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Impuestos 10 IGNACIO SANÍN BERNAL Socio Ignacio Sanín Bernal y Cía. S.A. Abogados Profesor universitario opinión Ilu str ac ió n: L eo na rd o Pe ña S ala m an ca El concepto de planeación fiscalH ablar de planeación fiscal es tortuoso pues en muchas ocasiones conduce a la elusión. Es como asistir al teatro negro, recorriendo un sendero que ondea entre el bien y el mal, entre el fun- damentalismo y el nihilismo, acompañados por ayato- lás, por librepensadores y por anarquistas. Es optar por la elocuencia crítica o por la parsimonia pasiva. Es inten- tar encontrar el justo medio y el medio justo. Existe dentro del derecho tributario colombiano gran cantidad de beneficios que se pueden elegir con el fin de obtener la disminución de las cargas impositivas para con el Estado. Planeación fiscal en Colombia Impuestos opinión 11 Foto: Archivo Personal Para Ignacio Sanín, aprovechar las si- tuaciones que pueden favorecer al contribuyente, por antitécnicas y cri- ticables que ellas sean, no es vio- lar la ley. La determinación de los im- puestos de las empresas y de los nego- cios requiere de un comportamiento permanente y vigilante que esté ba- sado en (i) un conocimiento profundo de la legislación tributaria, de la doc- trina y de la jurisprudencia; (ii) en la asesoría adecuada en estas materias; (iii) en el análisis detallado de los es- tados financieros; y (iv) en la decisión (acompañada de acción) sobre opti- mización de los recursos tributarios disponibles. Conocidos los anteceden- tes fiscales de la compañía y su situa- ción tributaria actual, deben progra- marse el futuro mediato y el horizonte lejano. Echar mano de las situaciones que el legislador brinda (intencional o inconscientemente) de las cuales se deriva una atenuación del impacto tri- butario, es una actitud totalmente le- gítima frente al Estado y a las autori- dades de impuestos, y corresponde al cumplimiento de los deberes que fren- te a la ley tienen los administradores de las compañías (básicamente, el de actuar como “un buen hombre de ne- gocios”). Identificadas las oportuni- dades, deben estudiarse las fortalezas y debilidades que ellas brindan, y la po- sibilidad de direccionar las decisiones de la empresa hacia los nichos detec- tados, con el fin de utilizar todo el he- rramental que ofrecen las normas y los conceptos tributarios. Todas las deci- siones de los administradores de la em- presa (gerencia y junta directiva) deben articularse hacia la consecución de los mayores logros en cuanto a la eficien- cia tributaria. Aprovechar las oportuni- dades que brinda la normativa y aco- gerse a esquemas permitidos por la legislación que conllevan retornos im- positivos, constituye un comportamien- to que encuadra dentro del respeto de la legitimidad, que es productivo en términos económicos y financieros, y que no debe ser estigmatizado ni sata- nizado por no encuadrarse en el marco de otras posibilidades igualmente or- todoxas pero menos retributivas. Ser creativo y constructivo no comporta ni fraude ni evasión; consiste en poner la ilustración al servicio del contribuyen- te, sin traspasar la frontera de la ver- dad material e instrumental. Se debe ser legalista, pero no fanático ni fun- damentalista. Es un hecho bien conocido que el Estado (por medio del Con- greso) ofrece oportunidades al con- tribuyente para mermar su carga fis- cal, adoptando dos comportamientos: o de una manera intencional, en desa- rrollo de políticas tributarias sobre es- tímulo a determinadas actividades, o por anarquía y desorden legislativos; o bien de manera inconsciente al pro- ducir disposiciones contradictorias o con vacíos. Del concepto de elusión fiscal El profesor argentino Bon- zon Rafart ha sostenido que: “[n]o existe doctrinariamente un concepto unívo- co respecto a qué se considera elusión fiscal. Importantes doctrinarios consi- deran la elusión como una acción líci- ta tendiente a lograr la no concreción del hecho imponible(1). La elusión tributaria El fraude fiscal debe ser se- veramente sancionado. Actúa fraudu- lentamente el contribuyente que reve- la una situación que no coincide con la realidad, mediante la manipulación de documentos, falseando la realidad, o mediante el desconocimiento flagran- te de obligaciones impuestas por la ley. Por contraste, el contribuyente que utili- za en su favor y en su provecho la regu- lación promulgada o los vacíos hallados en la maraña de disposiciones de carác- ter fiscal, no solo actúa dentro de la ley sino que la dinamiza en su propio be- neficio. Disminuir la carga fiscal como consecuencia del estudio, del análisis y de la investigación es el bono que se re- conoce a quien da la importancia que merece la regulación impositiva. De manera que en las deci- siones con implicaciones fiscales, los contribuyentes optan por una de estas actitudes: acoger sumisamente sin aná- lisis la posición asumida por la DIAN y aceptar su doctrina como la verdad revelada; o profundizar en las normas, conceptos, fallos y regulaciones, para tomar de estos lo que puede existir a su favor: rebelarse contra la ignorancia. Todo enmarcado dentro del deber constitucional de tributar, de compartir con el Estado sus ingresos y su patrimonio, pero no más allá del lí- mite señalado por el legislador con sus mandatos o con sus silencios. El mis- mo estatuto tributario prevé el “princi- pio de justicia” (E.T., art. 683) en cuan- to señala que “los funcionarios públicos, con atribuciones y deberes que cum- plir en relación con la liquidación y recaudo de los impuestos nacionales, deberán tener siempre por norma en el ejercicio de sus actividades que son servidores públicos, que la aplicación recta de las leyes deberá estar presidi- da por un relevante espíritu de justi- cia, y que el Estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de aque- llo con lo que la misma ley ha queri- do que coadyuve a las cargas públicas de la Nación”. Impuestos opinión 12 Objetivos y vehículos de planeación Muchos caminos pueden elegirse para encontrar la eficiencia tributaria que redunde en la atenua- ción de las obligaciones frente al Esta- do. Se mencionan aquí algunos de los más evidentes: • La tarifa. Además de la ta- rifa básica de los impuestos existen ta- rifas privilegiadas para determinadas situaciones o actitudes. En materia del impuesto sobre la renta cabe mencio- nar la tarifa del 15% para las empre- sas que operan en zonas francas, la del 20% para los contribuyentes del régi- men especial; y en materia de impues- to sobre las ventas y de retención en la fuente sí que es extensa la multitud de tarifas correspondientes a los diversos conceptos abarcados por la obligación tributaria. • La firmeza de las declara- ciones. El beneficio de auditoría pre- visto por la Ley 633 de 2000 y exten- dido por las leyes 863 de 2003 y 1111 de 2006, permite acortar el término de firmeza de las declaraciones tributarias en materia de impuesto sobre la ren- ta e indirectamente en lo relacionado con el IVA y la retención en la fuente (E.T., art. 705-1). Estos plazos reduci- dos disminuyen sustancialmente la ca- pacidad de maniobra y de respuesta de los funcionarios de fiscalización tribu- taria en beneficio del contribuyente. Y esa es su finalidad; y por eso se asume un costo (incremento porcentual en el impuesto básico). La firmeza no es gra- tuita, y es la contraprestación a un in- cremento más allá del normal o natural, en el impuesto neto que debe recono- cer el contribuyente en su liquidación privada. • Deducciones con privile- gio: algunas inversiones generan de- ducciones. Aceptar que la inversión sea deducible en el proceso depurati- vo de la renta es ya, de por sí, un be- neficio fiscal. Máxime si el monto de- ducible excede el valor mismo de la inversión, como ocurre en la inversión en desarrollo científico y tecnológico. Otras asociadas a este concepto pue- den ser las donaciones (E.T., art. 125).Y hay más entre ellas(2). • Deducción por contribucio- nes a fondos mutuos de inversión y fon- dos de Pensiones y de Cesantías (E.T., arts. 126 y 126-1), inversiones agrope- cuarias (E.T., art.157) en plantaciones de reforestación, palmas, frutales, obras de riesgo y avenamiento, pozos y silos, inversiones en activos fijos reales pro- ductivos depreciables (E.T., art.158-3), compatibles con la depreciación y con el dividendo no gravado. • Descuentos tributarios: por inversión en acciones de sociedades agropecuarias que se coticen en bol- sa (E.T., art. 249) y por reforestación (E.T., arts. 253 y L. 812/2003, art. 31). • Rentas exentas: derivados de ubicación en zonas especiales (L. 608/2000) como la Quimbaya (actual- mente en revisión por el Congreso para su prórroga). • Ingresos no constitutivos de renta, como los dividendos no gra- vados (E.T., art. 49), el componente de reservas no gravadas como parte del valor de enajenación de acciones y cuo- tas sociales (E.T., art. 36-1), y la utili- dad en enajenación de acciones ins- critas en bolsa (L. 633/2000, art. 9º). • El recalzamiento de acti- vos, con la consecuente reiniciación del proceso de depreciación o amorti- zación de estos, a través de operacio- nes de enajenación, de permuta o de aporte en especie a otras sociedades. Sentencia C-15 de 1993 “La evasión, por el contrario, supone la violación de la ley. El contri- buyente, no obstante, está o estará sujeto a una específica obliga- ción fiscal, por abstención (omisión de la declaración de renta, fal- ta de entrega de los impuestos retenidos, ocultación de información tributaria relevante etc.) o comisión (transformaciones ilícitas en la naturaleza de los ingresos, inclusión de costos y deducciones fic- ticias, clasificación inadecuada de partidas, subvaloración de acti- vos, etc.) de su pago. Dentro del concepto genérico de la evasión fiscal, suele considerar- se comprendido el fraude fiscal, consagrado expresamente como de- lito en otros ordenamientos. Generalmente, su configuración exige como ingrediente esencial, la intención del contribuyente de evadir el pago de sus obligaciones fiscales, la cual se infiere concretamen- te de sus propias acciones o deliberadas abstenciones (comporta- miento premeditado). La elusión fiscal, en el plano terminológico y normativo, es obje- to de discusión. A ella suelen remitirse las diferentes técnicas y procedimientos de minimización de la carga fiscal, que no supo- nen evasión en cuanto se dirigen a evitar el nacimiento del hecho que la ley precisa como presupuesto de la obligación tributaria. Algunos consideran que la elusión, a diferencia de la evasión, re- presenta una violación indirecta —admisible en algunos casos e inadmisible en otros (cuando se abusa de las formas jurídicas para evitar o reducir la carga fiscal)— de la ley tributaria. De otra parte, lo que distingue a la elusión fiscal del ahorro fiscal, es la colocación del contribuyente en áreas de comportamiento y de actividad no indiferentes para el legislador, pero deficientemen- te reguladas por este o no comprendidas de manera efectiva por sus normas”. Impuestos opinión 13 El leasing que permite obtener cáno- nes total o parcialmente deducibles (E.T., art. 127-1) haciendo que la de- ducción de los arrendamientos tenga una mayor velocidad y un menor lap- so que los que caracterizan la depre- ciación (E.T., art. 167). • Las compensaciones, en el sentido de que las rentas líquidas de pe- riodos posteriores (sin afectar la renta presuntiva) pueden ser disminuidas con las pérdidas fiscales o el exceso de ren- ta presuntiva sobre renta líquida, sufri- das en periodos anteriores (E.T., arts. 147 y 189, par.). • Externalización de algu- nas operaciones, canalizándolas “off shore”, de manera directa o indirec- ta. Externalización (“tercerización” o “outsourcing”) de operaciones, enco- mendándolas a terceros. • Privilegiar el dividendo no gravado, afectando la distribución de utilidades en primera instancia con las reservas distribuibles como ingreso no gravado (no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional) (E.T., art. 49). • Prima en acciones o cuo- tas o “en aportes” en las capitalizacio- nes (E.T., art. 36 y D. 2649/93, art. 84), nivelando a los asociados y minimizan- do gastos legales. Aportes en especie en sustitución de fusiones o escisiones. Más sencillos y expeditos. • Evitar préstamos sociedad- asociados y viceversa (E.T., art. 35). Preferir ventas a crédito, anticipos, dividendo a plazos u operaciones de mutuo en especie; o realizar los mutuos en dinero con vinculados a los asocia- dos (socios o accionistas). • Capitalización de cuentas por pagar a favor de asociados o de sus vinculados, o de terceros acreedores, con prima en aportes (cuotas o accio- nes) o sin ella, para disminuir las bases de renta presuntiva y de impuesto al pa- trimonio en los asociados (socio o ac- cionistas) (E.T., arts. 189 a 297). • Direccionar inversiones hacia las acciones inscritas en bolsa, cuya utilidad en la enajenación no ge- nera renta ni ganancia ocasional (E.T., art. 36-1, inc. 2º). • Acogerse a costos alterna- tivos como el valor declarado de los activos fijos (E.T., art. 69), autoava- lúo catastral y avalúo catastral (E.T., art. 72). • Entrar en procesos de de- mocratización accionaria (E.T., art. 36-4) realizados mediante oferta pú- blica. • Entregar bienes para can- celar deudas en dinero (E.T., arts. 29 y 106), pues el valor de aquellos se de- termina por el precio fijado en el con- trato. • Liquidar costo presunto del 80% del valor de venta en reforestación (E.T., art. 83). • Optar por el sistema de ventas a plazo, abandonando la causa- ción y aplicando a la renta bruta el sis- tema de caja (E.T., art. 95). • Realizar operaciones de fi- ducia civil y mercantil separando la ti- tularidad de los bienes de su utilización y beneficios. • Desmembrar el dominio de los bienes entre el usufructo y la nuda propiedad. • Depreciación por sistemas reconocidos (saldos crecientes y decre- cientes), que no tenga la inflexibilidad del sistema de línea recta. • Castigos (limpieza) de car- tera de dudoso recaudo (E.T., arts. 145 y 146), con su impacto en las deduccio- nes y en el valor del activo. • No excluir, para disminu- ción del patrimonio fiscal, algunos ac- tivos excluibles de la base de la ren- ta presuntiva, al comparar el beneficio aparente con el aumento real de la pre- suntiva por la renta gravable de los ac- tivos excluidos (E.T., art. 189). • Acoger y suscribir contra- tos de estabilidad jurídica con el fin de garantizar protección frente a eventua- les modificaciones en contra del contri- buyente de las normas tributarias actua- les (L. 903/2005). En el evento de que las nuevas formas sean favorables al in- versionista, le serán aplicables. Se can- cela una prima equivalente al 1% de la inversión que se realice. • Hacer coincidir en un mis- mo periodo las ganancias y pérdidas ocasionales, con el fin de que las úl- timas se resten de las primeras con el consecuente impacto en el impuesto complementario de ganancias ocasio- nales (E.T., arts. 299 y ss.). Para obtener este resultado es posible aplazar o ace- • Preferir los gananciales (E.T., art. 47) a la porción conyugal (E.T., art. 307), estimando el monto de la diferencia y el cálculo de los im- puestos. • Incentivos a la capitaliza- ción rural, ICR, (E.T., art. 52) previs- tos en la Ley 101 de 1993. • Utilizar el promedio para determinar el costo fiscal de acciones adquiridas a diferentes valores (E.T., art. 76). • Acogerse al costo presun- to del 30% del valor de la enajena- ción de intangibles formados (E.T., art. 75). Hacer coincidir en un mismo periodo las ganancias y pérdidas ocasionales, con el fin de que las últimas se resten de las primeras con el consecuente impacto en el impuesto complementario de ganancias ocasionales... Impuestos opinión 14 lerar la ocurrenciade las unas o de las otras con el fin de evitar que produzcan efectos en distintos periodos gravables, imposibilitando su compensación. • Disolver la sociedad, para sustraerla durante tres periodos de la aplicación de la renta presuntiva (E.T., art. 191-8), y de manera permanente del impuesto al patrimonio (E.T., art. 297). • Transformar la compañía, abandonando la forma de limitada o de comanditaria simple para adoptar la modalidad de sociedad por accio- nes, y así eludir la aplicación de soli- daridades de los asociados por obliga- ciones tributarias de la sociedad (E.T., arts. 793-b y 794). • En lo atinente a pagos la- borales, puede acudirse a atenuantes y eximentes de la obligación tributa- ria tales como 25% como renta exenta (E.T., art. 206-10); aportes obligatorios y voluntarios a los fondos de pensiones (art. 126-1); entrega de bonos tipo So- dexho (art. 387-1); 30% en cuentas AFC como ingreso no gravado y excluido de retención en la fuente (E.T., art. 126-4); indemnización (en lugar de bonifica- ción) por retiro del trabajador, excluida de retención en la fuente si el trabaja- dor devenga menos de 10 smlmv (E.T., art. 401-3), pagos indirectos por salud y educación (D. 3750/87, art. 5º) y por alimentación (E.T., art. 387-1). Acciones de defensa del contribuyente En ejercicio de derechos procesales de estirpe constitucional, el contribuyente puede adoptar acti- tudes frente a los funcionarios de im- puestos que materializan sus derechos y que pueden disminuir el monto final de su impuesto a cargo. Algunas de ellas pueden ser: • Abstenerse de entregar do- cumentos, declaraciones e información tributaria producidos con anterioridad a cinco años (E.T., art. 632) o una vez producida la firmeza de la declaración de renta (L. 962/05, art. 46). • Abstenerse de dar respues- ta a requerimientos producidos por fue- ra del término legal. Sirva como ejem- plo el hecho de que el requerimiento especial debe notificarse dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo para declarar (E.T., art. 705) o dentro del término de firmeza cuando la declaración se ha acogido al benefi- cio de auditoría no interrumpido por el emplazamiento para corregir. • Desconocer efectividad a los envíos de actuaciones administra- tivas a direcciones distintas a la sumi- nistrada por el contribuyente. • Desconocer las notificacio- nes de actos administrativos que ado- lezcan de irregularidades o de extem- poraneidad, con el fin de aducir con posterioridad la nulidad del acto ad- ministrativo. • Alegar la asimetría que se produce cuando en las liquidaciones ofi- ciales se incluyen situaciones o funda- mentos no incluidos en el requerimien- to especial, alegando la nulidad total o parcial de aquellas (E.T., art. 711). • Alegar la firmeza de las de- claraciones de IVA y de retenciones en la fuente cuando queda en firme la de- claración de renta del correspondien- te año gravable (E.T., arts. 705-1 y L. 223/95, art. 134). • Excepcionar prescripción de la acción de cobro por obligaciones tributarias no pagadas (E.T., art. 817) o falta de solidaridad de los socios por sanciones a cargo de la sociedad limi- tada, o de los accionistas por cualquier obligación fiscal de la sociedad anóni- ma (E.T., art. 794). Conclusión La proliferación y multipli- cidad de tratamientos atenuantes y ex- ceptivos en nuestro sistema tributario ha llevado a quienes miran con orto- doxia la hacienda pública y las finan- zas oficiales a criticar un sistema como el colombiano basado en tales regula- rizaciones casuísticas, que benefician sólo a ciertos sectores de la población y de las empresas, creando regresi- vidad y complejidad en el sistema tri- butario general. Abanderados de tal posición han sido el ex ministro Juan Camilo Restrepo Salazar y el consul- tor Horacio Ayala Vela(3). A lo cual es menester agre- gar que aprovechar las situaciones que pueden favorecer al contribuyente, por antitécnicas y criticables que ellas sean, no es violar la ley. Acogerse a inter- pretaciones razonables de una norma, diferente a las que la DIAN acepta y aplica, no es fraude y en ningún caso puede generar sanción por inexacti- tud. Si bien los contribuyentes (personas naturales y personas jurídicas) deben cumplir con su obligación constitucio- nal de contribuir al erario público y a cofinanciar el presupuesto nacional (arts. 95 y 363 Constitución Política) no es menos cierto que “la aplicación recta de las leyes deberá estar presidi- da por un relevante espíritu de justi- cia, y que el Estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de aque- llo con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación”. No existe obligación de tri- butar más allá de los límites que estable- ce el mismo Estado en una normativa que no siempre es inteligente, coheren- te, consistente, comprensiva, compren- sible e integral. 1. Bonson Rafart Juan, la elusión tributaria, Asociación Argentina de Estudios Fiscales. http://www.aaef.org.ar 2. Y hay más beneficios: E.T., arts. 19,126, 126-1, 157, 158, 158-1, 158-2, 158-3, 171. 3. Ha expresado el tratadista Ayala (Portafolio, 18/11/2008) que: “[a] demás de la ruptura de los principios de equidad e igualdad, uno de los mayores defectos de los beneficios tributarios que otorga el Estado a sectores particulares determinados, consiste en que tales prebendas fácilmente se deslizan hacia sectores o personas diferentes de los pretendidos beneficiarios. Estos riesgos son aún más evidentes en los países en desarrollo, dados los bajos niveles de tecnificación y eficiencia de sus administraciones tributarias, amén de otras debilidades que tienen que ver con los grados de cultura y la capacidad de los empresarios para influir en las decisiones legislativas. Por ello no resulta sorprendente ni casual que sea precisamente en los países de bajo desarrollo donde proliferan con mayor asiduidad las renuncias fiscales del Estado, aunque solo sirvan para agravar su situación fiscal”.
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