Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
La expropiación La expropiación incluye análisis de casos seleccionados y la ley 3.958 actualizada, anotada y concordada Fundación de Cultura Universitaria rubén Flores Dapkevicius 5.ª edición 5.ª edición, febrero 2023 iSBn: 978-9974-2-1356-2 editorial Fundación de cultura Universitaria 25 de Mayo 583 - Tel. 2 916 11 52 cp 11 000 Montevideo - Uruguay ediciones@fcu.edu.uy www.fcu.edu.uy impreso y encuadernado en Mastergraf SrL Bvar. artigas 4678 - Tel.: 2303 47 60 Montevideo - Uruguay administracion@mastergraf com.uy Depósito Legal xxx.xxx - comisión del papel edición amparada al Decreto 218/96 Derechos reservados Queda prohibida cualquier forma de reproducción, transmisión o archivo en sistemas recuperables, sea para uso privado o público, por medios mecá- nicos, electrónicos, fotocopiadoras, grabaciones o cualquier otro, total o parcial, del presente ejem- plar, con o sin finalidad de lucro, sin la autorización expresa del editor. Fundación de Cultura Universitaria 7 conTeniDo próLoGo .................................................................................................. 13 Capítulo I eL DerecHo pÚBLico expropiaTorio ......................................... 15 1) es derecho público ................................................................................15 2) consecuencias de la aplicación de normas de derecho interno ..........16 a) intervención del Tca y del poder Judicial ...................................16 B) aplicación de determinados reglamentos........................................16 c) aplicación subsidiaria del Derecho civil.......................................17 3) aplicación de Derecho internacional ..................................................17 Capítulo II BaSeS conSTiTUcionaLeS Y principioS De La expropiación ....................................................................................... 19 1. referencias constitucionales ................................................................19 2. principios del derecho público expropiatorio uruguayo .....................27 Capítulo III LoS DerecHoS HUManoS Y eL DerecHo De propieDaD ........29 1) concepto de derechos humanos ...........................................................29 2) evolución ..............................................................................................30 3) Clasificaciones ......................................................................................30 4) Garantías ..............................................................................................31 5) clases ....................................................................................................32 6) concepto de propiedad y herencia .......................................................33 7) Limitaciones administrativas a la propiedad .....................................36 a) restricciones ...................................................................................37 B) Servidumbre ...................................................................................38 8 La expropiación c) ocupación temporaria ....................................................................40 D) requisa............................................................................................41 e) Decomiso .........................................................................................42 F) Confiscación ....................................................................................42 G) Secuestro .........................................................................................42 i) nacionalización ..........................................................................43 Capítulo IV La expropiación por caUSa De neceSiDaD o UTiLiDaD pÚBLica ............................................................................ 45 1) Definición y fundamento ......................................................................45 2) elementos .............................................................................................47 a) Garantía de derecho público ..........................................................48 B) potestad expropiatoria ...................................................................48 c) adquisición coactiva .......................................................................50 D) objeto ..............................................................................................50 e) Sujetos .............................................................................................51 1) autoridad expropiante ..............................................................51 2) El beneficiario ............................................................................51 3) el expropiado .............................................................................52 F) Fin público ......................................................................................53 G) Motivo .............................................................................................56 H. compensación justa y generalmente previa .................................57 i) procedimiento ............................................................................61 3) Derecho aplicable .................................................................................63 Capítulo V eL proceDiMienTo aDMiniSTraTiVo expropiaTorio .......... 65 a) Designación ..........................................................................................65 B) Formación del expediente ....................................................................66 C) Notificación ...........................................................................................67 D) Período de manifiesto ...........................................................................67 e) período de impugnación .......................................................................67 F) Tasación y eventual finalización del procedimiento ...........................69 9 Contenido Capítulo VI eL proceSo JUDiciaL expropiaTorio ......................................... 73 1) el juicio expropiatorio ..........................................................................73 2) La toma urgente de posesión ...............................................................78 3) expropiación de hecho .........................................................................81 4) expropiación irregular .........................................................................81 5) expropiación indirecta .........................................................................81 Capítulo VII JUriSprUDencia SeLeccionaDa SoBre expropiacioneS .................................................................................. 83 1. el proceso judicial de la ley de expropiaciones se encuentra derogado ................................................................................................83 2. objeto del proceso .................................................................................84 3. individualización del bien en la ley que declara la necesidad o utilidad pública ....................................................................................86 4. expropiación establecida por acto administrativo .............................87 5. control de la declaración de necesidad o utilidad pública .................88 6. Libre consentimiento del administrado ..............................................89 7. concepto jurídico de propiedad ...........................................................90 8. expropiación y principio de igualdad ..................................................91 9. cambio de destino ................................................................................92 10. Fijación del monto de la indemnización por el legislador ..................93 11. compensación .......................................................................................93 12.Se abona una compensación, no un precio ..........................................97 13. compensación se calcula en la época inmediata anterior a la expropiación ..........................................................................................98 14. concepto de justa compensación .........................................................99 15. Fijación del precio cuando no comparece el expropiado ...................103 16. Tasación excesivamente baja .............................................................103 17. no oposición a la tasación en sede administrativa ...........................104 18. Lo solicitado en vía administrativa condiciona la pretensión judicial ................................................................................................104 19. Daños y perjuicios ..............................................................................107 20. Frutos ..................................................................................................109 10 La expropiación 21. inclusión del daño moral en los daños y perjuicios ..........................110 22. Daños y perjuicios reparables ............................................................112 23. Daños y perjuicios: por imposibilidad de arrendar ...........................115 24. no es necesaria la mora cuando existen daños y perjuicios ............115 25. Mayor valor .........................................................................................116 26. actualización a la indemnización convenida ....................................117 27. Fijación de intereses ..........................................................................118 28. Demanda y allanamiento conjunto ...................................................122 29. no comparecencia del expropiado en la audiencia ...........................122 30. Decisión de la compensación en caso de existir diferentes dic- támenes periciales ..............................................................................123 31. no corresponde rematar un bien expropiado para satisfacer al acreedor del antiguo propietario .......................................................124 32. caducidad de la expropiación ............................................................125 33. caducidad del decreto expropiatorio .................................................127 34. constitucionalidad de la toma urgente .............................................128 35. Toma urgente necesitaría acto administrativo firme .......................131 36. Determinación del precio provisorio ..................................................132 37. efectos de la toma urgente cuando caducó la expropiación .............133 38. efectos de la toma urgente de posesión ............................................133 39. intereses y toma urgente ...................................................................133 40. Legitimación activa ............................................................................135 41. Legitimación activa en la acción reivindicatoria ..............................136 42. constitucionalidad de la ley n.º 3.958, art. 35 .................................139 43. presunta violación al art. 32 de la constitución por el Decreto Ley n.º 14.250, art. 13 .......................................................................139 44. el art. 29 de La Ley n.º 3.958 se encuentra vigente ........................140 45. Momento en que se verifica la transmisión del dominio ..................142 46. imposibilidad de restitución ..............................................................142 47. expropiación de hecho .......................................................................143 48. expropiación irregular .......................................................................148 49. expropiación indirecta .......................................................................148 50. Desistimiento de la acción .................................................................150 51. Gastos del juicio en caso de desistimiento ........................................150 52. costas y costos ....................................................................................151 11 Contenido 53. Honorarios de los peritos ...................................................................151 54. Honorarios del defensor de oficio .......................................................154 55. acciones posesorias del estado ..........................................................155 56. expropiación de créditos laborales ....................................................156 57. incidencia de la afectación al patrimonio histórico nacional ...........158 58. Subarriendo previo a la acción ..........................................................159 59. régimen recursivo y competencia del Tca .......................................159 60. Solicitud de expropiación total ante el Tca .....................................161 61. Momento en el cual debe tomarse en cuenta el valor del bien expropiado ..........................................................................................162 62. el acto expropiatorio debe ser motivado y es procesable por Tca .....................................................................................................162 63. La expropiación implica transferencia ..............................................163 64. proceso expropiatorio efectuado por un gobierno departamental .... 163 65. Tasación no es un acto administrativo procesable ante Tca ..........164 66. Defensor de oficio de sujetos emplazados que no acepta cargo reporta nulidad de todo lo actuado por indefensión .........................164 67. indemnización no corresponde necesariamente al propietario sino a quien acredite un mejor derecho ............................................166 68. admisión de otros daños ....................................................................166 69. orden de pago .....................................................................................167 70. Los actos administrativos, todos, son recurribles .............................167 71. aplicación del derecho civil, no del comercial, en el supuesto de vacíos legales ......................................................................................167 72. Vista de las actuaciones en el procedimiento expropiatorio ............168 73. respeto de las garantías constitucionales: expropiación de hecho ...................................................................................................169 74. Utilidad pública e interés general .....................................................170 75. Dominio público ..................................................................................171 76. Extra petita .........................................................................................172 77. el juez puede apartarse de lo señalado en el peritaje ......................173 78. compensación de créditos e hipoteca ................................................173 79. Los actos administrativos se presumen legítimos ............................175 80. prueba del proceso .............................................................................175 81. casación ..............................................................................................176 12 La expropiación Capítulo VIII apÉnDice ............................................................................................... 179 1. Texto de la Ley n.º 3.958, de 28 de marzo de 1912, actualizada, anotada y concordada hasta la Ley 19.996 .......................................179 Ley n.º 3.958 del 28/03/1912 ...............................................................179 Ley de expropiaciones de Bienes raíces ...........................................179 ÍnDice TeMÁTico ............................................................................... 211 BiBLioGraFÍa....................................................................................... 215 13 próLoGo en el marco de difusión del Derecho público iniciado desde hace un buen tiempo por la cátedra a la que este autor pertenece en tanto profesor adscripto, titulado, y considerando que no existía ninguna sistematización actual de la Ley de Expropiaciones, la que ha sufrido importantes modifi- caciones en estos años, es que nos hemos abocado a un estudio y actuali- zación de la misma. para ello hemos considerado la moderna y clásica doctrina sobre el tema, la que el lector podrá consultar en la bibliografía que se encuentra al final de la presente obra. este nuevo libro tiene como antecedente remoto nuestra obra publi- cada en conjunto con la Dra. rocca, hace ya más de veinte años, titulada «el procedimiento expropiatorio». Lamentablemente, y a nuestro requeri- miento, efectuado por la propuesta de la prestigiosa editorial que la publi- ca, por motivos particulares, nuestra amiga no nos ha podido acompañar en este nuevo libro. asimismo, en la anterior edición a esta, contamos con la colaboración de nuestro exalumno y actual colega, el Dr. Baz, quien nos alcanzó espe- cialmente algunas sentencias de interés. Se destaca que existen, en los hechos, escasas sentencias sobre el tema, novedosas o que introduzcan conceptos nuevos ya que la ley original es de 1912. por tal motivo, debemos adecuarnos a ello. Desde aquel entonces, varias han sido las modificaciones que ha sufri- do la ley de referencia, hecho que se verifica en la lectura del texto actuali- zado a enero de 2023, que obra al final de esta obra. Se subraya que se ha seguido la misma, pero las modificaciones producidas en la legislación, el agregado de nuevos capítulos y jurisprudencia, así como la actualización referenciada, la ubica en el contexto actual del instituto1. En lo que refiere al libro que se presenta, nuestro objetivo se circuns- cribe a ordenar y anotar las normas que sobre el proceso expropiatorio existen al momento de escribir este trabajo. La inclusión de los nomen 1 para elaborar el texto de la referencia se tuvo en vista las compilaciones del IMPO, La Ley Uruguay y CADE, especialmente. Destaco y subrayo la dificultosa compilación en la actualización dada la labor desordenada del legislador en el tema objeto de estudio. ello conspira contra la mejor precisión. 14 La expropiación juris y de las referencias que separan y distinguen las diferentes áreas te- máticas de la ley tiene por finalidad permitir un acceso rápido y resumido a la disposición que titulan. Una intención similar se persigue con el índice temático. el autor desea destacar, clara y contundentemente, que no com- parte, necesariamente, la jurisprudencia que se incluye en el capítulo correspondiente… La misma ha sido seleccionada y clasificada de acuerdo con la norma- tiva de que trata esta obra (acopiada vía módem, sistematización infor- mática del Tca, LJU, aDa, el Derecho Digital, caDe, La Ley Uruguay, etc.), en esta oportunidad. existen profesores que se dedican a dictar clases, a veces en diversas Universidades; otros, simplemente, se dedican a la investigación (este ha sido mi deseo), exponiendo para egresados o en otros eventos donde el celo académico es menor. Deseamos que el estudioso del Derecho público y, especialmente, sus aplicadores en sede administrativa y jurisdiccional nos hagan llegar las sugerencias que estimen del caso, siempre necesarias para el mejor de- sarrollo de la obra que redundará en una ampliación del conocimiento en general. En conclusión, la finalidad que se persigue con este estudio es conce- der al operador jurídico un material práctico, de ágil lectura y precisión jurídica, que le permita desarrollar su caso (procedimiento, proceso, con- sulta, etc.) en un procedimiento o proceso dado. nada más; nada menos. aguardamos, y deseamos sus comentarios. 15 Capítulo I eL DerecHo pÚBLico expropiaTorio 1) Es derecho público Las normas que regulan el instituto de la expropiación se caracteriza por su carácter coactivo2. esa circunstancia excepcional de desapoderamiento de un bien, aún en contra de la voluntad de su legítimo propietario, ubica al ins- tituto objeto de la obra dentro del orden jurídico, formando parte del Derecho administrativo3. ello es trascendente porque, como veremos a continuación, al Derecho expropiatorio4 le son aplicables los principios y la normativa del Derecho público interno (constitucional y administrativo) y del Derecho público internacional, especialmente, en este último caso, cuando refiere a obras multinacionales. Sin perjuicio de ello, históricamente se entendió que el objeto de este estudio era parte integrante del Derecho civil. Sin embargo, el desarro- llo del Derecho administrativo reivindicó para sí el Derecho expropiato- rio, sin perjuicio de la aplicación, en lo pertinente, de normas de Derecho privado. el tema también fue analizado, entre otros, por Dromi con las carac- terísticas que informan al Derecho argentino5. 2 Flores Dapkevicius, rubén, Tratado de Derecho Administrativo, tomos i y ii, 2.ª edición, La Ley, Buenos aires-Montevideo, 2021. 3 prat, Julio a., Derecho Administrativo, t. iV, vol. 1, acali, Montevideo, 1979, p. 75. 4 Barrios de angelis, Dante, El juicio de expropiación, Montevideo, 1951, p. 41. 5 Dromi, roberto, Derecho Administrativo, ediciones ciudad de Buenos aires, es- paña, 1997, p. 655. 16 La expropiación 2) Consecuencias de la aplicación de normas de derecho interno Cuando el instituto refiere exclusivamente a bienes localizados en un estado los países aplican normas de su ordenamiento jurídico de Derecho público interno. ello produce consecuencias, fundamentalmente, cuando falta previsión normativa expresa. en ese supuesto, deberá acudirse a los principios generales que in- forman al instituto y al Derecho administrativo y, solo ante su carencia, podrá consultarse al Derecho privado6. respecto a la aplicación del Derecho público interno debe destacarse: A) Intervención del TCA y del Poder Judicial De acuerdo con lo que venimos diciendo, tratándose de la aplicación de normas de Derecho público, el órgano referido en primer término podrá ser competente de acuerdo a lo dispuesto en el art. 309 de la constitución de la república y al art. 27 nral. 4 del Decreto Ley n.º 15.524, todo ello sin perjuicio de la competencia del poder Judicial, que es de principio, art. 233 de la carta. En lo que refiere a la competencia del Poder Judicial remitimos a lo dispuesto en la Ley n.º 15.881 art. 1º y Ley n.º 16.226 art. 320 y al análisis del proceso expropiatorio que se realiza en esta obra. pueden consultarse en la parte jurisprudencial de este libro los re- cientes fallos del Tribunal de lo contencioso administrativo, donde ra- tifica, expresamente, el carácter procesable de determinados actos del procedimiento expropiatorio, particularmente, que el acto de designación del inmueble debe ser motivado como todo acto administrativo por más que sea una potestad constitucional de la administración (Sentencia n.º 101/2012), así como los actos administrativos que designan inmuebles o que resuelve oposición de los interesados, etc. (Sentencia n.º 745/2016). B) Aplicación de determinados reglamentos el procedimiento expropiatorio de bienes inmuebles es un procedi- miento administrativo especial reglado por la Ley N.º 3.958, sus modifica- tivas y concordantes. Dicha norma, por su naturaleza y su valor y fuerza, resulta aplicable a toda la administración. Sin perjuicio de ello, puede acontecer que existan vacíos y, en ese supuesto, es aplicable en la admi- nistración central el Decreto n.º 500/991 que regula el procedimiento ad- ministrativo común, conforme al art. 1º del referido cuerpo reglamentario7. 6 Barrios de angelis, Dante, El juicio de expropiación, Montevideo, 1951, p. 43. 7 Flores Dapkevicius, rubén, Decretos 500/91 y 222/014, actualizados, anotados y concordados, 6.ª edición, iJeditores, Buenos aires, 2021. el Decreto 500/91 17 Capítulo I. El derecho público expropiatorio en referencia a los Gobiernos Departamentales, estos han dictado instrumentos jurídicos de ordenamiento territorial a través de decretos de las respectivas Juntas Departamentales, conforme a lo dispuesto en los arts. 23 y ss. de la Ley n.º 18.308 de 18/Vi/20088. C) Aplicación subsidiaria del Derecho Civil De acuerdo a lo ya expuesto, el Derecho civil solo será aplicable si existen oscuridades en la regulación del Derecho público. ello es así por la autonomía del Derecho administrativo que tiene sus principios propios. 3) Aplicación de Derecho Internacional Las obras públicas ejecutadas por varios países han creado una serie de interrogantes que, en este momento, intentaremos responder, sin per- juicio de la remisión al análisis del capítulo dedicado al estudio de casos prácticos9. en primer lugar, en el supuesto son aplicables el Derecho constitu- cional y el administrativo del país de que se trate, a la vez que normas de Derecho internacional público y privado10. esta circunstancia puede importar soluciones de esas ramas del Derecho que rompan el equilibrio entre las prerrogativas y las garantías del proceso expropiatorio11. no olvidemos que el Derecho administrativo es el fruto de una evo- lución histórica que se materializa en el equilibrio entre las prerrogativas públicas y las garantías que poseen los individuos frente a las mismas. esas prerrogativas son compensadas por garantías para el adminis- trado que, tampoco, existen en el Derecho común, por ejemplo, necesidad regula el procedimiento administrativo común, el disciplinario y parcialmente el recursivo. Ello lo realiza con el referido Decreto 222/014, en el tema que refiere y su ámbito de aplicación. 8 puede destacarse especialmente lo que dispone el artículo 27 lit. f) de la Ley n.º 18.308 de 18/Vi/2008 por el cual los instrumentos jurídicos de ordenamiento te- rritorial contendrán disposiciones sobre la declaración de utilidad pública sobre los terrenos, instalaciones y construcciones correspondientes, cuando prevean obras públicas o delimiten ámbitos de actuación a ejecutar mediante expropia- ción. 9 Flores Dapkevicius, rubén, La expropiación, 4.ª edición, iJ editores, Buenos ai- res, 2021. 10 cajarville, Juan pablo, «expropiación en obras binacionales», Revista de la Fa- cultad de Derecho, año 32, n.º 1 y 2, Montevideo, 1991, p. 159. 11 Flores Dapkevicius, rubén, Tratado de Derecho Constitucional, tomos i y ii, 2.ª edición, La Ley, Buenos aires-Montevideo, 2021. 18 La expropiación de seguir un procedimiento para dictar sus actos, motivación de los mis- mos, observancia del fin público, etc.12. A) Ingresando a las dificultades que presentan las obras binacionales o multinaciones, un primer problema se plantearía si un tratado estable- ciera que la compensación no debe ser previa. en nuestro país, esta previsión es contraria al art. 32 de la constitu- ción, que establece que la compensación debe ser previa, sin perjuicio de lo que surge de los arts. 231 y 232 del mismo cuerpo normativo13. el tratado, entonces, sería inconstitucional. B) Un segundo problema podría plantearse si el tratado estableciera que la responsabilidad recae sobre la entidad supranacional creada por el mismo. Si así aconteciera, colidiría con el art. 32 de la carta que establece que el estado debe responder mediante el Tesoro nacional, sin perjuicio de que podría entenderse que el estado podría responder subsidiariamente o como garante. el tema debe plantearse ante la Suprema corte de Justicia que tiene la competencia exclusiva en materia de declaración de inconstitucionalidad. c) Un tercer problema ocurriría si el tratado estableciera que la necesi- dad o utilidad pública puede ser declarada por el organismo internacional. en ese caso, también, el tratado colidiría con nuestra constitución en virtud de lo que surge de la normativa constantemente citada, al art. 32 de la constitución. D) en cuarto lugar, podrían ocurrir inconvenientes respecto de las designaciones de bienes a expropiar, si el organismo internacional tuviera la competencia en ese sentido y, a su vez, el tratado hubiera establecido la inmunidad de jurisdicción de esa entidad. este hecho podría producir la indefensión del expropiado. La solución de Derecho interno es solicitar la inconstitucionalidad de la ley que aprueba el tratado ante la Suprema corte de Justicia. e) Si el tratado autorizara al organismo internacional, con inmunidad de jurisdicción, a establecer el monto de la compensación, podría importar la indefensión del expropiado. ese hecho produciría similares consecuen- cias a lo analizado precedente. 12 García de enterría, eduardo y Fernández, Tomás, Curso de Derecho Administra- tivo, t. i, civitas, Madrid, 1983, p. 43. 13 Flores Dapkevicius, rubén, Tratado de Derecho Constitucional, tomos i y ii, 2.ª edición, La Ley, Buenos aires-Montevideo, 2021. 19 Capítulo II BaSeS conSTiTUcionaLeS Y principioS De La expropiación 1. Referencias constitucionales La Constitución de 1830, refiriéndose a la expropiación, en el art. 144, disponía: «el derecho de propiedad es sagrado e inviolable; a nadie podrá privarse de ella sino conforme a la ley. en el caso de necesitar la nación la propiedad particular de algún individuo para destinarla a usos públicos, recibirá éste del Tesoro nacional una justa compensación». Su regulación fue desarrollándose de acuerdo con la forma de enten- der el derecho de propiedad recibiendo, aquel texto original, diversas mo- dificaciones hasta su actual formulación14. así, la constitución de 1918 dijo, en su art. 169, que «el derecho de propiedad es sagrado e inviolable. a nadie podrá privarse de él sino con- forme a la Ley, en los casos de necesidad o utilidad pública, recibiendo del Tesoro nacional una justa compensación»15. en 1934 el art. 31 decía: «La propiedad es un derecho inviolable, pero sujeto a lo que dispongan las Leyes que se establecieren por razones de interés general. nadie podrá ser privado de su derecho de propiedad sino en los casos de necesidad o utilidad públicas establecidos por una Ley y re- cibiendo siempre del Tesoro nacional una justa y previa compensación»16. La constitución de 1942 dispuso en su art. 31: La propiedad es un derecho inviolable, pero sujeto a lo que dis- pongan las leyes que se establecieren por razones de interés general. nadie podrá ser privado de su derecho de propiedad sino en los casos de necesidad o utilidad públicas establecidos por una ley y recibien- do siempre del Tesoro nacional una justa y previa compensación. 14 Flores Dapkevicius, rubén, Tratado de Derecho Constitucional, tomos i y ii, 2.ª edición, La Ley, Buenos aires-Montevideo, 2021. 15 en la norma la propiedad continuaba siendo sagrada y la compensación todavía no era, necesariamente, previa. 16 Desaparece el carácter sagrado de la propiedad y la compensación debe ser previa. 20 La expropiación cuando se declare la expropiación por causa de necesidad o utilidad públicas, se indemnizará a los propietarios por los daños y perjuicios que sufrieren en razón de la duración del procedimiento expropiato- rio, se consume o no la expropiación; incluso los que deriven de las variaciones en el valor de la moneda17. el art. 32 de la constitución de 1952 es similar al actual. actualmente, el tema se encuentra regulado constitucionalmente en las disposiciones que a continuación se transcriben, sin perjuicio de que hemos preferido agregar, en beneficio del lector, algunas normas que tra- tan los institutos más cercanos al mismo: art. 7: Los habitantes de la república tienen derecho a ser pro- tegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecen por razones de interés general. Art. 14: No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes por razones de carácterpolítico. art. 32: La propiedad es un derecho inviolable, pero sujeto a lo que dispongan las leyes que se establecieren por razones de interés general. nadie podrá ser privado de su derecho de propiedad sino en los casos de necesidad o utilidad públicas establecidos por una ley y recibiendo siempre del Tesoro nacional una justa y previa compen- sación. cuando se declare la expropiación por causa de necesidad o utilidad públicas, se indemnizará a los propietarios por los daños y perjuicios que sufrieren en razón de la duración del procedimiento ex- propiatorio, se consume o no la expropiación; incluso los que deriven de las variaciones en el valor de la moneda18. art. 35: nadie será obligado a prestar auxilios, sean de la clase que fueren, para los ejércitos, ni a franquear su casa para alojamien- to de militares, sino por orden del magistrado civil según la ley, y recibirá de la república la indemnización del perjuicio que en tales casos se le infiera. art. 72: La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la constitución, no excluye los otros que son inherentes a la per- sonalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. 17 Desde ahora se indemnizará a los propietarios por los daños y perjuicios que su- frieren en razón de la duración del procedimiento expropiatorio, se consume o no la expropiación. Se incluyen los que deriven de las variaciones en el valor de la moneda. 18 Flores Dapkevicius, rubén, Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967, anotada y concordada, 3.ª edición actualizada y ampliada, iJ editores, Buenos aires, 2021. 21 Capítulo II. Bases constitucionales y principios de la expropiación art. 231: La ley dictada por mayoría absoluta del total de com- ponentes de cada cámara podrá disponer expropiaciones correspon- dientes a planes y programas de desarrollo económico, propuestas por el poder ejecutivo, mediante una justa indemnización y conforme a las normas del art. 32. art. 232. Dicha indemnización podrá no ser previa, pero en ese caso la ley deberá establecer expresamente los recursos necesarios para asegurar su pago total en el término establecido, que nunca su- perará los diez años; la entidad expropiante no podrá tomar posesión del bien sin antes haber pagado efectivamente por lo menos la cuarta parte del total de la indemnización. Los pequeños propietarios, cuyas características determinará la ley, recibirán siempre el total de la indemnización previamente a la toma de posesión del bien. art. 332: Los preceptos de la presente constitución que recono- cen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios ge- nerales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas. por último, y a vía de ejemplo, mencionaremos lo que han dispues- to las constituciones de algunos países latinos y los estados Unidos. ello nos ayudará a tener presente la regulación general del instituto en el Derecho comparado, pudiendo concluir los principios que informan a la expropiación. Su vigencia fue observada oportunamente. En todo caso, nuestra fina- lidad es meramente ilustrativa. La constitución de españa ordenó: art. 33: 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la co- rrespondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. art. 53: 1. Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tu- telarán de acuerdo con lo previsto en el art. 161, 1, a). 22 La expropiación art. 128: 1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general. por su parte, la constitución de los estados Unidos dispone en su art. 5: «nadie estará obligado (...), ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización». La enmienda catorce del 9 de julio de 1868 ordena: 1. Todas las personas nacidas o naturalizadas en los estados Unidos y sometidas a su jurisdicción son ciudadanos de los estados Unidos y de los estados en que residen. ningún estado podrá dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los estados Unidos; tampoco podrá estado algu- no privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus límites jurisdiccionales la protección de las leyes, igual para todos. el art. 62 de la constitución de portugal dijo en su momento: 1. Se garantiza a todos el derecho a la propiedad privada y a su transmisión inter vivos o mortis causa (em vida ou por morte), con arreglo a la constitución. 2. Fuera de los casos previstos en la constitución, la expropia- ción por causa de utilidad pública solo podrá ser efectuada previo pago de una justa indemnización. Su art. 82 dispone que: 1. La ley determinara los medios y las formas de intervención y de nacionalización y socialización de los medios de producción, así como los criterios de fijación de indemnizaciones. 2. La ley podrá determinar que las expropiaciones de latifundis- tas y grandes propietarios y empresarios o accionistas no den lugar a indemnización alguna19. La constitución del paraguay estableció en su art. 109: De la propiedad privada. 19 Determinante. Ver textos actuales en https://constituteproject.org/constitution/ portugal_2005.pdf?lang=eshttps://www.constituteproject.org/constitution/para- guay_2011.pdf?lang=es 23 Capítulo II. Bases constitucionales y principios de la expropiación Se garantiza la propiedad privada, cuyo contenido y límites se- rán establecidos por la ley, atendiendo a su función económica y so- cial, a fin de hacerla accesible para todos. La propiedad privada es inviolable. nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de sen- tencia judicial, pero se admite la expropiación por causa de utilidad pública o de interés social, que será determinada en cada caso por ley. esta garantizará el previo pago de una justa indemnización, estable- cida convencionalmente o por sentencia judicial, salvo los latifundios improductivos destinados a la reforma agraria20, conforme con el pro- cedimiento para las expropiaciones a establecerse por ley. obsérvese la similitud con nuestro Derecho positivo constitucional en tanto solo el legislador puede establecer la utilidad pública o «interés social». asimismo, la disposición establece la justa y previa indemnización. en cambio, es innovador respecto de nuestro Derecho la referencia constitucional a la reforma agraria y a los latifundios (art. 114 y siguien- tes), así como que la justa «indemnización» puede ser convencional, en el sentido estricto del término. La constitución argentina, en su art. 17, establece: La propiedad es inviolable y, ningún habitante de la nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utili- dad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada». el art. 19 de la constitución de chile de 1980 dispuso: La constitución asegura a todas las personas: 1) (...) n.º 24.- el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y laslimitaciones y obligaciones que deriven de su función social. esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esen- ciales del dominio21, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial 20 https://www.constituteproject.org/constitution/paraguay_2011.pdf?lang=es 21 Se destaca. https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idnorma=242302 24 La expropiación efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sen- tencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. a falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dine- ro efectivo al contado. La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que seña- le la ley. en caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropia- ción, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión. (...). nuevamente, obsérvese la similitud con nuestro instituto. La constitución de Brasil estableció en su art. 522: Todos son iguales ante la ley, sin distinción de naturaleza al- guna, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los términos siguientes: xxV - en caso de inminente peligro público, la autoridad compe- tente podrá usar la propiedad particular, asegurando al propietario indemnización ulterior, si hubiere daño23. Y el art. 170 ii y iii, determinó: el orden económico fundado en la valoración del trabajo huma- no y en la libre iniciativa, tiene por fin asegurar a todos existencia digna, conforme a los dictámenes de la justicia social, observando los siguientes principios: ii- propiedad privada; iii- función social de la propiedad. el art. 27 de México estableció: La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la na- ción, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. Las expropiaciones solo podrán hacerse por causa de utilidad pú- blica y mediante indemnización24. 22 cómo todos sabemos los brasileños tienen una especial forma de determinación política y reforman seguidamente su constitución. http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constituicao.htm 23 Recordar conceptos: requisa, confiscación. 24 Se destaca el concepto de propiedad original en la nación. http://www.diputados. gob.mx/LeyesBiblio/pdf_mov/constitucion_politica.pdf 25 Capítulo II. Bases constitucionales y principios de la expropiación el art. 42 de la constitución de italia dijo: La propiedad será pública o privada. Los bienes económicos per- tenecerán al estado, a entidades o a particulares. La propiedad privada será reconocida y garantizada por la ley, la cual determinará sus modalidades de adquisición y de goce y los límites de la misma, con el fin de asegurar su función social y de ha- cerla accesible a todos. La propiedad privada podrá ser expropiada por motivos de inte- rés general en los casos previstos por la ley y mediante indemnización. La ley establecerá las normas y los límites de la sucesión legítima y testamentaria y los derechos del estado en materia de herencia25. el art. 34 de la constitución de Francia dispuso: La ley será votada por el Parlamento. La ley fijará las reglas re- ferentes a: (...) las nacionalizaciones de empresas y las transferencias de la propiedad de empresas del sector público al sector privado. La ley determinara los principios fundamentales: -de la organización general de la Defensa nacional; -de la libre administración de las colectividades locales, de sus competencias y de sus recursos; -de la enseñanza; -del régimen de la propiedad, de los derechos reales y de las obli- gaciones civiles y comerciales; -del derecho laboral, del derecho sindical y de la seguridad social. en anexo primero obra, nada menos, que la Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789: Su art. 17 dice: «Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie podrá ser privado de ella a no ser que lo exija evidentemente la ne- cesidad pública, legalmente acreditada, y a condición de una justa y previa indemnización». La constitución de perú en su art. 70 señaló: el derecho de propiedad es inviolable. el estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común26 y dentro de los límites de ley. a nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que inclu- ya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el poder 25 obsérvese la mención de la herencia. 26 Bien común. 26 La expropiación Judicial para contestar el valor de la propiedad que el estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio27. Ya su art. 2º establecía que: «Toda persona tiene derecho: 1. (...) 16. a la propiedad y a la herencia». nuevamente la regulación del derecho a la herencia. La constitución de colombia, en su art. 58, ordenó: Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adqui- ridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desco- nocidos ni vulnerados por leyes posteriores. cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la nece- sidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. como tal, le es inherente una función ecológica28. La constitución de la república de Venezuela de 1999, dispuso29: art. 55. Toda persona tiene derecho a la protección por parte del estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes. art. 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tie- ne derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La pro- piedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obliga- ciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes. Art. 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta constitución. por vía de excep- ción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los 27 parece decir que la acción es solo para «contestar». https://lpderecho.pe/constitu- cion-politica-peru-actualizada/ 28 Se destaca la función ecológica. http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/ constitucion-politica 29 La constitución es el contrato social, político, en un momento dado. así debe entenderse en este caso, como en el supuesto de la constitución de portugal y de todas las Cartas Magnas. https://www.siteal.iiep.unesco.org/sites/default/files/ sit_accion_files/siteal_venezuela_1006.pdf27 Capítulo II. Bases constitucionales y principios de la expropiación bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del poder público y los bienes provenientes de las actividades comercia- les, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes30. por último, debe verse la constitución de ecuador en sus arts. 323 y 376. 2. Principios del derecho público expropiatorio uruguayo De la normativa señalada surgen: a) La inviolabilidad de la propiedad31. B) La propiedad debe entenderse para el cumplimiento de los fines individuales y colectivos, incluidos la protección del medio am- biente. por ello, la propiedad es un derecho tanto individual como social. c) La utilidad o necesidad pública debe ser establecida por el legis- lador nacional en virtud de representar más cabalmente al pueblo y la sociedad. D) La necesaria compensación es un principio general. e) La expropiación constituye un procedimiento extraordinario y de excepción, que solo tiene motivo en la necesidad o utilidad públi- ca, declarada por ley formal32. F) Sin perjuicio de ello existen en el instituto de la expropiación de- terminadas normas de tutela del propietario. por ello, desde su punto de vista, es una garantía de la propiedad. G) La expropiación, por su propia excepcionalidad, es de interpreta- ción estricta. Sus normas que no garanticen a los propietarios no pueden extenderse mediante interpretaciones analógicas33. H) el Derecho expropiatorio tiene sus cimientos en el Derecho cons- titucional y, su desarrollo, en el Derecho administrativo. 30 Se subraya los supuestos de confiscación. 31 Bielsa, rafael, Principios de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos aires, 1963, p. 102. 32 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, tomo iV, abeledo pe- rrot, Buenos aires, 1975, p. 125. 33 en los estados democráticos, ante la duda, los derechos del individuo prevalecen ante los derechos que no siempre son bien representados por el estado aparato, o institución, que a veces no representa al colectivo. 28 La expropiación i) Las leyes que declaren la necesidad o utilidad pública pueden ser impugnadas ante el órgano competente, esto es, la Suprema cor- te de Justicia. J) Si existiere ilegalidad en el ejercicio de la función administrativa podrán emplearse las defensas que el estado de Derecho concede a los particulares. por ejemplo, recursos administrativos, acción de amparo, etc. K) La administración expropiante actúa y debe actuar, siempre, de conformidad al principio de especialidad34. L) La expropiación no puede tener finalidad en el enriquecimiento injusto de la administración. M) No se puede expropiar para revender porque ese no es el fin públi- co que puede determinar un instituto excepcional. n) Las normas expropiatorias, en caso de duda, deben entenderse en beneficio del expropiado. Ello es así porque, de sostener lo con- trario, estaríamos en un régimen transpersonalista y no en un estado de Derecho35. o) La actuación estatal que supone la expropiación debe tutelar el ordenamiento territorial36. 34 establecido especialmente en el art. 190 de la carta para la descentralización por servicios, aunque, obviamente, es un principio general de valor constitucional. La norma dispone: «Los entes autónomos y los Servicios Descentralizados no po- drán realizar negocios extraños al giro que preceptivamente les asignen las leyes, ni disponer de sus recursos para fines ajenos a sus actividades normales». 35 el artículo 27 de México dispone: «La propiedad de las tierras y aguas comprendi- das dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. Las expropiaciones solo podrán hacerse por causa de utilidad pública y mediante indemnización». 36 particularmente debemos recordar lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley n.º 18.308 de 18/Vi/2008 por la cual «el ordenamiento territorial es el conjunto de acciones transversales del Estado que tienen por finalidad mantener y mejorar la calidad de vida de la población, la integración social en el territorio y el uso y aprovechamiento ambientalmente sustentable y democrático de los recursos naturales y culturales». el ordenamiento territorial es una función pública que se ejerce a través de un sistema integrado de directrices, programas, planes y actuaciones de las institu- ciones del Estado con competencia a fin de organizar el uso del territorio. para ello, reconoce la concurrencia de competencias e intereses, genera instru- mentos de promoción y regulación de las actuaciones y procesos de ocupación, transformación y uso del territorio. 29 Capítulo III LoS DerecHoS HUManoS Y eL DerecHo De propieDaD 1) Concepto de derechos humanos entendemos que los Derechos Humanos son el conjunto de derechos que gozan las personas y que no pueden ser restringidos ni violados, esen- cialmente, por los gobernantes. Se han intentado diversas denominaciones a través de su evolución, circunstancia que será observada seguidamente37. Históricamente, y en su primer desarrollo, los Derechos Humanos han sido denominados «derechos individuales», «derechos fundamentales», «libertades individuales», etc. Esa circunstancia se justificaba en virtud de que se hacía referencia a los derechos de los individuos considerados aisla- damente. posteriormente, fue necesario observar determinados derechos que el individuo tenía en tanto sujeto social que forma categorías o grupos. allí surgieron los derechos sociales. por ese motivo, la denominación «de- rechos individuales» no abarcaba al conjunto ahora considerado. De acuer- do a ello surge la denominación actual, que el autor estima más correcta38. Más allá de la manera en que llamemos o denominemos importa, en esencia, de acuerdo a nuestra opinión, su concepción general y su real y efectivo reconocimiento, respeto y las garantías que se establezcan para los mismos. en ese sentido, parece trascendente tener presente que, en mu- chas ocasiones, es donde más se los menciona donde menos se los respeta39. 37 en forma sintética e ilustrativa. Tal análisis, de realizarse con una profundidad extrema, no resiste al principio de practicidad, siendo para el operador jurídico innecesaria. 38 aunque el nombre no hace a la cosa, salvo para algunos que han discutido y discu- tirán estas nimiedades, según su afán y mentalidad predominantemente teórica. 39 Flores Dapkevicius, rubén, Manual de Derecho Público. Derecho Constitucional, tomo i, euros editores, Buenos aires, 2007. 30 La expropiación 2) Evolución Lo que se dirá debe entenderse sin perjuicio de las antiguas codifica- ciones, mandatos religiosos y filosóficos, avances en el Derecho anglosajón, etc. La primera etapa relevante respecto a los Derechos Humanos tuvo lugar en las reuniones de la asamblea constituyente Francesa de 1789 donde se discutió, esencialmente, sobre los derechos civiles del hombre y del ciudadano. es la clásica concepción de los derechos individuales, des- conociéndose los derechos sociales, como, por ejemplo, el derecho de asocia- ción. Tal circunstancia ocasionó una serie de importantes consecuencias en el constitucionalismo de la época que se relaciona con la concepción del estado juez y gendarme. posteriormente, la revolución industrial y el dra- ma de la primera Guerra Mundial, con millones de muertos y mutilados, se reconocen los derechos económicos y sociales. en ese sentido, debemos observar las constituciones de Querétaro de 1917 y de Weimar de 1919. por último, luego de la Segunda Guerra Mundial se reconocen los de- rechos a la paz, a la protección del medio ambiente, a la información, a la verdad, etc. 3) Clasificaciones La evolución sucintamente presentada, según nuestra manera prag- mática de entender el derecho y la vida, nos permite observar la clasifica- ciónmás moderna y trascendente de los Derechos Humanos. La misma es la que los clasifica denominándolos como aquellos de la primera, segunda y tercera generación40. Sin perjuicio de lo expuesto, y antes de ingresar al estudio de la cla- sificación propuesta, parece importante destacar que la doctrina realiza múltiples clasificaciones de los Derechos Humanos. Para el autor, en todo caso, las clasificaciones importan si de ellas se deriva un régimen jurídico especial41. nos explicamos: ¿qué consecuencia jurídica deriva de la clasi- ficación de las constituciones en breves, de media extensión o extensas? ¿Esa clasificación es tan importante, jurídicamente, como aquella que las 40 Hemos observado como algunos autores refieren al derecho a la democracia como un derecho de la cuarta generación. La situación continúa agregándose el derecho a la paz, como derecho de la quinta generación. en ese sentido, pueden observarse las reflexiones del muy conocido profesor de Fortaleza, Brasil, Paulo Bonavides, en su artículo «o Direito a paz», publicado en la Folha de Sao Paulo, 3 de diciem- bre de 2006, que contiene su disertación en el ix congreso iberoamericano de Derecho constitucional, curitiba, 2006. 41 ello es así porque determina que tendrá alguna practicidad y no se tratará de una discusión bizantina. 31 Capítulo III. Los derechos humanos y el derecho de propiedad clasifica en rígidas o flexibles, o semirrígidas y rígidas propiamente di- chas? algunos dirán que sí, los teóricos, otros preferimos seguir otro cami- no y evadir, rápida y desesperadamente, tales enfrentamientos dialécticos. Veamos, entonces, algunas clasificaciones: Derechos individuales o derechos sociales. Derechos constitucionales o derechos cuya fuente es, en defini- tiva, la ley. Derechos tutelados por acción penal o por acción civil. Derechos espirituales o derechos materiales. Derechos de las personas o derechos de estas sobre los bienes. Ingresando a la clasificación que nos convoca diremos que derechos de primera generación son los derechos individuales. en ellos el estado no interviene, dejando que el hombre se desarrolle libremente, garantizando esa libertad. Derechos de la segunda generación son los derechos económicos y so- ciales. respecto a ellos el estado intervine activamente a los efectos de que los hombres puedan gozarlos. Los ejemplos típicos de este tipo de derechos son el derecho a una vivienda acorde con la condición humana, derecho de asociación, sindicalización, trabajo en general, etc. Los derechos de la tercera generación son, a la vez, individuales y colectivos, por ejemplo, el derecho a un ambiente saludable, derechos del consumidor, a la autodeterminación informativa, derecho al acceso, a la rectificación, a la verdad, etc. Estos derechos no son, de principio, nuevos, en el sentido de recientes, sino que han evolucionado de acuerdo a los pro- fundos cambios de la tecnología y la sociedad. en ese sentido el derecho a la paz42 siempre existió. igual conclusión puede decirse respecto al derecho a un ambiente saludable. Lo que sucede es que la forma de contaminación actual no es la que imperaba, por ejemplo, en la edad Media o durante los comienzos de la revolución industrial. por ello, para garantizar estos derechos han surgido las garantías de la tercera generación. 4) Garantías Hemos observado los Derechos Humanos desde diversos puntos de vista. ahora bien, ¿cuál es la forma, o instrumentos, para que esos dere- chos sean efectivamente respetados? La pregunta nos conduce a la distinción entre derechos y garantías. 42 reiteramos que algunos autores lo entienden como de quinta generación. 32 La expropiación el ser humano, por ser tal, tiene determinados derechos que son an- teriores a su reconocimiento por el Estado, siendo un fin en sí mismo. Por ello, el estado de Derecho debe ser entendido en su sentido material y personalista, negando la categoría a las concepciones transpersonalistas. esos derechos son los que conocemos como derecho a la vida, seguri- dad, honor, dignidad, trabajo, propiedad, etc. para su consolidación y defensa se establecen determinados medios. esos instrumentos son los que podemos englobar en el término garantías43. La garantía es un instrumento para la defensa de los Derechos Hu- manos en el sentido de su consagración plena y de defensa en el supuesto de agresión o amenaza de agresión. La garantía, entonces, garantiza el derecho en el sentido que lo afirma y consolida, lo hace visible y tangible para el resto de la humanidad que observa su desenvolvimiento, también, en su defensa. Hace, en definiti- va, que el reconocimiento de los derechos no sea una mera declaración de principios. esos instrumentos no deberían limitarse, en su ejercicio, como se hace con los derechos, en virtud del respeto del derecho de los demás o de la colectividad, por ejemplo, el derecho de propiedad. esa imposibilidad de limitación del ejercicio de la garantía surge de su propia naturaleza como instrumento de defensa de los Derechos Humanos. 5) Clases Justino Jiménez de Aréchaga clasifica las garantías en genéricas y específicas44. Las específicas refieren a determinado derecho, por ejemplo, el prin- cipio de libertad (las acciones privadas de los hombres están exentas de la autoridad de los magistrados en general), el procedimiento disciplinario45, el habeas data, la expropiación, etc. Las garantías genéricas son, en principio, de todos los derechos, por ejemplo, el amparo. 43 Flores Dapkevicius, rubén, Amparo, habeas corpus, habeas data y acceso a la información pública, 4.ª edición actualizada y ampliada, FcU, Montevideo, 2021. 44 Jiménez de aréchaga, Justino, La Constitución Nacional, tomo 1, edición del Se- nado, Montevideo, 1991, p. 211. 45 Flores Dapkevicius, rubén, El procedimiento disciplinario, 6.ª edición actualiza- da y ampliada, carlos Álvarez, Montevideo, 2022. incluye la responsabilidad en el control y/o participación en ilícitos con criptoactivos. 33 Capítulo III. Los derechos humanos y el derecho de propiedad otros ejemplos son la necesidad de ley en sentido orgánico formal para regular los derechos reconocidos en la constitución, la regulación del poder de emergencia, suspensión de la seguridad individual, etc. esas garantías, obviamente, pueden desembocar en diversas acciones jurisdiccionales. Otra clasificación de importancia es la que distingue las garantías de primera, segunda y tercera generación. La clasificación alude a los ins- trumentos de protección de los derechos de primera, segunda y tercera generación a los que corresponden en una relación temporal. De esta for- ma, el habeas corpus es una garantía de primera generación, la acción de amparo es una garantía de primera, segunda y tercera generación porque, por su amplitud, es la garantía de principio en la protección de los Dere- chos Humanos46 y, por último, el habeas data es una garantía de tercera generación47 . 6) Concepto de propiedad y herencia El autor define el derecho de propiedad como la facultad legítima de gozar y disponer de una cosa con exclusión del arbitrio ajeno, y de recla- mar su devolución cuando se encuentra indebidamente en poder de otro. el concepto engloba las características fundamentales del instituto que se desarrollan a continuación48. otros autores hablan no solamente del derecho de propiedad, sino que también agregan, con énfasis, el derecho a la herencia, que es un apéndice y consecuencia de la misma49. La referencia concreta surge el art. 33.1 de la constitución de españa50. 46 Se ventiló en nuestro foro el tema en la Sentencia 213/000 del Tribunal de apela- ciones en lo civil de 2º Turno, caso 14.205 de La Justicia Uruguaya. en la misma se decidió que todos tienen un derecho subjetivo a un medio ambiente adecuado y la legitimación para incoar la garantía de principio, amparo, pertenece a todos, porque es un bien jurídico colectivo. 47 Flores Dapkevicius, rubén, Amparo, habeas corpus, habeas data yacceso a la información pública, 4.ª edición actualizada y ampliada, FcU, Montevideo, 2021. 48 La definición parte de la premisa de que la propiedad no es definida en nuestra constitución. por ello, no existe un concepto constitucional de propiedad, sin per- juicio de la protección del derecho en sus arts. 7, 32, etc. esas disposiciones, como se sabe, protegen los derechos, no los consagran. Es la filosofía ius naturalista de nuestro máximo código, arts. 1, 72 y 332. 49 De esteban, Jorge y González Trevijano, pedro J., Curso de Derecho Constitucio- nal Español, tomo ii, Universidad complutense de Madrid, españa, 1993, p. 270. 50 esta disposición se toma como base ya que diversas constituciones hablan del tema. 34 La expropiación en el sentido propio de esta palabra (dominium - propiedad) ex- presa la idea del poder jurídico más completo de una persona sobre una cosa, y se puede definir como el derecho en virtud del que una cosa se encuentra sometida de una manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y a la acción de una persona51. La propiedad, como se dijo, consiste en el derecho de gozar y dis- poner de un bien, sin otras limitaciones que las establecidas por las leyes dictadas en razón del interés general52. es el derecho real por excelencia e implica un poder directo e inmediato sobre las cosas. Se integra, entonces, con todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el es- tado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad53. Las definiciones propuestas refieren, en general, al concepto de propiedad en su sentido estricto, en el que existe una asimilación con el concepto del derecho real de dominio definido por los arts. 486 y siguientes de nuestro código civil, pero debemos tener presente que el término propiedad engloba, aún, un sentido más amplio como lo es el de titularidad patrimonial. También las mismas refieren al objeto de propiedad bajo el tér- mino cosa. Tanto la doctrina nacional como extranjera realiza un estudio acerca de las similitudes o diferencias de los conceptos de cosa y bien54. en ese sentido se remite a la doctrina privatista cuya área de estudio es más específica. resulta fundamental tener presente que ya desde el Derecho ro- mano se entendía el instituto como una suma de derechos: el de usar de la cosa (ius utendi)55, el de percibir los frutos (ius fruendi), el de abusar, de contenido incierto (ius abutendi), el de poseer (ius 51 aubry, G. y rau, c., Cours de droit civil francais, D´ après la méthode de Zacha- riae, t. 2, n.° 190, parís, 1869. 52 art. 7 de la constitución de 1967. Los teóricos se detienen ampliamente en distin- guir este concepto de interés público, etc. Si bien puede haber diferencias, no son del caso detenerse en este momento en ellas. Lo pragmático nos llama. 53 Dromi, roberto, Derecho Administrativo, ediciones ciudad de Buenos aires, es- paña, 1997, p. 647. 54 nuestro código civil realiza una asimilación de los conceptos de bienes y cosas. el mismo cuerpo normativo asimila los conceptos de dominio y propiedad. 55 caballero Sierra, Gaspar y anzola Gil, Marcela, Teoría constitucional, Temis, colombia, 1995, p. 275. 35 Capítulo III. Los derechos humanos y el derecho de propiedad possidendi), el de enajenar (ius alienandi), el de disponer (ius dispo- nendi) y el de reivindicar (ius vindicandi). anteriormente, en norma que es dable recordar, se establecía, en for- ma terminante, en beneficio de la propiedad: «no hurtarás»56. actualmente debe considerarse de acuerdo con el rol que en la socie- dad cumple, teniendo presente que, históricamente, el derecho de propie- dad siempre estuvo en el centro de los conflictos sociales57. nuestra constitución consagra de un modo genérico el derecho de propiedad, y establece los principios generales que han de regir en mate- ria de expropiación. La jurisprudencia nacional ha señalado, refiriéndose al art. 32 de la constitución, que este tiene una doble alcance, ya que la propiedad es un derecho inviolable, pero sujeto a lo que dispongan las leyes que se estable- cieren por razones de interés general58. es de notar que hoy día los más ardientes defensores de la pro- piedad individual, los economistas más ortodoxos, se ven obligados a reconocer que, si la afectación de una cosa a la utilidad individual está protegida, es ante todo a causa de la utilidad social que de ello resulta. M. courcelle-Seneuil habla como augusto comte de la fun- ción social del comerciante, del propietario, del capitalista59. Se reconoce así lo que la doctrina denomina la función social de la propiedad, regulándose la modalidad del derecho, que aparece limitado en concordancia con el art. 7 de la constitución60. en ese sentido, hoy día se habla, inclusive, de una función ecológica de la propiedad61, concepción que claramente se comparte62. 56 Éxodo 20.15. 57 Laquis, Manuel a., Derechos reales, tomo ii, Depalma, Buenos aires, 1979, p. 34. 58 Suprema corte de Justicia, Sentencias núms. 58 y 59/89. 59 Duguit, León, Las transformaciones generales del Derecho privado desde el Códi- go de Napoleón, Madrid, 1912, p. 179. 60 rocca, María elena, Estudio sobre jurisprudencia constitucional, Montevideo, 1999, p. 96 y ss. 61 caballero Sierra, Gaspar y anzola Gil, Marcela, Teoría constitucional, Temis, colombia, 1995, p. 286. 62 Flores Dapkevicius, rubén, constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967, anotada y concordada, 3.ª edición actualizada y ampliada, iJ editores, Buenos aires, 2021, art. 47. 36 La expropiación por otra parte, se dice, con acierto, que existen diversos conceptos de propiedad, dotados de estatutos diferentes, de acuerdo a la naturaleza de los bienes. el ejemplo más notorio es la propiedad agraria63. Antes de finalizar este apartado debemos recordar la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano, aprobada por la asamblea constituyente Francesa de 1789, en su art. 17, que expresa: «Siendo invio- lable y sagrado el derecho de propiedad, nadie deberá ser privado de él, ex- cepto en los casos de necesidad pública evidente, legalmente comprobada, y en condiciones de una indemnización previa y justa». 7) Limitaciones administrativas a la propiedad existen diferentes limitaciones al derecho de propiedad fundadas en el interés público, tema que nos convoca. Sin embargo, también existen li- mitaciones en beneficio de los particulares64, tema que excede este trabajo que es, esencialmente, de Derecho público. existen en virtud de la existen- cia de diversas propiedades65. esto es, que todos tenemos derecho de gozar de la mejor manera posible nuestra propiedad. Las referidas limitaciones pueden imponerse por diversos motivos. Por ejemplo, científico, puramente estético, histórico66, higiénico, etc. Las limitación públicas, en beneficio del bien común, son las restric- ciones, las ocupaciones temporarias, las servidumbres, las expropiaciones, las requisiciones, los decomisos, las confiscaciones y las nacionalizacio- nes67. esta gradación va desde el mínimo al máximo de las limitaciones. Se trata del conjunto de medidas jurídicas concebidas para que el de- recho de propiedad individual armonice con los requerimientos del interés 63 López Guerra, Luis, Derecho Constitucional, vol. i, Tirant lo Blanch, españa, 2000, p. 413. 64 Son las limitaciones de la propiedad en beneficio particular regido, en sustancia, en tanto limitaciones, por el Derecho público. por ejemplo, municipal. 65 Bielsa, rafael, Principios de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos aires, 1963, p. 976. 66 así, a un propietario se le impone reparar el bien conservándolo en la forma ori- ginal, en lo posible. 67 esdecir, entonces, que la limitación a la propiedad es el género. Las especies serán la expropiación, restricción, etc. 37 Capítulo III. Los derechos humanos y el derecho de propiedad público68, evitando, así, que el mantenimiento de aquel derecho se convier- ta en una traba para la satisfacción de los intereses del grupo social69. el tema ya era regulado en las doce tablas del Derecho romano. en ese sentido, la tabla Vii n.º 2 establece disposiciones sobre los espacios que deben respetarse en las construcciones en un fundo inmediato a otro70. en conclusión, el concepto de propiedad admite limitaciones a texto expreso y, solo, de acuerdo a la necesidad o utilidad pública declarada por el legislador, en zona de reserva pura y exclusiva de la ley, sin perjuicio de ciertas normas marco, que existen, o autorizaciones genéricas en las leyes orgánicas, según los casos71. A) Restricciones Las restricciones a la propiedad son las condiciones legales del ejerci- cio normal u ordinario del derecho de propiedad. están ínsitas en la exis- tencia del dominio, son de su naturaleza y esencia. consisten en una reducción del carácter absoluto del derecho de pro- piedad. esta permanece incólume, pero las restricciones se establecen para el mejor desarrollo del ejercicio de su derecho dentro de la conviven- cia social. esta especie de limitación debe ser impuesta, en su concreción, por la Administración que, actuando en beneficio del todo, no atente contra el derecho de propiedad72. no puede surgir de la voluntad de un particular. en ese sentido, son una mera tolerancia que el propietario debe so- portar. No existe un sacrificio especial o carga particular del propietario. Generalmente, se identifican con el poder de policía municipal. Sus caracteres, en forma esquemática, son los siguientes: 1. Son generales y obligatorias para todos los propietarios en igual- dad de condiciones. ello las diferencias de las servidumbres y de la expropiación que solo se aplican a determinados bienes. 68 Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho Administrativo. Limitaciones a la pro- piedad, t. Vi, Tea, Buenos aires, 1956, p. 487. 69 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, tomo iV, abeledo pe- rrot, Buenos aires, 1975, p. 19. 70 corrente Spano, Dante, Curso de Derecho Romano, acali, Montevideo, 1978, p. 17. 71 Flores Dapkevicius, rubén, Tratado de Derecho Administrativo, tomos i y ii, 2.ª edición, La Ley, Buenos aires-Montevideo, 2021. 72 es decir, que debe prevalecer el derecho del colectivo, fundado, en ese caso, de excepción. 38 La expropiación 2. En general, no son reparables en tanto no significan un especial sacrificio. No producen un perjuicio mayor que deba ser indemni- zado. a vía de ejemplo, puede considerarse, entre otros, la nece- sidad de construir los edificios de determinada manera, la coloca- ción de chapas indicadoras del nombre de las calles, etc.73. para algunos autores, la ley que autoriza la restricción puede enten- derse en forma enunciativa, y no taxativa, porque las necesidades de la administración son variables y circunstanciales, y deben apreciarse con el criterio de oportunidad o conveniencia74. La solución es discutible, aceptándose con diversas excepciones. B) Servidumbre La servidumbre es un gravamen que debe soportar una finca en bene- ficio de otra que pertenece a otro dueño75. Es una carga para la finca que la padece y un beneficio para la otra finca que la usa. Así, una servidumbre de paso da derecho al poseedor de la finca en cuyo beneficio se encuentra constituida a atravesar la finca que padece la servidumbre, por ejemplo, para llegar así con mayor facilidad al camino público. Si no existiera ser- vidumbre, el dueño o, en general, el poseedor, tendría derecho a negarse a que se transitara por su finca. La finca que disfruta de una servidumbre sobre otra tiene mayor valor que si no existiera tal gravamen. el otro lado de la moneda determina que el soportar una servidumbre hace que la finca vea disminuido su valor. el predio que disfruta la servidumbre se denomina fundo dominante, y fundo sirviente la que la padece. el tema fue reglado desde antiguo. así en las doce tablas del Derecho romano. en ese sentido, la tabla Vii n.º 3 regulaba las servidumbres de paso76. 73 Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. iV, abeledo prelot, Buenos aires, 1975, p. 36. 74 Bielsa, rafael, Principios de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos aires, 1963, p. 982. el autor en nota a pie continúa argumentando: «en el derecho nor- teamericano (estadounidense) se dice que la restricción debe ser proporcionada al riesgo; ella debe ser justa y razonable. esta fórmula se expresa en la terminología legal y jurisprudencial norteamericana (estadounidense) measure proporcionate to danger». 75 es un desmembramiento del derecho de propiedad. 76 corrente Spano, Dante, Curso de Derecho Romano, acali, Montevideo, 1978, p. 17. 39 Capítulo III. Los derechos humanos y el derecho de propiedad Destacamos, ingresando en forma más actual en el tema que, en pri- mer lugar, debemos distinguir las servidumbres naturales de las forzosas, que son las que a este estudio interesan. Un ejemplo de servidumbre natural se produce en los terrenos infe- riores que están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, fluyen de los superiores, así como la piedra, tierra o arena que arrastren en su curso. el derecho generalmente dispone que en el predio inferior no se puede hacer cosa alguna que estorbe esta servidumbre, ni en el superior, cosa que la agrave. cumpliendo estos requisitos, tanto el propietario del predio superior como el del inferior pueden constituir en su respectivo terreno obras de regulación que faciliten el aprovechamiento de las aguas o suavicen sus corrientes, impidiendo que arrastren consigo la tierra vegetal o causen otros perjuicios. Las servidumbres forzosas son las impuestas por voluntad del hombre. Las servidumbres, entonces, constituyen otro modo de limitación de la propiedad77, cuyas características propias la diferencian de las otras li- mitaciones a la propiedad. el género, servidumbre, se desmembra en dos especies. existen servi- dumbres de derecho privado y de derecho público. La diferencia entre las mismas radica en el interés público o privado que las motiva. Se destaca, entonces, que la analogía del instituto civil y el adminis- trativo es solamente estructural, porque se limita a la naturaleza jurídica del derecho que ellas constituyen. esto es derecho real sobre cosa ajena78. La servidumbre pública es un derecho que satisface un interés públi- co, en tanto que el reglado por el derecho civil satisface un interés esen- cialmente privado. Las servidumbres administrativas se materializan en un poder ju- rídico, parcial, que satisface un interés público constituido sobre un in- mueble a favor del uso público directo o indirecto a través de una empresa pública79. En otras palabras, el instituto también puede definirse como un dere- cho real, sobre inmueble ajeno, con la finalidad de que sirva al uso público. 77 Lanziano, Washington, Estudio de Derecho Administrativo, Ur, Montevideo, 1996, p. 448. 78 Flores Dapkevicius, rubén, Tratado de Derecho Administrativo, tomos i y ii, 2.ª edición, La Ley, Buenos aires-Montevideo, 2021. 79 Mayer, otto, Derecho Administrativo alemán, tomo iii, Depalma, Buenos aires, 1982, p. 272. Destacamos que la obra consultada es traducción del francés publi- cada en 1904. 40 La expropiación existen diversas especies de servidumbres forzosas administrativas. así servidumbres de paso, acueducto, abrevadero, ferroviaria, salvamento, etc. La diferencia fundamental con la expropiación surge en tanto el pro- pietario ve reducida la disponibilidad de su bien, pero no es privado de este, como acontece con el instituto que se comenta. Deben dar lugar a indemnización porque, un predio, con una servi- dumbre, puede perder valor. ese es el principio
Compartir