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TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE ABOGADO 
Jhon Marlon Rosero Ceballos 
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NATURALEZA JURÍDICA DEL ALQUILER DE VIENTRE: IMPACTO Y 
CONSECUENCIAS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO LABORAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA 
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS 
CARRERA DE DERECHO 
BOGOTÁ D.C. 
OCTUBRE 10 DE 2018 
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE ABOGADO 
Jhon Marlon Rosero Ceballos 
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NATURALEZA JURÍDICA DEL ALQUILER DE VIENTRE: IMPACTO Y 
CONSECUENCIAS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO LABORAL 
 
 
 
 
JHON MARLON ROSERO CEBALLOS 
DIRECTOR: 
DR. OSCAR EDUARDO MORENO ENRIQUEZ 
 
 
 
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA 
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS 
CARRERA DE DERECHO 
BOGOTÁ D.C. 
OCTUBRE 10 DE 2018 
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE ABOGADO 
Jhon Marlon Rosero Ceballos 
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TABLA DE CONTENIDOS 
Introducción. 
1. Capítulo 1: La maternidad subrogada en el derecho comparado 
1.1. Derecho comparado: Países que proscriben la maternidad subrogada 
1.1.1. La nulidad absoluta del alquiler de vientre 
1.1.2. Sanciones administrativas y penalización del alquiler de vientre 
1.1.2.1. Penalización del alquiler de vientre 
1.1.2.2. Sanciones administrativas a los profesionales médicos que practiquen 
técnicas de reproducción asistida expresamente prohibidas por la ley 
1.2. Derecho comparado: Países que admiten la maternidad subrogada 
1.2.1. La maternidad subrogada en Brasil 
1.2.2. El alquiler de vientre en México 
1.2.2.1. La maternidad subrogada en el estado de Tabasco 
1.2.2.2. La maternidad subrogada en el estado de Sinaloa 
1.2.3. El alquiler de vientre en Portugal 
1.2.4. La maternidad subrogada en el Reino Unido 
1.2.5. La maternidad subrogada en Georgia 
1.2.6. La maternidad subrogada en Rusia 
1.2.7. La maternidad subrogada en Israel 
1.2.8. La maternidad subrogada en Ucrania 
1.2.9. La maternidad subrogada en Estados Unidos 
1.3. Derecho comparado: La regulación de la maternidad subrogada en el resto del mundo 
2. Capítulo 2: La maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico colombiano 
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2.1. Naturaleza jurídica del contrato de alquiler de vientre en Colombia 
2.1.1. Negocio Jurídico: Requisitos De Existencia y Validez del Contrato de 
Maternidad Subrogada 
2.1.1.1. La Voluntad o Consentimiento 
2.1.1.1.1. Voluntad no Viciada 
2.1.1.2. Objeto 
2.1.1.2.1. Licitud en el Objeto 
2.1.1.2.2. Inexistencia o ilicitud del objeto 
2.1.1.3. Formalidades de la Ley 
2.1.1.3.1. La plenitud de la forma solemne 
2.1.1.4. Capacidad 
2.1.1.5. Licitud de la causa 
2.1.2. El Contrato De Alquiler De Vientre: Elementos y las Características del Contrato 
2.1.2.1. Regulación aplicable a los contratos innominados 
2.1.2.2. Elementos del contrato de alquiler de vientre 
2.1.2.2.1. Sujetos del contrato 
2.1.2.2.1.1. Sujeto activo del alquiler de vientre 
2.1.2.2.1.2. Sujeto pasivo del alquiler de vientre 
2.1.2.2.2. Obligaciones de las partes en el contrato de alquiler de vientre 
2.1.2.2.2.1. Las obligaciones de las partes previas a la fecundación 
2.1.2.2.2.2. Las obligaciones de las partes durante el embarazo 
2.1.2.2.2.3. Obligaciones de las partes posteriores al parto 
2.1.2.2.2.4. Otras obligaciones de las partes 
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2.2. Análisis de la sentencia T-968 de 2009: ¿obligatoriedad y precedente judicial? 
2.2.1. Precedente Judicial en la Corte Constitucional: Efectos de las sentencias de la 
corte y doctrina constitucional. 
2.2.2. Precedente Judicial en la Corte Constitucional: La omisión legislativa absoluta 
y relativa. 
2.2.3. Precedente Judicial en la Corte Constitucional: Análisis estático de la Sentencia 
T-968 de 2009 
2.2.4. Valor normativo de la Sentencia T-968 de 2009 
3. Capítulo 3: La maternidad subrogada en el ámbito del derecho laboral 
3.1. La naturaleza de la relación jurídica del contrato de alquiler de vientre a la luz del 
derecho laboral 
3.2. Efectos de considerar a la maternidad subrogada contrato de trabajo o de prestación de 
servicios 
3.2.1. La Jornada laboral y horario de trabajo 
3.2.2. Terminación del contrato de trabajo: Causales y fuero por maternidad 
3.2.2.1. Los modos de terminación del contrato de alquiler de vientre y la 
prevalencia de los derechos de los niños 
3.2.2.2. La terminación unilateral del contrato de alquiler de vientre y la situación 
familiar del menor 
3.3. Efectos del contrato de alquiler de vientre en el sistema de seguridad social colombiano 
3.3.1. Los efectos del contrato de alquiler de vientre en el Sistema de Seguridad Social 
en salud 
3.3.1.1. La obligación de cotizar y régimen aplicable 
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3.3.1.2. Las prestaciones asistenciales 
3.3.1.3. Las prestaciones económicas 
3.3.1.3.1. El subsidio por incapacidad 
3.3.1.3.2. La licencia de maternidad 
3.3.1.4. El caso de la maternidad subrogada 
3.3.1.4.1. El caso de la madre gestante 
3.3.1.4.2. El caso de la madre contratante 
3.3.2. Efectos del contrato de alquiler de vientre en los Sistemas de Seguridad Social 
en pensiones y riesgos laborales 
3.3.2.1. Prestaciones en caso de muerte de la madre gestante 
3.3.2.2. Prestaciones en caso de invalidez o Pérdida de Capacidad Laboral de la 
madre gestante 
3.3.2.3. Calificación de origen de las contingencias propias del embarazo en la 
maternidad subrogada 
Conclusiones 
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INTRODUCCIÓN 
La constante evolución de la sociedad y el mundo en materia científica, genera 
permanentes discusiones y desarrollos institucionales y legales en todos los campos; para el 
asunto materia de investigación, el desarrollo en la prueba de marcadores genéticos de ADN 
dio origen a la ley 721 de 2001, y dejó atrás el criterio indiciario que durante muchos años 
mantuvo el código civil. 
Desde finales del siglo XIX, el desarrollo en materia de embriología generó técnicas de 
reproducción humana asistida como alternativa de reproducción o satisfacción de la 
necesidad de descendencia; ello, sumado a la creciente tasa de infertilidad en diversos países 
del mundo, permitió el nacimiento de una nueva relación jurídica denominada “alquiler de 
vientre o maternidad subrogada”, institución compleja por naturaleza, carente de regulación 
en Colombia, y controvertida desde los derechos del niño y la familia, en función del 
principio de la autonomía de la voluntad privada y la institución de la adopción. 
El “alquiler de vientre o maternidad subrogada”, es del fuero íntimo e individual de las 
personas naturales, y por su esencia, reviste obligaciones legales de índole intransferible, en 
particular para la madre gestante, si su prestación personal, por virtud de un pacto o contrato 
genera subordinación al beneficiario o parte contratante; más aún, si el acuerdo entraña 
remuneración. En tal circunstancia se pregunta: ¿el “alquiler de vientre o maternidad 
subrogada” constituye un contrato de trabajo en el ordenamiento jurídico colombiano?; de 
ser así, ¿Cuáles son sus efectos en el derecho laboral?. 
Para resolver los anteriores interrogantes el presente texto revisará, en primera instancia, 
la regulación que tienen enesta materia diferentes países, a fin de determinar si existe un 
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estándar internacional al respecto, para luego analizar el alquiler de vientres desde los 
requisitos generales de existencia y validez del contrato, a la luz del pronunciamiento de la 
Corte Constitucional en Sentencia T-968 de 2008 y finalmente examinar el “alquiler de 
vientre o maternidad subrogada” según los elementos del contrato de trabajo, sus efectos en 
la relación laboral entre empleador y trabajador, y sus consecuencias en el ámbito de la 
seguridad social. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1. CAPÍTULO 1: La maternidad subrogada en el derecho comparado 
El denominado “alquiler de vientres, maternidad subrogada, o gestación subrogada” es 
una relación jurídica compleja que afecta áreas como la filiación, los derechos del niño y la 
familia y la autonomía de la voluntad; pese a ello, el tema carece de regulación interna; por 
lo que se requiere precisar los alcances de esta institución en diversas legislaciones del 
mundo, para revisar luego, los avances logrados en Colombia. 
Según interpretación del autor, el alquiler de vientre se puede definir como “un contrato 
innominado mediante el cual, una mujer consiente y se obliga con la parte contratante a gestar 
un óvulo fecundado mediante técnicas de reproducción asistida; a llevar a término el 
embarazo; y posterior al parto, a entregar al recién nacido a la parte contratante, sin que medie 
filiación entre la madre gestante y el recién nacido”1. 
El alquiler de vientre es una práctica jurídica en diferentes legislaciones; ello ha dado 
origen a diversas regulaciones, a la vez que ha generado dicotomías en algunos países, como 
se analizará más adelante, pues en tanto unos la permiten o avalan, otros la prohíben total o 
parcialmente. 
1.1. DERECHO COMPARADO: PAÍSES QUE PROSCRIBEN LA MATERNIDAD 
SUBROGADA 
Los países que proscriben la maternidad subrogada recurren a dos mecanismos legales: 
De un lado, declaran nulos todos los contratos que tengan por objeto llevar a término un 
embarazo; o como segunda medida, imponen sanciones administrativas o penales a las partes 
 
1 Debe advertirse al lector que, la antedicha definición es meramente pedagógica; es un concepto simple de los 
elementos esenciales del contrato de alquiler de vientres, que se estudia a profundidad en el segundo capítulo. 
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del contrato, los intervinientes o las clínicas y profesionales que colaboren con la realización 
del contrato, según el siguiente detalle: 
1.1.1. La nulidad absoluta del alquiler de vientre 
Las legislaciones que proscriben la maternidad subrogada mediante la nulidad del 
contrato, la prohíben expresamente, de modo que, todo contrato cuyo objeto o móvil sea 
llevar un embarazo a término, con beneficio de la parte contratante, nace viciado de ilicitud, 
es decir, carece de validez cualquiera su modalidad. (Durancy Pich, 1993) 
Según la tesis francesa o clásica del acto jurídico, un contrato nace en sí mismo con todos 
los elementos para su existencia, pero nace imperfecto, de modo que no produce efectos 
jurídicos, pues si la nulidad es de pleno derecho y al momento del nacimiento el acto jurídico 
contraría una prohibición expresa en la ley, este cae en ilicitud y mediante declaratoria 
judicial puede quedar sin efectos, con la pérdida consecuente de lo pagado desde el 
nacimiento del acto hasta la declaratoria judicial de nulidad, pues conforme al principio 
“nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, nadie puede beneficiarse de la propia 
inmoralidad/ilegalidad de su conducta (Alduante, 1909). 
En Francia la ley 94-653 del 29 de julio de 1994 adicionó al código civil el artículo 16-7 
que dicta “Todo convenio relativo a la procreación o la gestación por cuenta de otro será 
nulo”; de modo que, todos los contratos de alquiler de vientre nacen afectados por objeto o 
causa ilícita. Por su parte, en España, la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de 
reproducción humana asistida en su Artículo 10 dispone: 
“Gestación por sustitución. 
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1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, 
con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor 
del contratante o de un tercero. 
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada 
por el parto. 
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del 
padre biológico, conforme a las reglas generales.” 
En España y Francia, la declaratoria de nulidad absoluta del alquiler de vientre, hace que 
el contrato pierda todos sus efectos (Alduante, 1909); según el principio de “mater sempre 
certa est”, la madre gestante se considera madre legal del recién nacido (Jiménez Suarez et. 
al, 2016), sin embargo, si existe parentesco genético del recién nacido con la parte 
contratante, es decir, con el padre, la madre o la pareja de intención, esta podrá perseguir la 
filiación y la renuncia de custodia de la madre gestante. De no existir parentesco genético, la 
parte contratante tendría que atenerse a la respetiva legislación en materia de familia y 
adopción (Jimenez et al., 2016). 
1.1.2. Sanciones administrativas y penalización del alquiler de vientre 
Otra medida utilizada por diferentes legislaciones para desincentivar la maternidad 
subrogada es la imposición de sanciones penales o administrativas que pueden variar desde 
la multa hasta la pena de prisión, en algunos casos. 
1.1.2.1. Penalización del alquiler de vientre 
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En países como Francia y Alemania responden penalmente las partes del contrato, las 
agencias que promuevan el alquiler de vientre o las clínicas y profesionales que realicen 
técnicas de reproducción asistida, expresamente prohibidas por la ley. 
En Francia, el tipo penal del artículo 227-13 sanciona con prisión hasta por tres años y multa 
hasta de 45 000 euros los casos de sustitución voluntaria, simulación u ocultación de datos 
que afectan el estado civil del niño. Las partes del contrato responden penalmente por 
ocultamiento o encubrimiento del parto, cuando en el certificado de nacido vivo, figure como 
madre del recién nacido, una mujer distinta a la que lo dio a luz; téngase en cuenta que es la 
“madre gestante” y no la madre de intención quien debe figurar como tal en el certificado de 
nacido vivo. Esta conducta se penaliza con tipos que sancionan la falsedad en documentos 
públicos2 (Bernate Ochoa, 2010), o que protegen el estado civil del menor. 
 Es común en varios países la existencia de particulares u organizaciones que facilitan el 
contacto entre la madre gestante y la parte contratante a cambio de compensaciones 
económicas3; en algunas legislaciones son sujetos de sanciones por este hecho; tal es el caso 
de Francia que penaliza4 la intermediación del contrato de maternidad subrogada hasta con 
un año de prisión y 15000 euros, sanción que se duplica cuando la actividad de 
intermediación conlleva ánimo de lucro. 
 
2 Aunque en Colombia, el ocultamiento o encubrimiento del parto no cuenta con un tipo penal, si se afecta el 
contenido del registro civil de nacimiento del menor, se sancionara con prisión de 48 a 108 meses, conforme al 
artículo 288 del Código Penal (Falsedad documental). 
3 La figura del intermediario del contrato de maternidadsubrogada tiene incidencia en varios países; sin 
embargo, es una actividad que no está muy desarrollada en Colombia, y por ello no se volverá a tratar en lo que 
resta del presente texto. 
4 Artículo 227-12, Código penal de Francia. Recuperado de: 
http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=342991 
http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=342991
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Como se analizará más adelante, algunas legislaciones permiten únicamente la 
“maternidad subrogada altruista”; sin embargo, se encuentra penalizado el uso de publicidad 
que tenga por finalidad promover la maternidad subrogada o la mera intermediación. 
Por último, los profesionales que se encarguen de técnicas de reproducción asistida, 
expresamente prohibidas, son responsables penalmente. Este tipo de sanción, proscribe 
indirectamente la maternidad subrogada, pues el contrato de alquiler de vientre 
necesariamente requiere de la práctica de técnicas de reproducción asistida para insertar el 
embrión en el útero de la madre gestante (Gonzales, 2014). 
Francia y Alemania penalizan a los profesionales médicos que con la práctica de técnicas 
de reproducción asistida coadyuven a la ejecución de la maternidad subrogada; Francia aplica 
el tipo penal del artículo 511-24 del código penal hasta con 5 años de prisión y multas de 
75000 euros; Alemania penaliza esta conducta mediante el artículo 1º de la ley N° 745/90 (Ley 
de protección del embrión)5, hasta con 3 años de prisión o con multa. Mientras el régimen 
francés configura un tipo penal en blanco que se remite a la respectiva regulación de salud, 
Alemania en los numerales 1,2,6 y 7 del artículo 1º de la ley de protección del embrión, 
proscribe expresamente la práctica de técnicas de reproducción asistida con fines de alquiler 
de vientre. 
1.1.2.2. Sanciones administrativas a los profesionales médicos que practiquen 
técnicas de reproducción asistida expresamente prohibidas por la ley 
 
5 Ley de protección del embrión, N° 745/90. Bundestag, Berlin, Alemania, 13 de Diciembre de 1990. 
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Los profesionales médicos que con la práctica de técnicas de reproducción asistida 
expresamente prohibidas por la ley, colaboren en la ejecución de contratos de gestación 
subrogada, pueden ser objeto de sanciones administrativas, como acontece en China (Raposo 
& Wai, 2017). 
China es un caso especial entre países que proscriben la maternidad subrogada; aunque su 
legislación es una, su sistema económico sigue el principio de “un país, dos sistemas”; por 
lo mismo, regiones como Taiwán, Macao y Hong Kong de administración especial, tienen su 
propia regulación y actúan como “estados federados capitalistas” (Raposo & Wai, 2017). Al 
no existir una prohibición expresa del legislativo, ni regulación penal, la maternidad 
subrogada se regula por pronunciamientos de órganos administrativos; tal es el caso de 
Taiwán, donde el Artículo 7 (5) del Reglamento para el Manejo de la Tecnología 
Reproductiva Asistida Artificial, prohíbe a las instituciones médicas realizar procedimientos 
de reproducción artificial mediante subrogación; de modo que, cualquier institución o 
profesional médico que vulnere dicha normativa, queda sujeto a las sanciones que determina 
el ministerio de salud. (Raposo & Wai, 2017) 
Las demás regiones en China, con excepción de Macao y Hong Kong, se circunscriben a 
la regulación que promulgue el ministerio de salud, que mediante medidas administrativas 
sobre Tratamientos de Reproducción Humana Asistida, prohíbe al profesional sanitario 
realizar cualquier procedimiento de subrogación, sancionándolo con multas de hasta 30.000 
yuanes. Parte de la doctrina critica esta medida, pues la constitución de China brinda a sus 
ciudadanos el derecho a tener un hijo. Dicho precepto, impide sin embargo, que familias 
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chinas que no puedan tener descendencia, tengan garantía de su derecho constitucional. 
(Raposo & Wai, 2017) 
1.2. DERECHO COMPARADO: PAÍSES QUE ADMITEN LA MATERNIDAD 
SUBROGADA 
Por regla general, países que regulan la maternidad subrogada la admiten en su modalidad 
“altruista”, de modo que su legislación, contiene al menos los siguientes aspectos: i) 
requisitos que debe cumplir la parte contratante en el alquiler de vientre, ii) requisitos que 
debe cumplir una mujer para ser madre gestante, iii) mecanismos para la filiación del recién 
nacido con los padres de intención, y iv) sanciones por alquiler de vientre con detrimento de 
la ley. 
En el siguiente aparte, se analiza el tratamiento que dan a la maternidad subrogada, países 
como Brasil, México, Reino Unido, Portugal, Georgia, Rusia, Ucrania, Israel y Estados 
Unidos. 
1.2.1. La maternidad subrogada en Brasil 
Brasil no cuenta con regulación expresa en la materia , sin embargo el Consejo Federal de 
Medicina establece condiciones para acceder al tratamiento reproductivo(Salgado, 2017); el 
capítulo 7º de la resolución CFM n 1.358/92 regula la gestación subrogada, denominada 
donación de útero y establece como requisitos: i) el contrato debe celebrarse en modalidad 
gratuita, ii) procede únicamente cuando la madre de intención sea incapaz de gestar, iii) el 
modelo de familia aceptado es de pareja heterosexual u homosexual. La doctrina discute, 
entre tanto, si es viable el alquiler de vientre por mujeres u hombres solteros . (Salgado, 2017) 
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Es requisito adicional de la madre gestante, ser pariente del primer al cuarto grado de 
consanguinidad con los padres de intención; para los demás casos, la gestante requerirá 
permiso de la junta médica regional. En todo caso, se mantendrá su anonimato; la sección iv 
de la mencionada resolución, fija también a los donantes como requisito, mantener su 
anonimato, seguramente con el propósito de proteger al menor de eventuales disputas entre 
la parte contratante y la madre gestante. 
En cuanto a la filiación, en Brasil no existe norma expresa; en aplicación del principio 
“mater sempre certa est”, se considera como madre legal del menor a la madre gestante, y 
como padre legal a su concubino o esposo, consecuentemente los padres de intención deberán 
demandar su derecho a la filiación del menor ante los respectivos tribunales (Salgado, 2017). 
1.2.2. El alquiler de vientre en México 
México carece de legislación federal para la maternidad subrogada, sin embargo, cuatro 
estados regulan su práctica; en los estados de Querétaro y Coahuila se encuentra proscrita, 
mientras en los estados de Tabasco y Sinaloa se permite únicamente a favor de sus 
ciudadanos (Fernández, 2017). 
1.2.2.1. La maternidad subrogada en el estado de Tabasco 
La regulación en el estado de Tabasco permite la maternidad subrogada únicamente en su 
modalidad altruista a parejas heterosexuales casadas o en concubinato6, previa demostración 
de su incapacidad para procrear por razones médicas; la madre de intención debe ser menor 
de 40 años; por el contrato de alquiler de vientre los padres de intención quedan obligados a 
 
6 Artículo 380 y ss, Código Civil del estado de Tabasco. Recuperado de: 
http://lxi.congresotabasco.gob.mx/legislativo/codigos 
http://lxi.congresotabasco.gob.mx/legislativo/codigos
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cubrir los gastos generados por el acto jurídico y a contratar con un seguro médico de gastos 
que cubra el embarazo, el parto y la lactancia de la madre gestante, quien deberá ser mujerde 25 a 35 años, autorizada por la Secretaria de Salud de Tabasco, entidad que revisará su 
perfil clínico, psicológico y social (Fernández, 2017). 
La filiación del menor depende también de la modalidad de maternidad subrogada. El 
menor será hijo legal de los padres de intención cuando se trate de maternidad subrogada 
“gestacional”, es decir, cuando el recién nacido no comparta identidad genética con la madre 
gestante; y será hijo legal de la madre gestante cuando se trate de maternidad subrogada 
“tradicional”, caso en el cual, la madre gestante aporta el óvulo para el alquiler de vientre; 
en este caso, se requieren los respectivos trámites de adopción. (Fernández, 2017). 
1.2.2.2. La maternidad subrogada en el estado de Sinaloa 
A diferencia de Tabasco, el estado de Sinaloa mantiene normas menos restrictivas en la 
ley sobre técnicas de reproducción asistida. Se define el alquiler de vientre como un contrato 
que se celebra por la incapacidad de una mujer para llevar a cabo la gestación en su útero; 
puede celebrarse en cualquier modalidad: altruista u onerosa, tradicional o gestacional 
(Fernández, 2017). 
La madre gestante debe ser mujer de 25 a 35 años, con buena salud física y mental, tener 
al menos un hijo consanguíneo sano, y no haber estado embarazada en el año anterior. 
1.2.3. El alquiler de vientre en Portugal 
La ley 25/2016 regula la maternidad subrogada, restringe su práctica a las modalidades 
altruista y gestacional, a parejas heterosexuales u homosexuales femeninas; la madre de 
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intención debe demostrar su incapacidad de llevar un embarazo a término; y, la madre 
gestante puede ser cualquier mujer fértil, salvo que mantenga una relación laboral o de 
dependencia económica con la pareja de intención. 
El contrato debe redactarse en portugués y contener las siguientes cláusulas7: 
- Derecho de las partes a determinar las circunstancias del parto, con asesoría de un 
obstetra. 
- Derecho a acompañamiento psicológico de la madre gestante. 
- Determinar la técnica de reproducción asistida empleada y sus riesgos. 
- Cuidado y estilo de vida de la gestante durante el embarazo. 
- Establecer cómo actuar en caso de complicaciones de salud del feto o de la gestante. 
- Estipular el seguro de salud para las contingencias del contrato. 
Las partes, previa celebración del alquiler de vientre, surtirán trámite ante el consejo 
nacional de reproducción asistida, para que: i) revise el cumplimiento de la ley 25/2016, ii) el 
contrato produzca efectos, y, iii) posterior al parto determine la filiación del menor con los 
padres de intención (Gutton, 2017). 
El incumplimiento de la ley 25/2016 se sanciona de la siguiente forma: 
- Si se contrata la maternidad subrogada onerosa, la pena será de hasta 2 años de prisión 
y 240 días-multa a los padres de intención, y 240 días-multa a la madre gestante; las 
penas se reducirán a la mitad si la maternidad subrogada es altruista. 
 
7 ley 25/2016 del 22 de agosto de 2016 
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- Si la técnica de reproducción asistida se practica en centros médicos no autorizados 
por el ministerio de salud, se sanciona con hasta 3 años de prisión 
- Intermediar o promover la gestación subrogada incumpliendo la ley 25/2016 se 
sanciona con 2 años de pena de prisión. 
- Obtener beneficios económicos por intermediar la maternidad subrogada se sanciona 
con hasta 5 años de prisión. 
1.2.4. La maternidad subrogada en el Reino Unido 
El “Surrogacy Arrangements Act” de 19858 reformado por el “Human Fertilisation and 
Embryology Act 1990” aprueba el alquiler de vientre, sin embargo, si la madre gestante 
rehúsa entregar al menor o renunciar a sus derechos materno filiales, los padres de intención 
no podrían solicitar judicialmente el cumplimiento del contrato. 
La jurisprudencia que complementa el Surrogacy Arrangement Act (Salgado, 2017), 
considera lícito el pacto de maternidad subrogada altruista, y el rembolso de los gastos y 
expensas a la madre gestante (Casos RE IJ, RE L); por ello podría predicarse al menos desde 
el punto de vista de los sistemas de derecho romano que el acuerdo es lícito. (Durancy Pich, 
1993). 
No existe regla jurisprudencial aplicable a la filiación del menor, en The Baby Cotton 
Case se reconoció la filiación a los padres de intención en un alquiler de vientre comercial 
(Gamble, 2008); pero en el caso TT la filiación se reconoció a la madre gestante al demostrar 
que veló por el nasciturus por encima de lo exigido en el contrato (Gamble, 2008); por lo 
 
8 El Surrogacy Arrangement Act es resultado del Informe Wandock de 1984 
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tanto, la filiación del recién nacido dependerá en cada caso del bienestar del menor. (Gamble, 
2008). 
1.2.5. La maternidad subrogada en Georgia 
Georgia es uno de los principales destinos para el alquiler de vientre; contrato únicamente 
practicado por parejas heterosexuales que estén en incapacidad médica de gestar (Rodrigo, 
2016). La madre gestante debe ser una mujer menor de 35 años, con al menos un hijo, y de 
condición socioeconómica media alta (Rodrigo, 2016). 
La filiación del recién nacido se reconocerá directamente a los padres de intención en las 
24 horas siguientes al parto, sin que tenga que participar del consentimiento de la madre 
gestante para producir efectos (Rodrigo, 2016). 
1.2.6. La maternidad subrogada en Rusia9 
Rusia proscribe la maternidad subrogada onerosa, pues solo se puede compensar a la 
madre gestante por el valor de los gastos generados por el contrato; la maternidad subrogada 
será gestacional, ya que, está prohibido que la madre gestante aporte su material genético al 
menor. (Salvador, 2017). 
El alquiler de vientre puede ser contratado por parejas heterosexuales y mujeres solteras, la 
pareja de intención aportará preferiblemente su material genético, en el caso de la mujer 
soltera será obligatorio (Salvador, 2017). La madre de intención deberá comprobar la 
 
9 “La maternidad subrogada se rige por el Código de Familia ruso (artículos 51.4 y 52.3), la Ley Nº. 5487-1 
“Sobre la protección de la salud de los ciudadanos de la Federación de Rusia” (artículo 35) y la Ley Federal 
Nº. 143-FZ “Sobre las actas de estado civil” (artículo 16.5)” Tomado de: Clínica de reproducción Vita Nova. 
(2017). Gestación Subrogada. Recuperado de: http://vitanovaclinic.ru/es/services/surrogacy/ 
http://vitanovaclinic.ru/es/services/surrogacy/
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incapacidad médica de llevar a término un embarazo, por una de las causas de la orden N° 
67 del Ministerio de Salud del 2 de Febrero de 200310. 
La madre gestante debe ser mujer de entre 20 y 35 años, manifestar su consentimiento 
para participar del contrato de alquiler de vientre, y la autorización de su pareja si fuera 
necesaria. La madre gestante debe someterse a pruebas de salud y psicológicas que indiquen 
su buen estado11 (Clínica de reproducción Vita Nova, 2017): 
La filiación del menor con la parte contratante queda sujeta a que la madre gestante 
renuncie a la maternidad, y la certificación del nacimiento de la clínica respectiva, en otro 
caso se requerirá que los padres de intención impugnen la paternidad sobre el menor 
(Salvador, 2017). 
1.2.7. La maternidad subrogada en Israel 
Israel regula la gestación subrogada en la ley 5756 de 1996 “sobre acuerdos de gestación 
por sustitución”, y aprueba la maternidad subrogada altruista, onerosa, o gestacional.El 
alquiler de vientre solo puede ser practicado por parejas heterosexuales residentes del país; 
 
10 Las causas de la orden N° 67 del Ministerio de Salud del 2 de Febrero de 2003 son las siguientes: i)Ausencia 
del útero; ii) Sinequias o adhesiones en el útero que carecen de tratamiento; iii) Enfermedades somáticas a 
consecuencia de las cuales queda contraindicada la gestación; iv) Reiterados intentos fallidos de FIV cuando, 
pese a haberse obtenido embriones de alta calidad, la transferencia de los mismos no ha conducido a un 
embarazo. 
11 La madre debe someterse a los siguientes exámenes: i) Determinación del grupo sanguíneo y del factor 
Rh; ii) Prueba del VIH, la sífilis y las hepatitis B y C; iii) Diagnóstico de infecciones: clamidiasis, 
ureaplasmosis, micoplasmosis, herpes genital, citomegalia y rubéola ; iv) Análisis general de orina; v) Análisis 
clínico de sangre y de su coagulación; vi) Análisis bioquímico de sangre: ALT, AST, bilirrubina, azúcar y urea; 
vii) Fluorografía; viii) Estudios de la flora uretral y cervical y del grado de limpieza de la vagina; ix) Prueba de 
Papanicolau; x) Conclusión del terapeuta sobre el estado de salud y la ausencia de contraindicaciones para la 
gestación; xi) Conclusión del psiquiatra; y xii) Examen ginecológico general y especial. 
 
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de modo que, excluye a los extranjeros, parejas homosexuales y padres solteros de su 
práctica. (Fernandez, 2017). 
Los miembros de la pareja de intención deben tener entre 18 y 52 años, presentar una 
evaluación médica y psicológica, la certificación en que conste la incapacidad médica de 
llevar a término el embarazo y la certificación emitida por un profesional sobre la calidad del 
asesoramiento que deben haber recibido antes de la celebración del contrato de alquiler de 
vientre. El padre de intención deberá aportar el material genético en todo caso. (Fernandez, 
2017). 
La madre gestante debe ser mujer de entre 22 y 38 años, ajena a la familia de la pareja de 
intención, ser madre de un hijo vivo y máximo tres, haber transcurrido al menos un año desde 
su último parto, y de haber estado casada deben haber transcurrido al menos 7 meses desde 
el cambio de estado civil (Fernandez, 2017). 
Para que la maternidad subrogada produzca plenos efectos requiere de la aprobación del 
estado. La comisión estatal aprueba los contratos de alquiler de vientre, los que se celebren 
con agencias que intermedien en la maternidad subrogada, y corrobora que las partes hayan 
recibido el pertinente asesoramiento; estará compuesta por dos médicos especialistas en 
ginecología, un médico especialista en medicina interna, un psicólogo clínico, un trabajador 
social, un jurista en representación del estado y un representante religioso. La comisión 
deberá componerse mínimo de tres hombres y tres mujeres. (Fernandez, 2017). 
Además, la comisión revisa el cumplimiento de los requisitos para ser madre gestante, y 
rechaza a las mujeres que hayan participado anteriormente en contratos de maternidad 
subrogada sin importancia del éxito o fracaso de este, y a las que presenten problemas 
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psicológicos, sean fumadoras habituales, consuman drogas, alcohol o tengan antecedentes 
penales (Fernandez, 2017). 
El recién nacido se considera hijo legal de la madre gestante hasta que un funcionario 
entregue al menor a los padres de intención12, y la autoridad judicial declare la filiación del 
menor con los padres de intención13, teniendo en cuenta siempre el beneficio del infante; no 
tendrá ningún efecto que la madre gestante rechace la filiación de recién nacido con los 
padres de intención. (Fernandez, 2017). 
1.2.8. La maternidad subrogada en Ucrania 
Ucrania regula la maternidad subrogada en el código de familia, y permite la modalidad 
onerosa de este contrato. La maternidad subrogada solo puede ser practicada por parejas 
heterosexuales casadas, el material genético aportado debe provenir al menos del padre de 
intención; la madre de intención deberá acreditar su incapacidad médica para gestar14, y 
aportar un diagnóstico médico oficial si padece una enfermedad somática grave que pueda 
poner en peligro la vida de la madre gestante (Gutton, 2017). 
La madre gestante deberá ser mayor de edad, contar como mínimo con un hijo propio, 
estar sana a nivel físico y psicológico15, y en caso de encontrarse casada, contar con permiso 
de su esposo; habiendo cumplido estos requisitos la gestante no solo recibirá los gastos que 
cause el contrato, sino también una compensación económica por su ayuda (Rodrigo, 2015). 
 
12 El funcionario entregará al menor en las 24 horas siguientes al alumbramiento, y se encarga de revisar las 
condiciones en las que convivirá con los padres de intención. 
13 La autoridad judicial definirá la filiación del menor en los 7 días siguientes al nacimiento. 
14 Por falta de útero, anomalías anatómicas, morfológicas o estructurales del endometrio, la falla de al menos 4 
procesos de inseminación artificial con embriones de alta calidad 
15 Orden N°771 del ministerio de Sanidad de Ucrania. 
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El artículo 123 del código de familia de ucrania considera como padres legales a los padres 
genéticos del menor desde la implantación del embrión; posterior al nacimiento, los padres 
de intención deben aportar el certificado de nacimiento del menor16, y la renuncia de la madre 
gestante a sus deberes y obligaciones materno filiales, para figurar como padres legales del 
infante. (Gutton, 2017). 
1.2.9. La maternidad subrogada en Estados Unidos 
Estados Unidos es un país pionero en la regulación de la maternidad subrogada; los 
estados cuentan con la facultad de regular el derecho de familia, es decir, a nivel federal no 
existe una regulación unívoca de la maternidad subrogada, y es regulada 
jurisprudencialmente en cada estado. (Rodriguez-Yong & Martinez-Muñoz, 2012). 
Como consecuencia se puede categorizar los estados en dos grupos, los primeros 
denominados doctrinalmente “surrogacy friendly” caracterizados por tener una legislación 
que avala la maternidad subrogada, y los denominados coloquialmente “non surrogacy 
friendly”, en los que se proscribe la maternidad subrogada por vía de la nulidad del contrato 
(Gutton, 2017), o de la imposición de sanciones como se analizó con anterioridad. 
Los estados surrogacy friendly pueden agruparse en dos categorías, los que cuentan con 
regulación específica de la maternidad subrogada, y aquellos que se muestran permisivos a 
su práctica. En los estados surrogacy friendly con regulación específica, los tribunales 
competentes reconocen el vínculo del menor con los padres de intención, por medio de la 
prebirth order que se otorga antes del nacimiento, o por medio de la postbirth order otorgable 
 
16 Figurarán como padres la madre gestante y el padre de intención 
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días después del parto. Todos los estados surrogacy friendly permiten la práctica de la 
maternidad subrogada en su modalidad onerosa (Gutton, 2017). 
Entre los estados surrogacy friendly con regulación explícita se encuentran Arkansas, 
Florida, Illinois, Dakota del Norte, Texas, Utah o Virginia Occidental; siendo menos 
restrictivos en su práctica los estados de California, Connecticut, Delaware, Maine, Nevada, 
Nuevo Hampshire y del distrito de Columbia (Gutton, 2017). 
La regulación de California es jurisprudencial, es menos restrictiva que la demuchos 
estados, permite la maternidad subrogada en todas sus modalidades y a todos los modelos de 
familia (Calvert v Johnson), sin necesidad de que la madre de intención demuestre la 
incapacidad para gestar o que aporte la carga genética (Rodrigo, 2015). Se exige a la madre 
gestante presentar evaluaciones psicológicas y contar con un hijo propio. La filiación del 
menor se obtendrá por medio de la prebirth order.(Salgado, 2016). 
El estado de Illinois es uno de los pocos que cuenta con ley expresa de maternidad 
subrogada; la ley de gestación subrogada de 2005 limita el alquiler de vientre a su modalidad 
gestacional, la pareja de intención deberá demostrar la incapacidad médica para gestar, pasar 
un examen completo de su salud física y emocional, y al menos uno de ellos debe aportar el 
material genético; la gestante debe ser mujer mayor de 21 años, haber dado a luz al menos a 
un hijo, y contar con un seguro de salud que cubra los gastos médicos; no será requisito que 
la madre gestante sea residente, pero estará obligada a dar a luz en el estado de Illinois. 
Para que Illinois reconozca la filiación del menor con la parte contratante por medio de la 
prebirth order; las partes deben suscribir un consentimiento informado, firmado por un 
médico especialista con licencia para trabajar en el estado, la firma de los abogados de las 
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partes con presencia de dos testigos mayores de edad; y entregar una copia original al director 
de registros médicos del hospital donde se llevará a cabo el parto (Salgado, 2016). 
Los Estados Surrogacy Friendly sin ley expresa, pero ampliamente permisivos son 
Alabama, Carolina del Norte, Carolina del Sur, Colorado, Dakota del Sur, Georgia, Hawái, 
Kansas, Kentucky, Maryland, Massachusetts, Minnesota, Misuri, Nuevo México, Ohio, 
Oklahoma, Pensilvania, Vermont y Wisconsin (Gutton, 2017). 
Así mismo, existen estados que proscriben la práctica de la maternidad subrogada como 
Alaska, Arizona, Idaho, Indiana, Iowa, Misisipi, Montana, Nebraska, Tennessee, Virginia, 
Wyoming, Washington D.C., New York, Michigan y Luisiana (Gutton, 2017). 
1.3. DERECHO COMPARADO: LA REGULACIÓN DE LA MATERNIDAD 
SUBROGADA EN EL RESTO DEL MUNDO17. 
Además de los países que permiten, y los que prohíben el alquiler de vientre, existe un 
gran número de ordenamientos jurídicos que no lo regulan; ante la ausencia de legislación 
deben de tener en cuenta los siguientes aspectos: 
Primero, en ausencia de legislación los particulares pueden practicar la maternidad 
subrogada en todas sus modalidades: Según el principio de legalidad los particulares tienen 
permitido hacer todo aquello que la ley no les prohíbe expresamente; al no existir norma que 
proscriba la maternidad subrogada, la limite a unas determinadas modalidades, o determine 
 
17 Colombia carece de regulación específica de la maternidad subrogada, sin embargo, los requisitos para la 
existencia y validez, y los elementos del contrato de alquiler de vientre se desarrollarán en el siguiente capítulo. 
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ciertos criterios y requisitos para su celebración; los particulares pueden celebrar el contrato 
dentro de los límites que impone la ley. 
Segundo, ante la inexistencia de regulación aplicable a la maternidad subrogada, el 
contrato debe cumplir los requisitos generales de existencia y validez: A falta de ley especial 
que lo regule, todo contrato debe cumplir con los requisitos generales de existencia y validez, 
pues la ausencia de estos elementos genera la inexistencia o la nulidad de la relación jurídica; 
la ausencia de reglamentación para el alquiler de vientre, sujeta la celebración, ejecución y 
efectos del contrato a la legislación civil de cada país. 
Tercero, la ausencia de regulación, obliga a las partes a detallar los derechos y 
obligaciones del contrato, para solucionar futuras controversias: Los contratos innominados 
como el alquiler de vientre18, suplen la falta de regulación por medio del criterio de analogía; 
en consecuencia, requieren de una correcta estructuración legal para prevenir futuras 
contingencias. 
Cuarto, al no existir un mecanismo especial para reconocer la filiación, será necesario que 
la parte contratante adopte al menor o impugne la maternidad de la madre gestante: La 
ausencia de regulación del alquiler de vientre, implica que al momento del nacimiento el 
menor es considerado hijo legal de la madre gestante; para que la filiación sea reconocida a 
la parte contratante, será necesario entrar en trámite de adopción o de impugnación de la 
maternidad de la gestante, a fin de que la autoridad competente reconozca al menor nacido 
 
18 El alquiler de vientre debe prever al menos la práctica de las técnicas de reproducción asistida, las 
obligaciones de las partes durante el embarazo, la obligación de transferir la filiación del menor a los padres de 
intención, así como prever las consecuencias del incumplimiento de las partes, los casos en los cuales la madre 
gestante puede optar por un aborto en salvaguarda de su salud, y lo que acontece en caso de que las partes 
decidan rescindir el contrato; pues dichos puntos resultan conflictivos en ausencia de regulación. 
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por medio del alquiler de vientre, como hijo legal de la parte contratante. Es recomendable 
que el menor cuente con material genético al menos de uno de los integrantes de la parte 
contratante. (Curry-Sumner & Vonk, 2013). 
Quinto, ante la inexistencia de regulación, los profesionales médicos y clínicas que 
practiquen técnicas de reproducción asistida, deben tener en cuenta si el país en el que ejercen 
la profesión se apega a un criterio de lista cerrada, o de lista abierta en las técnicas de 
reproducción asistida; pues en los sistemas de lista cerrada en que no se encuentre 
expresamente permitida la maternidad subrogada, su práctica podría conllevar sanciones para 
los profesionales médicos o las clínicas que faciliten la ejecución de este contrato; de modo 
que es un desincentivo a su práctica. 
2. CAPÍTULO 2: La maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico colombiano 
El alquiler de vientre puede definirse como un contrato mediante el cual la parte contratista 
denominada madre gestante se obliga a llevar a término un embarazo y trasladar los derechos 
y obligaciones materno-filiales a la parte contratante denominada pareja/padre(s)/madre(s) 
de intención19 (Ibeas Cuasante, 2016), es una relación jurídica compleja que choca con los 
derechos de los niños, el derecho de familia, la adopción, y la regulación general de los 
contratos (Vallejo Davis, 2015); dado que, es un contrato innominado en Colombia, vale la 
pena cuestionar ¿Cuál es la regulación aplicable al alquiler de vientre en el ordenamiento 
jurídico colombiano? 
 
 
19 Terminología que deriva de la teoría de la intención elaborada por el Tribunal Supremo de California en el 
caso Johnson vs. Calvet en 1993 
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Para responder a esta pregunta, el presente capítulo entra a revisar dos puntos, el primero 
sobre la naturaleza jurídica del contrato de alquiler de vientre en Colombia, donde se 
analizará el cumplimiento de los requisitos de existencia y validez del contrato, y las 
características y elementos de la maternidad subrogada; y como segundo punto se revisará 
la incidencia de la sentencia T-968 de 2009, en cuanto a la doctrina del precedente vinculante. 
Cabe advertir al lectorque el presente capítulo es una guía de la regulación que de forma 
indirecta le da el ordenamiento jurídico colombiano al alquiler de vientre, y por lo tanto se 
presentarán diferentes interrogantes que no serán resueltos en este texto por escapar al objeto 
de estudio. 
2.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE ALQUILER DE VIENTRE EN 
COLOMBIA 
Todo contrato20 puede catalogarse como un tipo de negocio jurídico21; pues según Ospina 
Fernández todos los contratos pueden clasificarse primero como situaciones que crean, 
modifican, o extinguen relaciones jurídicas, y seguidamente como actos jurídicos, 
comprenden una forma de “manifestación de la voluntad directamente encaminada a la 
producción de efectos jurídicos” (2005). 
Aunque el contrato de alquiler de vientre no está expresamente consagrado en la 
legislación colombiana (Jimenez Suarez et al., 2016), mediante las reglas generales del 
 
20 Artículo 1495. Definición de Contrato o Convención, Ley N° 84/1873 Código Civil De Los Estados Unidos 
De Colombia. Diario Oficial No. 2.867, Bogotá D.C., Colombia, 31 de mayo de 1873, Recuperado de: 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html 
21 Artículo 1494. Fuente De Las Obligaciones, Ley N° 84/1873 Código Civil De Los Estados Unidos De 
Colombia. Diario Oficial No. 2.867, Bogotá D.C., Colombia, 31 de mayo de 1873, Recuperado de: 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html
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derecho civil y contractual, se analiza este contrato innominado desde dos perspectivas22, la 
primera de ellas en cuanto a la existencia y validez del contrato, pues todos los actos jurídicos 
deben existir y ser válidos para producir los efectos consagrados en la ley; y como segundo 
punto, desde los elementos del alquiler de vientre, pues las reglas aplicables a las partes y 
obligaciones del contrato se obtienen mediante el criterio de analogía de la ley 153 de 1887. 
2.1.1. Negocio Jurídico: Requisitos De Existencia y Validez del Contrato de 
Maternidad Subrogada 
Los contratos deben cumplir con ciertos requisitos para crear, modificar o extinguir 
relaciones jurídicas, en consecuencia, requieren del cumplimiento de los requisitos de 
existencia y validez para producir plenos efectos jurídicos (Ospina Fernández & Ospina 
Acosta, 2005); por un lado los requisitos de existencia son esenciales al acto jurídico, y su 
ausencia impide el nacimiento del contrato; por otro lado, los requisitos de validez buscan la 
producción de efectos jurídicos sin vicio alguno (Ospina Fernández & Ospina Acosta, 2005), 
de modo que, su falta genera el nacimiento defectuoso del contrato, y conlleva sanciones de 
nulidad absoluta, nulidad relativa o ineficacia dependiendo del requisito de validez 
vulnerado23. 
Son requisitos de existencia del contrato la declaración de la voluntad, el objeto del 
contrato y el cumplimiento de las formalidades legalmente exigidas, la ausencia de cualquiera 
 
22 El ordenamiento jurídico colombiano determina unos requisitos generales que deben cumplir los contratos, 
que se aplican a todas las relaciones jurídicas reguladas por el Artículo 1495, la maternidad subrogada o alquiler 
de vientre, a pesar de ser un contrato innominado, no escapa a la regulación del Código Civil, ni del Artículo 8 
de la ley 153 de 1887; pero al mismo tiempo como relación jurídica cuenta con características que lo diferencian 
de los demás tipos de contratos. 
23 Artículos 1502 y ss. Ley N° 84/1873 Código Civil De Los Estados Unidos De Colombia. Diario Oficial No. 
2.867, Bogotá D.C., Colombia, 31 de mayo de 1873, Recuperado de: 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html
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de estos presupuestos, conlleva la inexistencia de la relación jurídica (Ospina Fernández & 
Ospina Acosta, 2005); mientras que, el consentimiento libre de vicios, la licitud del objeto, 
la plenitud de las formas solemnes, la capacidad de las partes, y la licitud de la causa son 
requisitos de validez, exigencias que de no ser cumplidas por la relación contractual no 
generan su inexistencia, sino su nacimiento de forma defectuosa (Ospina Fernández & 
Ospina Acosta, 2005). 
Aunque el alquiler de vientre es una relación jurídica no regulada, no se encuentra 
proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano, y ha sido avalado como un acto lícito por 
la Corte Constitucional en sentencia T-968 del 19 de diciembre de 2009. La maternidad 
subrogada debe cumplir con los requisitos de existencia y validez de la siguiente forma: 
2.1.1.1. La Voluntad o Consentimiento. 
El consentimiento es el elemento que otorga exigibilidad a las prestaciones del contrato, 
según la tesis planteada por Ospina Fernández se define como la declaración de la voluntad 
de las partes con la intención unívoca y conjunta de producir determinados efectos jurídicos. 
La declaración de la voluntad o consentimiento es un elemento primordial de la relación 
jurídica, pues, por regla general nadie puede ser requerido a cumplir obligaciones que no 
haya consentido previamente, independiente de realizarse de forma expresa, o tácita, por sí 
mismo o por interpuesta persona. (2005) 
El contrato de alquiler de vientre nace por la expresión de voluntad de las partes de llevar 
a término un embarazo en favor de la parte contratante (Pinzón Marín, Rueda Barrera, & 
Mejía Patiño, 2015), categorizándose como un contrato consensual, de modo que, la voluntad 
puede exteriorizarse de forma expresa o tácita (Barnett, 2006). 
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Aunque la maternidad subrogada pueda perfeccionarse por el consenso tácito de las partes, 
no resulta recomendable, pues la filiación del menor que nace del alquiler de vientre es 
determinada por el consentimiento de las partes, por tanto, es necesario que se haga de forma 
expresa (Vallejo Davis, 2015). 
A partir de la celebración del alquiler de vientre, las partes consienten la trasferencia de 
derechos y obligaciones materno filiales por medio de la filiación por consentimiento, en 
consecuencia, la filiación del menor que se incorpora al núcleo familiar de la parte 
contratante, surte efectos permanentes, e irrevocables por las partes del alquiler de vientre, y 
deben ser claros al momento de celebrar el negocio jurídico (Medina Pabón, 2010). 
Es importante, que la madre gestante manifieste su consentimiento al negocio jurídico, 
pues: primero, las obligaciones que se desprenden del mismo van a tener una incidencia 
directa en su cuerpo, y segundo, cuando se rompa la relación contractual durante la ejecución 
del negocio jurídico, la madre gestante no podrá abortar al nasciturus salvo que se configure 
una de las causales determinadas por la Corte Constitucional en Sentencia C-355 del 10 de 
mayo de 200624 (Pinzón Marín, Rueda Barrera, & Mejía Patiño, 2015), por este motivo, al 
romper la relación contractual, la madre gestante figuraría como madre legal del menor, salvo 
que presentara esta controversia al juez competente, para que reconozca la filiación del menor 
con la parte contratante, como se analiza más adelante. 
 
24 En la Sentencia C-355 de 2006, la emérita Corte Constitucional analiza el delito de aborto del artículo 122 
del Código Penal, y declara que “no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, lainterrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: a) Cuando la continuación del embarazo 
constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave 
malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea 
resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin 
consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o 
de incesto” 
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En caso de que la madre gestante haya prestado su consentimiento y luego se arrepienta, 
podrá ser condenada a perjuicios por incumplimiento contractual25, la ruptura de la relación 
jurídica configura un incumplimiento de las prestaciones del contrato, y la madre gestante 
puede ser obligada por una autoridad judicial a transferir los derechos y obligaciones materno 
filiales sobre el menor a la parte contratante; el juez competente resolverá el cumplimiento 
del contrato, y definirá la filiación sobre el menor (Vallejo Davis, 2015). 
2.1.1.1.1. Voluntad no Viciada. 
La declaración de voluntad debe realizarse de forma libre y espontánea para que el 
contrato produzca plenos efectos jurídicos, y puede verse afectada por el error, la fuerza o el 
dolo; en el contrato de alquiler de vientres las partes deben conservar voluntades 
absolutamente saneadas de todo vicio (Ospina Fernández & Ospina Acosta, 2005)26. 
El requisito de declaración de la voluntad libre de vicios difiere del requisito de existencia 
de declaración de la voluntad; para que un negocio sea inexistente, debe carecer del 
consentimiento de las partes (Hinestrosa, 2015), pero cuando hayan expresado su voluntad 
con una intención unívoca y conjunta de producir unos determinados efectos jurídicos, y la 
voluntad no se haya manifestado de forma libre y espontánea, o en ella constara alguna 
tergiversación en la comprensión de la realidad y el contrato, o hubiera coacción de un 
tercero, la relación jurídica se tornará inválida (Ospina Fernández & Ospina Acosta, 2005). 
 
25 Javier Tamayo Jaramillo desarrolla el tema de la responsabilidad civil por incumplimiento contractual, como 
aquella por la cual nace la obligación de resarcir los perjuicios causados, a quien fuera el acreedor y se vio 
frustrado en su derecho por el incumplimiento del deudor. 
26 Artículos 1508 y ss. Ley N° 84/1873 Código Civil De Los Estados Unidos De Colombia. Diario Oficial No. 
2.867, Bogotá D.C., Colombia, 31 de mayo de 1873, Recuperado de: 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html 
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2.1.1.2. Objeto. 
El objeto del contrato27 se compone por todas las obligaciones de hacer, no hacer o de dar 
de una determinada relación jurídica (Hinestrosa, 2015)28, la mera expresión de voluntad, 
carece de fundamento sin un conjunto determinado de derechos y obligaciones propios de la 
relación contractual (Ospina Fernández & Ospina Acosta, 2005); 
La maternidad subrogada es un contrato compuesto por diversas prestaciones, sin 
embargo, se caracteriza por la obligación de la madre gestante de llevar a término un 
embarazo en favor de la parte contratante (Pinzón Marín, Rueda Barrera, & Mejía Patiño, 
2015); de modo que, las obligaciones como el pago de los gastos y expensas generados por 
causa del contrato, y la obligación de someterse al procedimiento médico de la técnica de 
reproducción humana asistida, hacen parte de la obligación principal (Gonzales, 2012); estas 
prestaciones diferencian el contrato de otras relaciones jurídicas (Bonivento Fernández, 
1973). 
El objeto perseguido por el contrato debe ser siempre física y jurídicamente posible, de 
modo que no puede contrariar las leyes físicas, ni disponer de efectos que normativamente 
no son factibles (Ospina Fernández & Ospina Acosta, 2005); si una prestación determinada 
puede cumplirse al menos por una persona en todo el mundo, entonces el objeto es posible, 
sin importar quien se obligue la relación jurídica nace y es exigible; esta posición es debatida 
 
27 Según Bonivento Fernández, cuando las prestaciones recaen en un objeto material existente o del que se 
espera una futura existencia, el objeto de los contratos puede dividirse en dos, la prestación (las obligaciones 
propias del contrato) y la cosa (la cosa material sobre la cual recae la prestación y se considera objeto indirecto 
del contrato) (1973) 
28 Artículos 15017. Objeto de la Declaración de Voluntad. Ley N° 84/1873 Código Civil De Los Estados Unidos 
De Colombia. Diario Oficial No. 2.867, Bogotá D.C., Colombia, 31 de mayo de 1873, Recuperado de: 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html 
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por parte de la doctrina, que argumenta la posibilidad no únicamente en términos de que la 
prestación sea físicamente posible, sino que la misma pueda ser cumplida por las partes del 
contrato (Contreras Lopez, 2007). 
Los efectos de la presente discusión pueden trasladarse a la maternidad subrogada, pues 
la madre gestante debe someterse al procedimiento médico para quedar encinta, y 
dependiendo de sus condiciones biológicas, el embarazo tendrá una mayor o menor 
probabilidad de éxito; es así que, en la primera postura, una mujer con malformaciones en el 
útero podría contratar el alquiler de vientre como madre gestante aunque no pueda cumplir 
la prestación; mientras que en la segunda postura, el contrato no nace, pues no resulta factible 
pensar que la madre gestante con condiciones biológicas adversas a llevar a término un 
embarazo pueda cumplir con el objeto del contrato. 
2.1.1.2.1. Licitud en el Objeto. 
El objeto del contrato como requisito de existencia difiere de la licitud del objeto como 
requisito de validez, puesto que, las prestaciones del contrato no pueden contrariar la moral, 
el orden público o las buenas costumbres, de otro modo, se configura un objeto ilícito, y el 
contrato cae en la nulidad absoluta (Bonivento Fernández, 1973)29. 
2.1.1.2.2. Inexistencia o ilicitud del objeto 
Aunque teóricamente la posibilidad, y la licitud del objeto se diferencian categóricamente, 
el primero como requisito de existencia y el sucedáneo de validez, en la práctica puede 
 
29 Artículos 1519 y ss. Ley N° 84/1873 Código Civil De Los Estados Unidos De Colombia. Diario Oficial No. 
2.867, Bogotá D.C., Colombia, 31 de mayo de 1873, Recuperado de: 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html 
 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html
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presentarse controversia; en el caso del cuerpo humano (Velásquez Jaramillo, 2010), parte 
de la doctrina sostiene la inexistencia de los actos que se encaminen a su apropiación, 
mientras que otra parte acomete su nulidad absoluta. 
El alquiler de vientre es una relación jurídica innominada, cuya obligación principal de 
“llevar a término un embarazo” puede resultar controversial, si se entiende como una 
obligación de dar; por naturaleza el cuerpo humano no es susceptible de propiedad y 
cosificación por tratarse de uno de los componentes de la persona natural (Velásquez 
Jaramillo, 2010), de modo que, si se entiende la obligación de llevar a término el embarazo 
como una obligaciónde dar, en esencia se está pactando la venta del menor, lo cual resulta 
en la inexistencia o la ilicitud de la relación jurídica dependiendo de la tesis que lo 
fundamente. 
A pesar de las discusiones doctrinales entre el significado de la imposibilidad jurídica o 
moral y la licitud del objeto; en la tesis de Ospina Fernández ambas instituciones comparten 
la restricción sobre los actos que pueden celebrar las partes, pero en el caso de la 
imposibilidad jurídica se trata de la restricción sobre todos los actos que recaigan sobre un 
determinado bien, objeto o cosa, por ejemplo el aire o los bienes de uso público; por su parte 
la ilicitud del objeto se predica cuando solo algunas conductas se encuentran prescritas a la 
celebración de las partes. (2005) 
Bajo la tesis del Doctor Ospina Fernández, se predica la ilicitud de la venta de una persona, 
pues no se puede hablar de la inexistencia de la conducta, dado que el cuerpo humano admite 
la donación de componentes anatómicos, y de fluidos como la sangre o el semen, 
permitiéndose así una serie de actos jurídicos de disposición. 
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Mientras que otros doctrinantes como Eduardo Zannoni30 o Fernando Hinestrosa 
sostienen la tesis de la inexistencia. La imposibilidad jurídica del objeto se fundamenta en 
que el cuerpo humano no es susceptible de apropiación o de cosificación, de modo que, la 
transferencia de componentes anatómicos o la donación de fluidos corporales no constituyen 
una trasferencia del derecho de propiedad, pues desde el primer momento el cuerpo humano 
es un acervo inapropiable, y por lo tanto es imposible su venta. (Zannoni, 1986) 
Considerar que el alquiler de vientre es inexistente o ilícito por su característico objeto, 
resulta errado e inútil; pues el objeto del contrato de alquiler de vientre no es la venta del 
menor gestado por la parte contratista, sino el acto de llevar a término un embarazo y luego 
transferir los derechos y obligaciones materno filiales a la parte contratante por medio de la 
filiación por consentimiento; se trata entonces, de una obligación de hacer, y por lo tanto el 
alquiler de vientre es un contrato lícito, como ya lo expreso la Corte Constitucional en 
Sentencia T-968 de 2009 (Pinzón Marín, Rueda Barrera, & Mejía Patiño, 2015). 
2.1.1.3. Formalidades de la Ley. 
Las formalidades ad substantiam actus consisten en la ejecución de unos determinados 
actos, ritualidades o condiciones necesarias para la expresión de la voluntad y para la 
existencia del acto jurídico, por lo tanto, su incumplimiento genera la inexistencia 
(Hinestrosa, 2015). Sin embargo, como el alquiler de vientres es un contrato innominado, no 
tiene requisitos formales estipulados en la ley, y por ende, no puede ser inexistente por esta 
causa. 
 
30Zannoni, E. (1986). Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos. Buenos Aires, Argentina: Astrea. Pag. 89 
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2.1.1.3.1. La plenitud de la forma solemne 
Si la ausencia de las solemnidades exigidas por la ley (Formalidad ad substantiam actus) 
genera la inexistencia de la relación jurídica; la ausencia de parte de las solemnidades 
exigidas por la ley, o su práctica defectuosa, generan la invalidez, esta nulidad es saneable y 
bastará con que las partes surtan la ritualidad de forma completa y correcta (Ospina 
Fernández & Ospina Acosta, 2005). 
Por su parte el alquiler de vientre no está sometido a ninguna formalidad salvo las que las 
partes pacten entre sí, fuera de esa situación, el alquiler de vientre no llega a reputarse 
inexistente o inválido en este particular punto de las ritualidades de los contratos. 
2.1.1.4. Capacidad. 
La capacidad jurídica como atributo de la personalidad, que comprende las facultades de 
contraer obligaciones y de disfrutar y ejercer los derechos, se diferencia de la capacidad como 
requisito de validez de los contratos, que se define como la aptitud para celebrar un 
determinado acto jurídico por sí mismo (Hinestrosa, 2015)31, fundamentada en la formación 
de la voluntad en el fuero interno de las partes. 
Las partes del contrato pasan por diversas etapas de la cognición antes de expresar su 
voluntad, de modo que, la declaración de la voluntad genera efectos jurídicos cuando el sujeto 
que la expresa tiene la aptitud para realizar los procesos cognitivos para la formación interna 
de la voluntad y su expresión (Barnett, 2006). 
 
31 Artículos 1503 y ss. Ley N° 84/1873 Código Civil De Los Estados Unidos De Colombia. Diario Oficial No. 
2.867, Bogotá D.C., Colombia, 31 de mayo de 1873, Recuperado de: 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html
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La ley establece quien se considera incapaz, de modo que, la incapacidad absoluta 
comprende unas categorías de sujetos que por sus condiciones no puede expresar su voluntad 
o cognitivamente no pueden representar la intención de forma interna (Barnett, 2006), tal es 
el caso de las personas que padecen discapacidad mental absoluta32, los sordomudos que no 
puedan darse a entender y los impúberes (Menores de 14 años)33; por su parte, los incapaces 
relativos son un grupo de sujetos que pueden expresar la voluntad de forma válida en 
determinadas circunstancias (Barnett, 2006), se comprende por la categoría de los pródigos 
o disipadores bajo interdicción, los menores adultos (mayores de 14 años pero menores de 
18)34 y las personas que padecen discapacidad mental relativa35. 
Todos los incapaces pueden obligarse válidamente siempre que su voluntad se manifieste 
con representación de un curador/guardador o tutor debidamente designado; la celebración 
de actos jurídicos sin el debido acompañamiento se sanciona con nulidad absoluta o nulidad 
relativa, dependiendo del caso. 
2.1.1.5. Licitud de la causa. 
 
32 Artículo 17. Ley N° 1306/2009. Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con 
Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados. Diario 
Oficial No. 47.371, Bogotá D.C., Colombia, 5 de junio de 2009, Recuperado de: 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1306_2009.html 
33 Artículos 1504 y ss. Ley N° 84/1873 Código Civil De Los Estados Unidos De Colombia. Diario Oficial No. 
2.867, Bogotá D.C., Colombia, 31 de mayo de 1873, Recuperado de: 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html 
34 Artículos 1504 y ss. Ley N° 84/1873 Código Civil De Los Estados Unidos De Colombia. Diario Oficial No. 
2.867, Bogotá D.C., Colombia, 31 de mayo de 1873, Recuperado de: 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html 
35 Artículo 32. Ley N° 1306/2009. Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con 
Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados. 
Diario Oficial No. 47.371, Bogotá D.C., Colombia, 5 de junio de 2009, Recuperado de: 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1306_2009.html 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html
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La causa se ha definido como la finalidad o móvil que lleva a celebrar un determinado 
negocio jurídico (Ospina Fernández & Ospina Acosta, 2005)36; la doctrina divide la causa, 
en causa eficiente y causa final; de modo que, la primeracomporta el móvil o finalidad que 
impulsa a las partes del contrato a la celebración de un determinado negocio jurídico, y la 
segunda, el motivo o finalidad que persigue el respectivo acto jurídico por su naturaleza. 
(Ospina Fernández & Ospina Acosta, 2005). 
La ley proscribe celebrar contratos cuyo móvil contraríe la ley imperativa, el orden 
público, o las buenas costumbres (Hinestrosa, 2015)37. El alquiler de vientre tiene por causa, 
concebir un infante que comparta material genético con el padre, madre, o pareja de 
intención, o al menos con terceros distintos a la madre gestante; de modo que la parte 
contratante busca que una mujer en edad reproductiva lleve a término un embarazo y 
transfiera los derechos y obligaciones materno filiales a su favor (Vallejo Davis, 2015). 
Por lo tanto, la maternidad subrogada tiene causa lícita, pues, sus motivaciones no están 
encaminadas a quebrantar normas de orden público, o en incurrir en actos de mala fe (Pinzón 
Marín, Rueda Barrera, & Mejía Patiño, 2015). 
2.1.2. El Contrato De Alquiler De Vientre: Elementos y las Características del 
Contrato 
2.1.2.1. Regulación aplicable a los contratos innominados 
 
36 Artículos 1524 y ss. Ley N° 84/1873 Código Civil De Los Estados Unidos De Colombia. Diario Oficial No. 
2.867, Bogotá D.C., Colombia, 31 de mayo de 1873, Recuperado de: 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html 
37 Artículos 1524 y ss. Ley N° 84/1873 Código Civil De Los Estados Unidos De Colombia. Diario Oficial No. 
2.867, Bogotá D.C., Colombia, 31 de mayo de 1873, Recuperado de: 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html 
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html
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Deriva del principio de legalidad, que los particulares tienen permitido todo aquello que 
no les está expresamente prohibido por ley; en este ámbito, el principio de la autonomía de 
la voluntad privada, permite celebrar todo tipo de contratos; incluso los que no cuentan con 
regulación expresa (Alduante Echeverria, 1909). 
Los contratos innominados, son regulados por las estipulaciones de las partes del contrato 
y conforme al artículo 8 de la ley 153 de 1887 por vía analógica, es decir, por todas las 
disposiciones que no sean contrarias a la naturaleza del contrato, y que más se asemejen a la 
relación jurídica en cuestión(Cárdenas Rojas, 2014). 
2.1.2.2. Elementos del contrato de alquiler de vientre 
Todo contrato definido como la manifestación de voluntad generadora de efectos 
jurídicos, requiere de sujetos/partes que expresen dicha voluntad, y de un núcleo prestacional 
que termina definiendo el contrato, y lo diferencia de otras especies (Bonivento Fernández, 
1973). 
La maternidad subrogada es un contrato de carácter atípico, que permite al contratante o 
la pareja contratante obligarse con una mujer contratista (madre gestante) para que albergue 
al nasciturus del sujeto activo en su ser, desde la fecundación hasta el parto, y luego transfiera 
los derechos y obligaciones materno filiales a su favor (Cárdenas Rojas, 2014). 
En el caso del alquiler de vientre, el negocio jurídico se caracteriza por ser un contrato 
atípico, naturalmente gratuito dada la ausencia de regulación, consensual, de tracto sucesivo, 
principal, no traslaticio de dominio, e intuito personae (Pinzón Marín, Rueda Barrera, & 
Mejía Patiño, 2015). 
2.1.2.2.1. Sujetos del contrato 
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Los sujetos del contrato son las personas naturales y/o jurídicas, con capacidad para 
obligarse válidamente por sí mismos, que manifiestan su voluntad para que nazca el negocio 
jurídico (Bonivento Fernández, 1973). 
La práctica del alquiler de vientre se limita únicamente a personas naturales (Cárdenas 
Rojas, 2014); el sujeto pasivo o madre gestante se obliga a llevar a término un embarazo, y 
dicha actividad solo puede ser ejecutada por una persona natural; por su parte, el sujeto activo 
o parte contratante, debe ser una persona natural, pues resulta imposible la transferencia de 
derechos y obligaciones materno filiales de la madre gestante a una persona jurídica (Medina 
Pabón, 2010). 
2.1.2.2.1.1. Sujeto activo del alquiler de vientre: 
El sujeto activo o parte contratante, es quien se beneficia del objeto del contrato 
(Bonivento Fernández, 1973). En el alquiler de vientre, la parte contratante puede 
componerse por una o varias personas, por parejas heterosexuales, parejas homosexuales o 
personas solteras (Curry-Sumner & Vonk, 2013); de modo que, cuando se hace referencia a 
la parte contratante se habla en general de padre de intención, madre de intención o pareja de 
intención38. 
El contrato de alquiler de vientre requiere para su ejecución del material genético que será 
utilizado en la técnica de reproducción humana asistida elegida por las partes; puede ser 
aportado en su totalidad o en parte por la parte contratante, obtenido total o parcialmente por 
 
38 Terminología que deriva de la teoría de la intención elaborada por el Tribunal Supremo de California en el 
caso Johnson vs. Calvet en 1993 
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donación de semen y ovodonación (Perez Carbajal, 2013)39, o proporcionado por la madre 
gestante, dado que el ordenamiento jurídico Colombiano no regula el alquiler de vientre. 
No resulta recomendable permitir la completa donación del material genético para la 
técnica de reproducción humana asistida, pues la ausencia de material genético de la parte 
contratante dificultará la trasferencia de derechos y obligaciones materno filiales de la madre 
gestante40. 
2.1.2.2.1.2. Sujeto pasivo del alquiler de vientre: 
El sujeto pasivo o parte contratista se compone por la(s) persona(s) que se obliga(n) a 
cumplir la prestación principal a favor de la parte contratante (Bonivento Fernández, 1973). 
En el alquiler de vientre, el sujeto pasivo siempre será una persona natural, más 
específicamente una mujer que “alquila” su vientre en favor de la parte contratante (Curry-
Sumner & Vonk, 2013). 
El sujeto pasivo del alquiler de vientre debe de cumplir con la aptitud biológica necesaria 
para llevar a término un embarazo de forma exitosa, pues la técnica de reproducción humana 
asistida elegida por la partes, se efectuará previa práctica de exámenes médicos. En la 
eventualidad de que dichos procedimientos, den cuenta de la falta de idoneidad de la madre 
gestante, es recomendable que las partes den por terminado el contrato (Perez Carbajal, 
2013). 
2.1.2.2.2. Obligaciones de las partes en el contrato de alquiler de vientre 
 
39 Según Florencia Aramburu y Mariela Ciani la ovodonación se puede definir como” la aportación de gametos 
femeninos por una mujer distinta de la que los recibe. De esta manera se utilizan óvulos de una mujer donante, 
y se transfieren embriones obtenidos al útero de la mujer receptora” 
40 Siguiendo los planteamientos del Dr. Medina Pabón, la ausencia de material genético entre el menor y quien 
impugna la paternidad/ maternidad, imposibilita el reconocimiento por medio de la ley 721 de 2001. 
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El contrato de maternidad subrogada o alquiler de vientre tiene por objeto llevar a término 
un embarazo y la posterior transferencia de los derechos materno-filiales a favor de la parte 
contratante; dicho objeto puede descomponerse en las siguientes obligaciones (Ibeas