El plazo de caducidad en la compensación económica-Solari

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Tomo La Ley 2017-eDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI
ISSN 0024-1636
AÑO lxxxI N° 188
BUENOS AIRES, ARgENtINA - Martes 3 de octubre de 2017
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° 10269F
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CORREO 
ARGENTINO
 CENTRAL B
El plazo de caducidad 
en la compensación económica
Néstor E. Solari
SUMARIO: I. Introducción.— II. desarrollo.— III. Momento a partir del cual comienza a correr el plazo.— IV. conclusiones. 
 el plazo de caducidad de seis meses 
es exiguo. el tiempo breve establecido 
coloca al supuesto beneficiario en la ne-
cesidad de recurrir al proceso judicial en 
forma casi inminente, desconociendo las 
particularidades y dificultades que pue-
den presentarse en tan breve período.
I. Introducción
La compensación económica es uno de los ins-
titutos que ha sido incorporado al derecho ar-
gentino, a partir de la vigencia del nuevo Código 
Civil y Comercial. Es aplicable tanto al matri-
monio (1) como a las uniones convivenciales (2).
Presenta particularidades propias y perfiles 
específicos que impiden establecer parámetros 
generales y comunes a todas las legislaciones 
extrajeras, diferenciándose según las circuns-
tancias fácticas del derecho de familia de cada 
país. Muchos aspectos y cuestiones surgen a 
partir de su inclusión en el derecho argentino, 
que irán perfilándose desde el ámbito doctrina-
rio y jurisprudencial.
El objeto del presente trabajo es reflexio-
nar sobre una de dichas cuestiones: el plazo 
de caducidad impuesto por el legislador para 
ejercer el derecho.
II. Desarrollo
II.1. El plazo de caducidad
La ley establece un plazo de caducidad, 
tanto para la nulidad del matrimonio, como 
para las hipótesis del divorcio y de las unio-
nes convivenciales.
Si los cónyuges se han divorciado, se esta-
blece que “La acción para reclamar la com-
pensación económica caduca a los seis meses 
de haberse dictado la sentencia de divorcio” 
(último párrafo del art. 442, Cód. Civ. y Com.).
Como se ha señalado, se establece una regla 
temporal que habilita la solicitud por parte de 
uno de los cónyuges, fijando como límite para su 
reclamo un lapso de hasta seis meses tras haber 
adquirido firmeza la sentencia de divorcio (3).
Tratándose de una declaración de nulidad 
matrimonial, se remite al plazo fijado para 
el divorcio (conf. arts. 428 y 429 Cód. Civ. y 
Com.). Es decir, se aplica el plazo de seis me-
ses, antes señalado.
A su turno, si ha cesado la unión conviven-
cial, la ley determina: “La acción para recla-
mar la compensación económica caduca a los 
seis meses de haberse producido cualquiera 
de las causas de finalización de la conviven-
cia enumeradas en el art. 523” (conf. último 
párrafo del art. 525, Cód. Civ. y Com.).
En consecuencia, de conformidad a lo indicado, 
el plazo de caducidad establecido es de seis me-
ses, para todas las situaciones antes descriptas.
Es decir que la ley impone un limitado período 
de tiempo para el ejercicio del derecho a deman-
dar la compensación económica y en caso de no 
hacerlo se aniquila la posibilidad de reclamo (4).
II.2. Caducidad y prescripción
El plazo establecido por la ley es de caduci-
dad y no de prescripción.
Algunos autores han expresado su dis-
conformidad con la utilización del término 
“caducidad”, entendiendo que, en realidad, 
debió referirse a “prescripción”.
En este sentido se dijo que aunque la ley 
refiere a la caducidad de la acción, en reali-
dad se pierde el derecho a formular esta re-
clamación (5). De ahí que se haya sostenido 
que, en verdad, debió reemplazarse el térmi-
no “caduca” por “prescribe”, ya que la norma 
se refiere a una acción y no a un derecho (6).
Fuera de ello, lo cierto es que la ley refiere 
a la caducidad del derecho, para solicitar el 
correspondiente reclamo de la compensación 
económica.
El art. 2569, Cód. Civ. y Com., refiere al 
ejercicio efectivo de la acción para impedir 
la caducidad del derecho, en los siguientes 
términos: “Impide la caducidad: a) el cumpli-
miento del acto previsto por la ley o por el 
acto jurídico; b) el reconocimiento del dere-
cho realizado por la persona contra la cual se 
pretende hacer valer la caducidad prevista 
en un acto jurídico o en una norma relativa a 
derechos disponibles”.
El Código Civil y Comercial impone como 
regla la inalterabilidad de los plazos de cadu-
cidad, por lo que no importan las vicisitudes 
personales que pudieran acontecer al recla-
mante del derecho (7).
Además, dado que el plazo establecido en 
los arts. 442 y 525 del Cód. Civ. y Com. es de 
caducidad, no podría prolongarse por actos 
interruptivos o suspensivos, por aplicación 
del art. 2567, Cód. Civ. y Com.: “Los plazos de 
caducidad no se suspenden ni interrumpen, 
excepto disposición legal en contrario”.
Por otra parte, como se dijo, esta caduci-
dad es independiente de los plazos de pres-
cripción liberatoria de las acciones de daños 
indicados en los arts. 2560 y 2561, Cód. Civ. 
y Com. (8).
Determinado que la disposición legal re-
fiere a la caducidad, debemos preguntarnos 
cuál es el plazo de prescripción, una vez que 
se encuentra ejercido de conformidad a di-
cho plazo el reclamo pertinente y otorgado el 
correspondiente derecho.
A tal efecto debemos distinguir la forma 
de cumplimiento de la compensación econó-
mica, dependiendo de ello para su determi-
nación, según se trate de entrega única o de 
pagos periódicos (9).
En efecto, si se trata de una compensación 
económica con entrega única, el plazo de pres-
cripción sería el genérico de cinco años, con-
templado en el art. 2560, Cód. Civ. y Com.: “El 
plazo de prescripción es de cinco años, excep-
to que esté previsto uno diferente en la legis-
lación local”. En consecuencia, si aquélla fue 
convenida por las partes o fijada por el juez, 
rige dichos plazos de prescripción.
En cambio, tratándose una compensación 
económica que haya sido determinada por 
entregas periódicas, el plazo de prescripción 
será de dos años, de conformidad a lo esta-
blecido en el art. 2562, Cód. Civ. y Com., pues 
tal situación quedaría comprendida en el in-
ciso c): “el reclamo de todo lo que se deven-
ga por años o plazos periódicos más cortos, 
excepto que se trate del reintegro de un ca-
pital en cuotas”. De esta manera, si la renta 
periódica fue acordada por las partes o im-
puesta judicialmente, se aplica este plazo de 
prescripción.
DOCtRINA. el plazo de caducidad en la compensación económica
Néstor E. Solari .............................................................................................................................1
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vadas del mandato. legitimación del consorcio. rendición de cuentas por disposición legal. 
arts. 2067, inc. e) y 860, inc. c) del código civil y comercial (cnciv.) ............................11
2 | Martes 3 de octubre de 2017
II.3. Fundamento
Habrá que preguntarse cuáles son los fun-
damentos tenidos en cuenta por el legislador 
para imponer el plazo de seis meses para 
reclamar la correspondiente compensación 
económica. En particular determinar las ra-
zones de haberse establecido un plazo exiguo 
para dicho reclamo.
La caducidad sólo se explica en virtud del 
principio de concentración de los efectos del 
divorcio en la época de la sentencia con el fin 
de favorecer la paz social y familiar (10).
Se alegó que la solución legal responde a 
la idea de que el derecho debe coadyuvar a la 
solución de los conflictos entre los ex esposos 
de la forma más breve y ágil posible, pacifi-
cando la familia y evitando agudizar la crisis, 
la que en forma casi inevitable repercute 
muy negativamente en la vida de los hijos (11).
En el mismo sentido entendió la jurispru-
dencia que este plazo corto de caducidad 
tiene fundamento en que se procura que 
los cónyuges resuelvan todas las cuestiones 
patrimoniales que se derivan de la ruptura 
matrimonial de manera simultánea al divor-
cio (12).
Se lo justificó diciéndose que se trata de 
un plazo breve, que busca que las cuestiones 
que queden pendientes producido el divorcio 
sean resueltas rápido, para permitir a los ex 
cónyuges reiniciar sus proyectos familiares, 
con cierto equilibrio económico (13).
En tal entendimiento se sostuvo que no 
cabe duda de que el plazo de caducidad debe 
ser próximo al cese de la convivencia, porque 
contribuye a evitar o paliar lo antes posible el 
perjuicio patrimonial del solicitante, logran-
do así una separación limpia e integral que 
intenta resolver los desajustes económicos 
propios de toda crisis de pareja lo más pron-
to posible (14).
Así, en aplicación de la norma, se ha re-
chazado in limine el planteo efectuado por la 
actora con relación a que se fije una compen-
sación económica a su favor, por haber exce-
dido el plazo legal (15).
Sin embargo, el plazo de caducidad de seis 
meses es exiguo y merece ser criticado, por 
más que se comparta la idea de que lo de-
seable es que las cuestiones entre las partes 
sean resueltas en el tiempo más breve posi-
ble, evitando prolongar el conflicto. Lo uno 
no significa lo otro.
Si bien es cierto que, como el objeto de esta 
figura es compensar el desequilibrio econó-
mico que se produce a causa y como conse-
cuencia del divorcio, es en ese momento en 
que debe fijarse, y no sirve a estos fines que 
transcurra un tiempo prolongado desde que 
se dicte sentencia (16). No puede dejar de se-
ñalarse que el tiempo breve establecido colo-
ca al supuesto beneficiario en la necesidad de 
recurrir al proceso judicial en forma casi in-
minente, desconociendo las particularidades 
y dificultades que pueden presentarse en tan 
breve período.
En contra del plazo de caducidad, estable-
cido por la ley en el divorcio, se alegó que el 
período de acomodamiento, cambios de há-
bitos, duelos internos y externos, resulta un 
período de disociación y desmembramiento 
de todos los integrantes, que lleva a que los 
plazos exiguos resulten perjudiciales. Las 
personas en un proceso de divorcio tienen su 
mente, en el acomodamiento de las cuestio-
nes cotidianas, en los cambios que muchas 
veces los sobrepasa; y el conteo de los plazos 
legales pasa a la postergación (17).
En esta línea argumental se ha considera-
do que el plazo de seis meses es muy exiguo, 
dado que el divorcio lleva una serie de cam-
bios en el funcionamiento familiar que pue-
den atentar contra la posibilidad de accionar 
por compensación económica (18).
Surge evidente que estamos en presencia 
de un plazo muy reducido, atendiendo las 
vicisitudes y particularidades que pueden 
darse para que los litigantes recurran, en 
dicho término, a entablar la correspondien-
te acción judicial. Distinguiremos el impacto 
de dicho plazo según se trate de un divorcio 
—o, en su caso, de nulidad de matrimonio— o 
bien de un caso de ex convivientes.
En el caso de un matrimonio el plazo de 
caducidad comienza a correr a partir de la 
sentencia judicial —de divorcio o de nulidad, 
respectivamente—, lo cual otorga mayor cer-
tidumbre y visibilidad al plazo de caducidad. 
No obstante ello, éste no deja de ser reduci-
do, en atención a las múltiples situaciones 
que pueden presentarse inmediatamente de 
la sentencia de divorcio o de nulidad, para 
platearlo judicialmente.
En la hipótesis de una unión convivencial 
la situación se agrava, pues el plazo comienza 
a correr extrajudicialmente, a partir del cese 
de la convivencia.
Súmese a ello la dificultad que puede pre-
sentarse para determinar exactamente el 
cese de la convivencia, lo cual no resultará 
intrascendente, dado el breve plazo que se 
exige para reclamar la referida compensa-
ción económica.
Por todo lo expuesto, propiciamos la de-
claración de inconstitucionalidad del plazo 
establecido, dada su brevedad, para acceder 
al derecho a reclamar la compensación eco-
nómica.
II.4. Distintas situaciones fácticas. Matrimo-
nio y uniones convivenciales
Aun cuando el plazo de caducidad para el 
matrimonio y las uniones convivenciales sea 
el mismo —seis meses—, distinguiremos las 
situaciones derivadas de una u otra, a los fi-
nes de analizar el impacto y las circunstan-
cias que de aquél se derivan, según estemos 
en presencia de un divorcio (o nulidad) o, en 
su caso, de la hipótesis derivada del cese de la 
unión convivencial.
1. Situación del cónyuge. En el matrimonio, 
las hipótesis posibles serían las derivadas de 
la nulidad del matrimonio y las del divorcio. 
Las reflexiones que haremos a continuación 
son aplicables tanto a una como a otra hipó-
tesis.
El plazo de caducidad establecido por la 
ley en el divorcio —o nulidad— es muy breve, 
como ya lo hemos señalado.
Es cierto que la ley debe buscar que el 
conflicto matrimonial termine lo antes posi-
ble, evitando prolongar las diferencias entre 
ellos, y alentando para ello una salida rápida.
Sin desconocer este objetivo, también re-
sulta indiscutible que debe dar a las partes 
el tiempo suficiente para poder ejercer sus 
derechos.
En este contexto, armonizando las situa-
ciones antes descriptas, hubiera sido adecua-
do llevar, al menos, a un año el plazo de ca-
ducidad, quedando equilibradas las circuns-
tancias en ella involucradas. Haber otorgado 
un año no desnaturalizaría el fundamento 
tenido en miras por el legislador. Por el con-
trario, habría significado un plazo razonable 
y atendible para que una de las partes pueda 
reclamar el respectivo derecho.
2. Situación del conviviente. El plazo exiguo 
de caducidad legal resulta todavía más per-
judicial para aquellas personas que hubieran 
formado una unión convivencial.
En primer lugar, adviértase que —a di-
ferencia del divorcio— el cese de la unión 
convivencial no requiere la vía judicial, pro-
duciéndose extrajudicialmente, por distintas 
circunstancias contempladas por la ley. De 
ahí que, normalmente, el pretenso benefi-
ciario deberá recurrir al respectivo aseso-
ramiento legal antes de transcurrir el plazo 
legal, para así plantear judicialmente la refe-
rida acción judicial.
Con buen criterio se ha criticado el plazo 
de caducidad establecido para las uniones 
convivenciales, desde una perspectiva de gé-
nero. En efecto, se advirtió que no se ha va-
lorado desde una perspectiva de género cuál 
es lasituación de las mujeres en relaciones 
afectivas con esta distribución de roles, fuera 
del matrimonio. No obstante ser un progreso 
la regulación de las uniones convivenciales, 
sin embargo, al momento de establecerse un 
plazo de caducidad, se fijó en sólo seis meses 
para solicitar la procedencia de este derecho. 
Si bien el plazo es el mismo para el caso de 
ruptura matrimonial, es claro cuándo esto 
ocurrirá en el matrimonio, ya que se cuenta 
desde que se dicta la sentencia de divorcio, 
pero no es así cuando la unión convivencial se 
termina. En ese sentido, puede resultar bre-
ve el plazo de seis meses desde la separación 
previsto para la caducidad de la acción (19).
III. Momento a partir del cual comienza a correr 
el plazo
III.1. Matrimonio y unión convivencial
Por lo demás, hay que tener en cuenta la 
discusión acerca del momento en que debe 
empezar a contarse el plazo legal.
En la nulidad de matrimonio, el plazo debe 
comenzar a correr desde que la sentencia de 
nulidad quede firme.
En el divorcio se presentan los mayores 
inconvenientes al respecto. Ello así, pues la 
ley dice “de haberse dictado la sentencia de 
divorcio” (con. última parte del art. 442 Cód. 
Civ. y Com.).
Los momentos posibles en su aplicación 
podrían ser: desde el dictado de la sentencia; 
desde que la sentencia queda notificada; o 
desde que la sentencia queda firme.
A pesar de los términos utilizados por el 
legislador, prevaleció el criterio según el cual 
aquélla debe contarse a partir de que la sen-
tencia adquiere firmeza. Postura sostenida 
tanto en doctrina (20) como en jurispruden-
cia (21).
Nosotros hemos sostenido que el plazo co-
mienza a correr desde que la sentencia queda 
firme (22).
En la unión convivencial, hay que distin-
guir la causal del cese de dicha convivencia 
(conf. art. 523 Cód. Civ. y Com.), comenzando 
a correr desde el momento en que se prueben 
los hechos allí enumerados.
III.2. Existencia de una etapa prejudicial
Una de las cuestiones que surgen de las 
normas vigentes es lo atinente a saber si el 
cumplimiento del plazo de caducidad legal 
estaría satisfecho con el inicio de la etapa 
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Eventualmente, podría solicitarse en la hipótesis 
de nulidad del matrimonio (arts. 428 y 429, Cód. Civ. y 
Com.) y en el caso del divorcio (arts. 441 y 442, Cód. Civ. 
y Com.).
 (2) Al cese de la unión (arts. 524 y 525, Cód. Civ. y 
Com.).
 (3) C1ªCiv. y Com., San Isidro, sala III, 12/05/2016, 
“O., L. F. c. Y., M. E.”, DFyP, septiembre de 2016, La Ley, 
p. 82.
 (4) J Familia 2a Nom. Córdoba, “D. P., R. A. c. A., M. D. 
C.”, del 20/03/2017.
 (5) UGARTE, Luis A., “Deberes del matrimonio y 
consecuencias del divorcio incausado en el Código Civil 
y Comercial. Convenio regulador y compensación eco-
nómica”, DFyP, agosto de 2015, La Ley, p. 19.
 (6) PITRAU, Osvaldo F., “Alimentos y prestaciones 
compensatorias en el proyecto 2012”, Revista de Dere-
cho Privado y Comunitario, 2012-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, 
2013, p. 555; ROVEDA, Eduardo G. - SASSO, Marcela 
Lorena - ROBBA, Mercedes, “El divorcio en el proyec-
to de Código Civil y Comercial”, DFyP, julio de 2012, La 
Ley, p. 43.
 (7) JFamilia 2a Nom. Córdoba, “D. P., R. A. c. A., M. D. 
C.”, del 20/03/2017.
 (8) UGARTE, Luis A., “Deberes del matrimonio y 
consecuencias del divorcio incausado en el Código Civil 
y Comercial. Convenio regulador y compensación eco-
nómica” DFyP, agosto de 2015, La Ley, p. 19.
 (9) En el mismo sentido, CASADO, Eduardo J.: “La 
prescripción del crédito alimentario y de las compen-
saciones”, RDF, nro. 78, Ed. Abeledo Perrot, marzo de 
2017, p. 183.
 (10) FANZOLATO, Eduardo I., “Prestaciones compen-
satorias y alimentos entre ex cónyuges”, Revista de Derecho 
Privado y Comunitario, 2001-1, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2001, 
p. 183. Destaca que ello no sería viable si la prestación tuvie-
ra naturaleza alimentaria, ya que este deber aflora jurídi-
camente cuando están dadas las condiciones fácticas para 
su exigibilidad (necesidad y pudiencia), y no está sujeto a 
prescripción o caducidad alguna. El derecho alimentario 
se mantiene latente hasta que aparecen los presupuestos 
que lo tornan requerible. Esto significa que cuando el divor-
ciado conserva vocación alimentaria no tendrá que deman-
dar, necesariamente, los alimentos posconyugales en el 
proceso de divorcio; en especial, si sus recursos propios le 
bastan para atender a su subsistencia o cuando la escasez 
de medios del otro lo tornan imposible; pero si la urgencia 
se le presenta con posterioridad, al igual que si mejora la 
fortuna del ex cónyuge, siempre estará legitimado para so-
licitar los alimentos mientras el derecho no haya caducado 
por los motivos pertinentes.
 (11) MOLINA de JUAN, Mariel F., “Compensaciones 
económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con 
perspectiva de género”, RDF Nº 57, Ed. Abeledo-Perrot, 
2012, p. 197.
 (12) CNCiv., sala J, “S., A. A. c. P., O. R.”, 07/10/2016.
 (13) CASADO, Eduardo J., “La prescripción del cré-
dito alimentario y de las compensaciones”, RDF nro. 78, 
Ed. Abeledo Perrot, marzo de 2017, p. 182.
 (14) RATO, María Clara, “Compensación económica. 
Aplicación temporal. Cuando la unión se termina antes 
de la regulación del derecho”, RDF nro. 2016-VI, Ed. 
Abeledo Perrot, diciembre de 2016, p. 106.
 (15) CNCiv., sala J, “S., A. A. c. P., O. R.”, 07/10/2016. 
En dicha oportunidad, se entendió que habiendo presen-
tado la actora su petición con fecha 11/07/2016, en la me-
dida en que la sentencia de divorcio dictada por este tri-
bunal data del 10 de diciembre de 2015, notificada el día 
11 de ese mismo mes y año, no cabe duda que a la luz de lo 
analizado precedentemente había transcurrido el plazo 
previsto por el art. 442 Cód. Civ. y Com., a los efectos del 
inicio de la acción.
 (16) CNCiv., sala J, “S., A. A. c. P., O. R.”, 07/10/2016.
 (17) AMOREO, María Cristina, “La pensión compen-
satoria en el reparto de la ganancialidad”, DFyP, sep-
tiembre de 2012, La Ley, p. 50.
 (18) VENINI, Guillermina, “Las compensaciones eco-
nómicas en el nuevo Código Civil y Comercial”, DFyP, ju-
nio de 2015, La Ley, p. 23.
 (19) KABUSACKI, Leticia - HARARI, Sofía, “La mi-
rada de género en la interpretación del Código Civil y 
Comercial”, RDF nro. 74, Ed. Abeledo Perrot, abril de 
2016, p. 48.
 (20) VELOSO, Sandra F., “El proceso de divorcio se-
gún el proyecto de Código Civil y Comercial”, DFyP, julio 
de 2012, La Ley, p. 58.
 (21) C1ªCiv. y Com. San Isidro, sala III, 12/05/2016, “O., 
L. F. c. Y., M. E.”, DFyP, septiembre de 2016, La Ley, p. 82.
 (22) SOLARI, Néstor E., “Sobre el carácter renuncia-
ble de la prestación compensatoria”, DFyP, julio de 2014, 
La Ley, p. 10.
{ NOtAS } 
Martes 3 de octubre de 2017 | 3 
prejudicial obligatoria o si, por el contrario, 
se cuenta al momento de iniciar la acción ju-
dicial propiamente dicha.
Ello adquiere trascendencia en virtud de 
que determinadas jurisdicciones tienen pre-
visto en sus procedimientos locales la etapa 
previa obligatoria, para determinados proce-
sos judiciales.
En el ámbito de la Capital Federal ha teni-
do oportunidad de pronunciarse la jurispru-
dencia, en un precedente, coincidiendo tanto 
el fallo de grado como la alzada.
Se trata de un caso en que la actora y el 
demandado estaban casados y luego fue de-
cretado el divorcio de las partes.
El juez de grado desestimó la caducidad 
de la acción en los términos del art. 442 Cód. 
Civ. y Com. que el demandado introdujo al 
respecto. Señaló que el plazo de seis meses 
contemplado en dicha norma debía compu-
tarse a partir del día 1º de agosto de 2015, en 
que entró en vigencia el referido ordenamien-
to de fondo; y que desde entonces y hasta que 
se interpuso la mediación —que, según preci-
só, fue el 4 de diciembre de 2015— no llegó a 
transcurrir el referido plazo.
El recurrente apela, apoyándose en la si-
guiente construcción: i) la demanda de autos 
no debió haberse promovido, porque la acto-
ra incumplió con lamediación previa impues-
ta por la ley 26.589; ii) el objeto de la media-
ción que da cuenta el acta no coincide con 
estos actuados; iii) dicho acto, por estas razo-
nes, no ejerce ninguna influencia en el curso 
del plazo de caducidad, que de tal modo debe 
ser declarada.
El tribunal de alzada rechazó el planteo del 
recurrente (23).
En el ámbito provincial, también se ha sus-
citado este debate. En efecto, en la Provincia 
de Córdoba (24) la justicia se ha pronunciado 
al respecto. En tal oportunidad, se presentó 
la situación descripta anteriormente, en don-
de el reclamante entendió que la demanda 
deducida (compensación económica) debía 
previamente haber cumplido con la denomi-
nada etapa prejurisdiccional (25), como con-
dición de admisibilidad de la demanda. En tal 
sentido, la solicitud de dicha etapa la solicitó 
dentro de los seis meses de haber quedado 
firme la sentencia de divorcio.
Fundamenta el fallo, diciendo que a los 
fines de determinar si se produjo la caduci-
dad del derecho a reclamar la compensación 
económica, debe establecerse si el plantea-
miento de la etapa prejurisdiccional realiza-
da —dentro del plazo de los seis meses de 
dictada la sentencia de divorcio— importó 
alguna de las acciones positivas en los tér-
minos del art. 2569, Cód. Civ. y Com., que 
impidiera que se produzca el aniquilamien-
to del derecho a reclamar. Ante ello, hay 
que destacar que la ley procedimental del 
Fuero de Familia (Nº 10.305) impone como 
requisito de admisibilidad de la demanda de 
compensación económica el cumplimiento 
de esa etapa prejurisdiccional. Ella aparece 
claramente con carácter obligatorio para los 
supuestos de compensación económica. Esta 
obligatoriedad se establece para concurrir a 
dicha etapa, sin que ello signifique eliminar 
la libertad y voluntariedad de las partes para 
conciliar o no. La finalidad del cumplimiento 
de esta etapa es el avenimiento y conciliación 
de las cuestiones debatidas en materia de fa-
milia, buscando una solución que contemple 
los intereses familiares. Además es requisito 
de admisibilidad de la demanda, por lo que 
si la parte la reclama y no la ha cumplido, no 
podrá darse trámite a la petición.
Concluye sosteniendo que al ser necesaria 
—y obligatoria— esa etapa prejudicial, bajo 
sanción de inadmisibilidad de la demanda en 
caso de incumplimiento, es al momento de 
su formulación en donde queda plasmado de 
manera concreta el “acto previsto por la ley” 
para impedir que se produzca la caducidad del 
derecho. Se trata del acto procesal impuesto 
por la ley foral que permitirá hacer viable el 
posterior reclamo en la etapa plenamente ju-
risdiccional. Por eso, en el caso, la reclamante 
viabilizó dentro de los seis meses de dictada 
la sentencia de divorcio, su reclamo por com-
pensación económica por medio de la vía que 
la ley procesal le imponía, es decir, la etapa 
prejurisdiccional. Quedó en ese momento 
cristalizada su petición judicial, por lo que no 
operó la caducidad de su derecho a demandar. 
Esa deducción importó en definitiva uno de los 
“actos impeditivos” de la caducidad. En con-
secuencia, debe darse trámite a la demanda.
Coincidimos con ambos pronunciamientos 
judiciales, en cuanto a que el plazo debe en-
tenderse cumplido con dicha etapa prejudi-
cial. Exigir lo contrario llevaría al absurdo de 
reducir aún más el acotado plazo de caduci-
dad previsto por la ley.
III.3. Muerte de uno de los cónyuges luego del 
divorcio
Como sabemos, el cónyuge solamente pue-
de solicitar la compensación económica en 
casos de nulidad de matrimonio y divorcio. 
No se halla contemplado el derecho en la 
hipótesis de muerte de uno de los cónyuges, 
estando vigente el matrimonio.
1. Exclusión de la compensación económica 
por muerte de uno de los cónyuges. Si el ma-
trimonio se disuelve por muerte, el cónyuge 
supérstite no se encontraría habilitado para 
reclamar la compensación económica. La 
solución es desafortunada porque, si se dan 
los supuestos fácticos que colocan al supérs-
tite como eventual beneficiario de una com-
pensación, se encontraría perjudicado por 
haberse disuelto el vínculo matrimonial por 
muerte de su cónyuge.
La circunstancia de que el cónyuge supérs-
tite tendría vocación sucesoria —en su con-
dición de heredero forzoso— y el conviviente 
supérstite quedaría habilitado para reclamar 
una compensación económica porque no es 
heredero, es confundir derechos distintos. El 
llamamiento a la herencia es independiente y 
ajeno a la institución de la compensación eco-
nómica. Son dos cuestiones que están moti-
vadas en causas y razones diferentes.
2. Muerte luego del divorcio. Ahora bien, 
podría suceder que luego de decretada la 
sentencia de divorcio, y dentro del plazo de 
los seis meses contemplados por la ley, se 
produzca el fallecimiento de uno de los cón-
yuges. En cuyo caso, hay que determinar si 
el supérstite —dentro de los seis meses de 
decretado el divorcio— puede demandar a 
los herederos del premuerto, esto es, en la 
sucesión del causante.
Se dijo que el supérstite tendrá derecho a 
reclamar la compensación, antes del venci-
miento del plazo de caducidad a los herede-
ros del fallecido, tanto para iniciar la acción 
como para continuar la acción iniciada en 
vida del causante. En ambos casos —inicio 
o continuación de la acción— se encuentra 
habilitado para reclamarla y serán sus he-
rederos quienes deberán convenir la pres-
tación o en caso de desacuerdo ser fijada 
judicialmente en función a los parámetros 
establecidos en la ley, dado que el plazo de 
caducidad previsto debe contarse desde el 
momento de la sentencia, independiente-
mente de los hechos que puedan acontecer 
en ese ínterin (26).
Es indudable que en tales circunstancias 
conserva el cónyuge supérstite el derecho 
de ejercer la acción, dentro del plazo de ca-
ducidad referido. Lo único que cambiaría 
aquí es el sujeto demandado, pues ante la 
muerte del obligado el beneficiario deberá 
entablar la acción contra los herederos del 
causante.
IV. Conclusiones
El plazo de caducidad consagrado por la 
ley resulta muy breve, en atención a las par-
ticularidades que pueden presentarse al mo-
mento del quiebre de la vida en común de la 
pareja —tanto en el matrimonio como en la 
unión convivencial—.
Dado que el transcurso del plazo ocasiona-
rá la pérdida del derecho a reclamar la com-
pensación económica por no haber iniciado 
la correspondiente acción judicial dentro del 
tiempo señalado, resulta trascendente desta-
car que su ejercicio antes de su vencimiento 
no contempla todos los aspectos y compleji-
dades derivadas del cese de la comunidad de 
vida.
Los tribunales tendrán la misión de anali-
zar situaciones particulares que, seguramen-
te, llevarán a cuestionar el cómputo legal y el 
exiguo plazo consagrado.
Entendemos que, a tal fin, haciendo una 
interpretación armónica e integral del orde-
namiento jurídico, el reducido plazo de cadu-
cidad consagrado debe ser cuestionado, en 
muchas situaciones fácticas, solicitándose la 
declaración de inconstitucionalidad del pre-
cepto en crisis. l
Cita on line: ar/doc/2523/2017
MÁS INFORMACIÓN
giovannetti, patricia S., “compensaciones econó-
micas derivadas del matrimonio y la unión conviven-
cial”, dfyp 2017 (agosto), 51.
Santiso, javier, “compensaciones económicas”, 
dfyp 2017 (julio), 17. 
Kielmanovich, jorge l., “¿caducidad de oficio 
de la acción de compensación económica?”, la leY 
03/05/2017, 1.
Responsabilidad 
de los buscadores 
de Internet
Utilización de la imagen en thumbnails. 
Imágenes captadas, reproducidas o pues-
tas en el comercio por terceros. Vincula-
ción a sitios de contenido erótico y/o por-
nográfico. Imputación subjetiva de res-
ponsabilidad. Conocimiento efectivo de la 
ilicitud del contenido publicado. Derecho a 
la imagen. Alcance del consentimiento del 
titular. Disidencia parcial. Interpretación 
estricta del consentimiento para el uso de 
la imagen.
Véase en página 4, Nota a Fallo
Hechos: Una modelo promovió dos de-
mandas contra un buscadorde Internet 
por haberse utilizado, comercialmente y sin 
autorización expresa, su imagen. La pri-
mera, solicitando que se eliminen sus datos 
personales de los archivos digitalizados del 
demandado. La segunda, peticionando una 
indemnización de daños por la vinculación 
de su nombre con sitios de contenido porno-
gráfico y prostitución. En ambas instancias 
las acciones fueron rechazadas. Interpuesto 
recurso extraordinario, la Corte Suprema de 
Justicia de la Nación, por mayoría, confirmó 
la sentencia.
1. - Los buscadores de Internet sólo respon-
den por la existencia en sus bases de 
thumbnails cuando tomen efectivo cono-
cimiento de que las vinculaciones a con-
tenidos de terceros lesionan derechos 
personalísimos de un sujeto y no adop-
ten medidas que, dentro de las posibili-
dades que ofrece el sistema, eliminen o 
bloqueen los enlaces pertinentes.
2. - Los buscadores de imágenes no “cap-
tan”, “reproducen” ni “ponen en el co-
mercio” imágenes en el sentido em-
pleado por los arts. 31 de la ley 11.723 y 
53 del Cód. Civil y Comercial, sino que 
simplemente facilitan al público usuario 
de Internet, mediante la indexación y la 
provisión de un modo de enlace, el ac-
ceso a las imágenes “captadas”, “repro-
ducidas” o “puestas en el comercio” por 
otros.
3. - La exigencia de consentimiento expreso 
mencionada en el art. 31 de la ley 11.723 
no puede entenderse como el requeri-
miento de que el consentimiento para 
la exhibición de una imagen deba ser 
concedido exclusivamente con una for-
ma determinada o sacramental, pues de 
ser así, el legislador lo hubiera dicho de 
modo explícito; lo que la norma exige es 
una manifestación de voluntad positiva 
de aceptar la exhibición de una imagen 
propia, sin que baste una manifestación 
meramente tácita, contrafáctica o hi-
potética, ni tampoco una manifestación 
que sea el mero producto de una pre-
sunción legal (de la ampliación de fun-
damentos del Dr. Rosenkrantz).
4. - Habiendo consentimiento en los térmi-
nos del art. 31 de la ley 11.723, lo hay tam-
bién en los términos del art. 53 del Cód. 
Civ. y Com. (de la ampliación de funda-
mentos del Dr. Rosenkrantz).
NOTA A FALLO
 (23) CNCiv., sala I, 08/06/2017, “M. L. c. D. B.”.
 (24) JFamilia 2a Nom. Córdoba, “D. P., R. A. c. A., M. 
D. C.”, del 20/03/2017.
 (25) La sentencia de divorcio data del 13/11/2015. Quedó 
firme y consentida el 2 de diciembre de 2015. El 18/05/2016 
la ex cónyuge solicitó se fije audiencia a los fines del art. 438, 
Cód. Civ. y Com., fijándose la fecha para el 2 de agosto de 
2016. En dicha oportunidad, comparecieron las partes junto 
a sus respectivos letrados, sin que se haya arribado a acuer-
do alguno. A su vez, el 29 de abril de 2016 la parte recurrente 
interpuso pedido de audiencia (etapa prejurisdiccional), en 
virtud de no haber llegado a un acuerdo sobre la compensa-
ción económica. Con fecha 18/05/2016 se expidió certificado 
previsto en el art. 65 de la ley 10.305, por el cual se dan por 
concluidas las actuaciones iniciadas, sin que se haya logrado 
conciliación. Finalmente, con fecha 18/11/2016 la ex cónyuge 
interpuso demanda por compensación económica.
 (26) ROLLERI, Gabriel G., “Observaciones sobre las 
compensaciones económicas”, DFyP, octubre de 2014, La 
Ley, p. 107.
{ NOtAS } 
4 | Martes 3 de octubre de 2017
El derecho a la imagen y la responsabilidad de los buscadores
Una nueva sentencia de la Corte
Eduardo Molina Quiroga
SUMARIO: I. Introducción. — II. las posiciones del fallo.— III. los buscadores.— IV. buscadores 
de imágenes.— V. libertad de expresión e Internet como medio de comunicación.— 
VI. responsabilidad por los contenidos publicados en Internet.— VII. conocimiento efectivo.— 
VIII. el buscador de imágenes.— IX. consideraciones finales.
bras clave” al estilo de las voces de las revis-
tas jurídicas).
Estos programas especiales son como 
“robots” que recorren constantemente las 
páginas web que existen en Internet acce-
diendo a su contenido. De este repaso, ex-
traen una clasificación que les permite lue-
go individualizar qué sitios web contienen 
información o prestan servicios vinculados 
con la palabra clave utilizada como argu-
mento de búsqueda. El sistema realiza una 
reproducción de archivos que almacena, y 
esta versión “caché” se utiliza para juzgar 
la adecuación de las páginas respecto de las 
consultas de los usuarios y proveer una co-
pia de “backup” a la cual se puede llegar con 
más celeridad (2).
Si el interesado desea leer más, debe entrar 
en ese localizador uniforme de recursos (URL) 
y salir de la página del motor de búsqueda.
La descripción de los sitios web que se 
publica en la lista de resultados de los bus-
cadores está conformada por fragmentos 
extraídos de cada uno de los sitios que con-
tienen las palabras ingresadas por el usuario 
y, en su caso, imágenes que se relacionan con 
ellas. Todo este procedimiento se realiza sin 
la intervención del ser humano.
El criterio de búsqueda de los intermedia-
rios de Internet parte de la “lectura” que el 
buscador hace de etiquetas HTML, conoci-
das como “meta tags”, cuyo propósito es in-
cluir información de referencia sobre la pá-
gina en cuestión (3). Esta información podría 
ser utilizada por los robots de búsqueda para 
incluirla en la base de datos de sus buscado-
res y mostrarla en el resumen de búsqueda, o 
bien podría ser simplemente tenida en cuen-
ta durante las búsquedas y resultaría invisi-
ble para un visitante normal. O sea, los “meta 
tags” son los códigos que permiten identificar 
los contenidos de las páginas web, aunque no 
siempre los reflejan total o parcialmente (4).
Los robots que buscan información en la 
red acerca de sitios web son un software lla-
mado “crawler”, “metacrawler” o “spider” 
(araña), que constantemente se encuentra en 
la red buscando nuevos sitios, o nueva infor-
mación acerca de los ya existentes, y es la he-
rramienta para indexar sitios y contenidos. 
Luego se clasifica el contenido y se lo almace-
na, para ser utilizado en las búsquedas que se 
realizan en las páginas de los buscadores por 
parte de los usuarios.
Cuando se realiza una nueva exploración 
de las páginas web ya almacenadas, se actua-
liza la memoria caché para mantener al día el 
directorio del buscador.
Google guarda contenidos en su memoria 
caché y obtiene las imágenes que se muestran 
en su página web de la versión guardada en 
sus servidores. Se “toma una instantánea” de 
cada página examinada mientras explora la 
web y se guarda en caché como copia de se-
guridad para el caso de que la página original 
no esté disponible. El caché siempre guarda 
la instantánea de la búsqueda anterior. Es 
decir, se puede visualizar la página deseada 
aun cuando ésta no sea accesible (p. ej., por 
saturación), o el sitio se encuentre fuera de 
línea, o incluso cuando el propietario haya 
decidido sacarla de línea.
Si bien en la mayoría de los casos no existe 
una relación previa entre el motor de búsque-
da y el sitio vinculado (o “linkeado”), también 
hay “enlaces patrocinados”. En este caso, 
quien contrata el servicio logra que su página 
web aparezca entre los primeros lugares de 
los resultados de las búsquedas.
Los buscadores comparan la palabra bus-
cada por el usuario con un archivo índice de 
datos procesados previamente y almacenado 
en una ubicación determinada y en base a 
las coincidencias encontradas, publican los 
resultados de acuerdo a los criterios prees-
tablecidos por cada buscador. Para deducir 
los registros más pertinentes, el algoritmo de 
búsqueda aplica estrategias clasificatorias 
diseñadas por cada buscador. El análisis de 
enlaces constituye otra estrategia muy uti-
lizada. Esta técnica estudia la naturaleza de 
cada página (si se trata de una “autoridad”, 
porque otras páginas remiten a ella, o si es un 
“eje”, porque remite a otras páginas).
Como operan en forma automática, los 
motores de búsqueda contienen generalmen-
te más información que los directorios. Sin 
embargo, estos últimos también han de cons-truirse a partir de búsquedas (no automati-
zadas) o bien a partir de avisos dados por los 
creadores de páginas (lo cual puede ser muy 
limitativo) (5).
IV. Buscadores de imágenes
En lo que atañe a los buscadores de imáge-
nes, existen herramientas tecnológicas que 
permiten hacer “links” o mostrar reduccio-
nes de imágenes de otros sitios sin necesidad 
5. - Los principios que protegen el derecho a 
la imagen en modo alguno afectan la li-
bertad de expresión, sino que, por el con-
trario, implican reconocer el ámbito de 
la inviolabilidad de la persona humana, el 
cual se vería seriamente amenazado, en 
el caso, frente al funcionamiento de los 
motores de búsqueda por imagen que, 
en su ejecución, prescindan de los pará-
metros fijados por los principios consti-
tucionales y las normas que protegen ese 
derecho como derivación de la dignidad 
humana, valor supremo sobre el que gira 
la organización de los derechos funda-
mentales (del voto en disidencia parcial 
de los Dres. Lorenzetti y Maqueda).
6. - Se requiere el consentimiento del titular 
del derecho personalísimo para la publi-
cación de su imagen desde que aquél im-
plica concretar una disposición relativa 
del respectivo derecho, justificando la 
injerencia de un tercero sobre éste; si se 
ha utilizado una fotografía sin consenti-
miento expreso o tácito, esto configura 
una invasión ilegítima a su esfera íntima 
que debe ser reparada, ello en virtud de 
lo establecido en el art. 53 del Cód. Civ. y 
Com. (del voto en disidencia parcial de los 
Dres. Lorenzetti y Maqueda).
120.459 — CS, 12/09/2017. - Gimbutas, Caro-
lina V. c. Google Inc. s/ daños y perjuicios.
[Cita online: ar/Jur/60631/2017]
[El fallo in extenso puede consultarse en el 
Diario lA lEY del 19/09/2017, p. 6, Atención 
al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en pro-
view]
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
 (1) CS, 12/09/2017, CIV 40500/2009/CS1 y otro “Gim-
butas, Carolina V. c. Google Inc. s/ daños y perjuicios”.
 (2) En Informática, la memoria caché es una memoria 
de acceso rápido de un computador, que guarda tempo-
ralmente las últimas informaciones procesadas. Cuando 
el procesador necesita leer o escribir en una ubicación 
en la memoria principal, primero verifica si ese dato ya 
está referenciado, accediendo al valor almacenado en la 
ubicación de origen. La copia literal de datos también se 
realiza para ir liberando tiempos de espera entre dife-
rentes partes de la electrónica. Así, si el disco duro re-
cibe la orden de rescatar información, el hecho de que el 
bus de dispositivos de almacenamiento esté gobernado 
por su propio reloj, le permite aislarse del procesador 
principal, resolver la solicitud y retornar el resultado a 
la memoria caché asignada al bus por el cual retornará 
la información a la memoria principal cuando el reloj 
principal asigne el ciclo al procesador para ejecutar la 
demanda del resultado. El acceso a la memoria principal 
por referencia evita tener que pasar por los diferentes 
buses, con sus ciclos de reloj parciales y los tiempos de 
espera asociados a cada uno de ellos, pues es lo que se 
necesita en el proceso nativo del dato.
 (3) Autor, título, fecha, palabra clave, descripción, 
etc.
 (4) Los meta tags se deben escribir dentro del tag ge-
neral (head), que podemos definir como líneas de código 
que indican a los buscadores que le indexan por qué tér-
minos debe ser encontrada la página. Dependiendo de la 
utilización, caracterización y objetividad de dichos meta 
se puede conseguir una excelente posición en el listado 
resultante de una búsqueda.
 (5) La mayoría de los grandes buscadores interna-
cionales de uso habitual y conocidos son del tipo spider, 
que requieren muchos recursos para su funcionamiento: 
{ NOtAS } 
I. Introducción
La Corte Suprema de Justicia, en su nue-
va composición, acaba de dictar sentencia 
en el caso “Gimbutas, Carolina c. Google” (1), 
actualizando la doctrina sentada en “Rodrí-
guez, María Belén c. Google Inc. s/ daños y 
perjuicios”, nuevamente en fallo dividido. 
Trataremos de resumirlo y efectuar algunos 
comentarios al respecto.
La actora inició dos demandas contra 
Google Inc. Fundó la primera acción en la 
ley 25.326 —Protección de los Datos Per-
sonales— donde solicitó que la demandada 
eliminara de sus archivos informatizados 
sus datos personales (nombre, apellido e 
imagen personal) que, adujo, utilizaba sin su 
consentimiento previo y escrito. Sostuvo que 
Google vincula su nombre con sitios de Inter-
net relacionados con prácticas sexuales que 
considera denigrantes. Asimismo requirió, 
con sustento en los arts. 31 de la ley 11.723 y 
5º de la ley 25.326, que cesara en el uso de las 
imágenes que archiva, edita y publica sin su 
autorización en el buscador de imágenes.
La segunda causa fue para solicitar la in-
demnización de los daños y perjuicios por la 
vinculación de su nombre con sitios de conte-
nido pornográfico y prostitución, en violación 
a sus derechos personalísimos al nombre, 
honor e intimidad. También reclamó por la 
reproducción, difusión y utilización comercial 
de su imagen realizada sin su consentimiento 
mediante el servicio de búsqueda por imáge-
nes. Adujo que la demandada no había cumpli-
do totalmente con la medida cautelar decreta-
da en la primera de las acciones mediante la 
cual se dispuso el cese del uso antijurídico y no 
autorizado de su nombre e imagen.
La Sala M de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil, en un pronunciamiento 
único en razón de la vinculación entre las 
pretensiones y con sustento en el precedente 
“Rodríguez, María Belén”, confirmó la sen-
tencia de primera instancia que había recha-
zado ambas demandas.
El asunto llega a consideración de la Corte 
por vía del recurso extraordinario.
Como se recuerda en el fallo, la cuestión 
a resolver tiene una íntima vinculación con 
el caso fallado en “Rodríguez, María Belén”, 
aunque con matices que justifican este co-
mentario.
La sentencia tiene un voto mayoritario 
(Highton de Nolasco, Rosatti y Rosenkrantz 
—este último con ampliación de fundamen-
tos—) y una disidencia parcial (Lorenzetti y 
Maqueda).
II. las posiciones del fallo
En este caso, los dos nuevos jueces conva-
lidan la posición que tuvieron en “Rodríguez” 
los Dres. Elena Highton, Carlos Fayt y Euge-
nio Raúl Zaffaroni.
III. los buscadores
Vale la pena volver a decir que los denomi-
nados “buscadores” en Internet son servicios 
que facilitan enlaces a otros contenidos o in-
cluyen en los suyos directorios o instrumen-
tos de búsqueda de contenidos.
Pertenecen al género motores de búsque-
da, que son sistemas informáticos que in-
dexan archivos almacenados en servidores 
web. Son bases de datos que incorporan au-
tomáticamente páginas web mediante “ro-
bots” de búsqueda en la red. Cuando se pide 
información sobre algún tema, el buscador 
realiza la búsqueda por medio de palabras 
clave o con árboles jerárquicos por temas. 
El resultado de la búsqueda es un listado de 
direcciones web donde se mencionan temas 
relacionados con las palabras claves busca-
das.
La navegación a través de los sitios de la 
red se facilita con la ayuda de “buscadores”, 
que se utilizan para la ubicación de los sitios 
que tengan las particularidades definidas 
previamente por el usuario (se utilizan “pala-
Martes 3 de octubre de 2017 | 5 
de que el buscador participe en el armado del 
sitio original. Estas imágenes reducidas son 
conocidas como “thumbnails” (6); permiten 
reconocer una imagen y cargarla más rápi-
damente y son usuales para publicar galerías 
de imágenes. Muestran al usuario una copia 
del original, pero de menor tamaño tanto en 
píxeles como en bytes. Debajo de la imagen 
reducida, a veces aparece el autor o dueño 
de ella, y luego la dirección de la página don-
de se encuentra el original. Para crear los 
“thumbnails” se necesita un software editor 
de imágenes, que reduce el archivo original 
hasta el tamaño deseado, a través de algo-
ritmos matemáticos que modifican oquitan 
determinados píxeles.
En definitiva, la imagen digital está for-
mada por píxeles; a mayor cantidad de ellos, 
mejor es la calidad. Al reducir los píxeles hay 
una menor calidad y resolución respecto de 
las fotografías originales exhibidas en las pá-
ginas de terceros. Mientras que los “thumb-
nails” tienen un tamaño de 125 x 86 píxeles, el 
de la imagen original es de 500 x 344 píxeles.
V. libertad de expresión e Internet como medio 
de comunicación
Tampoco nos extenderemos en esta ocasión 
sobre la libertad de expresión en Internet y la 
viabilidad técnica de controlar los contenidos 
que circulan por la red, remitiéndonos a pu-
blicaciones anteriores de nuestra autoría (7), 
dejando sentado que nosotros creemos que en 
realidad lo más importante no es la tecnología, 
sino la capacidad de los ciudadanos para afir-
mar su derecho a la libre expresión y a la pri-
vacidad de la comunicación, ya que, en último 
término, es en la conciencia de los ciudadanos y 
en su capacidad de influencia sobre las institu-
ciones de la sociedad, a través de los medios de 
comunicación y del propio Internet, en donde 
reside el fiel de la balanza entre la red en liber-
tad y la libertad en la red (8).
En cuanto a la equiparación de Internet a un 
medio de comunicación, sin perjuicio de remi-
tirnos a nuestros anteriores trabajos, volvemos 
a señalar que las nuevas tecnologías digitales 
de la información y la comunicación plantean 
nuevos retos a la hora de “constitucionalizar” 
derechos fundamentales, como la libertad de 
expresión, el derecho a la intimidad y la deno-
minada autodeterminación informativa (protec-
ción de datos personales) y que en tal sentido la 
expresión de la ley 26.032 “difusión de informa-
ción de toda índole” a través de Internet debe 
ser interpretada en armonía con la protección 
de estos últimos dos derechos, la privacidad y 
la autodeterminación informativa, y es tarea de 
los jueces que la síntesis se realice desde una 
perspectiva pro homine.
“Los buscadores son, en definitiva, el me-
canismo técnico central a través del cual las 
personas satisfacen en Internet su derecho a 
buscar y recibir información, garantizado en 
el art. 13 de la Convención Americana sobre 
Derechos Humanos y en los arts. 14 y 32 de la 
Constitución Argentina. Desde esta perspec-
tiva, los motores de búsqueda tienen la capa-
cidad de potenciar la “dimensión social” de 
la libertad de expresión, en los términos de 
la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, en cuanto permiten “recibir la informa-
ción y conocer la expresión del pensamiento 
ajeno” que está disponible en Internet” (9).
VI. Responsabilidad por los contenidos publica-
dos en Internet
La existencia o no de responsabilidad por 
los contenidos publicados en la red, y en su 
caso, el factor de atribución aplicable, así 
como el momento a partir del cual nace la 
eventual responsabilidad, si bien divide doc-
trina y jurisprudencia, en nuestro medio, por 
lo menos en este momento, ha sido resuelto 
por el Máximo Tribunal en el precedente 
“Rodríguez, María Belén” (Fallos: 337:1174), 
al que expresamente se remiten tanto el voto 
de mayoría, como la disidencia parcial.
Los ministros coinciden en que los dere-
chos que se encuentran en conflicto en estos 
casos son, por un lado, la libertad de expre-
sión e información y, por el otro, el derecho al 
honor y a la imagen.
Se reitera que la actividad de los busca-
dores en Internet importa el ejercicio pleno 
y regular de la libertad de expresión consti-
tucionalmente protegida y que, conforme a 
las características propias de Internet, re-
sulta razonable admitir que los motores de 
búsqueda —que carecen de control sobre el 
contenido proveniente de un tercero poten-
cialmente dañoso y, por lo tanto, de evitar 
la consumación de un perjuicio derivado de 
su difusión— sólo responden civilmente por 
el contenido que les es ajeno cuando toman 
efectivo conocimiento de la ilicitud de ese 
contenido y ese conocimiento no es seguido 
de un actuar diligente. En efecto, la indife-
rencia y pasividad en estos supuestos con-
vierte al buscador en responsable de los da-
ños derivados de su actividad, pues con su 
deliberada conducta omisiva contribuye al 
mantenimiento del evento dañoso que, en un 
primer momento, desconoce y le es ajeno.
También destaca que idéntica situación se 
presenta cuando el buscador deja de actuar 
como un mero intermediario del contenido pro-
veniente de un tercero y adopta una postura 
activa con relación a él, ya sea modificándolo, 
editándolo o, directamente, creándolo. Resulta 
evidente que en estos casos la responsabilidad 
no encuentra razón de ser en la mayor o menor 
posibilidad de evitar el daño producido por el 
contenido de un tercero, sino en una conducta 
antijurídica propia que suscita la obligación de 
reparar el daño por ella ocasionado.
VII. Conocimiento efectivo
Al reiterar la Corte que para que haya res-
ponsabilidad adquiere especial trascenden-
cia el concepto de “efectivo conocimiento”, 
en la medida en que constituye prima facie el 
punto de partida de la gestación de la obliga-
ción de responder por parte de los motores 
de búsqueda. En consecuencia se mantiene 
la doctrina que establece que éstos respon-
den sólo cuando tomen efectivo conocimien-
to de que las vinculaciones a contenidos de 
terceros lesionan derechos personalísimos 
de un sujeto y no adopten medidas que, den-
tro de las posibilidades que ofrece el sistema, 
eliminen o bloqueen los enlaces pertinentes 
(confr. Fallos: 337:1174, consid. 18, voto de la 
mayoría).
En cuanto a precisar qué es “conocimiento 
efectivo”, mantenemos la opinión que expre-
sáramos tanto al exponer como un amicus cu-
riæ,, como al comentar el fallo “Rodríguez”, 
al señalar que la responsabilidad de los bus-
cadores era subjetiva, y que su eventual ne-
gligencia ocurriría cuando hubieran tenido 
una notificación fehaciente de la publicación 
cuestionada, pero que nos preocupaba que 
no se dijera nada sobre las características de 
esta notificación para que fuera considerada 
fehaciente (no se imponen requisitos de va-
lidación de la personería de quien suscribe 
la notificación, de temporalidad, o al menos 
indicar que debe ser efectuada sobre la per-
sona correspondiente para que pueda consi-
derarse que la empresa tomó efectivo cono-
cimiento. No se exige tampoco ningún me-
canismo para prevenir conductas abusivas, 
como, por ejemplo, que la notificación tenga 
carácter de declaración jurada). Y en lo que 
más énfasis pusimos —y mantenemos esa 
convicción— era que la facultad de bloquear 
los vínculos quedara en cabeza de una em-
presa privada que adquiere de este modo fa-
cultades de censura que ni la Constitución ni 
los Tratados internacionales le confieren. En 
este aspecto la reciente ley del Brasil (art. 19) 
o la ley chilena exigen una orden judicial; o la 
ley española, una orden de autoridad compe-
tente; y esto permite respetar la libertad de 
expresión y el derecho a la información, sin 
descuidar los derechos personalísimos que 
pudieran resultar afectados, al ser un órgano 
público e imparcial el que resuelve el conflic-
to de derechos.
VIII. El buscador de imágenes
La principal novedad que trae el caso en 
comentario es la precisión que realiza el voto 
de la mayoría; y, especialmente, la amplia-
ción de fundamentos del juez Rosenkrantz, 
sobre el funcionamiento del buscador de 
imágenes; y los thumbnails, a que nos hemos 
referido precedentemente.
El voto de la mayoría entiende que no existe 
violación del derecho a la imagen, conforme a 
lo previsto por el art. 53 del Cód. Civ. y Com. 
(ni el art. 31 de la ley 11.723), dado que los 
buscadores de imágenes no “captan”, “repro-
ducen”, ni “ponen en el comercio” imágenes 
en el sentido empleado por las normas cita-
das, sino que simplemente facilitan al público 
usuario de Internet, mediante la indexación y 
la provisión de un modo de enlace, el acceso 
a las imágenes “captadas”, “reproducidas” o 
“puestas en el comercio” por otros.Y agregan que en situaciones como las exa-
minadas no cabe perder de vista la función 
limitada y específica del servicio en cuestión, 
en tanto constituye una herramienta de bús-
queda automatizada de las imágenes, de libre 
acceso y contenidas en páginas de terceros 
ya existentes en Internet, con el fin de infor-
mar al usuario sobre el sitio web en los que 
se encuentra la imagen original, cumpliendo 
así una función de enlace que no difiere, en 
sustancia, de la que se efectúa mediante el 
buscador de contenido o textos.
Amplía lo que ya sostuviera en “Rodrí-
guez” al afirmar que el actual art. 53 del Cód. 
Civ. y Com. es una norma que reproduce, 
en sustancia, la finalidad y el propósito del 
art. 31 de la ley 11.723, por lo que cabe hacer 
extensivas las mismas consideraciones for-
muladas sobre esta última norma en el pre-
cedente “Rodríguez, María Belén” (Fallos 
337:1174), sin que obste a ello las variaciones 
que el citado art. 53 presenta respecto de 
aquélla. Recuérdese que la ley 26.994 fue san-
cionada el 01/10/2014, entrando en vigencia 
el 01/08/2015, mientras que la sentencia de 
“Rodríguez c. Google” es de fecha 28/10/2014. 
Esta aclaración es importante, porque ya se 
conocía el texto del art. 53 del Cód. Civ. y 
Com. (10), pero aún no estaba vigente.
En este aspecto, la ampliación del juez Ro-
senkrantz se explaya sobre el consentimiento 
para la utilización de la imagen y señala que 
aun cuando —por hipótesis— pudiese consi-
derarse que un buscador “capta”, “reprodu-
ce” o “pone en el comercio” de algún modo 
la imagen de una persona, tampoco podría 
afirmarse, en este caso, la responsabilidad 
del buscador, pues, en virtud de lo acreditado 
en la causa, la actora consintió que su imagen 
fuera puesta a disposición de los usuarios de 
Internet por el buscador de la demandada.
Textualmente dice: “En primer lugar, es 
preciso aclarar que consentir algo es acep-
tarlo y que la exigencia de consentimiento ex-
preso mencionada en el art. 31 de la ley 11.723 
no puede entenderse como el requerimiento 
de que el consentimiento para la exhibición 
de una imagen deba ser concedido exclusiva-
mente con una forma determinada o sacra-
mental. De ser así, el legislador lo hubiera di-
cho de modo explícito. Lo que exige el art. 31 
de la ley 11.723, por el contrario, es una mani-
festación de voluntad positiva de aceptar la 
exhibición de una imagen propia. De acuerdo 
a lo establecido en dicho artículo, no basta 
una manifestación meramente tácita, con-
trafáctica o hipotética, ni tampoco una ma-
nifestación que sea el mero producto de una 
presunción legal (arg. arts. 917, 918 y 919 del 
anterior Cód. Civil; y 262, 263 y 264 del Cód. 
Civ. y Com. de la Nación). Es claro, además, 
que habiendo consentimiento en los términos 
del art. 31 de la ley 11.723, lo hay también en 
Recorren las páginas recopilando información sobre sus 
contenidos. Cuando se busca una información en los mo-
tores, ellos consultan su base de datos y presentan resul-
tados clasificados por su relevancia. De las webs los bus-
cadores pueden almacenar desde la página de entrada, 
a todas sus otras páginas. Si se busca una palabra, p. ej., 
“ordenadores”. En los resultados que ofrecerá el motor 
de búsqueda aparecerán páginas que contengan esta pa-
labra en alguna parte de su texto. Si consideran que una 
web es importante para el usuario, tienden a registrarlas 
todas. Si no la consideran importante, sólo almacenan 
una o más páginas. Cada cierto tiempo los motores revi-
san las webs, para actualizar los contenidos de su base de 
datos, por lo que no es infrecuente que los resultados de 
la búsqueda estén desactualizados. Ejemplos de spiders: 
Google, MSN Search, AltaVista, Hotbot, etc.
 (6) Expresión que podemos traducir como “uña de 
pulgar”, y que se refiere a una imagen de pequeño tama-
ño y muy baja resolución, a cuyo pie se indica la direc-
ción URL de la página de Internet que contiene la ima-
gen original.
 (7) MOLINA QUIROGA, Eduardo, “Apuntes sobre 
la responsabilidad por los contenidos publicados en 
Internet que lesionan derechos personalísimos. ISP, 
buscadores y Web 2.0.”, en GHERSI, Carlos (director) 
Daño a la persona y al patrimonio, Nova Tesis, 2011, t. II; 
“Algunas reflexiones sobre las dificultades para resol-
ver los problemas derivados de la responsabilidad por 
los contenidos publicados en Internet”, en PALAZZI, 
Pablo (coord.), Responsabilidad civil de los buscadores de 
Internet (Jornadas, Universidad de San Andrés), Ed. Abe-
ledo Perrot, 2011; “Contenidos publicados en Internet”, 
LA LEY 23/02/2011, 1; “Internet, libertad de expresión 
y viabilidad de su regulación”, en Revista de Derecho de 
las Telecomunicaciones, Internet y Medios Audiovisuales, 
nro. 1, julio 2012; “Responsabilidad de los buscadores de 
Internet”, elDial DC1963; “Responsabilidad de los busca-
dores de Internet”, JA 14/11/2012, fasc. 7, 2012-IV, Abele-
do Perrot.. Ver también ALTMARK, Daniel - MOLINA 
QUIROGA, Eduardo, “Tratado de Derecho Informá-
tico”, Capítulo sobre Internet y responsabilidad de los 
proveedores de servicios, Ed. La Ley, 2012; y MOLINA 
QUIROGA, Eduardo (Director), Tratado Jurisprudencial 
y Doctrinario Derecho Informático, Ed. La Ley, 2011.
 (8) Cf.: CASTELLS, Manuel, “Internet, libertad y so-
ciedad: una perspectiva analítica”, Lección inaugural del 
curso académico 2001-2002 de la UOC, www.uoc.edu.
 (9) Como ha observado la CIDH, la libertad de ex-
presión tiene una dimensión individual y una dimensión 
social, ya que “ésta requiere, por un lado, que nadie sea 
arbitrariamente menoscabado o impedido de manifes-
tar su propio pensamiento y representa, por tanto, un 
derecho de cada individuo; pero implica también, por 
otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier infor-
mación y a conocer la expresión del pensamiento ajeno” 
[Corte IDH, “La colegiación obligatoria de periodistas 
(arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos 
Humanos)”]. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13/11/1985, 
Serie A nro. 5, párr. 30). Esta dimensión social de la li-
bertad de expresión no puede ser infravalorada dado 
que “para el ciudadano común tiene tanta importancia 
el conocimiento de la opinión ajena o de la información 
de que disponen otros como el derecho a difundir la pro-
pia”.
 (10) Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la 
imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que 
se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los 
siguientes casos: a) que la persona participe en actos 
públicos; b) que exista un interés científico, cultural o 
educacional prioritario, y se tomen las precauciones su-
ficientes para evitar un daño innecesario; c) que se tra-
te del ejercicio regular del derecho de informar sobre 
acontecimientos de interés general. En caso de personas 
fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herede-
ros o el designado por el causante en una disposición de 
última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de 
{ NOtAS } 
6 | Martes 3 de octubre de 2017
los términos del art. 53 del Cód. Civ. y Com. 
de la Nación”.
“En segundo lugar, es importante desta-
car que cuando una persona, mediante una 
manifestación de voluntad positiva, con-
siente una determinada acción, obligación 
o estado de cosas, consiente todas las ac-
ciones, obligaciones o estados de cosas que 
sabe son su usual consecuencia normativa o 
fáctica. En este sentido, por ejemplo, es cla-
ro que cuando una persona consiente que 
una revista de moda exhiba su imagen en 
su tapa y sabe que uno de los modos de co-
mercialización de las revistas de moda es su 
exhibición (directamente o mediante pan-
fletos o posters) en escaparates de kioscos, 
consiente también que esa imagen sea allí 
exhibida. La manifestación de voluntad que 
permite que la imagen sea exhibida en las 
revistas y en los escaparates satisface las 
exigencias del art. 31 de la ley 11.723 y del 
art. 53 del Cód. Civ. y Com. en tanto es un 
acto de voluntad positivo que, como tal, no 
es tácito, pues no depende de una inferenciaa partir de un acto distinto al de consentir, 
ni es contrafáctico ni hipotético, pues no es 
una mera conjetura ni, finalmente, es pre-
sumido por la ley, dado que no resulta de 
una directiva impuesta por disposición le-
gal alguna”.
Con base en estas consideraciones el juez 
Rosenkrantz entiende que quien consiente, 
mediante una manifestación de voluntad 
positiva, que su imagen sea alojada en una 
página de Internet y conoce que funciona 
con buscadores, consiente también que los 
buscadores faciliten al público usuario de In-
ternet el acceso a su imagen.
Por ello concluye que, de acuerdo a los 
arts. 31 de la ley 11.723 y 53 del Cód. Civ. y 
Com., y en virtud de que el modo de funcio-
namiento del buscador de la demandada no 
es per se ilegal, no se puede pretender que 
un motor de búsqueda deje de facilitar a los 
usuarios de Internet el acceso a sus imáge-
nes, ya que al permitir que dichas imágenes 
sean allí alojadas, se ha consentido también 
que el acceso a sus imágenes sea facilitado 
por buscadores como el de autos.
A continuación el juez Rosenkrantz acla-
ra que si bien una persona puede revocar el 
consentimiento prestado para la exhibición 
de su imagen, ese derecho debe ser ejercido, 
en principio y salvo casos extraordinarios, 
no por ante el motor de búsqueda, que es un 
simple intermediario, sino por ante aquel a 
quien el consentimiento fue prestado origi-
nalmente. Esta solución se justifica, pues, 
como antes se dijo, no es el buscador quien 
“capta”, “reproduce” o “pone en el comer-
cio” las imágenes de una persona.
Finalmente, con expresa referencia al 
art. 5º de la ley 25.326 (11), aun cuando dicha 
norma resultara aplicable al caso como pro-
pone la actora, ello no alteraría la solución de 
la causa, porque, además de haber prestado 
su consentimiento como se ha explicado pre-
cedentemente, se trataría de datos obteni-
dos de fuentes de acceso público irrestricto 
(art. 5º, punto 2, inc. a).
Luego de estas afirmaciones, el juez Ro-
senkrantz aclara que ello en modo alguno 
importa desconocer el impacto que pueden 
tener los motores de búsqueda en la poten-
ciación de los daños por imágenes alojadas 
en Internet en infracción de derechos perso-
nalísimos, pero que esta es una cuestión que 
la Corte no ha descuidado y no debe descui-
dar, por lo que toda decisión que se adopte 
debe ser compatible con la necesidad de pro-
teger a aquellos cuyos derechos pueden ser 
dañados.
Para ello —sostiene— es necesario contar 
con un estándar que armonice el bien públi-
co del incremento de la adquisición de infor-
mación y la facilitación de su difusión con los 
derechos personalísimos, entre los que se 
incluye el derecho a la imagen de la persona.
En cambio el voto de la minoría reitera 
su posición en “Rodríguez”, en el sentido 
de que, a los efectos de resolver la cuestión 
planteada, resulta ineludible acudir al art. 31 
de la ley 11.723, que establece claramente la 
exigencia del consentimiento del titular del 
derecho personalísimo para la publicación 
de su imagen; de aplicación, ante la ausencia 
de distinción en la norma, sobre el medio que 
se emplease.
La disidencia sostiene que el legislador ha 
prohibido —como regla— la reproducción 
de la imagen en resguardo del correlativo 
derecho a ella, que sólo cede si se dan espe-
cíficas circunstancias que tengan en mira un 
interés general que aconseje hacerlas preva-
lecer por sobre aquel derecho y como el caso 
no presenta particularidades que configuren 
una excepción a la regla mencionada, cabe 
hacer lugar al agravio de la actora y revocar 
la decisión del a quo en este aspecto.
Ampliando fundamentos, la disidencia de 
los jueces Lorenzetti y Maqueda afirma que 
la Constitución Nacional protege de modo re-
levante la esfera de la individualidad personal 
(art. 19), pues, no sólo ampara el respeto de las 
acciones realizadas en privado, sino también 
el reconocimiento de un ámbito en el que cada 
individuo es soberano para tomar decisiones li-
bres sobre el estilo de vida que desea. Esa fron-
tera, construida sobre las bases históricas más 
memorables de la libertad humana, no puede 
ser atravesada ni desvirtuada.
Sostienen que uno de los aspectos centrales 
de la protección de dicho ámbito está consti-
tuido por la tutela del derecho a la imagen de 
la persona, cuya dimensión jurídica trasciende 
las fronteras del derecho de propiedad, dado 
que pretende salvaguardar un ámbito propio y 
reservado, necesario para mantener una cali-
dad mínima de la vida humana. La imagen pro-
tegida es la que constituye el elemento configu-
rador de la esfera personal de todo individuo, 
en cuanto instrumento básico de identificación 
y proyección exterior y factor imprescindible 
para su propio reconocimiento como sujeto 
individual, dado que las personas construyen 
una identidad a lo largo de su vida, mediante 
las experiencias y las decisiones que adoptan.
En consecuencia, el ámbito de protección 
del derecho a la imagen se encuentra delimi-
tado por la propia voluntad de su titular, que 
es a quien, en principio, le corresponde decidir 
si permite la captación o difusión de su imagen 
por un tercero.
Es por ello que la ausencia de consentimiento 
de la persona reproducida respecto de la difu-
sión de su imagen es un factor decisivo en la 
necesaria ponderación de los derechos en con-
flicto, pues lo que se pretende con este dere-
cho, en su dimensión constitucional, es que los 
individuos puedan decidir qué aspectos de su 
persona desean preservar de la difusión públi-
ca, a fin de garantizar un ámbito privativo para 
el desarrollo de la propia personalidad ajeno a 
injerencias externas.
Este relevante reconocimiento significa que, 
además, toda limitación es de interpretación 
estricta y quien la invoca debe demostrar que 
hay una restricción razonable y fundada en la 
legalidad constitucional.
Se agrega que estos principios, en modo al-
guno afectan la libertad de expresión, sino que, 
por el contrario, implican reconocer el ámbito 
de la inviolabilidad de la persona humana, que 
se vería seriamente amenazado frente al fun-
cionamiento de los motores de búsqueda por 
imagen que, en su ejecución, prescindan de los 
parámetros fijados por los principios constitu-
cionales y las normas que protegen el derecho 
a la imagen como derivación de la dignidad hu-
mana, valor supremo sobre el que gira la orga-
nización de los derechos fundamentales.
Y refuerzan este razonamiento sosteniendo 
que esta interpretación se ve reforzada por el 
art. 53 del Cód. Civ. y Com.. Argumentan que 
“captación” o “reproducción” de la imagen de 
una persona son dos estadios diferenciados, 
aunque el segundo pueda conllevar al primero, 
y ello no está permitido si no median circuns-
tancias habilitantes que el mismo precepto con-
templa, entre ellas, y en lo que aquí interesa, el 
consentimiento del sujeto titular del derecho.
De ello se desprende inequívocamente la 
subsistencia del requisito del consentimien-
to del titular del derecho personalísimo para 
la publicación de su imagen, en tanto implica 
concretar una disposición relativa del respec-
tivo derecho, justificando la injerencia de un 
tercero sobre éste.
En tal orden de ideas, en el sub examine ha 
quedado establecido que se ha utilizado una 
fotografía de la actora sin su consentimiento 
expreso o tácito, circunstancia que configura 
una invasión ilegítima a su esfera íntima que 
debe ser reparada.
Ix. Consideraciones finales
En nuestra opinión es otra sentencia del 
máximo tribunal judicial que marca un hito im-
portante en la defensa de la libertad de expre-
sión y el derecho de acceso a la información, 
que mantiene y profundiza la primera incur-
sión de la Corte —ahora con otra composi-
ción— en un tema de tanta complejidad tecno-
lógica, tarea en la que ha revelado compromiso 
en la comprensión de los nuevos fenómenos 
producto de las TICs y en especial de Internet.
Adherimos a las consideraciones del voto 
mayoritario y en especial a la ampliación de 
fundamentos deljuez Rosenkrantz, sin desco-
nocer que en la sociedad de la información y 
con la irrupción de las nuevas tecnologías es 
inevitable que se mantenga abierto el debate 
sobre estos temas, lo que, en definitiva, enri-
quecerá el Derecho Informático. l
Cita on line: ar/doc/2535/2017
jUrIsprUDENCIA
un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años 
desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.
 (11) El tratamiento de datos personales es ilícito 
cuando el titular no hubiere prestado su consentimien-
to expreso, el que deberá constar por escrito, o por otro 
medio que permita se le equipare, de acuerdo a las cir-
cunstancias. El referido consentimiento prestado con 
otras declaraciones deberá figurar en forma expresa y 
destacada, juntamente con las advertencias previstas 
en el art. 6º de la presente ley. No será necesario el con-
sentimiento cuando: Los datos se obtengan de fuentes de 
acceso público irrestricto; se recaben para el ejercicio de 
funciones propias de los poderes del Estado o en virtud 
de una obligación legal; se trate de listados cuyos datos 
se limiten a nombre, documento nacional de identidad, 
identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha 
de nacimiento y domicilio; deriven de una relación con-
tractual, científica o profesional del titular de los datos, 
y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimien-
to; se trate de las operaciones que realicen las entida-
des financieras y de las informaciones que reciban de 
sus clientes conforme las disposiciones del art. 39 de la 
ley 21.526.
{ NOtAS } 
Seguro
Exclusión de cobertura. Conductor con 
licencia vencida. Validez de la cláusula. 
Oponiblidad. Intereses.
Hechos: Se debatió en el caso la exclusión de 
cobertura del seguro de una persona que, al 
tiempo de embestir un automóvil, conducía 
sin licencia vigente.
1. - La exclusión de la cobertura del seguro 
por falta de licencia de conducir se sus-
tenta en conductas antijurídicas de los 
asegurados cometidas en el ámbito de las 
prohibiciones contenidas en la ley 24.449 
Nacional de Tránsito.
2. - Si en el contrato celebrado entre el res-
ponsable del accidente de tránsito y el 
asegurador se estipuló una limitación 
de cobertura, ésta es oponible al tercero 
damnificado, pues el asegurador citado 
en garantía en los términos del art. 118 
de la ley 17.418 sólo está obligado respec-
to de aquél “en la medida del seguro”; la 
conducción de un rodado sin carnet habi-
litante implica asumir un riesgo adicional 
que no puede ser cubierto por la asegura-
dora sin su debida intervención.
3. - Frente a la indeterminación del art. 768 
del Cód. Civ. y Com. en relación con el su-
jeto que debe fijar la tasa de interés, no 
parece adecuado sostener que esa tarea 
le esté vedada al juez.
CUANtIFICACIÓN DEl DAÑO
El hecho dañoso:
accidente de tránsito
Referencias de la víctima:
sexo: Masculino
edad: 50
estado civil: soltero
actividad: sacerdote, docente
Componentes del daño: 
daño extrapatrimonial
daño moral genérico: $85.000
daño patrimonial
Incapacidad sobreviniente: $170.000
daños varios: 
gastos de farmacia y asistencia médica: $5000
120.460 — CNCiv., sala I, 03/08/2017. - Mor-
cillo, Ramón A. c. Garay, Alejandro M. y 
otros s/ daños y perjuicios.
[Cita online: ar/Jur/50658/2017]
COStAS
a la demandada sustancialmente vencida.
INtERESES
correrán a la tasa pura del 8% anual desde la mora 
hasta la sentencia de primera instancia y desde allí 
a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal 
anual vencida del bna.
Martes 3 de octubre de 2017 | 7 
2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 3 de 
2017.
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión planteada la doctora Guisado 
dijo:
I.1.- La sentencia de fs. 467/474 hizo lugar 
a la demanda entablada por Ramón A. Mor-
cillo contra Matías A. Garay, Eduardo M. 
Fabbian desestimó la excepción de falta de 
legitimación pasiva opuesta, e hizo extensiva 
la condena también contra “Caja de Segu-
ros S.A.”. Fue apelada por el codemandado 
Fabbian que expresó agravios a fs. 500/504 
y la citada en garantía que hizo lo propio a 
fs. 5067522. Ambas piezas fueron respondi-
das a fs. 524/529.
El hecho que motivó el proceso sucedió el 
día 7 de diciembre de 2007 a las 0.55 horas, 
aproximadamente, en circunstancias en que 
el actor circulaba a bordo del rodado marca 
Chevrolet Corsa dominio ... por la calle Arcos 
de esta ciudad cuando al intentar cruzar la 
Avenida Congreso fue embestido en su late-
ral izquierdo por el frente el Fiat Palio domi-
nio ... al mando de Garay.
El magistrado de grado, tuvo en cuenta 
que el demandado Garay fue condenado en la 
sede represiva y por ello le endilgó también 
la responsabilidad civil, así como al titular de 
automóvil que conducía. Determinó los mon-
tos resarcitorios, la tasa de interés y rechazó 
la falta de legitimación pasiva opuesta por la 
citada en garantía.
La demandada se queja por la cuantía de 
los montos indemnizatorios y la tasa de inte-
rés fijada. La aseguradora, también lo hace 
por el rechazo de la excepción.
II. Ante todo cabe destacar que por impe-
rio del art. 7 del nuevo Código, la normativa 
aplicable sería aquella vigente al tiempo de 
la ocurrencia del hecho. Ello es así porque es 
en esa ocasión en la que se reúnen los pre-
supuestos de la responsabilidad civil (conf. 
Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplica-
ción del Código Civil y Comercial a las rela-
ciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. 
Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia 
allí citada).
III. Sentado ello, me abocaré en primer 
término al análisis del agravio de la citada 
en referido a la falta de legitimación que 
opusiera. El magistrado de grado la recha-
zó porque consideró que si bien era cierto 
que el Sr. Garay tenía el registro vencido en 
el momento del siniestro no implicaba que 
el conductor no tuviera habilidad para con-
ducir, dado que le había sido nuevamente 
otorgado un año después. Entendió que no 
se hallaba demostrado que tal carencia hu-
biere tenido incidencia alguna en los acon-
tecimientos y en consecuencia no guardaba 
relación de causalidad alguna que permitie-
ra sea invocada como motivo para excluir 
la cobertura.
La citada en garantía, en lo sustancial y 
pertinente, cuestiona esta conclusión afir-
mando que se trata de una situación obje-
tiva “la falta de habilitación municipal” a la 
que el magistrado de grado infundadamen-
te añadiría una subjetiva “la habilidad del 
conductor” circunstancia que está acre-
ditada. Por lo demás luego de su condena 
penal, el Sr. Garay resultó inhabilitado para 
conducir automóviles durante un año y me-
dio.
En este orden de ideas a fs. 215 luce la 
respuesta brindada por el gobierno de la 
ciudad de Buenos Aires, que informa que el 
demandado tuvo una licencia clase B1 desde 
8 de abril de 2005 al 28 de febrero de 2007 y 
luego, se le otorgó una tupo A21 que estuvo 
vigente entre 22 de septiembre de 2008 y el 
28 de febrero de 2014.
Lo expuesto acredita sin lugar a dudas que 
el codemandado Ortiz a la fecha del acciden-
te se encontraba con la licencia vencida, sien-
do que fue renovada casi un año después de 
acaecido el siniestro.
Ahora bien las denominadas cláusulas de 
exclusión de cobertura o de no seguro es-
tableen una delimitación del riesgo asegu-
rado consistente en excluir o restringir los 
deberes del asegurador por la no asunción 
de algún o algunos riesgos, implicando un 
no seguro, ausencia de tutela o garantía, la 
existencia de daños no asumidos. Así gene-
ralmente las pólizas de seguros suelen con-
tener una cláusula por la cual la asegurado 
no responde en caso de siniestro, si el vehí-
culo es conducido por personas que no es-
tén habilitadas para el manejo de esa cate-
goría: Y si bien es cierto que para la víctima 
la consecuencia es muy seria, por cuanto el 
acogimiento favorable de dicha exclusión 
hará que no pueda contar con la posibilidad 
de ejecutar la sentencia, no menos cierto es 
que la función social que posee el contrato 
de seguro, no configura