Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA. ALCANCE PROBATORIO DE LA ENTREVISTA FORENSE A MENORES DE EDAD VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES. JUAN MANUEL ROJAS. ISLEN BAQUERO ORTIZ. FACULTAD DE DERECHO. UNIVERSIDAD LIBRE. BOGOTÁ, D. C. 2021 Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 2 Tabla de contenido. Introducción. ................................................................................................................................ 7 Capítulo 1: Protocolos para la entrevista forense a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales. .............................................................................................................................. 14 1.1. Protocolos utilizados en el ámbito internacional. ................................................... 155 1.1.1. Protocolo de NICHD. ........................................................................................... 16 1.1.2. Protocolo RATAC o SATAC. ............................................................................ 188 1.1.3. Protocolo ABE. ................................................................................................... 200 1.1.4. Protocolo PEACE. .............................................................................................. 222 1.1.5. Protocolo de Michigan........................................................................................ 233 1.1.6. Protocolo de Entrevista cognitiva. ...................................................................... 266 1.2. Protocolos utilizados en el ámbito nacional. ........................................................ 2828 1.2.1. Protocolo de Atención Integral en Salud para Víctimas de Violencia Sexual. .... 28 1.2.2. Protocolo de Investigación de violencia sexual. ................................................... 33 Capítulo 2: Requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales que deben acompañar la realización de la entrevista forense aplicada a menores edad. ....................................................... 39 2.1. Normatividad del Bloque de constitucionalidad. ........................................................... 39 Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 3 2.1.1. Convención de los derechos del niño. ..................................................................... 40 2.1.2. Convenio número 182 de la Organización Internacional del Trabajo 1999. ........... 40 2.1.3. Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. ............... 41 2.1.4. Constitución política de Colombia. ......................................................................... 41 2.2. Legislación aplicable. ..................................................................................................... 42 2.2.1. Código Penal, Ley 599 de 2000 y sus reformas. ..................................................... 43 2.2.2. Elementos de la conducta punible. .......................................................................... 46 2.2.2.1. Tipicidad. .......................................................................................................... 47 2.2.2.2. Antijuridicidad. ................................................................................................. 48 2.2.2.3. Culpabilidad. .................................................................................................... 49 2.2.3. Código de infancia y adolescencia, Ley 1098 de 2006. .......................................... 54 2.2.4. Código de procedimiento penal, Ley 906 de 2004 y sus reformas.......................... 56 2.2.4.1. Práctica de las pruebas en el procedimiento penal acusatorio. ......................... 58 2.2.4.2. Actuaciones de la Fiscalía que requieren un procedimiento especial. ............. 60 2.3. Jurisprudencia aplicable en la investigación. ................................................................. 62 Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 4 2.3.1. Corte Constitucional. ............................................................................................... 62 2.3.2. Corte Suprema de Justicia. ...................................................................................... 63 Capítulo 3: Análisis de las disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales para la introducción y valoración, como elemento material probatorio, de la entrevista forense practicada a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales. ........................................................ 65 3.1. Análisis de los protocolos de entrevista a NNA. ............................................................ 69 3.2. Práctica e introducción de la prueba de la entrevista a NNA. ........................................ 74 3.3. Principios constitucionales enfrentados en la investigación, introducción y valoración, como elemento material de prueba, de la entrevista forense a menores víctimas de delitos sexuales. ..................................................................................................................................... 76 Conclusiones. ............................................................................................................................. 78 Referencias. ............................................................................................................................... 81 Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 5 Lista de Tablas. Tabla 1: Orden cronológico del protocolo ABE ........................................................................ 21 Tabla 2: Fases del protocolo PEACE ........................................................................................ 22 Tabla 3: Fases del protocolo de Michigan ................................................................................. 24 Tabla 4: Fases de la entrevista estructurada .............................................................................. 27 Tabla 5: Descripción del tipo penal de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años ..... 43 Tabla 6: Descripción del tipo penal de Actos sexuales con menor de catorce años.................. 44 Tabla 7: Actuaciones de la Fiscalía que requieren control previo o posterior. ......................... 61 Tabla 8: Nivel de esclarecimiento de denuncias por delitos sexuales en contra de menores. ... 66 Tabla 9: Comparativo de protocolos por fecha de actualización, país e institución origen. ..... 69 Tabla 10: Evidencias que sustentan el uso de cada protocolo identificado. .............................. 70 Tabla 11: Condiciones específicas para la realización de la entrevista en cada protocolo. ...... 71 Tabla 12: Predominio y orden de las preguntas en cada protocolo: .......................................... 72 Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 6 Lista de gráficas. Gráfica 1: Aplicación del Protocolo SATAC en virtud de la Resolución 459 de 2012 ................. 31 Gráfica 2: Tipicidad ....................................................................................................................... 47 Gráfica 3: Antijuridicidad .............................................................................................................. 48 Gráfica 4: Culpabilidad…………………………………………………………………………..49 Gráfica 5: Esquema de las fases del procedimiento penal ............................................................. 58 Gráfica 6: Pruebas en el proceso penal .......................................................................................... 59 Alcance probatoriode la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 7 Introducción. La Fiscalía General de la Nación ha dedicado muchos años buscando estrategias jurídicas, probatorias y de política pública criminal, en aras de incrementar la efectividad en el esclarecimiento de las denuncias que, sobre delitos sexuales cometidos en contra de menores edad, se radican. Lo anterior ha obedecido a que estos tipos penales, estadísticamente, son los que en menor medida logran ser judicializados (Fiscalía General de la Nación, 2021). Simultáneamente, la cifra de las denuncias presentadas por estos delitos no tiende a la reducción (con excepción del año 2020), sino que se encontraban en un promedio superior a los dieciocho mil casos por año, entre las anualidades del 2015 a 2019 (Alianza por la Niñez Colombiana, 2019) lo que no necesariamente implica condiciones de injusticia, aunque sectores nacionales e internacionales claman por la garantía en la persecusión de estos delitos (Organización Panamericana de la Salud, 2016) (Organización de Estados Americanos, 2011) (Fondo de las Naciones Unidas para la infancia, 2017). De otro lado, el análisis estadístico de este flagelo a nivel mundial ha mostrado que “…una de cuatro mujeres ha sufrido abusos sexuales en la infancia…” (Organización Panamericana de la Salud, 2016, p. 8); también los datos refieren que “…la prevalencia mundial de victimización sexual en la niñez era de alrededor de 27% entre niñas y de aproximadamente 14% entre niños varones…” (Organización Mundial de la Salud, 2013, p. 4). Por estas razones, organizaciones internacionales han manifestado su repudio a nivel mundial, enfatizando en que no solo se debe Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 8 prevenir el flagelo, sino que se debe trabajar articuladamente en contra de este, interinstitucionalmente accionando el ius puniendi de los sistemas penales de los países (Organización de Estados Americanos, 2011) (Fondo de las Naciones Unidas para la infancia, 2017). Como es costumbre, en Colombia no se adoptaron mecanismos o políticas públicas de prevención general del delito, pero sí se siguieron las pautas internacionales que promovían el ejercicio del ius puniendi en contra de los tipos penales bajo estudio, razón por la cual, concretamente, el Congreso de la República mediante la expedición de la Ley 1652 del 12 de julio de 2013, “Por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”, instituyó la entrevista forense de menores de edad víctimas de delitos sexuales, brindando la posibilidad de concebirla como un elemento material probatorio. De esta forma, se introdujo la oportunidad de su empleo en Juicio Oral, independientemente a la comparecencia o no del menor de edad entrevistado, a las audiencias de práctica de su testimonio. No obstante, en la cotidianidad judicial, el ejercicio real de dicha posibilidad no ha sido pacífico y, paralelamente, en lugar de reducir el número de casos de abuso sexual infantil, las denuncias incrementaron. Sobre este particular se tiene que, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, realizó un número amplio de valoraciones sexuales por año, de la siguiente manera: en 2015, un número de 19.181 valoraciones que, aproximadamente, equivalían a 53 casos diarios; para el 2016, se recibieron 18.416 que, equivalían a 50 hechos diarios; en el año Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 9 2017, ascendieron a 20.663 casos, aproximadamente 57 al día; en el 2018 concurrieron 22.788 casos, que correspondieron a 62 casos diarios (Alianza por la Niñez Colombiana, 2019); para el 2019, se mantuvo la cifra en 22.603 casos, con un promedio de 62 casos por día; y, finalmente, para el 2020, se realizaron 15.359 valoraciones, que equivalen a 42 casos diarios (El Tiempo, 2021), cifra esta última que, aunque es menor a sus anteriores años, puede explicarse en razón a las medidas drásticas de aislamiento obligatorio y/o confinamientos voluntarios, implementados con ocasión de la pandemia generada por el Covid – 19. De contera, el incremento en el número de denuncias realizadas por los actos sexuales abusivos de que tratan los artículos 208 y 209 del Código Penal, ante el establecimiento de este tipo de herramientas (entrevistas forenses) como elementos materiales probatorios que no requieren para su incorporación en Juicio Oral, del testigo entrevistado (menor de edad, víctima de delito sexual), trajo como resultado que el nivel de avance en el esclarecimiento de la investigación en los últimos años, no superara el 13% del total de casos denunciados, no obstante, al comparar esta cifra, por ejemplo, con los casos adelantados por homicidios, estos últimos lograron un avance superior al 55% Producto de lo anterior, pero sobretodo, de lo cuestionable que ha resultado la incorporación de dichas entrevistas forenses a los Juicios Orales y sus repercusiones, es que ahora, en las investigaciones que analizan las condiciones de operación del derecho procesal penal colombiano, se debate sobre la pugna no solo del nivel de efectividad de los tipos penales referidos, la prevalencia de los derechos de los niños y su interés superior, la eficacia y eficiencia de la administración de justicia (Hoyos & Benítez, 2019) (Rodriguez, 2015), sino también, con Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 10 mayor relevancia, sobre los derechos fundamentales y garantías procesales de los investigados penalmente, que tienen diferentes y mayores limitaciones en contraste con otros procesados por diferentes tipos penales (Álvarez, García & Osorio, 2018). La limitación para el ejercicio de los derechos de los procesados por delitos sexuales contra menores comienza, por ejemplo, con el art. 199 de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”; el cual conmina a que, en los procesos adelantados por delitos sexuales, cuando la víctima sea un niño, niña o adolescente (NNA), existiendo mérito para el proferimiento de una medida de aseguramiento, esta debe consistir siempre en la detención en establecimiento carcelario, lo que, por supuesto, ha conllevado al uso desproporcionado de esta figura (Valdés, López, & Lozano, 2018), que si bien es cierto, pretende la protección del interés superior del menor, no menos cierto resulta que ello no puede, ni mucho menos debe conllevar, a la anulación de los derechos de los investigados, por lo que algunos doctrinarios, con mucha razón, han catalogado el tratamiento de este tema como una consecuencia del populismo punitivo (Reyes, 2019). Ahora bien, existiendo casi siempre un detenido en centro carcelario para esta clase de tipos penales que tutelan los bienes jurídicos de los menores de catorce años; se ha generado la falsa idea social de que esto realmente salvaguarda a los NNA como sujetos de especial protección constitucional, lo que sin duda alguna, también ha abierto las puertas legislativas, de par en par, al populismo punitivo, desde donde se ha dotado al Ente acusador de diferentes mecanismos para la obtención no solo de medidas de aseguramiento, sino también de sentencias de carácter condenatorio, muchos de los cuales, como el que llama la atención (entrevista forense) no han Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 11 tenido la suficiente fuerza probatoria para llevar al juez de la causa al convencimiento, más allá de toda duda razonable, de la culpabilidad del acusado, sobreviniendo las sentencias absolutorias. En consecuencia, como ya se expuso, existiendo en lamayoría de los casos un detenido en centro carcelario, ante sus absoluciones, el resultado irremediable ha sido una avalancha de demandas de reparación directa por privación injusta de la libertad que, dicho sea en honor a la verdad, han convertido a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, en los mayores deudores por concepto de sentencias contenciosas administrativas. Por lo anterior, la pregunta objeto de esta investigación es: ¿Puede la entrevista forense realizada a niños, niñas y/o adolescentes considerados como víctimas de los tipos penales contenidos en el título IV del libro segundo del Código Penal, al ser considerada como elemento material probatorio, ser atentatoria de los principios, garantías y derechos constitucionales y legales de los procesados? Para resolver la pregunta de investigación se establece como objetivo principal de la misma: Analizar si de la actual naturaleza, elementos, protocolos, práctica e introducción como prueba, sin la comparecencia del testigo, de la entrevista forense realizada a menores de edad en los procesos penales adelantados por delitos sexuales, puede conllevar a la vulneración de los principios, garantías y derechos constitucionales y legales de los acusados. Los objetivos específicos establecidos para la investigación fueron: 1. Identificar los protocolos para adelantar la entrevista forense a niños, niñas y/o adolescentes considerados como víctimas de los tipos penales contenidos en el título IV del libro segundo del Código Penal, tanto en el contexto nacional e internacional, así como las consideraciones técnico científicas sobre las falencias y ventajas de su utilización; 2. Detectar los elementos constitucionales, legales y Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 12 jurisprudenciales que deben acompañar la realización de la entrevista forense aplicada a menores edad, víctimas de delitos sexuales, en los procesos penales que se adelanten por los tipos penales contenidos en el título IV del libro segundo del Código Penal; 3. Analizar los requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales para la introducción y valoración, como elemento material probatorio, de la entrevista forense practicada a niños, niñas y/o adolescentes considerados como víctimas de los tipos penales contenidos en el título IV del libro segundo del Código Penal, dentro de las investigaciones penales adelantadas por tales punibles. Se adoptó como metodología de investigación una que concentró las bases teóricas y las estudió en un contexto cualitativo, con el propósito de encontrar una respuesta al fenómeno de investigación. Por eso, se estableció que la investigación buscaba realizar un análisis que permitiera desarrollar los postulados propuestos por medio de la revisión bibliográfica o sistemática de la literatura, tanto de tipo oficial o normativa como de tipo investigativa. La revisión bibliográfica que se planteó y realizó, se hizo recurriendo a diferentes técnicas de recolección de información, por ejemplo, la búsqueda en bases de datos gubernamentales y de investigación tales como Google académico, Redalyc, Scielo, entre otras, así como la revisión del repositorio de la Universidad Libre y de otras universidades como la Nacional y el Externado, revistas indexadas, entre otras; toda esta información se adoptó como fuentes primarias, dada la confiabilidad de la misma. De igual manera, se establecieron como fuentes secundarias: las publicaciones de investigadores en medios de comunicación especializados en derecho, portales de internet de asociaciones de derecho y grupos de investigación. Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 13 El marco teórico estuvo orientado a verificar la supremacía del bloque de constitucionalidad en el desarrollo del objeto de investigación, así como la materialización de los mecanismos para su armonización cuándo existieran conflictos, mediante las pruebas de ponderación. Con dicho propósito, se tuvieron en cuenta los elementos concernientes al test de ponderación, que hace referencia al razonamiento integral de diferentes disposiciones normativas, mediante el análisis de los valores, principios y sub-reglas contenidas en estas, en el entendido que, al no encontrarse derechos absolutos, estos requieren de unos límites establecidos por la proporcionalidad de su alcance cuando se tasa compatible con otro (Carbonell, 2008). Mediante el análisis obtenido en esta investigación y al encontrarnos conflictos entre dos normas de igual o desigual categoría, se buscó establecer la prevalencia de una sobre la otra, pero “…en caso de empate, es decir, cuando los principios opuestos a la libertad jurídica o a la igualdad jurídica no tuviesen un peso mayor sino igual, la precedencia debería concederse a estas últimas (Alexy, 2002, p. 44). Teniendo ese norte, el documento está diseñado en tres capítulos, en los que se detallan: primero, la identificación de los protocolos para adelantar la entrevista forense a niños, niñas y/o adolescentes; el segundo capítulo detecta los elementos constitucionales, legales y jurisprudenciales que deben acompañar la realización de la entrevista forense aplicada a menores edad; en el tercer capítulo se analizan los requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales para la introducción y valoración, en Juicio Oral, de la entrevista forense practicada a niños, niñas y/o adolescentes, víctimas de delitos sexuales. Finalmente, se arriba a unas conclusiones respectivas de la investigación que son, en estricto sentido, las que inspiraron el presente documento. Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 14 Capítulo 1: Protocolos para la entrevista forense a niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales. Los delitos sexuales, como uno de aquellos denominados de puerta cerrada, han sido ampliamente estudiados, así como la forma de su verificación y obtención de pruebas, toda vez que las debilidades existentes en medio de los procesos de recolección de información relevante, han ocasionado no solo problemas de tipo socio-jurídico en la población que no encuentra protegido sus derechos al acceso a la administración de justicia, sino que también se han generado detenciones y condenas, sin suficiente información o con una suficientemente parcializada. De esta manera se encuentran estudios que realizaban diferentes críticas a las técnicas de entrevista policial, toda vez que estas, como se manifestó anteriormente, generaban no solo una revictimización del sujeto pasivo, sino que en ocasiones convertía diferentes conductas en una criminalización no justificada de los presuntos victimarios (Fisher, Geiselman, & D, 1987). Con base en las críticas a la manera como se desarrollaban las investigaciones y las entrevistas por los presuntos hechos punibles cometidos, se realizaron diferentes recomendaciones, como por ejemplo, las de Milne & Bull (2008), que recolectan los estudios realizados en el siglo XX y XXI, concluyendo, entre otras cosas, que en las entrevistas es necesario que se contemplen algunas características mínimas, como que: (i) la entrevista de testigos / víctimas se coloque más arriba en la agenda; (ii) las entrevistas con testigos y víctimas sean grabadas electrónicamente; Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 15 (iii) la formación de entrevistadores para entrevistar a testigos; (iv) se debe evaluar dicha formación; y (v) se debe realizar una supervisión regular de las entrevistas a testigos y víctimas en el lugar de trabajo, como parte del desarrollo del personal de los entrevistadores. Así las cosas, en el presente capítulo se estudiarán los protocolos utilizados tanto en el ámbito nacional como en el internacional,aplicados a NNA que son presuntas víctimas de delitos sexuales. Dada la complejidad y amplitud del asunto, se abordará inicialmente la identificación de los protocolos existentes y vigentes a nivel internacional y, seguidamente, se estudiarán los protocolos nacionales. 1.1. Protocolos utilizados en el ámbito internacional. Teniendo en cuenta los numerosos antecedentes que se encuentran a nivel internacional, se abordarán específicamente los estudios que se han realizado en Estados Unidos e Inglaterra, ya que son considerados como los principales referentes a tomarse en cuenta a nivel mundial, incluso utilizados por el Tribunal Internacional de la Haya (Cornerhouse, 2008). Adicionalmente, es pertinente afirmar que estos han tenido a lo largo del tiempo un gran impacto que aun hoy son tenidos como referentes técnicos y científicos para efectuar una entrevista a menores de edad en diferentes países del continente europeo, americano, incluyendo a Colombia, en donde también han sido utilizados en diferentes momentos (Abril, Alcántara, Castañeda, & Martínez, 2016). Los estudios que buscaron realizar una evaluación de los procedimientos llevados a cabo para la obtención de testimonios de los niños, niñas y adolescentes a nivel internacional, específicamente en Estados Unidos e Inglaterra, se muestran y analizan conforme a los postulados que se referirán Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 16 a continuación, pero también teniendo en cuenta el orden cronológico en que fueron realizados desde el siglo XX hasta los más recientes. 1.1.1. Protocolo de NICHD. Este protocolo fue desarrollado después de varios años de práctica por parte del Instituto que, en inglés, recibe el nombre de Eunice Kennedy Shriver National Institute of Child Health and Human Development, lo que, traducido al español, significa el Instituto Nacional para la salud del Niño y el Desarrollo Humano de Estados Unidos, en adelante distinguido con las siglas NICHD. El NICHD se encuentra ubicado en Rockville - Estados Unidos, que es la ciudad sede del Condado de Montgomery, hacia el centro del Estado de Maryland, y se constituyó como una “…agencia del gobierno federal que realiza investigaciones sobre temas de salud…” (NICHD, 2021). Esta institución tiene como función, principalmente, la de adelantar estudios con relación a los problemas que puedan afectar a los miembros de la familia, incluyendo a los adultos y las comunidades circundantes, teniendo como propósito el de la: “… reducción de las muertes infantiles… promoción de embarazos y partos saludables… investigación del crecimiento y el desarrollo… investigación de los problemas de los defectos de nacimiento, entendimiento de la salud reproductiva…” (NICHD, 2021). El NICHD inició su trabajo de evaluación de la manera como se realizaban las entrevistas a los menores niños, niñas y adolescentes, desde la década de los años 80 y 90 del siglo XX, en atención a que, a nivel general, se encontraban diferentes reportes de NNA víctimas de violencia Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 17 sexual que iban en incremento y que no eran lo suficientemente tratados e investigados, por lo cual, después de 20 años de trabajo, específicamente de Michael Lamb y Brown Deirdre, se realizaron dichos estudios, algunos de los cuales han tenido reformas y se han ido complementando a través de los años, unos que otros con mayor grado de especialidad como los que se encuentran condensados en el libro Tell me What Happened , publicación que ha tenido numerosas ediciones (Lamb & Deirdre, 2018). No obstante sus autores, el nombre del protocolo se atribuye al NICHD, puesto que fue el Instituto que lo financió a través de los años. El protocolo NICHD tiene como finalidades las de “…mejorar la obtención de la información relevante… forense, a partir de la entrevista de testigos vulnerables… potenciar las capacidades de evocación y las capacidades narrativas del entrevistado, no induciendo ni interfiriendo con preguntas sugestivas… desde la entrevista estructurada…” (Vallejos, 2016). El protocolo en comento, cuenta dentro de su realización con por lo menos 18 pasos, a saber: 1. Presentación de las partes y sus funciones. 2. La cuestión de la verdad y la mentira. 3. La construcción del rapport. 4. Un muestreo del lenguaje. 5. Descripción de un suceso importante reciente. 6. La primera narración explicativa del suceso investigado. 7. Explicación del último incidente (si ha informado de múltiples sucesos). 8. Realización de preguntas aclaratorias. 9. Realización de preguntas abiertas complementarias sobre el último incidente. 10. Narración del primer incidente. 11. Preguntas indicio sobre el primer incidente. 12. Preguntas abiertas/cerradas complementarias sobre el primer incidente. 13. Narración de otros incidentes que el(a) niño(a) también recuerde. 14. Preguntas aclaratorias. 15. Preguntas directas complementarias sobre el incidente. 16. Planteamiento de preguntas conductivas sobre detalles importantes desde un punto Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 18 de vista judicial y que el niño no hubiera mencionado. 17. Invitación para que aporte cualquier otra información que estime oportuna. 18. Volver a un tema neutro (Vallejos, 2016). Por ende, con las preguntas y pasos establecidos en este protocolo se busca que se garanticen diferentes derechos tanto de los procesados penalmente como de las presuntas víctimas, por lo que en efecto ha sido acogido en diferentes países, en los que según estudios realizados en más de cuarenta mil entrevistas, se han ratificado como efectivos los resultados en países del continente americano, europeo y específicamente en el oriente medio (Lamb, Orbach, Hershkowitz, Esplin, & Horowitz, 2007). 1.1.2. Protocolo RATAC o SATAC. El protocolo RATAC recibe su nombre por las etapas en que es desarrollado en inglés, es decir “Rapport, Anatomy, Identification, Touch Inquiry, Abuse Scenario, Closure” (Toth, 2011), mientras en español recibe el nombre de SATAC, que en sus siglas hace referencia a: “Simpatía, Identificación de Anatomía, Indagación de Tocamientos, Escenario del Abuso y Cierre… es un protocolo creado por CornerHouse: Centro de atención interinstitucional que se encarga de la evaluación de niños víctimas de abuso sexual” (Barreto & Estupiñán, 2019). La institución CornerHouse inició su labor en 1989, estableciendo como uno de sus principales enfoques de trabajo, el de apoyo a menores de edad maltratados, desde entonces “…abrió sus puertas y procedió a desarrollar y utilizar el protocolo RATAC a fin de cumplir con la misión de evaluar casos de presunto abuso sexual…” (Anderson, y otros, 2010). Como se indicó, el protocolo RATAC es también conocido como SATAC, dependiendo del idioma en que se utilice, Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 19 en tanto es aplicado en diferentes países con diversas lenguas, razón por la cual, se ha determinado que en Estados Unidos es uno de los protocolos con mayor expansión. Se aproxima que la influencia en la capacitación ha incidido en más de 23.000 profesionales, en 48 diferentes regiones del país norteamericano e inclusive a nivel mundial en por lo menos 7 países en los procedimientos adelantados por Tribunal Internacional de la Haya, con lo que se ha logrado unificar criterios en países de algunas regiones de Asia especialmente en Japón (Anderson, y otros, 2010). Frente al desarrollo del protocolo se tienen como herramientas de apoyo en su realización por parte de CornerHouse y cuyo seguimiento recomienda Anderson y otros (2010) que: las entrevistas sean grabadas, se prefiere que se tenga a un entrevistador forense independiente por cada caso, que setenga presto un equipo disciplinario según el tipo de abuso cometido, así como que se tenga como objetivo el reducir en su máxima expresión el trauma percibido por los NNA, esto con el fin de facilitar no solo la entrevista y el trabajo desarrollado de reconstrucción del tejido social, sino también de que se le garanticen los derechos a los sindicados. De esta forma, también se busca que el entorno brinde unas garantías mínimas de neutralidad y comodidad para manifestar la verdad sobre los hechos. Finalmente, frente a los principios utilizados por el protocolo, se tienen como máximas las que buscan: 1. Un enfoque apropiado para su desarrollo, que se centra en las condiciones etarias, la cultura, estado psíquico, emocional y requisitos de realización asociados específicamente a los qué y cómo recuerdan los diferentes sucesos. 2. Lapso de atención, que generalmente es de 3 a 5 minutos por cada año de edad, determinado no solo en términos cuantitativos por edad, sino a Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 20 nivel cualitativo, cuando se identifiquen posibles trastornos de atención derivados de los sucesos o, en general, por otras situaciones. 3. La comprensión no solo busca identificar las condiciones aptitudinales del menor, sino que también busca precisar las circunstancias individuales y explicativas en los momentos en que estas se requieren por aclaración, pregunta o confusión. 4. Lo simple versus complejo, se concibe en que la claridad es indispensable de acuerdo al desarrollo etario del menor, puesto que de no ser claras las preguntas, las respuestas tampoco lo serán. 5. Lo concreto versus abstracto, busca condicionar la entrevista al mayor grado de comprensión semántica y pragmática, toda vez que una pregunta al no tener las condiciones mínimas de elaboración puede ser interpretada de manera errónea (Anderson, y otros, 2010). 1.1.3. Protocolo ABE. Este protocolo recibe el nombre de las siglas que en inglés hacen referencia a Achieving Best Evidence in criminal proceedings, creado y aplicado en el Reino Unido, específicamente su creación se dio en el departamento encargado de realizar las investigaciones sobre las entrevistas forenses, el llamado Home Office. Los objetivos de este protocolo son la disposición en pro de la mejora, la cantidad y calidad de los datos que la persona o el menor agredido aporta en la etapa de inicio en la indagación y posterior averiguación, para así reducir el índice de victimización secundaria de la víctima del presunto delito, minimizando de esta manera el número de entrevistas que se pueden realizar (Fiscalía, 2012). Entre los diferentes procedimientos que son abordados en este protocolo, se tienen los siguientes como los más importantes a tener en cuenta: Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 21 Tabla 1: Orden cronológico del protocolo ABE Nota de la tabla: García (2013, p. 43) Por lo anterior, los mecanismos, elementos, principios y reglas que están contenidos en este protocolo están dispuestos en las 4 fases referidas, los cuales buscan generar en todo caso los propósitos de neutralidad y abordaje dispuestos para las entrevistas con las personas a las cuales se les han vulnerado sus derechos. Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 22 1.1.4. Protocolo PEACE. Este protocolo recibe su nombre por las siglas que lo conforman, esto es Preparación, Entablar y explicar, reportar (Account), clarificar y cuestionar, cierre y evaluación, iniciado en Inglaterra por Eric Shepherd a mediados de los años 1990 y dada su difusión se concibe como el procedimiento que utiliza las técnicas más integrales para la obtención de información que posea veracidad, precisión y fiabilidad, con el fin de servir de fundamento para definir las actuaciones, (International Polygraph Studies Center, 2019). Este protocolo se ha destacado como uno que ofrece las “técnicas que utilizan menos recursos y cumplen las expectativas para suscitar la aparición de actos que permitan reconocer situaciones de información falsa, real o fidedigna, permitiendo obtener una valoración eficiente usando a su vez un esquema para la detección de mentiras (International Polygraph Studies Center, 2019). Los pasos para abordar la entrevista propuestos en este protocolo se concentran con una “…habilidad de realizar entrevistas con un propósito claro, “con mente abierta”, y con una mentalidad investigativa; el objetivo principal es asegurar una versión tan detallada, confiable y precisa como sea posible, evitando al mismo tiempo el “sesgo de confirmación”…” (Seguridad en América, 2020) Por lo anterior, las siguientes son las fases establecidas en este protocolo: Tabla 2: Fases del protocolo PEACE Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 23 Nota de la tabla: Seguridad en América (2020) Por lo anterior, se pasan a detallar cada una de las fases anteriormente expuestas: En la de planeación y preparación se abordan elementos previos a los propósitos que se tendrán en cuenta, así como los temas, la información disponible previa y las condiciones particulares de la persona a entrevistar. La fase de explicación e involucramiento se abordan las condiciones específicas de la persona, en donde se tiene en cuenta sus miedos, expectativas y las pruebas en general que se encuentran en el proceso. La aclaración de la versión busca hacer una clarificación de la información entregada, así como una formulación de preguntas que permitan entender los apartes oscuros o ambiguos. En el cierre de la entrevista se busca prevenir escenarios ásperos e improvisados, por lo cual se hace una retroalimentación de la información dada y así se aborda finalmente la siguiente fase. La evaluación como último procedimiento se realiza considerando todas las condiciones de preguntas y respuestas otorgadas, así como la claridad de la información (Seguridad en América, 2020). 1.1.5. Protocolo de Michigan. El protocolo de Michigan fue diseñado en el Estado de Michigan Estados Unidos, Estado en donde en 1991 por medio del Grupo de Trabajo Gobernador para la Justicia del Menor, se inició Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 24 con la conformación de un grupo interdisciplinar que estableciera estrategias y protocolos para la entrevista forense, objetivo que se logró con el grupo conformado entre 1996 y 1998, con lo que se fue mostrando mejores indicadores, teniendo diferentes encuentros con las personas afectadas, especialmente considerando la calidad de menores, con el fin de que se logre aminorar el shock traumático que puedan ser rememorado, para que así harán que la documentación del caso obtenga una fidelidad a los hechos en los litigios que se adelanten en la jurisdicción y permite las garantías procesales de los enjuiciados (Estado de Michigan, 2003). No obstante, este protocolo ha tenido diferentes variaciones con el paso de los años, esto con el fin de mejorar su aplicación y garantizar los fines mencionados. La última actualización del protocolo muestra las siguientes fases a desarrollar: Tabla 3: Fases del protocolo de Michigan Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 25 Nota de la tabla: García (2013, p. 55) Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 26 Por lo anterior, el protocolo de Michigan muestra una amplia aplicación, en donde se establece su amplia utilización aun después de tantos años, en donde la actualización y la articulación interinstitucional ha sido también fundamental, toda vez que no solo es aplicada para los procesos penales por la presunta vulneración de derechosa la intimidad, formación y libertad sexual, sino que también es garantía para los procesos de bienestar y asistencia social (Ministerio público, 2016). 1.1.6. Protocolo de Entrevista cognitiva. La estructuración de este protocolo es cuestionada, puesto que algunos lo llaman como solo un tipo de entrevista y otros manifiestan que si es un protocolo que establece diferentes pautas para su abordaje, en esta misma línea los mismos autores manifiesta que este modelo en el que se mostró que tuvo, se generó teniendo como propósito aumentar la veracidad, exactitud y cantidad de datos aportados por los que puedan considerarse como declarantes. En este sentido, muchos estudios se han realizado para realizar la comparación de la cantidad de información generada por este frente en relación a otras estrategias que puedan utilizarse en el evento de una entrevista (Godoy & Higueras, 2005). Por lo anterior, los criterios contenidos para el desarrollo de esta entrevista estructurada se establecen las siguientes fases que permiten que sea distinguible de los demás, los cuales se identifican a continuación: Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 27 Tabla 4: Fases de la entrevista estructurada Nota de la tabla: García (2013, p. 48) Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 28 Por lo anterior, queda expuesto las diferentes fases en las que se desarrolla la entrevista estructurada, que con el paso del tiempo ha ido consolidándose como una respuesta a las preguntas que no logran ser abordadas de manera integral. Todo lo anterior muestra los principales protocolos vigentes utilizados en una escala internacional, los cuales algunos de ellos han impactado el ámbito nacional, como se muestra a continuación. 1.2. Protocolos utilizados en el ámbito nacional. Los protocolos utilizados en Colombia para realizar la entrevista forense a los NNA víctimas de los delitos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexual, son resultado de una combinación de varios métodos y protocolos, sin embargo, autores manifiestan que el protocolo RATAC o SATAC es el más utilizado en Colombia (Barreto & Estupiñán, 2019). Por lo anterior, a continuación, se pasan a detallar los protocolos diseñados en Colombia para la entrevista forense: 1.2.1. Protocolo de Atención Integral en Salud para Víctimas de Violencia Sexual. Este protocolo fue diseñado en virtud de la resolución 459 de 2012, expedida por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, con fundamento en la normatividad nacional contenida en los: artículos 2° numeral 30 del Decreto número 4107 de 2011 y 10 de la Ley 1146 de 2007 y, Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 29 como desarrollo de los artículos 8°, 9°, 13 y 19 de la Ley 1257 de 2008 y 5° del Decreto número 4796 de 2011 (Abril y otros, 2016). El desarrollo de este protocolo tiene como propósito el lograr que el personal de la salud de las empresas públicas, identifiquen y logren brindar una ruta para las víctimas de violencia sexual, esto conforme a los criterios médicos y jurídicos establecidos para tal fin, teniendo como base la atención integral y la protección de los derechos de las presuntas víctimas. Así mismo, en lo pertinente a la entrevista forense, la Resolución 459 de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social estableció en su protocolo anexo, las siguientes consideraciones para realizarla en los NNA víctima de violencia sexual, a los cuales debe recibir el profesional de la salud que atiende el caso: Es necesario que en el momento de realizar la reminiscencia a la víctima de violencia sexual se insta a que se procure que se profundice de manera suficiente en la situación fáctica ocurrida, haciendo una trazabilidad de estos sucesos. De ser el caso, precisar cuestionarios orientadores, que procuren que tengan interrogantes de tipo abiertos; no obstante, de utilizarse formularios cerrados, deben optarse por prestar con suficiencia diferentes opciones de respuesta contestación. Deben omitirse cuestionarios que induzcan a la sugestión u orienten la respuesta de la víctima hacia un hecho que la persona entrevistada no hubiese mencionado con anterioridad. Es importante no realizar suposiciones o permanecer con criterios subjetivos que desvíen el encuentro y la formulación y solución de los cuestionarios (Ministerio de Salud y Protección Social, 2012). De requerirse, se debe puntualizar algún aspecto orientador para el examen, realice interrogantes incorporando datos que la víctima hubiese aportado previamente. En los momentos en que se Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 30 realicen los cuestionarios a personas NNA de tres o menos años, no es lógico ni legal realizar una entrevista clínica directa, por lo cual esto no está permitido, únicamente es pertinente dar a conocer las razones por las cuales se está entrevistando, recopilando la información del adulto responsable del menor. Es necesario validar que la persona denunciando o que manifiesta la información respectiva del presunto delito cometido no sea el victimario. El victimario debe aislársele del lado del NNA presuntamente afectado en un mismo lugar de encuentro. Las personas que están al cuidado de los NNA deben velar primeramente para la reivindicación de sus derechos es su seno familiar y/o la persona protectora, en este sentido, cumple con estos requisitos quien: respeta y confía en la veracidad del relato de la víctima, presta un soporte y se constituye en compañía durante la gestión de la mejoría en la persona afectada; gestiona recursos económicos, sociales y personales para impedir nuevas situaciones de agresión sexual. Frente a los NNA considerados mayores, los encuentros con el menor deben equipararse conforme a sus capacidades de desarrollo. Limitar al máximo los conceptos de tipo científico o técnico que puedan distraer la atención a generar confusiones, ni tampoco se aconseja hacer cuestionarios o afirmaciones sugestivas que inciten a la respuesta a toda persona víctima de violencia sexual (Ministerio de Salud y Protección Social, 2012). Con fundamento en lo anterior, el mismo protocolo relaciona como referente la aplicación del protocolo SATAC – RATAC, refiriendo además la necesidad de establecer preguntas y consideraciones de acuerdo a las particularidades etarias, mostrando también el nivel posible de desarrollo psíquico y aptitudinal de los NNA, de la siguiente manera: Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 31 Gráfica 1: Aplicación del Protocolo SATAC en virtud de la Resolución 459 de 2012. Fuente: Ministerio de Salud y Protección Social (2012) Aunado a lo anterior, el protocolo señala que deben observarse las siguientes consideraciones que deben tenerse en cuenta en el momento de desarrollar la entrevista a modo de check list (Ministerio de Salud y Protección Social, 2012): b, Limite al máximo la revictimización del sujeto que se le está prestando el servicio. c, Valore diferentes condiciones de seguridad del sujeto para generar estrategias que aminoren el riesgo de que se presenten nuevos actos de agresión sexual. d, Garantice situaciones de confidencialidad y reserva legal, e. Recopile documentación y soportes que permitan entender el estado médico del paciente. Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 32 f. Con relación a la situación de agresión sexual producida, se asignan la información y cualificación clínica de acuerdo con el detalle voluntario y abierto que realiza la persona agredida y/o las personas allegadas o familiares. g, Es necesario que se realicen reportes en la historia clínica de actuacionesque puede tomar la víctima, contemplando las consecuencias médico jurídicas como verbigracia: limpieza de vestuario, necesidades, vómito o definiciones de conceptos, uso de protectores para la menstruación, posterior al episodio de violencia o acto sexual. h. Indague y realice registro sobre el uso de anticonceptivos por parte de la persona agredida. Sin embargo, el uso de anticonceptivos no genera que se prescinda de la emergencia y que no se tomen acciones para evitar posibles episodios de violencia sexual. i. Referentes en fechas sobre periodos menstruales y obstétricos del género femenino en todas las edades. Es de suma importancia registrar referentes anteriores de alumbramientos vaginales o si la agredida es gestante, verificar antecedentes de actos sexuales, así estos no tengan que ver con el que se analiza, sin especificar más que puedan surgir en el momento de realizar la revisión. Empero, no es eficaz cuestionar ni anotar en la revisión de agresiones a personas agredidas por violencia sexual, a vía de ejemplo: la cuantificación de las personas con las que ha sostenido relaciones sexuales, los momentos etarios de estos ni desde qué momento se realizaron. j. Verificación mediante cualificación y cuantificación de las relaciones sostenidas durante la última semana previa a la agresión sexual, no obstante, esta recomendación solo es aplicable para casos en que se vayan a tomar muestras de DNA. Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 33 k. Verificación de las fuentes médicas sobre posible ablación femenina.. 1. Revisión de la situación vacuna contra hepatitis B y tétanos. m. Revisión y verificación de las condiciones tenidas frente al VIH/Sida Por último, teniendo en cuenta el planteamiento existente con base en la resolución referida, se logran identificar las diferentes consideraciones para su aplicación. 1.2.2. Protocolo de Investigación de violencia sexual. Este protocolo fue implementado y evaluado por parte de la Fiscalía General de la Nación, conforme a lo dispuesto en la Resolución 1774 del 14 de junio de 2016, que con fundamento en las siguientes disposiciones establece su obligatoriedad: Autos 092 de 2008 y 009 de 2015 de la Corte Constitucional, artículo 38 de la Ley 1448 de 2011, artículos 6, 7 del Decreto 0016 de 2014, entre otras disposiciones jurídicas de menor jerarquía normativa. Con relación a las entrevistas a NNA víctimas de violencia sexual, el protocolo establece una serie de condiciones para evaluar la conducencia de la práctica de las entrevistas, así como estrategias a tener en cuenta en el desarrollo de estas. Frente a las condiciones, a nivel general, establece que se deben tener en cuenta las siguientes: Con relación a las condiciones de la víctima, se debe revisar en qué momento etario se desarrolló la situación fáctica; El estado social y financiero que rodeaba a la persona agredida; Si estaba vinculada o pertenecía a personas con Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 34 situaciones culturales o de crianzas diferentes de tipo étnico, raizal o identidad sexual, entre otros, Si se presentaron situaciones de agresiones previos a la persona o a la comunidad en la cual está inmersa; La habilitación de medidas de prevención, atención o protección previas, por hechos relacionados con el caso; La concepción de hijos debido al hecho de violencia sexual (u otras consecuencias, por ejemplo, enfermedades de transmisión sexual); y Si el victimario hace parte del círculo social o familiar, o si tiene convivencia con ella. (Fiscalía General de la Nación, 2016) Por lo anterior, el desarrollo de las fases y estrategias establecidas para la práctica de la entrevista se da en etapas previas, durante y después de la entrevista, como se pasa a detallar a continuación: Fase previa a la realización de la entrevista con el Protocolo de la Fiscalía Esta fase se caracteriza por estar compuesta de varios momentos en que la persona que realiza el entrevistador implementa una serie de estrategias con el fin de garantizar el desarrollo eficaz de la misma. Primeramente, se realizan actos de planeación para preparar todo el escenario que se va a realizar y así conducir y cerrar eficazmente la entrevista. En un segundo momento se preparan las condiciones para reconocer que el encuentro será motivado para ocuparse de manera exclusiva en el NNA afectado, para ello se realizan una serie de cuestionarios que permitan conducir el relato, sin poner en tela de juicio la verdad de los acontecimientos. En tercer lugar, es necesario verificar Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 35 los medios de inscripción de la información, para esto se hace una preparación de la tecnología e instrumentos que serán utilizados en el estudio, entre los que se encuentran grabadoras de audio o video, celulares, documentos para realizar escritos, entre otros. En cuarto y último lugar se debe preparar a la víctima para dar inicio a la entrevista, esto se realiza por medio del acercamiento del entrevistador a la víctima, en donde se dan a conocer su idoneidad intelectual y experencial, así como que se da a conocer el panorama, objeto, fases, derechos, deberes, entre otros, en donde no solo es una oportunidad informativa para reconocer un escenario, sino también para definir características del entrevistador, como condiciones etarias, de género y si requiere apoyo en la interpretación para la comunicación de la misma (Fiscalía General de la Nación, 2016). Fase de ejecución (durante la entrevista) con el Protocolo de la Fiscalía la Fiscalía General de la Nación fijó la fase de ejecución a realizar durante la entrevista, como se muestra a continuación: Las acciones que se recomiendan realizar están condicionadas a las actividades durante la entrevista: se debe optar por una posición con empatía, en donde se limiten al máximo un lenguaje no verbal que limite al interlocutor, entre lo que se encuentra guardar una comunicación física constante en donde cada parte del cuerpo facilite con todos los sentidos una comunicación acertada tanto para escuchar como para comprender. Seguidamente, se debe observar las reacciones verbales y no verbales del interlocutor o entrevistador. Concomitantemente es necesario considerar prioritariamente los tipos de violencia de las reacciones emocionales y si estas han tenido variables considerables, también si estas han cambiado en el paso del tiempo, también si estas tienen tendencias de ocultamiento o represión de las ideas, emociones, entre Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 36 otras, con el fin de considerar de manera profunda la veracidad de la conducta y de los hechos narrados. Durante todo el encuentro es necesario dar mayor importancia a la cercanía con la persona entrevistada, generando la confianza para que de manera preferente la conversación esté guiada por la persona agredida. Se deben evitar frente al entrevistado: obstaculiza cuando el hable, hablar siendo impreciso o oponiéndose a lo que dice la persona, enfatizar o querer profundizar de manera insistente en la información que relate la persona agredida, ni tampoco buscar afanar al agregado, tampoco buscar que se repitan las preguntas por parte de los NNA. Se debe permanecer en una escucha constante y consciente para el relato con la persona agredida, con respecto a esto se requiere que se atienda la espontaneidad de la persona agredida. Finalmente, con respecto a las preguntas que se deben realizar en donde se establezcan criterios de ¿qué, ¿cómo? ¿cuándo? ¿dónde? ¿a quién? ¿por qué? ¿para qué? y las consecuencias (Fiscalía General de la Nación, 2016). Luego del desarrollo de la fase de ejecución o llamada porla Fiscalía “durante la entrevista”, se pasa a una fase posterior a esta, que tiene, entre otras, las siguientes consideraciones a tener en cuenta en su desarrollo: De manera inicial se debe realizar una autoevaluación de la entrevista por medio de la identificación de las diferentes consideraciones que se tendrán en cuenta, contemplando la dificultad que genera para la persona agredida esta situación, por lo cual, el paso a paso propuesto es el siguiente: reconocer gratamente el esfuerzo o valentía emprendido por la persona agredida, mostrar al agredido las actividades que se realizarán más adelante y las fechas estimadas de estas, verificar los medios de comunicación que se tendrán en cuenta. También, se tendrán en cuenta Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 37 para el entrevistado los aspectos positivos y negativos que se presentaron para así tenerlo en cuenta para otros encuentros, igualmente, se detallará por escrito un diagnóstico de la entrevista y su correspondiente registro (Fiscalía General de la Nación, 2016). Con lo anterior, queda abordada la forma de realización de entrevistas en sede de la Fiscalía General y la adopción del protocolo SATAC para el desarrollo de sus procedimientos. Brilla por su ausencia, dentro de las fases adoptadas por el Ente acusador para la realización de la entrevista forense a menor de edad, cualquiera que aborde previsiones de tipo legal y, sobretodo, constitucional, al entrevistado. Así las cosas, al menor de edad entrevistado, cuyo victimario en más del 92% de los casos pertenece a su mismo núcleo familiar, nunca se le advierte de su derecho a no ser obligado a declarar en contra de su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; razón por la cual, el Juez de Conocimiento, cuando deba decidir sobre la admisión o no de la entrevista forense como elemento material probatorio autónomo e independiente de la comparecencia a Juicio Oral del menor entrevistado, no puede (y nunca lo hace) corroborar si fue deseo del menor presunta víctima de delito sexual, renunciar a su derecho constitucional de no autoincriminación y, por ende, que era su deseo que se utilizara esa entrevista en contra de alguno de sus parientes cercanos. Aún bajo el supuesto de que dicha fase fuera implementada por la Fiscalía, en sus entrevistas forenses a menores de edad, debe recordarse que, la verificación de la renuncia a un derecho constitucional, como el de la no autoincriminación, solo la puede realizar un Juez (inciso segundo del art. 385 del Código Penal). Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 38 Lo anterior representa un problema de ilicitud de la prueba que, al vulnerar derechos de raigambre constitucional, puede y debe, arribar en la exclusión de la misma. Tampoco se contempla en ninguna de las antedichas etapas de la entrevista forense, la participación si bien no de la defensa, al menos de algún tercero neutral al órgano de persecución penal, que se encargue de objetar sus preguntas, cuando las mismas resulten abiertamente violatorias de las reglas de interrogatorio o sus prohibiciones (preguntas reiterativas, capciosas, confusas, sugestivas, etc.), lo cual forzosamente debe ser objeto de una minuciosa valoración probatoria por parte del Juez Penal de Conocimiento. En ese sentido, con la identificación de los diferentes protocolos internacionales y nacionales y sus elementos, se pasa a continuación a precisar la normatividad vigente en esta materia en Colombia. Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 39 Capítulo 2: Requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales que deben acompañar la realización de la entrevista forense aplicada a menores edad. En el presente acápite se aborda de manera integral los diferentes elementos normativos que se encuentran para el tratamiento de la entrevista a menores de edad, los derechos y condiciones para su abordaje, así como las consecuencias de esta para el proceso penal y los procesados. Lo anterior para dar alcance a las condiciones generales que se deben presentar en su realización, abordándolas en orden a los elementos constitucionales, legales y, finalmente, los jurisprudenciales; de la siguiente manera: 2.1. Normatividad del Bloque de constitucionalidad. Las garantías existentes a nivel constitucional son amplias, puesto que aquí convergen las referentes al bloque de constitucionalidad, esto, por tratarse de derechos reconocidos para los menores de edad con relación a los derechos humanos, razón por la cual, se pasa a detallar a continuación la normatividad internacional que hace parte de la nacional en virtud de dicho bloque de constitucionalidad y luego se retratarán los principios, valores y reglas contenidos como tal, en la carta política de 1991. Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 40 2.1.1. Convención de los derechos del niño. La convención fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en la que se buscó la protección de los NNA. Con respecto a los derechos que les asiste a su libertad, integridad y formación sexual, específicamente en el artículo 19 (Asamblea General de las Naciones Unidas, Convención de los derechos del niño, 1989). Las medidas encomendadas al Estado colombiano para garantizar la aplicación de los derechos de los NNA están dadas, no solo por su deber de tipificación en una Ley, sino que también es necesario que se brinden las condiciones para materializar sus derechos desde la prevención y el debido tratamiento de los mismos. De igual forma, es pertinente manifestar que la vigencia de esta convención se encuentra dada en virtud de su aprobación que realizó el Congreso de la República mediante la Ley 12 de 1991, por lo que su aplicación está asegurada en el contexto territorial colombiano. 2.1.2. Convenio número 182 de la Organización Internacional del Trabajo 1999. Este convenio fue ratificado por Colombia en virtud a la Ley 704 de 2001, en la que se estipuló específicamente en el artículo 3 en su literal b que los Estados tienen la obligación de proteger a los niños de “…las formas más graves de trabajo infantil abordan… la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas…” (OIT, Convenio número 182, 1999). Esta normativa no es ajena al trabajo de investigación, puesto que esta situación es una realidad en el país, que con las leyes vigentes y las Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 41 gestiones institucionales para evitarlo, aún hoy sigue ocurriendo (Sociedad Colombina de Pediatría, 2014). 2.1.3. Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Este protocolo fue aprobado por Colombia con la Ley 765 de 2002, desde donde se determinó su aplicación para el territorio colombiano y en donde se encomienda al Estado a trabajar por prevenir el abuso y la explotación sexual de menores (Asemblea General de Naciones Unidas, Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, 2002). 2.1.4. Constitución política de Colombia. La carta política de Colombia de 1991 contempla una amplia garantía de los derechos de los niños y su correspondiente trámite, en el entendido que les brinda una protección constitucional preferente y reforzada. En dicho sentido, la misma Constitución dispone que prevalecen los derechos de los NNA frentea los de los demás, sin embargo, también se deben garantizar tanto la defensa como la igualdad de los acusados dentro de los procesos judiciales, teniendo en cuenta que no se puede presumir su culpabilidad, sino que la inocencia es la que debe prevalecer hasta que se demuestre lo contrario en el desarrollo del proceso judicial. Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 42 Teniendo como base lo anterior, para realizar un análisis integral de la normatividad existente en la Constitución política de Colombia, junto a las modificaciones realizadas por diferentes actos legislativos, se pasan a detallar y organizar de manera resumida la normatividad vigente aplicable a nivel constitucional para el objeto de la investigación, teniendo en cuenta tanto los derechos de los NNA así como los de los implicados y sus garantías procesales. Por lo anterior, los artículos 13, 29, 34 inciso 2 y parágrafo, 44, 50, 250 numeral 9. La normatividad anterior ha sido desarrollada y reglamentada por diferentes leyes que prevén, en su mayoría, la procedencia del amparo de los derechos de los NNA, y en una minoría, la protección y garantía de los derechos de los procesados, como pasa a verse. 2.2. Legislación aplicable. Con relación al estudio e identificación jurídica de la normatividad aplicable se analizarán diferentes tipos de normatividad tanto sustancial como procesal, esto en el entendido que, aunque esta última es de orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento, la sustancial debe prevalecer por encima de los formalismos jurídicos, en función de un sistema judicial y constitucional efectivo y eficaz. De esta manera, la legislación que se propone abordar es, en su orden, el Código Penal vigente, establecido por la Ley 599 de 2000, la Ley de Infancia y Adolescencia dispuesta por la Ley 1098 de 2006, el Código de Procedimiento Penal de la Ley 906 de 2004, entre otras, que serán identificadas y analizadas conforme a su estado actual vigente, toda vez que la normatividad ha sido objeto de múltiples modificaciones y reglamentaciones. Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 43 2.2.1. Código Penal, Ley 599 de 2000 y sus reformas. El Código Penal expedido con la Ley 599 de 2000, consagró para el caso que nos ocupa, el capítulo 2 de los actos sexuales abusivos, establecidos para la protección de los menores de 14 años; capítulo que se encuentran dentro del título IV del libro segundo, referido a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. En específico, contamos con los tipos penales de que tratan los artículos 208 y 209, toda vez que son estos los que se encuentran tipificados especialmente para NNA con relación al bien jurídico tutelado de la integridad, libertad y formación sexuales, mientras que, los contenidos en los artículos 210 y 210A son más amplios, y abarcan un mayor número de sujetos pasivos. En consecuencia, a continuación, nos ocuparemos de los tipos penales de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y Actos sexuales con menor de catorce años: El artículo 208 del Código Penal establece el delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, el cual fue modificado por el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008 que, a letra refiere: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”. Con el fin de profundizar en este tipo penal, los elementos constitutivos del mismo son descritos de la siguiente manera: Tabla 5: Descripción del tipo penal de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Descripción del tipo penal de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 44 Nota de la tabla: Retomado de Diaz (2000) Los elementos que se indicaron del artículo 208, buscan la protección de los NNA, tipo penal que, cabe advertir, en varias oportunidades tuvo un incremento de la pena por virtud de la Ley 890 de 2004, y en la actualidad mantiene el ámbito de movilidad punitiva a que se hizo alusión con la modificación del artículo 4 de la Ley 1236 de 2008. Ahora bien, el artículo 209 ibídem trata sobre los actos sexuales con menor de catorce años, el cual fue modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008, que consagra: “…El que accediere o cometiere actos sexuales en un menor de catorce (14) años o en presencia del menor, lo induzca a prácticas y actos sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”. Manteniendo la misma didáctica anterior, los elementos del tipo penal están establecidos de la siguiente manera: Tabla 6: Descripción del tipo penal de Actos sexuales con menor de catorce años Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 45 Nota de la tabla: Retomado de Diaz (2000) Para ambos casos, al ser indeterminado el sujeto activo, este tiene características amplias que permiten que pueda ser casi cualquier persona la que lesione el bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales, en este sentido, puede coincidir incluso con conductas “…de Homosexuales, heterosexuales y aun consistir en conductas zoofílicas o necrofílicas y comprenden actos libidinosos o de acceso carnal realizadas por el agente con un tercero o los actos realizados…por el agente … (Pabon, 2000) Por otra parte, entre las diferencias que existen en los tipos penales descritos anteriormente se tienen que estos conceptualmente también buscan finalidades distintas, como se describe: Acto sexual: A esto corresponden todos los actos como manoseos, caricias, tocamientos con carácter sexual que no involucran la penetración anal, vaginal o bucal. Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 46 Acceso carnal: Considera la penetración vaginal, anal o bucal, con el miembro sexual masculino o con otra parte del cuerpo o cosa. Acceso carnal violento: Es el acceso camal efectuado con violencia. Acto sexual violento: Es el acto sexual realizado con violencia. (Jaramillo, 2002) Para brindar mayor claridad a lo anterior, a continuación, se ilustra el procedimiento respectivo que debe darse a los procesos penales, a efecto de llevar al Juez de la causa, al conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre la ocurrencia del injusto penal: 2.2.2. Elementos de la conducta punible. La corroboración de haberse cometido un injusto penal debe realizarse con las pautas previstas en el Código Penal, que están definidas según el artículo 9 de la siguiente manera “…Para que el delito y conducta sean de carácter punible, requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado…” (Congreso de la República, Ley 599, 2000). En ese sentido, la pertinencia del abordaje de estos conceptos está dada porque a ello, y solo a ello, es que deben apuntar los elementos materiales probatorios como el que llama nuestra atención (entrevista forense), en tanto así lo dispuso el Legislador como la …técnica legislativa de delimitación de las materias punibles, por cierto la única que realiza adecuadamente el principio de reserva y la misión de garantía del Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 47 derecho penal;… él aporta a la forma técnica del delito en las leyes modernas, pero desde luego no constituye ex novo un elemento distinto de la antijuridicidad y la culpabilidad, aunque se proporciona a éstas su modalidad jurídico – penal…” (Carrasquilla, 2004) Bajo este contexto, conviene señalar los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. 2.2.2.1. Tipicidad. El tipo penal debe analizarse desde diferentes componentes, entre losque se encuentran unos de carácter subjetivo, otros objetivos y de estos se desprenden unas características, de la siguiente manera: Gráfica 2: Tipicidad. Fuente: Fernandez (2014) Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 48 Como se dijo, las evidencias físicas, los elementos materiales probatorios y la información legalmente obtenida, deben apuntar a probar que la conducta se adecúa a la tipicidad referida. 2.2.2.2. Antijuridicidad. Con relación a la antijuridicidad y sus concepciones formal y material, así como a los diferentes eximentes o causales de justificación, se tiene la siguiente gráfica: Gráfica 3: Antijuridicidad. Fuente: Fernandez (2014) Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 49 2.2.2.3. Culpabilidad. El tercer elemento de la conducta punible, la culpabilidad, como aquel reproche que se realiza al sujeto activo por no haber adecuado su conducta a derecho, pudiéndolo hacer; cuenta entre sus elementos: Gráfica 4: Culpabilidad Fuente: Fernandez (2014) Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 50 Lo anterior enseña las condiciones de aplicación tanto de la antijuridicidad como de la culpabilidad, en ese sentido, resulta necesario aclarar este último concepto y diferenciarlo de la antijuridicidad, como pasa a verse: Ahora bien, tratando temas tales como la estructura puramente normativa de la culpabilidad, de un lado, la imputabilidad, cuya naturaleza de capacidad psíquica (para la valoración de la propia conducta) resulta ineludible, por otra parte, el “potencial conocimiento de lo injusto” (que, de la manera en que se exponga, no se compone en algo ajeno a la asimilación mental o psíquica de desvalor socio- jurídico de la acción punible, tanto si esa captación o comprensión exige que sea actual o solamente se la piensa como potencial); el concepto final de se mantiene, con un carácter mixto (psicológico y valorativo) como en los neoclásicos, si bien salieron de él, desplazados al tipo de injusto por requerimiento de la estructura final ontológica de la acción, los componentes psico fácticos del dolo y de la culpa naturales. (Carrasquilla, 2004) Realizadas las anteriores apreciaciones, es dable reiterar que, esos tres componentes son los que se deben demostrar en sede de un Juicio Oral, y con grado de certeza más allá de toda duda razonable, para la acreditación de la conducta punible. Ahora bien, la jurisprudencia ya ha sido enfática y pacífica en advertir que la entrevista forense constituye una prueba de referencia, cuando su incorporación se hace de forma independiente a la comparecencia del menor entrevistado, razón por la cual, no puede soportar, por sí misma, una sentencia de carácter condenatorio. Así las cosas, vista por sí sola la entrevista forense como elemento material Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 51 probatorio autónomo de la comparecencia del testigo, resulta insuficiente para la demostración de los elementos de la conducta punible y, la “fórmula mágica” que ha encontrado la Jurisdicción para, increíblemente, apoyar la labor probatoria de la Fiscalía, mediante la “prueba de corroboración periférica”, no debe entonces entrar a apoyar aspectos periféricos de la declaración contenida en la entrevista, sino que, debe corroborar, aunque sea de forma tangencial, las afirmaciones de la entrevista forense que dan fe de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta. Similar situación acontece con los nuevos desarrollos jurisprudenciales en torno al “testimonio adjunto”; teoría implementada para que no se pierdan las versiones fácticas de las entrevistas forenses practicadas a menores, cuando existe retractación y/o variación sustancial del dicho del testigo, en sede de un Juicio oral. En efecto, y como ya ha hecho tránsito, la Judicatura siempre tutora de la Fiscalía General de la Nación; con la finalidad de sofocar los problemas existentes que conlleva la entrevista forense practicada a menores de edad, y luego de haberlo intentado con los desarrollos jurisprudenciales de la retractación y de la corroboración periférica; desde hace unos cuatro años, viene abordando el tema del “testimonio adjunto”. Sobre este concepto, se ha precisado en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, radicado N° 52045 de 2020, que se trata de una noción “que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 52 efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado”. Lo anterior no resulta del todo cierto, en tanto, la naturaleza y finalidad probatoria del denominado testigo adjunto, que no es otra que la incorporación de versiones extrajudiciales al plenario del proceso, para su posterior valoración en conjunto, pero con el carácter de nueva prueba autónoma e independiente como tal, junto con la versión o deposición testimonial del Juicio Oral (disímil de “la adjunta”); no dista de lo que ya consagraba el Código de Procedimiento Penal, en su artículo 347, como el Procedimiento para exposiciones o de impugnación de credibilidad. Ciertamente, para ambos casos, es decir, tanto para el testimonio adjunto como en el procedimiento de exposiciones, se requiere de una retractación o modificación sustancial del dicho del testigo, en sede de un Juicio Oral y en relación con lo que ya había advertido en ocasiones anteriores, en entrevistas, exposiciones o declaraciones. Igualmente, se requiere la disponibilidad del testigo en Juicio Oral, mismo que ha rendido previamente una versión diferente, para que, entre otras cosas y como lo dispone también el artículo 347 ídem, “las afirmaciones hechas en las exposiciones, para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio”. Finalmente, en ambos casos, se le debe advertir al Juez y a la contraparte, que se está haciendo uso del procedimiento de impugnación de credibilidad o que se va a solicitar la incorporación de la prueba como testigo adjunto. Alcance probatorio de la entrevista forense para NNA víctimas de delitos sexuales 53 La negación de dicho precepto legal, de naturaleza idéntica a lo que denomina la Corte como “testimonio adjunto”, radica en que, el artículo 347 de la Ley 906 del 2004, es inequívoco en prescribir que la información contenida en las declaraciones o exposiciones previas del testigo “no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”. A diferencia de ello, para la Corte Suprema de Justicia, como ya se advirtió, el testimonio adjunto, es como tal, no solo una solicitud probatoria nueva de la que se debe correr traslado a la contraparte para su contradicción, sino una prueba autónoma e independiente en sí misma. Esta pirueta judicial, que debía al menos tener el tratamiento de una prueba sobreviniente y ser objeto de los respectivos recursos, tiene una sola finalidad: Apoyar la teoría del caso de la Fiscalía, cuando sustentada esta en las entrevistas forenses practicadas a los menores víctimas de delitos sexuales, se empieza a desdibujar en Juicio Oral, con una nueva versión o retractación por parte del menor. Lo antedicho, que resulta diáfano por cuanto, por regla general y en tratándose de menores, solo la Fiscalía General de la Nación mediante el protocolo SATAC, puede efectuar estas entrevistas
Compartir