02-000-0040

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TEORÍA DEL DERECHO
AMBIENTAL
COLECCIÓN INTERNACIONAL Nº 29
RICARDO LUIS LORENZETTI
Facultad de Ciencias Jurídicas
ÍNDICE GENERAL
PÁG.
Colección internacional ..................................................................... VII
El Autor ............................................................................................. XI
Prólogo a la edición colombiana ....................................................... XVII
Prefacio a la primera edición ............................................................. XIX
CAPÍTULO PRIMERO
EL PARADIGMA AMBIENTAL
Introducción ....................................................................................... 1
1. La naturaleza como recurso escaso ............................................ 3
2. Libertad, igualdad y fraternidad ................................................. 3
3. Conflictos en la esfera íntima, privada y social ......................... 5
4. Noción de paradigma .................................................................. 6
Sección primera. Elementos del paradigma ambiental
5. Bien colectivo situado en la esfera social ................................... 7
A) Indivisibilidad de los beneficios: el bien no es divisible entre
quienes lo utilizan ................................................................. 8
B) Uso común sustentable: el bien puede ser usado por todos
los ciudadanos ....................................................................... 8
C) No exclusión de beneficiarios: todos los individuos tienen
derecho al uso y por lo tanto no pueden ser excluidos ......... 8
D) Estatus normativo: el bien colectivo tiene reconocimiento
legal ....................................................................................... 9
E) Calificación objetiva: la calificación de un bien como colec-
tivo surge de una designación normativa objetiva y no sub-
jetiva ...................................................................................... 9
F) Legitimación para obrar difusa o colectivamente: estos bie-
nes son protegidos mediante una amplia legitimación para
obrar ...................................................................................... 10
G) Precedencia de la tutela preventiva: para proteger estos bie-
nes la prevención-precaución deben aplicarse de modo prio-
ritario a la reparación ............................................................ 10
XXII ÍNDICE GENERAL
PÁG.
H) Resarcimiento por medio de patrimonios de afectación: cuan-
do hay resarcimiento, no hay una indemnización que se tras-
lade al patrimonio de una persona, aunque ella sea titular de
la legitimación procesal ........................................................ 10
I) Ubicación en la esfera social: estos bienes pertenecen a la es-
fera social de tutela ............................................................... 11
6. Deberes, límites y derechos fundamentales típicos .................... 11
7. Noción de ambiente .................................................................... 13
8. El sistema causal ......................................................................... 15
A) La noción de sistema ............................................................. 15
B) La noción de acción colectiva ............................................... 19
C) El modelo antropocéntrico y geocéntrico ............................. 20
Sección segunda. El impacto del paradigma ambiental
9. La ética ambiental y los valores ................................................. 21
A) El conflicto moral ................................................................. 21
B) Valores ambientales .............................................................. 22
10. La economía ............................................................................... 23
A) Externalidades negativas: la relación de la empresa con la so-
ciedad .................................................................................... 24
B) Instituciones: la tragedia de los bienes comunes .................. 25
C) Externalidades positivas. Nuevos campos económicos ....... 27
CAPÍTULO SEGUNDO
EL DERECHO AMBIENTAL
Sección primera. El ambiente y los derechos
1. Las acciones ................................................................................ 30
2. La legitimación para obrar .......................................................... 32
A) Derechos individuales, colectivos e individuales homogéneos 32
B) Las acciones del afectado ..................................................... 38
C) La noción de bien colectivo en relación a la legitimación y
competencia .......................................................................... 39
3. Los derechos subjetivos .............................................................. 42
A) El orden público de coordinación ......................................... 43
B) El principio de sociabilidad .................................................. 44
C) La función ambiental ............................................................ 46
D) Uso sustentable y gestión sustentable ................................... 47
a) Uso sustentable y uso racional ......................................... 47
b) Gestión sustentable ........................................................... 50
XXIIIÍNDICE GENERAL
Sección segunda. El sistema de derecho ambiental
PÁG.
4. Concepción sistémica ................................................................. 53
A) Regulación continua ............................................................. 54
B) Separación de norma y conflicto .......................................... 54
C) La coherencia “a posteriori” ................................................. 55
D) Sanción, cumplimiento forzado y reglas institucionales ...... 55
E) Modelo de cumplimiento de objetivos jurídicos .................. 57
F) Guías de actuación ética y legislación por objetivos ............ 58
G) La interpretación a favor de la efectividad de los derechos
fundamentales ....................................................................... 60
5. Principios y valores estructurantes ............................................. 61
A) Valores .................................................................................. 62
B) Principios .............................................................................. 63
C) Reglas .................................................................................... 63
D) Objetivos ............................................................................... 63
E) El valor “calidad de vida” ..................................................... 64
a) Antecedentes .................................................................... 64
b) Concepto ........................................................................... 65
c) Obligaciones estatales ...................................................... 66
6. Pluralismo de fuentes y regla de precedencia ............................ 68
7. El impacto en la disciplina académica ....................................... 69
CAPÍTULO TERCERO
INCERTIDUMBRE Y RIESGOS AMBIENTALES:
PREVENCIÓN Y PRECAUCIÓN
Introducción ....................................................................................... 71
1. Consenso emocional y disenso cognoscitivo ............................. 71
2. Intervencionistas, preventivos y precautorios ............................ 74
3. Antecedentes ............................................................................... 75
4. Concepto ..................................................................................... 76
5. Interrogantes ............................................................................... 78
Sección primera. Calificación jurídica
6. ¿Es una obligación o una opción voluntaria? ............................. 78
7. ¿Son sus destinatarios los funcionarios o alcanza también a los
habitantes? .................................................................................. 79
8. ¿Cuál es su efecto sobre las políticas públicas?......................... 80
XXIV ÍNDICE GENERAL
PÁG.
9. ¿Cuál es el contenido del principio? .......................................... 81
A) Fundamento constitucional ................................................... 81
B) Concepto jurídico indeterminado ......................................... 81
C) Peso diferente según los bienes comprometidos .................. 81
10. ¿Cuáles son los presupuestos de aplicación? ............................. 82
A) Amenaza de daño grave o irreversible ................................. 82
B) La incertidumbre científica ................................................... 84
Sección segunda. Aplicación del principio
11. Es casuístico ............................................................................... 87
12. Reducción de la incertidumbre ................................................... 88
13. Traslado del riesgo de la duda .................................................... 88
14. Traslado del riesgo del error científico. Falsos positivos y falsos
negativos ..................................................................................... 89
15. Traslado del riesgo en la demora ................................................ 89
16. Traslado del riesgo probatorio .................................................... 90
17. Aplicación dinámica y adaptativa .............................................. 90
18. Traslado del riesgo del desarrollo .............................................. 91
19. Equidad y no discriminación ...................................................... 92
Sección tercera. El balance entre riesgos y beneficios
20. Admisibilidad del balance riesgo-beneficio ............................... 93
21. El carácter de técnica procedimental no valorativa .................... 94
22. El método analítico no emocional .............................................. 94
23. El procedimiento......................................................................... 95
A) Identificar márgenes de probabilidades ................................ 95
B) Deben valorarse los beneficios relativos para las partes rele-
vantes .................................................................................... 95
C) Deben examinarse los costos comparativos de las diversas
alternativas ............................................................................ 96
D) Hay que valorar las experiencias anteriores para obrar de
modo consistente ................................................................... 97
E) Experimentar paso a paso ..................................................... 97
F) Comparaciones intra e intergeneracionales .......................... 97
24. Control ciudadano ...................................................................... 98
A) El proceso de deliberación moral ......................................... 98
B) La crisis en los procesos de decisión .................................... 99
C) Democracia intensiva ............................................................ 100
25. Control y administración del riesgo ........................................... 101
XXVÍNDICE GENERAL
Sección cuarta. Cambios paradigmáticos
PÁG.
26. La seguridad jurídica .................................................................. 104
27. De la reparación a la anticipación .............................................. 105
28. El paradigma del anclaje ............................................................ 105
CAPÍTULO CUARTO
TEORÍA DE LA IMPLEMENTACIÓN
Introducción ....................................................................................... 107
1. La teoría de la implementación .................................................. 108
A) El cumplimiento voluntario (“compliance”) ........................ 108
B) Cumplimiento forzado (“enforcement”) ............................... 109
C) Disuasión (“deterrence”)....................................................... 110
2. El problema de la ineficacia ....................................................... 110
A) La legislación declarativa ..................................................... 110
B) Bienes colectivos .................................................................. 113
3. El cumplimiento voluntario ........................................................ 113
A) Contexto institucional: confianza y costos de transacción ... 114
B) Construcción de capital social .............................................. 116
C) Principios de buen gobierno ................................................. 117
D) Regulación del mercado ........................................................ 118
4. Programas de cumplimiento ....................................................... 119
A) Establecimiento de objetivos intermedios y finales que deben
cumplirse ............................................................................... 119
B) Técnicas de “comando-control” ........................................... 120
C) Incentivos culturales ............................................................. 120
D) Medición del éxito ................................................................ 121
E) Identificación de los sujetos obligados por la regulación ..... 121
F) Identificación de cometidos complementarios ..................... 121
G) Control de cumplimiento a cargo de una autoridad claramente
identificada ............................................................................ 122
H) Definición precisa de las competencias para la aplicación de
las sanciones .......................................................................... 122
CAPÍTULO QUINTO
CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO DE LAS NORMAS
AMBIENTALES (“ENFORCEMENT”)
Introducción ....................................................................................... 123
XXVI ÍNDICE GENERAL
Sección primera. Decisiones sobre bienes colectivos
PÁG.
1. El mandato para terminar con la discriminación en las escuelas.
La causa “Brown v. Board of Education of Topeka”. Corte Su-
prema de USA ............................................................................ 124
2. La exigencia de actuación “eficaz” de la administración. “Caso
La Oroya”. Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú ....... 129
3. La orden de adaptar el transporte público a tecnologías no con-
taminantes. Suprema Corte de la India. M. C. Mehta e Union of
India ............................................................................................ 135
4. El traslado de la industria de curtiembres. Metha c/ Union of In-
dia. Sentencias de la Corte Suprema de la India ........................ 138
5. La agencia ambiental debe regular las emisiones que producen
el calentamiento global. Massachusetts c/ Environmental Pro-
tection Agency. Sentencia de la Corte Suprema de USA .......... 143
A) Legitimación ......................................................................... 144
B) Existencia de un riesgo derivado del cambio climático ....... 145
C) Conexión causal entre el cambio climático y las emisiones de
gas de los automotores .......................................................... 145
D) Alcance de la revisión judicial de las decisiones de las agen-
cias gubernamentales ............................................................ 146
E) Existencia de una facultad para regular. El Congreso frente
al calentamiento global ......................................................... 146
F) Fundamentos de la negativa a regular .................................. 148
6. La orden de limpiar un río. “Mendoza, Beatriz y otros c/ Estado
Nacional y otros”, Corte Suprema de Justicia de la Nación Ar-
gentina ........................................................................................ 148
Sección segunda. Los procesos referidos a bienes colectivos
7. Distinción entre conflicto y proceso colectivo-planificación pro-
cesal ............................................................................................ 152
A) Pluralidad de procesos individuales decididos por un tribunal 153
B) Pluralidadde procesos individuales decididos por varios tri-
bunales .................................................................................. 154
C) Proceso colectivo que origina procesos individuales ........... 154
D) Proceso colectivo fraccionado .............................................. 155
E) Proceso colectivo único ........................................................ 155
8. Procesos policéntricos ................................................................ 155
9. Fases de la relación procesal ...................................................... 156
A) Audiencias informativas ....................................................... 157
B) Audiencias de constitución de la relación procesal .............. 157
C) Audiencias ordenatorias del caso .......................................... 157
XXVIIÍNDICE GENERAL
PÁG.
10. Distinción entre sentencia declarativa y sentencia de ejecución 159
A) Sentencia declarativa ............................................................ 159
B) Sentencia de ejecución .......................................................... 159
11. El problema del tiempo en la ejecución ..................................... 160
12. División del objeto: prevención y reparación ............................ 161
A) La prevención-recomposición............................................... 161
B) La reparación ........................................................................ 162
Sección tercera. Medidas judiciales de implementación
13. Exhortaciones y mandatos .......................................................... 163
14. Mandatos de no innovar y de innovar ........................................ 164
15. Mandatos dirigidos a la administración ...................................... 167
A) Orden orientada hacia un resultado ...................................... 167
B) Orden orientada hacia los procedimientos ............................ 168
C) Garantías de implementación. Creación de una microinstitu-
cionalidad .............................................................................. 168
16. Mandatos dirigidos al Congreso: pretensiones de operatividad 169
17. Órdenes de organizar el cumplimiento ....................................... 170
A) Delegación de la ejecución ................................................... 170
C) Aplicación de sanciones al funcionario público ................... 171
18. Soluciones conciliatorias ............................................................ 172
Sección cuarta. Límites del activismo judicial
19. Límites derivados de la democracia constitucional .................... 173
20. Límites derivados de la eficacia del poder judicial .................... 174
Bibliografía ........................................................................................ 177
Índice de autores ................................................................................ 189
93INCERTIDUMBRE Y RIESGOS AMBIENTALES: PREVENCIÓN Y PRECAUCIÓN
de la equidad, lo que significa que deben identificarse los riesgos para
los cuales se adoptan medidas y estas deben ser proporcionadas
debiendo considerarse los costos económicos y sociales: quién se
beneficia y quién pierde24.
También es relevante establecer que las medidas tengan una
relación directa con la tutela del ambiente, evitando que la falta de
equidad permita invocar un trato discriminatorio.
Un ejemplo de ese tema, que abordamos más profundamente
en la primera parte de este Capítulo son las disputas comerciales entre
Usa-Canadá y la Unión Europea, sobre la aplicación del principio
precautorio a los productos genéticamente modificados. En 2003 los
primeros impugnaron ante la World Trade Organization las restric-
ciones sobre biotech products, y afirmaron que tenían un efecto
discriminatorio25.
Sección tercera. El balance entre riesgos y beneficios
20. ADMISIBILIDAD DEL BALANCE RIESGO-BENEFICIO
El principio contiene el mandato de adoptar “medidas eficaces
en función de los costos para impedir la degradación del medio
ambiente”.
La “eficacia en función de los costos” es hacer un balance entre
los beneficios esperados de la aplicación del principio (se evitará o
reducirá un grave daño) y los costos para obtenerlo. El diseño legal
del principio obliga a efectuar un balance del riesgo-beneficio, que
siempre, expresa o implícitamente, se realiza. No obstante, la no-
ción está rodeada de prejuicios de todo tipo y ha dado lugar a nume-
rosos debates26, por lo que es necesario profundizar el concepto.
24 Guidelines, cit.
25 World Trade Organization Dispute Settlement: Dispute DS291, European
Communities: measures affecting the approval and marketing of biotech products,
july 1, 2005, in http://www.wto.org.
26 Ver, por ejemplo, CASS SUNSTEIN, Riesgo y razón. Seguridad, ley y medio-
ambiente, Buenos Aires, Katz Editores, 2006.
94 TEORÍA DEL DERECHO AMBIENTAL
21. EL CARÁCTER DE TÉCNICA PROCEDIMENTAL NO VALORATIVA
Para despejar falsas dicotomías, es necesario ubicar los planos
de la discusión. En principio, no puede haber duda de que en caso de
conflicto de valores, la protección ambiental es prevalente, por apli-
cación del principio de precedencia desarrollado en el Capítulo
segundo. Por esta razón no es adecuado rechazar el costo-benefi-
cio por estar en contra de la tutela ambiental ni, en el otro extremo,
utilizarlo como una vía indirecta para imponer la primacía del desa-
rrollo económico por sobre la tutela ambiental, alterando así la de-
cisión valorativa.
El análisis es una técnica procedimental y no un criterio axio-
lógico, y si se la ubica en el primer campo, no corresponde su recha-
zo in limine, sino su aprovechamiento, ya que es muy útil para en-
tender cuándo y en qué extensión se produce un conflicto.
22. EL MÉTODO ANALÍTICO NO EMOCIONAL
Normalmente, el principio precautorio comienza a surgir cuan-
do hay un temor de la comunidad frente a un riesgo, lo que plantea
numerosos interrogantes: ¿cómo saber si es fundado o infundado?;
¿es una “comunidad” representativa o es un grupo expresivo pero
minoritario, al que se opone una mayoría silenciosa?; ¿es una pre-
tensión auténticamente popular o bien es movilizada por algún in-
terés económico que los usa de instrumento?, ¿debe adoptarse una
medida regulatoria inmediata para tranquilizar los reclamos?, ¿es-
tamos seguros de que la medida no causa efectos peores?, ¿qué cri-
terios de adjudicación debemos usar cuando existe poco dinero para
invertir y muchos riesgos diferentes a los que tememos?; ¿pueden
compararse unos riesgos con otros?
Frente a estos interrogantes, las respuestas pueden ser emocio-
nales y llevar a un efecto contrario al deseado, o bien pueden pro-
ducir costos innecesarios o bien carecer de toda utilidad. El proble-
ma es que se utilizan métodos insuficientes, porque fijan la atención
en un aspecto aislado sin tener en cuenta el contexto, o la comple-
jidad del problema y sus efectos adversos27.
La reacción emocional puede conducir a actuar en exceso frente
a pequeños problemas que susciten importantes efectos mediáticos
27 DIETRICH DORNER, The logic of failure: recognizing and avoiding error
in complex situations, Nueva York, Metropolitan Books, 1996.
95INCERTIDUMBRE Y RIESGOS AMBIENTALES: PREVENCIÓN Y PRECAUCIÓN
y con defecto en relación a grandes riesgos poco difundidos. Tam-
bién puede ocurrir que, una vez que se sabe que las decisiones se
toman de esa manera, exista interés en manipular emociones para
obtener algunas regulaciones y todo se vuelve más incierto.
El análisis riesgo-beneficio es un procedimiento analítico que
permite “enfriar” las pasiones y ser precautorios con la precaución
para tener una base de información para obrar, salvo, claro, los ca-
sos de urgencia.
En estos supuestos el “enfriamiento analítico” debe ser utilizado
para lograr más eficacia en la aplicación del principio, como se dice
en la enunciación, y no para demorar las cosas hasta que todo se
olvide.
23. EL PROCEDIMIENTO
Una aproximación analítica obliga a examinar detenidamentetodos los elementos del riesgo que se quiere evitar, pero justamente
esto es lo que resulta difícil, en virtud de la incertidumbre. Por esta
razón, debe admitirse una metodología que actúe como guía comple-
mentaria de las etapas ya señaladas en la aplicación del principio.
Hemos dicho que hay que reducir la incertidumbre al máximo
posible mediante la recolección de información.
Una vez reunida la información más completa es necesario:
A) Identificar márgenes de probabilidades
De ocurrencia del riesgo, de las consecuencias que puede te-
ner en el ambiente, si se refiere a recursos renovables o no. Normal-
mente no hay una cifra exacta o un curso causal identificable con
precisión, pero es posible mostrar márgenes de máxima y de míni-
ma dentro de los cuales se comportan las variables y estos son una
guía importante para establecer tendencias.
B) Deben valorarse los beneficios relativos para
las partes relevantes28
Muchas medidas son reclamadas como apropiadas por un gru-
po porque se externaliza la información o los costos. Por ejemplo,
28 Guidelines, cit.