reagrupación familiar del cón-
yuge del residente hace referencia a la ausencia de fraude de ley en la celebración del
matrimonio.
Con anterioridad, el RD 155/1996, en su artículo 54.2.a), al incluir, entre
los familiares reagrupables, al cónyuge, exigió que «el matrimonio no se haya con-
certado en fraude de ley».
Por lo que respecta a la jurisprudencia, una STS (Sala 3ª, Sección 6ª) de 17
de marzo de 199836 concede exención de la obligación de visado de residencia a un
extranjero casado con española «sin que haya prueba de haberse producido en frau-
de de ley».
En la misma dirección, una STS (Sala 3ª, Sección 6ª) de 24 de abril de
199937, sobre suspensión de la expulsión de una extranjera casada con español, no
habiéndose acreditado en expediente administrativo el haber podido ejercer la
preferencia para la obtención de permiso de trabajo, hace referencia al tratamien-
to especial que nuestro ordenamiento otorga al cónyuge extranjero de un ciuda-
dano español, «mientras subsista el vínculo y siempre que el matrimonio no se
hubiese contraído de forma fraudulenta, a fin de obtener permiso de trabajo o
renovarlo...».
En el ámbito comunitario, la Resolución del Consejo de la Unión Europea
de 4 de diciembre de 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de
lucha contra los matrimonios fraudulentos38, parte de la observación de que «los
matrimonios fraudulentos constituyen un medio para eludir las normas relativas a
la entrada y a la residencia de nacionales de terceros países» y del convencimiento de
que «los Estados miembros deben adoptar o seguir adoptanto medidas equivalentes
para luchar contra este fenómeno». Se dispone (punto 3º) que «cuando existan
factores que hagan presuponer que se trata de un matrimonio fraudulento, los Esta-
dos miembros sólo expedirán un permiso de residencia o una autorización de resi-
dencia por causa de matrimonio al nacional del país tercero tras haber mandado
comprobar a las autoridades competentes según el Derecho nacional que el matri-
36 RAJ, 1998, núm. 2.717.
37 RAJ, 1999, núm. 3.787.
38 DOCE, núm. C 382/1, de 16 de diciembre de 1997.
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monio no es un matrimonio fraudulento y que se cumplen las demás condiciones
de entrada y residencia...». Asimismo se establece (punto 4º) que «cuando las auto-
ridades competentes según el Derecho nacional establezcan que el matrimonio es
un matrimonio fraudulento, se retirará, revocará o no se renovará el permiso de
residencia o la autorización de residencia por causa de matrimonio del nacional del
país tercero».
A su vez, la Propuesta modificada de Directiva sobre el derecho a la reagru-
pación familiar establece en su artículo 14.1.b) que los Estados miembros podrán
denegar la solicitud de entrada y de residencia a los efectos de reagrupación familiar,
retirar o denegar la renovación del título de residencia de los miembros de la fami-
lia, si se demostrare «que el matrimonio o la adopción se llevaron a cabo únicamen-
te para que la persona interesada pudiera entrar o residir en un Estado miembro»,
señalándose en el punto 2º del referido precepto que «los Estados miembros proce-
derán a controles puntuales cuando existieren presunciones fundadas».
En cuanto a la práctica, la DGRN se ha enfrentado reiteradamente en los
últimos años con la cuestión relativa a la determinación de si el matrimonio entre
españoles y extranjeros, de cuya celebración o inscripción se trata, es o no un matri-
monio de conveniencia. Enla controversia en torno a la validez o nulidad del matri-
monio en virtud de la existencia o ausencia de libre y pleno consentimiento conyu-
gal, se han invocado argumentos relativos a la presunción de buena fe, al ius connubii
y sus limitaciones, y a la presencia o no de datos objetivos claros de los que pueda
lógicamente deducirse la simulación.
4. IMPOSIBILIDAD DE REAGRUPAR A MÁS DE UN CÓNYUGE
La tercera condición para admitir la reagrupación familiar del cónyuge del
residente concierne a la imposibilidad de reagrupar a más de un cónyuge, aunque la
ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial39.
Desde una perspectiva crítica, se ha hablado por M. Moya Escudero40 de un
planteamiento hipócrita del problema en la Ley de Extranjería, denunciando que
«es simplemente una cuestión de número, no de valores fundamentales».
Con anterioridad, el RD 155/1996, en su artículo 54.2.a), incluyó, entre
los familiares reagrupables, al cónyuge, siempre que «no resida con el extranjero otro
39 Esta limitación fue admitida, en el curso de los trabajos parlamentarios de elaboración de
la Ley 4/2000, de 11 de enero, por el GP Popular, en las enmiendas ya citadas en anterior nota, que
exigía «que no resida con el extranjero otro cónyuge». A su vez, el GP Socialista propuso que «en
ningún caso podrá reagruparse más de un cónyuge aunque la ley personal del extranjero admita esa
modalidad matrimonial».
40 «Derecho a la reagrupación familiar (artículos 16, 17, 18 y 19)», Comentario sistemático a
la Ley de Extranjería, Comares, 2001, p. 687.
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cónyuge». A su vez, el apartado 6º del referido precepto establecía que «no se podrá
conceder un permiso de residencia a un extranjero como cónyuge de un residente
extranjero cuando otro cónyuge de éste ya resida con anterioridad en España».
Es de señalar que el orden público español mantiene su oposición a los
matrimonios poligámicos. La DGRN ha señalado reiteradamente41 que el orden
público «no puede permitir la inscripción de un matrimonio poligámico, que aten-
taría contra la dignidad constitucional de la mujer y contra la concepción española
del matrimonio».
En el ámbito comunitario, la Propuesta modificada de Directiva sobre el
derecho a la reagrupación familiar establece que: «En caso de matrimonio polígamo,
si el reagrupante ya tuviere una esposa viviendo con él en el territorio de un Estado
miembro, el Estado miembro en cuestión no autorizará la entrada ni la residencia
de otra esposa, ni de los hijos de esta última; sólo se autorizarán la entrada y la
residencia de los hijos de otra esposa si el interés superior del hijo así lo exigiere»
(artículo 5.2).
5. SUPUESTO DEL EXTRANJERO RESIDENTE SEPARADO Y CASADO EN ULTERIORES NUPCIAS
La cuarta condición para la admisión de la reagrupación familiar del cón-
yuge del residente hace referencia a la necesidad de que el extranjero residente, que
se encuentre separado de su cónyuge y casado en segundas o posteriores nupcias,
acredite que «la separación de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un
procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares en
cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los menores
dependientes». Esta condición, que no figuraba en las Proposiciones de Ley ni en las
enmiendas de los distintos Grupos Parlamentarios, fue recogida en el Informe de la
Ponencia en el proceso de elaboración de la anterior Ley42.
La formulación de esa condición ha suscitado críticas. Así, M. Moya Escu-
dero43 se pregunta: ¿por qué no deben presentar una resolución al respecto todos los
extranjeros separados que pretenden residir en España? A su vez, Y. Martínez Cano-
Cortés44 considera excesivo suponer que el legislador haya querido imponer a la
Administración una labor de averiguación del historial del estado civil y formas de
41 Resolución de 14 de septiembre de 1994 (1ª), ADGRN, 1994, pp. 1.667-1.668; Resolu-
ción de 5 de noviembre de 1996, ADGRN, 1996, pp. 2.417-2.419; Resolución de 3 de diciembre de
1996, ADGRN, 1996, pp. 2.518-2.521; Resolución de 20 de febrero de 1997 (3ª), ADGRN, 1997,
pp. 1.363-1.365; Resolución de 31 de marzo de 1998 (1ª), BIMJ, núm. 1831, pp. 2.620-2.621;
Resolución de 18 de mayo de 1998 (1ª), BIMJ, núms. 1.836-1.837, pp. 132-134.
42 BOCG, Congreso de los Diputados, VI legislatura, serie B, núm. 330-1, p. 1 y ss.
43 MOYA ESCUDERO, M.: «El derecho a la reagrupación familiar en la Ley de Extranjería», ob.
cit., p. 6.
44 MARTÍNEZ CANO-CORTÉS, Y.: «Comentario al artículo 17», ob. cit., p. 121.
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resolución del matrimonio de toda persona que solicite la reagrupación familiar con
su cónyuge. Es de observar, por otra parte, que no es la separación sino el divorcio
lo que en el Derecho español disuelve el vínculo matrimonial (artículo 85 del Códi-
go Civil) y habilita para la celebración de ulteriores nupcias.
IV. CONFLICTOS DE LEYES
La reforma del Título Preliminar del Código Civil llevada a cabo en 1974
otorgó prioridad a la conexión constituida por la nacionalidad del marido o del
padre (el llamado cabeza de familia), en los casos de ausencia de nacionalidad co-
mún, en el ámbito de las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges
(artículo 9.2º y 3º), relaciones paterno-filiales (artículo 9.4º) y adopción por mari-
do y mujer (artículo 9.5º). La mencionada concreción de la conexión nacional obe-
decía a su consideración, dentro de una concepción jerárquica y patriarcal de la
familia, como jefe, centro de decisiones, persona que encarnaba la potestad marital
y paterna.
La competencia de la ley nacional del marido o del padre fue criticada por
su carácter discriminatorio. Entrañaba una discriminación por razón del sexo, que
entraba en contradicción con el principio de «plena igualdad jurídica» entre los
esposos (artículos 14 y 32.1º de la Constitución) y con el principio de «protección
integral de los hijos» por los poderes públicos (artículo 39.2º de la Constitución).
También entraba en contradicción nuestro sistema de normas de conflicto con el
Derecho material interno, adaptado a la Constitución por las Leyes 11/1981, de 13
de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad
y régimen económico del matrimonio, y 21/1987, de 11 de noviembre, sobre mo-
dificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adop-
ción. La elección de la ley del marido y del padre chocaba con la atribución conjun-
ta a ambos progenitores de la patria potestad (artículo 156 del Código Civil),
representación legal de los hijos (artículo 162) y administración de sus bienes (artí-
culo 164) y con la consideración del «beneficio de los hijos» como criterio orienta-
dor para el ejercicio de la patria potestad (artículo 154).
El valor normativo inmediato, la eficacia directa de los referidos preceptos
constitucionales, que el Tribunal Constitucional (STC (Sala 2ª) 80/1982, de 20 de
diciembre)45 y el Tribunal Supremo (STS de 6 de octubre de 1986)46 habían defen-
dido, contribuyó a que la doctrina considerase derogadas las normas de conflicto de
carácter discriminatorio47.
45 BOE de 15 de enero de 1983.
46 RAJ, 1986, núm. 5.327; Nota de AMORES CONRADI, M.A.: en REDI, 1987, pp. 239-248.
47 BOUZA VIDAL, N.: en la revisión a la 9ª ed. de MIAJA DE LA MUELA, A.: Derecho Internacio-
nal Privado, II, Parte Especial, Madrid, 1982, pp. 361-362; ABARCA JUNCO, P.: «Sobre los efectos o
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Con objeto de evitar la discriminación que la conexión marital o paterna
comportaba, se produjo su abandono y sustitución en diferentes direcciones.
En el ámbito de las relaciones paterno-filiales se ha operado una distinta
concreción personal de la conexión elegida, envirtud de la cual la referencia a la
persona del padre, es decir, del que ostenta la autoridad, ha sido desplazada por la
ley del hijo, el necesitado de protección, lo que, en definitiva, supone una inversión
de jerarquías, otorgando ahora primacía al débil frente al fuerte, precisamente para
remediar la situación de inferioridad en que antes se encontraba, viniendo de este
modo una desigualdad a corregir otra desigualdad de signo opuesto (artículo 9.4º
del Código Civil).
Se ha producido también la sustitución de una conexión personal discrimi-
natoria, la nacionalidad del marido, por una conexión personal común subsidiaria,
la residencia habitual común de los esposos, en el ámbito de los efectos del matri-
monio (artículo 9.2º del Código Civil, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15
de octubre, sobre reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discri-
minación por razón de sexo), así como en el del divorcio y separación de cuerpos
(artículo 107 del Código Civil).
Cierto eco ha tenido el principio de la autonomía de la voluntad, en cuan-
to a los efectos del matrimonio (artículo 9.2º del Código Civil), y el empleo de
conexiones alternativas, en cuanto a los pactos o capitulaciones matrimoniales (ar-
tículo 9.3º del Código Civil), dentro de los límites que se señalan. Dicha técnica
favorece la validez de las situaciones jurídicas y evita el recurso a conexiones discri-
minatorias.
Finalmente, se ha previsto la sustitución de una conexión personal por otra
que ya no es personal, sino territorial, cual es la del foro, en materia de adopción
(artículo 9.5º del Código Civil). De este modo, la homogeneidad de las materias
reguladas en el artículo 9 del Código Civil, que, desde una perspectiva normativa,
venía dada por su sumisión a una ley aplicable en virtud de una circunstancia perso-
nal, se ha visto parcialmente alterada.
V. ORDEN PÚBLICO
1. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO
El orden público español es actualmente un orden público constitucional,
concebido como instrumento al servicio de los principios y valores proclamados
relaciones personales entre los cónyuges en Derecho Internacional Privado», REDI, 1983, pp. 56-57;
GONZÁLEZ CAMPOS, J.D.: en GONZÁLEZ CAMPOS, J.D. y otros, Derecho Internacional Privado, Parte
especial, vol. II, Oviedo, 1984, pp. 180-181; AMORES CONRADI, M.A.: «Las relaciones entre los cónyu-
ges en el nuevo Derecho internacional privado de la familia: valores jurídicos y técnicos de reglamen-
tación», Anuario de Derecho Civil, 1987, pp. 89-138.
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por la Constitución, entre ellos el de igualdad de los esposos (y la consiguiente
dignidad de la mujer casada).
2. EL ORDEN PÚBLICO Y EL MATRIMONIO POLIGÁMICO
El orden público español mantiene su oposición a los matrimonios poligá-
micos, concretamente con relación a los matrimonios contraídos por marroquíes (o
egipcios, en el supuesto de la RDGRN de 5 de noviembre de 1966) ya ligados con
vínculo matrimonial. La DGRN ha considerado reiteradamente48 que «aunque este
segundo enlace sea válido para el ordenamiento marroquí y, en principio, haya que
aplicar en este punto el estatuto personal de los contrayentes, es claro que la ley
extranjera, aplicable como regla según nuestras normas de conflicto, ha de quedar
aquí excluida por virtud de la excepción de orden público internacional (artículo
12-3 CC), que no puede permitir la inscripción de un matrimonio poligámico, que
atentaría contra la dignidad constitucional de la mujer y contra la concepción espa-
ñola del matrimonio».
Prosigue la DGRN señalando que «no es cuestión de dilucidar aquí los efec-
tos de distinto tipo que ese segundo matrimonio puede producir para el ordenamien-
to español», con lo que implícitamente se está admitiendo una posible atenuación del
orden público en cuanto al reconocimiento de ciertos efectos del matrimonio
poligámico. Sin embargo, puntualiza que «lo que es evidente es que no puede admi-
tirse que en una inscripción de matrimonio en el Registro español conste que uno de
los contrayentes ya estaba casado cuando se celebró el enlace» y recuerda que el estado
civil de cada contrayente es un dato obligado en la inscripción del matrimonio.
3. EL REPUDIO
El TS se ha enfrentado recientemente en diversas ocasiones con la cuestión
relativa a la concesión o denegación del exequátur de decisiones extranjeras de repudio.
En contra del reconocimiento se argumenta el carácter definitivo e irrevo-
cable de la disolución del vínculo por divorcio en nuestro ordenamiento jurídico, la
estabilidad y certeza de las situaciones que conforman el estado civil de las personas
y la igualdad de derechos y deberes de los esposos49.
48 Resolución de 14 de septiembre de 1994 (1ª), ADGRN, 1994, pp. 1.667-1.668; Resolu-
ción de 5 de noviembre de 1996, ADGRN, 1996, pp. 2.417-2.419; Resolución de 3 de diciembre de
1996, ADGRN, 1996, pp. 2.518-2.521; Resolución de 20 de febrero de 1997 (3ª), ADGRN, 1997,
pp. 1.363-1.365; Resolución de 31 de marzo de 1998 (1ª), BIMJ, núm. 1.831, pp. 2.620-2.621;
Resolución de 18 de mayo de 1998 (1ª), BIMJ, núms. 1.836-1.837, pp. 132-134.
49 AATS de 16 de julio de 1996, 23 de julio de 1996 (RAJ, 1998, núm. 2.907), 24 de
septiembre de 1996, 28 de enero de 1997 y 23 de julio de 1998 (RAJ, 1998, núm. 5.337).
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...
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1
En favor de la concesión del exequátur se invocan las particulares circuns-
tancias concurrentes en el supuesto y la conveniencia de atender a un elemental
principio de justicia material; la existencia de una compensación; la atribución de la
facultad de promoción tanto al esposo como a la esposa; la solicitud del divorcio o
de su exequátur por la esposa; el transcurso del plazo al que la legislación de origen
sujeta el ejercicio de la facultad de revocación por el marido y el hecho de haber
contraído éste nuevas nupcias50.
4. FLEXIBILIZACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO
Se ha producido un proceso de atenuación o flexibilización del orden pú-
blico. Éste, lejos de toda rigidez, se flexibiliza, valorando las particulares circunstan-
cias concurrentes en el caso concreto desde la perspectiva del respeto a la voluntad y
los intereses de la esposa.
50 ATS de 21 de abril de 1998, RAJ, 1998, núm. 3.563.
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