Delitos_contra_la_administración_pública_una_revisión_de_la_parte

Vista previa del material en texto

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
UNA REVISIÓN DE LA PARTE GENERAL Y ESPECIAL 
UNA PROPUESTA DE REINTERPRETACIÓN
Editores del Centro
Ronald Vílchez Chinchayán
Doctoren Derecho por lo Universidad de Navarra (España) 
Profesor ordinario asociado de Derecho penal en la 
Universidad de Piura
DELITOS CONTRA LA 
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
UNA REVISIÓN DE LA PARTE GENERAL 
Y ESPECIAL
UNA PROPUESTA DE REINTERPRETACIÓN
Prólogo de 
Percy García Cavero
Editores del Centro
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
UNA REVISIÓN DE LA PARTE GENERAL Y ESPECIAL
UNA PROPUESTA DE REINTERPRETACIÓN
© Ronald Vílchez Chinchayán
© Editores del Centro e.i.r.l.
Jr. Lampa N° 1139, of. 201 - Lima 
Celular: ©996-766606
RUC: 20563083426
E-mail: editoresdelcentro@hotmail.com
editoresdelcentro@gmail.com
Edición al cuidado de Miguel A. Garragate G.
Ia edición: setiembre 2021
Tiraje: 1000 ejemplares
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú
N° 2021-09618
ISBN N° 978-612-48290-6-2
Diseño e impresión:
MARTELL ACABADOS GRÁFICOS E.I.R.L.
Urb. Previ Mz. 29 Lt 7, Los Olivos - Lima
RUC: 20605426558
Setiembre 2021
Se prohíbe la rcpiodiiciíón total o parcial de c\tv obia -mi/nido el 
distilo tipogiafiio i' de portada-, w malfriere el aied’C [e/i\ti onuo, 
niecariuo, fotocopia, giabacioit ot-os) sin auto]i;ai ionprena v poi 
emito tic lo\ ninlott \ del cop\n ight. La in/tamon di ilhhoi dc-cthos 
/medí lons/itiiir un d htG tontta la propiedad intelcJ-aal.
Impreso en Perú / Printed in Perú
n Editores del Centro
mailto:editoresdelcentro@hotmail.com
mailto:editoresdelcentro@gmail.com
A Mciritci, por su amor, comprensión y apoyo. 
A nuestros hijos Joaquín y Alvaro por la alegría 
que nos dan a los dos.
«En realidad, la dignidad del Estado 
y del Derecho penal público radica 
-y así debe seguir siendo- 
en su distanciamiento con respecto 
al papel del vengador; 
en su radical negativa a convertirse 
en algo así como la loriga manus 
de la víctima».
Silva Sánchez, Malum passionls. 
Mitigar el dolor del Derecho penal, 
Barcelona, 2018, p. 135.
INDICE
Prólogo.................................................................... 19
Noto Previa........................................................... 25
Presentación........................................................................... 29
Abreviaturas............................................................................ 33
PARTE I. 
CUESTIONES GENERALES
LECCIÓN 1.
MARCO GENERAL DE LOS DELITOS CONTRA LA 
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1.1. ¡CRISIS!.............................................................................. 39
1.2. MEDIDAS DE POLÍTICA-CRIMINAL............................. 43
1.3. ANÁLISIS DOGMÁTICO................................................ 59
I.3.A. Aspectos diferenciadores del Derecho ad­
ministrativo sancionador.................... 59
1.3.B. Bien jurídico protegido y los delitos contra 
la Administración pública.................. 67
1.3.C. El funcionario y servidor público................... 76
1.3.D. El manual y reglamento de organización y 
funciones............................................... 85
-11-
Índice
I.3.E. La corrupción pública.... ............. 88
1.3.F. Imputación penal: generalidades.............. 93
1.3.F.l. Los roles............................................... 94
I.3.F.2. De los delitos..................................... 100
I.3.F.2.1. Los delitos de dominio ... 100
I.3.F.2.2. Los delitos de infracción 
de deber........ .. 102
I.3.F.2.3. De los delitos especia­
les......................... 106
I.3.F.3. Cuestiones sobre la participa­
ción................. 115
I.3.F.3.1. Preliminares................... 115
I.3.F.3.2. Injusto único..................... 117
1.3.F.3.3. Precisiones........................ 121
1.3.F.3.4. Especificaciones para los 
delitos contra la Admi­
nistración pública........... 127
PARTE II.
LOS TIPOS PENALES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN 
PÚBLICA (I): COMETIDOS POR LOS PARTICULARES 
LECCIÓN 2.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y 
LOS PARTICULARES
11.1. USURPACIÓN DE FUNCIONES (art. 361).................... 139
ILLA. Introducción..... ................................................ 140
11.1.B. Bien jurídico...................................................... 141
ll.l.C. Conducta típica.............................................. 144
-12-
Índice
ll.l.C.l. Modalidades básicas..... ... .......... 146
II.1.C.2. Modalidades agravadas............. 156
ll.l.D. Sobre su clasificación....... ......... 159
ll.l.E. Autoría y participación.......................... 160
11.2. VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD (arts. 
365-368).................................................................... 161
II.2.A. Introducción..................................................... 163
11.2.B. Bien jurídico...................................................... 170
11.2.C. Conducta típica....... ...................................... 171
11.2.C.l. Modalidades básicas..................... 174
11.2.C.2. Modalidades agravadas.............. 178
11.2.D. Autoría y participación.........'......................... 187
PARTE III.
LOS TIPOS PENALES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN 
PÚBLICA (II): COMETIDOS POR FUNCIONARIOS
PÚBLICOS
PROPUESTA DE CLASIFICACIÓN E INTERPRETACIÓN.... 191
PARTE IV.
LOS TIPOS PENALES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN 
PÚBLICA (II): COMETIDOS POR FUNCIONARIOS 
PÚBLICOS (DELITOS DE ABUSO)
LECCIÓN 3.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS. 
DELITOS DE ABUSO: RELACIÓN DEL FUNCIONARIO 
PÚBLICO SOBRE EL PARTICULAR
III.1. ABUSO DE AUTORIDAD (art. 376)............................... 215
-13-
Índice
III. 1.A. Introducción....................................................... 215
III.l.B. Bien jurídico ................................. 219
III.1 .C. Conducta típica............................. 220
lll.l.C.l. Modalidad básica.......................... 221
III.1.C.2. Modalidad agravada.................... 231
III. 1 .D. Autoría y participación................................ 232
111 .2. CONCUSIÓN (art. 382).............................................. 235
III. 2.A. Introducción................................................... 236
III. 2.B. Bien jurídico..................................... 239
III. 2.C. Conducta típica............................................ 240
111. 2.D. Autoría y participación................... 249
III. 2.E. Prescripción......................... 250
11 1.3. EXACCIONES ILEGALES O COBRO INDEBIDO (art.
383).................................................................................... 251
III. 3.A. Introducción................................................... 251
111. 3.B. Bien jurídico.................................................... 253
III. 3.C. Conducta típica............................................ 254
III. 3.D. Autoría y participación.................. 262
PARTE V.
LOS TIPOS PENALES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN 
PÚBLICA (III): COMETIDOS POR FUNCIONARIOS 
PÚBLICOS (DELITOS DE GESTIÓN)
LECCIÓN 4.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS 
DELITOS DE GESTIÓN: RELACIÓN FUNCIONAL - 
INFRACCIÓN DE COMPETENCIAS ESPECÍFICAS
I V.l.NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE (art. 399)............ 271
-14-
Índice
IV. 1 .A. Introducción.................................................. 271
IV. 1 .B. Bien jurídico................................ 273
IV.1 .C.Conducta típica .................. 275
IV. 1 .D. Autoría y participación................................... 290
IV. 1 .E. Aspectos procesales y de prueba........... 292
IV.2. COLUSIÓN (art. 384)..................................................... 294
IV.2.A. Introducción...................................................... 295
IV.2.B. Bien jurídico........................................................ 301
IV.2.C.Conducta típica................................. 302
IV.2.C.1. Defraudación en la gestión......... 304
IV.2.C.2. Colusión desleal..................... 309
IV.2.D. Autoría y participación....................310
IV.2.E. Aspectos procesales y de prueba.............. 314
IV.3. PECULADO (arts. 387-388 y 392)....................... ......... 316
IV.3.A. Introducción...................................................... 318
IV.3.B. Bien jurídico........................................................ 329
IV.3.C.Conducta típica............................................... 330
IV.3.C.1. Elementos comunes...................... 332
IV.3.C.2. Modalidades................................... 334
IV.3.D. Autoría y participación................................... 349
IV.3.E. ¿La apropiación de viáticos configura el 
delito de peculado?.......................... 353
IV.4. MALVERSACIÓN (art. 389).......................................... 359
IV.4.A. Introducción...................................................... 360
IV.4.B. Bien jurídico........................................................ 362
IV.4.C.Conducta típica................................ 364
IV.4.D. Autoría y participación................................... 370
- 15-
Índice
PARTE VI.
LOS TIPOS PENALES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN 
PÚBLICA (IV): COMETIDOS POR FUNCIONARIOS 
PÚBLICOS (DELITOS DE OPORTUNIDAD)
LECCIÓN 5.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS
DELITOS DE OPORTUNIDAD: APROVECHAMIENTO DEL 
CARGO
V.l. COHECHO (arts. 393-398)............................................ 375
V .l.A. Introducción............................ 383
V .l.B. Bien jurídico............................................ 388
V .l .C. Conducta típica............................................ 390
V .l.D. Autoría y participación............................. 404
V.2. TRÁFICO DE INFLUENCIAS (art. 400).......................... 407
V .2.A. Introducción.................................................... 408
V .2.B. Bien jurídico..................................................... 413
V .2.C. Conducta típica. .......................................... 416
V .2.D. Autoría y participación................................ 422
V.3. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO (art. 401)......................... 428
V .3.A. Introducción.................................................... 429
V .3.B. Bien jurídico......................... :.......................... 434
V .3.C. Conducta típica............................................ 435
V .3.D. Autoría y participación................................ 442
ANEXOS
ANEXO 1: Esquemas sobre la propuesta de interpreta­
ción............................................................................................. 447
ANEXO 2: Casos...................................................................... 451
-16-
Índice
Acuerdos plenarios................................................................ 477
Jurisprudencia................................................................. 479
Casaciones......................................................................... 479
Recursos de Nulidad................................. 482
Apelaciones............................................ 491
Otras resoluciones............................................................. 491
Bibliografía................................................................................ 493
-17-
PRÓLOGO
Hasta que por fin ve la luz el Manual de Delitos contra 
la Administración Pública que venía preparando el Prof. 
Ronald Vílchez. Y digo “por fin” no porque se haya demo­
rado más de lo debido en publicarlo, sino porque desde 
que me anunció que, a raíz del dictado de clases en la 
asignatura de Derecho Penal 3, estaba trabajando en 
este manual, confieso que he estado ansioso esperando 
su aparición. El año pasado nos dio un pequeño adelanto 
con el artículo de su autoría que abre la publicación con­
junta que, sobre el tema, hizo el área de Derecho Penal y 
Procesal Penal de la Universidad de Piura. Y ahora cumple 
con entregarnos finalmente el manual completo. No dudo 
que habrá muchas ediciones que irán enriqueciéndolo, 
pero ya contamos con el punto de partida. Un libro que 
no cae en la tradición de exponer Parte Especial me­
diante un análisis casi exegético de los tipos penales, sino 
que propone una muy seductora clasificación que incide 
decisivamente en la interpretación de las distintas figuras 
delictivas.
El trabajo contiene seis partes que recogen cinco lec­
ciones y una propuesta de clasificación de los delitos con­
tra la Administración Pública cometidos por funcionarios 
-19-
Ronald Vílchez Chinchayán
públicos. Lo parte I se ocupa de las cuestionas genera­
les. Comienza con un recuento de las distintas medidas 
político-criminales que hasta ahora se han adoptado 
para hacer frente a los ataques contra la Administración 
Pública, entrando luego a hacer un análisis de las cues­
tiones dogmáticas más relevantes de los delitos contra la 
Administración Pública: la delimitación del delito con la 
infracción administrativo-disciplinaria, la determinación 
del bien jurídico penalmente protegido, el concepto 
jurídico-penal de funcionario público, la relevancia del 
MOF y ROF en la determinación del deber positivo espe­
cial, el concepto de corrupción pública y la imputación 
penal con base en roles. Esta última cuestión dogmática 
resulta de suma importancia para orientar la exposición 
que luego emprende sobre los distintos delitos contra la 
Administración Pública, pues define los criterios materiales 
de imputación (delitos de dominio, delitos de infracción 
de un deber y delitos de infracción de un deber con 
componente de dominio), tiene en consideración las exi­
gencias formales que pueden imponer los tipos penales 
(delitos comunes y delitos especiales) y propone reglas 
claras para la determinación de la autoría y la participa­
ción.
Las siguientes cinco partes llevan a cabo el análisis de 
la Parte Especial. En concreto, la parte II tiene por objeto 
el estudio de los delitos contra la Administración Pública 
cometidos por particulares, ocupándose específicamente 
de aquellos que presentan una mayor incidencia en nues­
tro país; esto es, el delito de usurpación de funciones y el 
delito de violencia o resistencia a la autoridad.
La parte III constituye, sin lugar a dudas, el mayor apor­
te dogmático del trabajo: la propuesta de clasificación 
-20-
Delitos contra la administración pública
de los delitos contra la Administración Pública cometidos 
por funcionarios públicos. En efecto, con el esquema con­
ceptual tripartito de delitos de abuso, delitos de gestión y 
delitos de oportunidad, el Prof. Vílchez consigue sistemati­
zar los delitos contra la Administración Pública cometidos 
por funcionarios públicos como nadie hasta ahora lo ha­
bía hecho en la doctrina nacional. Y ese mérito no radica 
en simplemente ofrecer una ordenación intermedia de 
los delitos estudiados con base en algún criterio de refe­
rencia, sino en identificar el sentido de la incriminación y 
determinar, en consecuencia, el alcance de los distintos 
tipos penales.
Bajo ese esquema, la parte IV se encarga del estudio 
de los llamados delitos de abuso, caracterizados por san­
cionar conductas de prevalimiento por medio del abuso 
de la superioridad (el delito de abuso de autoridad, el 
delito de concusión y el delito de exacciones ilegales). 
En la parte V se pasa a analizar los delitos de gestión, los 
que sancionan conductas de desobediencia por infrac­
ción de deberes positivos especiales específicos en las 
funciones de contratación o administración (el delito de 
negociación incompatible, el delito de colusión, el delito 
de peculado y el delito de malversación).
Y, finalmente, en la parte VI se hace el examen del 
último grupo de delitos: los delitos de oportunidad, los que 
tienen como idea común el castigo de conductas de 
desobediencia por aprovechamiento de la posición ge­
neral de funcionario público (el delito de cohecho, el de­
lito de tráfico de influencias y el delito de enriquecimiento 
¡lícito). Como anexos que confirman la vocación práctica 
del presente manual, el autor adjunta un esquema desu propuesta de interpretación y un conjunto de casos 
-21 -
Ronald Vílchez Chinchayán
basados en hechos reales resueltos muchos de ellos por la 
Corte Suprema de la República.
Como lo podrá constatar fácilmente el lector, el libro 
del Dr. Vílchez, que me honro hoy en presentar, no es una 
simple exposición al uso de los distintos delitos contra la 
Administración Pública, sino que lleva a cabo la construc­
ción de un sistema. Eso explica que cada solución pro­
puesta para resolver los problemas e inconvenientes inter­
pretativos identificados en el análisis de los distintos delitos 
estudiados tenga la virtud de responder coherentemente 
al sistema diseñado de manera general. Tal prestación 
intelectual, además de procurar una mayor seguridad 
jurídica en la labor que deben desarrollar los tribunales de 
justicia penal, fortalece tremendamente la razonabilidad 
de las decisiones judiciales, pues no se trata de encontrar 
soluciones intuitivamente, sino resolver los casos motivada- 
mente con base en la propia racionalidad del esquema 
conceptual asumido. Una verdadera dogmática para la 
Parte Especial.
Solo me queda dar palabras de agradecimiento a 
Ronald por permitirme ser testigo privilegiado de su notable 
crecimiento académico. Haber sido su profesor, cuan­
do cursó destacadamente las asignaturas de Derecho 
Penal como alumno en la Facultad de Derecho de la 
Universidad de Piura; su asesor, cuando entró a formar 
parte de la plana de profesores como futuro docente; 
miembro del tribunal evaluador, cuando defendió su 
magnífica tesis doctoral (publicada en el Perú bajo el títu­
lo de “Aproximación a la intervención penal anticipada. 
Un cambio de perspectiva en el tratamiento de los delitos 
de peligro”); y ahora ser autor del prólogo del libro que 
lo catapulta como uno de los mayores especialistas en el 
-22-
Deutos contra la administración pública
país de los delitos contra la Administración Pública. Dicen 
que los éxitos que alcanzan las personas que estimamos 
nos alegran como los propios. Al leer este libro, les puedo 
confirmar que eso es completamente cierto.
Augsburg, 29 de agosto de 2021
Percy García Cavero
-23-
NOTA PREVIA
Estos materiales, inspirados, en alguna medida, en la 
preparación que realicé al dictar el curso de Derecho 
penal III en la Universidad de Piura (la parte correspon­
diente a los delitos contra la Administración pública), han 
¡do tomando forma hasta esta versión actual gracias a 
la preparación del dictado de clases en el MADE-UDEP; 
a las preguntas de los alumnos de grado y postgrado; a 
las charlas y conversatorios jurídico-penales con jueces, fis­
cales, abogados y catedráticos nacionales y extranjeros. 
Sin embargo, todo lo anterior no convierte a este trabajo 
en un “manual de Parte Especial” al uso. No existe una 
pretensión de abarcarlo todo ni de exponer exegética- 
mente todos los delitos. Se pretende más bien exponer los 
puntos de referencia básicos sobre la construcción típica 
de los delitos contra la Administración pública que tienen 
mayor trascendencia en nuestro sistema penal. Todo esto 
se hace con la finalidad de incidir en la lógica interna 
de estos tipos penales, poner a disposición del lector las 
herramientas tradicionales y algunas propuestas que pre­
sento para discutir luego las características, configuración 
y desafíos que pueden encontrarse en el momento de 
solucionar esta clase de casos. Lo anterior se expone junto 
a la guía de la doctrina nacional y, cuando así es posible, 
-25-
Ronald Vílchez Chinchayán
extranjera (española, alemana, argentina y chilena) y de 
las sentencias de la Corte Suprema de la República y del 
Tribunal Constitucional.
Es justo señalar también que lo que aquí se presenta 
tiene como guía inspiradora, en gran medida, las ense­
ñanzas, consejos y sugerencias que he recibido (y sigo re­
cibiendo) a lo largo de estos años del Prof. Dr. Percy García 
Cavero. A él le debo, además de su ayuda para descubrir 
mi vocación en la Universidad, este gusto por el Derecho 
penal y la investigación. Quisiera también agradecer a los 
miembros del área de Derecho penal de la Universidad 
de Piura y en especial a mis colegas y amigos Mgter. 
Francisco ÁlvaRez y Mgter. Alejandro Chinguee, por las incon­
tables conversaciones sobre estos temas jurídicos y por su 
apoyo permanente.
Una especial mención de agradecimiento va, sin 
duda, para mi maestro, el Prof. Dr. Pablo Sánchez-Ostiz 
quien me acogió, como siempre, con su cariño y riguro­
sidad intelectual en la Universidad de Navarra durante la 
estancia de investigación postdoctoral que realicé este 
año. Le agradezco por su tiempo, dedicación y múltiples 
consejos para mi vida académica y personal. Agradezco 
también a la profesora Dra. Elena Íñigo Corroza quien, des­
de que inicié mis investigaciones para las tesis de máster 
y doctorado en Pamplona hace algunos años, siempre 
me ha brindado la posibilidad de conversar sobre mis 
investigaciones en Derecho penal planteándome intere­
santes puntos de vista, cuestionando o confirmando los 
distintos temas puestos a discusión. Ella ha sido también 
una referencia para aprender sobre el equilibrio entre las 
obligaciones familiares y académicas. Al profesor Dr. Mario 
Pereira Garmendia le agradezco su generosidad, sus ¡deas 
y buena disponibilidad para entablar una conversación 
-26-
Deutos contra la administración pública
académica en cualquier momento. Su profundo conoci­
miento sobre el Derecho anglosajón trajo a nuestras con­
versaciones, junto a un buen café, un refrescante cambio 
de aire sobre la discusión penal.
También quiero agradecer a la Fundación Carolina 
por la beca obtenida para realizar la estancia de inves­
tigación postdoctoral en la Universidad de Navarra, así 
también a la Universidad de Piura por facilitarme todo 
para realizarla. Este tiempo de investigación ha sido espe­
cialmente valioso para impulsar y construir la propuesta 
de interpretación.
A Miguel Angel Garragate, editor de Editores del 
Centro, quiero agradecerle por la coordinación, la buena 
disposición y los cuidados que ha puesto en el diseño de 
esta publicación.
Por último, but not ieast, quisiera agradecer a mi espo­
sa Marita por su paciencia durante el tiempo que estuve 
fuera en la estancia postdoctoral, por su comprensión por 
las horas que le he dedicado a este trabajo y que han res­
tado, sin duda, tiempo en familia; por esas conversaciones 
interminables sobre estos temas jurídicos que nos apasio­
nan, por su inagotable fuerza para apoyarme y dar, aun 
así, todo por nuestros hijos Joaquín y Alvaro.
Pamplona, 22 de enero de 2021
-27-
PRESENTACIÓN
Cuando se aborda el estudio de los delitos contra la 
Administración pública se encuentra un panorama pe­
culiar. No solo por la poca familiaridad de las conductas 
(frente a las de homicidios, lesiones o estafas, etc.) o de los 
nombres de los tipos penales (como concusiones, exac­
ciones ¡legales, colusiones, etc.), sino también porque 
entran en consideración otros elementos jurídicos que no 
necesariamente se entienden o interpretan igual que en 
otras partes del Código penal (como, por ejemplo, el con­
tenido de los verbos obligar, inducir, o causar perjuicio, 
etc.). Además, claro, de aquello que es esencial en este 
grupo de delitos: la (mala) actuación del funcionario pú­
blico o del particular y el ataque hacia la Administración 
pública que no se construye necesariamente sobre el es­
quema de la lesión.
Aquel escenario ha condicionado el interés -que no 
ha decrecido con el tiempo- sobre ese conjunto de deli­
tos. Por eso, se puede entender que hayan aumentado las 
publicaciones, en cantidad y calidad, en los últimos diez 
años. Así también, nuestra Corte Suprema de la República 
se ha encargado de ir perfilando ciertas notas generales 
(como, por ejemplo, su clasificación como delitos de lesión 
-29-
Ronald Vílchez Chinchayán
o peligro; la referencia a la defraudación de expectativas 
institucionales, la posibilidad de participacióno no de los 
extranei, etc.) y de profundizar -cuando así ha sido posi­
ble en función del caso- en el examen de cada uno de 
los “principales” delitos contra la Administración pública.
Estos esfuerzos conjuntos tanto de la doctrina como de 
los tribunales han vuelto un poco más evidentes los frentes 
problemáticos que conviene volver a revisar. Por ejemplo, 
las medidas político criminales adoptadas por nuestro 
legislador para la lucha contra la corrupción. También, 
la distinción entre la sanción penal a los funcionarios pú­
blicos de la sanción administrativa; la discusión sobre las 
características del bien jurídico protegido; la esencia de 
la conducta penalmente relevante y la relevancia de 
la calidad del sujeto activo. Así como una revisión de la 
conducta típica de aquellos delitos que tienen una mayor 
incidencia en nuestro país.
Por eso, en lo que aquí corresponde, interesa analizar 
el conjunto de los delitos contra la Administración públi­
ca, específicamente tanto la necesidad, idoneidad y 
coherencia de las medidas ejecutadas, como su sistema­
tización y configuración penal. Con esta finalidad, es ine­
ludible el examen de “la colección de herramientas pe­
nales" necesarias para “arreglar” aquellos supuestos que 
defraudan expectativas normativas de comportamiento. 
Pues solo partiendo de su estudio y una vez advertidas las 
ventajas, desventajas y vacíos del subsistema que confor­
man esta clase de delitos, se puede estar en condiciones 
de avanzar ya sea confirmando o proponiendo otras al­
ternativas de solución. En consecuencia, a lo largo de las 
cinco lecciones que conforman este libro, se plantea ha­
cer hincapié en la estructura típica de estos delitos, revisar 
-30-
Delitos contra la administración pública
los distintos problemas e inconvenientes detectados y, 
finalmente, sistematizar las distintas vías de solución.
Concretamente, he creído conveniente, en primer 
lugar, resaltar ciertos planteamientos que ubico 
dentro de la denominada Parte General de los de­
litos contra la Administración pública (Parte I). Y, en 
segundo lugar, revisar la Parte Especial distinguien­
do aquí, aunque de modo temporal, las clasifica­
ciones que atienden a las conductas contra la 
Administración pública cometidas por particulares 
(Parte II) y las cometidas por funcionarios públicos 
(Parte III, IV, V y VI). Finalmente, he incorporado en 
los anexos tanto unos esquemas de la propuesta 
de interpretación (Anexo I), como una lista de 
casos (Anexo II), pensada, en principio, para los 
alumnos de grado y postgrado, para graficar y 
discutir la configuración típica de la conducta.
-31 -
ABREVIATURAS
ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias 
Penales
AP Acuerdo plenario
Ape.
APE
Apelación
Acuerdo plenario extraordinario
art/arts.
AT
Artículo/artículos
Allgemeiner Teil
Auts. Autores
AV Antes visto por la Corte Suprema de 
la República
BT Besonderer Teil
C. Caso
Cfr. Confrontar
codir. Codirector
CNUCC. Convención de Naciones Unidas con­
tra la corrupción (2003)
comp.
coord. (s)/coorda.
Compilador
Coordinador (es)/coordinadora
-33-
Ronald Vílchez Chinchayán
CP Código penal peruano, Decreto legis­
lativo 635 (1991)
CPP Código procesal penal, Decreto legis­
lativo 957 (2004)
DJP Revista Doctrina y Jurisprudencia Pe­
nal
DS Revista Derecho y Salud
dir./dira./dirs.
ead.
Director/directora/directores
La misma autora
ed. Editor/edición
eds.
F.j.
Editores
Fundamento jurídico
FS Festschrift
GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht
ibidem Allí mismo; en el mismo lugar
¡d. El mismo autor
JS Juez supremo
JZ Juristenzeitung
L. Lección
LCE Ley de contratación con el Estado
LH Libro homenaje
LL Revista Jurídica Española La Ley
LLP Revista La Ley Penal
LO Ley Orgánica
Mod. Modificado/modificada
n.p. Nota al pie de página
-34-
Delitos contra la administración pública
Nm. Número marginal
núm. Número
p./pp.
PE
Página/páginas
Parte Espegial 4
PG Parte General-
PJ Poder Judicial
pte. Ponente
PyD Persona y Derecho. Revista de funda- 
mentación de las instituciones jurídi­
cas y de derechos humanos
r.o resaltado añadido al texto citado
RCD Revista Chilena de Derecho
RDP Revista de Derecho penal
RDPC Revista de Derecho penal y Crimino­
logía
RDPP Revista de Derecho y Proceso Penal
RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal 
y Criminología
REJ Revista de Estudios de la Justicia
RLD Revista Latinoamericana de Derecho
RPDJP Revista Peruana de Doctrina y Juris­
prudencia Penales
r.t. resaltado en el texto del autor
scil. Scilicet, es decir
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo espa­
ñol
-35-
Ronald Vílchez Chinchayán
trod.
TRUTI
Traductor/traducción
Teoría de ruptura del título de impu­
tación
TUTI Teoría de la unidad del título de impu­
tación
Vol. Volumen
Parágraf
-36-
Parte I.
CUESTIONES GENERALES
Lección 1.
Marco general de los delitos contra la
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1.1. ¡CRISIS!
El hastío social y los grandes perjuicios1 a la sociedad 
provenientes de las prácticas de corrupción pública2, 
entre otras razones, han motivado que el legislador penal 
prevea graves y fuertes reacciones penales para castigar 
a quienes cometan un delito contra la Administración 
pública: desde altos funcionarios (presidentes de la 
República, congresistas, gobernadores regionales, alcal­
des) hasta aquellos que no lo son (extrañe/). Hemos llega­
do incluso a un estado en el que la población está -con 
razón3- escéptica e incluso rechaza cualquier respuesta 
Cfr. Rose-Ackerman, Susan/pAUFKA, Bonnie, Corrupción y gobierno. 
Causas, consecuencias y reformas (trad. Pou Giménez), 2o ed., 
Madrid, 2019, pp. 60-69.
Se afirma en Lapuente (coord.), La corrupción en España. Un pa­
seo por el lado oscuro de la democracia y el gobierno, Madrid, 
2016, p. 15, que “[l]o que distingue a los países cuyas institucio­
nes benefician a todos no es la responsabilidad democrática de 
sus dirigentes, sino que éstos no se corrompan. Ahora sabemos 
que la corrupción actúa como un cáncer que impide el buen 
funcionamiento de las instituciones".
Explica Silva Sánchez, Jesús-María, Malum passionis. Mitigar el dolor 
del Derecho penal, Barcelona, 2018, pp. 83-84, que “[l]a autori­
dad o funcionario público, en efecto, ha sido elegido o nombra­
do de conformidad con la ley para el cumplimiento de su fun-
-39-
Ronald Vílchez Chinchayán
(jurídica) que no sea la cárcel. Este rechazo se extiende in­
cluso a otra clase de actuaciones jurídico-penales como, 
por ejemplo, la excepcionalidad de la prisión preventiva. 
Todo esto que, visto desde afuera, aparecería como dig­
no de aplauso y de una necesaria extensión a otras partes 
del sistema penal, ha traído consigo -como efecto colate­
ral- que los casos de corrupción4, pasados5 o presentes, se 
examinen bajo un mismo prisma, sin reparar-con voluntad 
o sin ella- en los distintos matices de las conductas (más 
o menos graves) en cuestión; en las serias deficiencias 
en la regulación penal para perseguir distintas formas de 
defraudación6; y en las limitaciones que el propio Derecho 
penal tiene.
ción; además, por su función institucional, se halla más protegido 
por el Derecho del Estado que el ciudadano medio. De ahí que 
los delitos cometidos en el ejercicio de su cargo sean más graves: 
incorporan un elemento adicional de deslealtad, de traición”.
Cfr. Acale Sánchez, María, “Limitaciones criminológicas y norma­
tivas del concepto de corrupción". En: Puente Aba, Luz María (di­
rá. )/Fuentes Loureiro, María-Ángeles/RoDRíGUEz López, Silvia (coords.), 
La proyección de la corrupción en el ámbito penal: análisis de 
una realidad transversal, Granada, 2017, pp. 3-8.
Sobre los casos de corrupción en el Perú desde tiempos del vi­
rreinato, cfr. Quiroz, Alfonso, Historia de la corrupción en el Perú 
(trad. Flores Espinazo), Lima, 2017, passim.
De esto ha dado cuenta un sector de la doctrina, incentivando 
incluso la revisión de estos delitos. Cfr. Salinas Siccha, Ramiro,Deli­
tos contra la Administración pública, 5o ed., Lima, 2019, p. XL.
Aun cuando los efectos de la corrupción no se limitan a los re­
lativos a la función pública. Sobre esta ¡dea, cfr. Carnevali, Raúl/
En este estado se puede afirmar que existe consenso 
en cuanto la respuesta estatal sea castigar los actos ilícitos 
contra la Administración pública7. Pero no lo hay en cuan­
-40-
Delitos contra la administración pública
to al cómo y el contenido de los tipos penales o, dicho 
de otra forma, en la discusión penal -que da cuenta de 
varios caminos- aún quedan muchas dudas en cuanto a 
su aplicación e interpretación8. Algo que, a fin de cuentas, 
puede afectar más allá de lo deseado, pues retrasaría, en 
el mejor de los casos, o impediría, en el peor, la puesta en 
marcha del sistema penal.
Artaza, Osvaldo, “La naturaleza pluriofensiva y transnacional del 
fenómeno de la corrupción. Desafíos para el derecho penal”. 
En: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Dir.)/CocA Vila, Ivó/Uribe Manríquez, Al­
fredo (coords.), Compíiance y responsabilidad penal de las per­
sonas jurídicas. Perspectivas comparadas (EE.UU., España, Ita­
lia, México, Argentina, Colombia, Perú y Ecuador}, Lima, 2018, 
p. 500.
Solo por mencionar algunos, el bien jurídico protegido, la rele­
vancia del MOF y ROF en la determinación de la responsabili­
dad penal del funcionario público, la aplicación del principio de 
confianza; la responsabilidad penal del extraneus, la duplicidad 
del plazo de prescripción aplicable incluso al extraneus y-cómo 
no- la aplicación de las consecuencias jurídicas.
Que coincide con el estado que, según Silva Sánchez, Jesús-Ma- 
ría, Aproximación al Derecho pena! contemporáneo, Barcelo­
na, 1992, p. 13, es consustancial al Derecho penal.
En mi opinión, con lo expuesto hasta ahora puedo 
anotar que nos encontramos frente a una crisis9. Una que 
ya no solo supone responder para qué sirve el Derecho 
penal, sino -en el contexto actual- si sirve o no. Y es que, 
con toda sinceridad puedo reconocer que en situaciones 
como las que estamos viviendo en Perú (y en muchos paí­
ses de nuestro continente) no queda más que afirmar que 
el Derecho penal (y la sociedad) atraviesa por un gran de­
safío: cómo hacer que el “sistema penal anticorrupción’’ 
funcione. Sin ánimo de terciar en este panorama, pienso 
-41 -
Ronald Vílchez Chinchayán
que puede ser oportuno -en este estado de las cosas- no 
solo plantear otra propuesta, sino, más importante aún, re­
visar los puntos de partida y la esencia en la configuración 
de los delitos contra la Administración pública, atender a 
la distinta dinámica de las conductas de corrupción, ar­
mar una vía de solución y analizar su viabilidad para dar 
respuesta a los casos.
Vale aclarar, previamente, que el esquema que 
plantearé no tiene como finalidad liberar de 
responsabilidad a los culpables o castigarlos pe­
nalmente -sin que se den los presupuestos- y de 
manera mucho más intensa, sino más bien de ser 
coherentes con el desarrollo doctrinal desde la 
configuración de la conducta típica y atribución 
de la responsabilidad penal hasta la determina­
ción de la pena. Así, por ejemplo, la intervención 
penal y, de ser el caso, la sanción sobre alguna 
conducta realizada por un funcionario público en 
donde estén en juego millones de dólares o soles 
no se fundamentarán en la presión social, sino en 
la conformación de la teoría del delito y los mati­
ces que desde ahí se hayan observado en el gru­
po de los delitos contra la Administración pública.
Por eso, pienso que puede resultar útil comenzar con 
un estudio de las bases que conforman aquello que se 
podría denominar la Parte General de los delitos contra 
la Administración pública10 en donde se analicen aquellos 
10 Esto sin perder de vista lo que bien afirma de la Mata Barranco, 
Norberto, “La lucha contra la corrupción política”. En: RECPC, 
18-01, 2016, p. 6, “al margen de discusiones de carácter ético, 
social o incluso jurídico, pretender una sociedad incorrupta re­
curriendo al Derecho penal y creando preceptos que preten-
-42-
Delitos contra la administración pública
elementos como el bien jurídico, aspectos de la conducta 
típica, corrupción, MOF y ROF, autoría y participación, así 
como aspectos de política criminal11. De hecho, debido a 
que desde esta última se han dado las principales modifi­
caciones de la lucha contra la corrupción en los últimos ó 
años, comenzaré, a continuación, por su examen.
dan abarcar todas las formas de corrupción ni es posible cri­
minológicamente ni deseable político-criminalmente, desde los 
principios que lo informan”.
" Señala, con razón, Abanto Vásquez, Manuel, Los delitos contra 
la Administración pública en el Código Penal peruano, 2o ed., 
Lima, 2003, p. 15, que “[s]i los tipos penales, a pesar de su abun­
dancia, están estructurados de tal manera que no se orientan 
a proteger algo de utilidad social y si, por lo demás, los elemen­
tos típicos tampoco han sido ideados de manera óptima para 
captar las conductas realmente dañosas, no podrá hablarse de 
una acertada política criminal del legislador peruano en este 
campo".
12 En este punto, conviene revisar las reflexiones que presenta Díez 
Ripollés, José Luis, “El abuso del sistema penal”. En: RECPC, núm. 
19-01,2017, pp. lOyss.
13 Ha dicho el Tribunal Constitucional, en la STC 16-2019-PI/TC, f.j. 5, 
que “ [e]l principio de lucha contra la corrupción no ha sido re­
cogido en la Constitución de 1993 como un principio constitu­
cional expreso. Se trata, pues, de un principio constitucional im­
plícito de igual fuerza normativa. De ahí que se afirme que el 
Estado, por mandato constitucional, tiene el deber de combatir 
toda forma de corrupción".
1.2. MEDIDAS DE POLÍTICA-CRIMINAL12
El legislador penal está atento a los ataques contra la 
Administración pública, por eso, se encarga de aprobar le­
yes para reaccionar penalmente contra esas conductas13. 
De ahí que puedan encontrarse distintas medidas más 
-43-
Ronald Vílchez Chinchayán
o menos polémicos14 -que pueden o no gustar15- que se 
encaminan a luchar10 contra esta forma de criminalidad
14 Afirma Queralt, en Lapuente (coord.), La corrupción en España. 
Un paseo por el lado oscuro de la democracia y el gobierno, 
op. cit., p. 109, que es necesaria “una adecuada política cri­
minal cimentada sobre cuatro elementos centrales: correcta 
definición de los tipos penales, penas adecuadas, ejecución 
efectiva que robustezca tanto la prevención general como la 
especial y un sistema procesal que, sin merma de las garantías, 
no suponga una fuente de impunidad o de algo tan detestable: 
una fuente de castigos, de hecho, aleatorios”.
15 Según Diez Ripollés, José Luis, La política criminal en la encrucija­
da, 2o ed„ Montevideo - Buenos Aires, 2015, p. 35, aunque no 
precisamente sobre la lucha contra la corrupción, pero sí expli­
cando la actuación de los sistemas penales actuales dice “[...] 
en el marco de sociedades democráticas, con un amplio elen­
co de libertades individuales legalmente reconocidas y efecti­
vamente ejercidas, se está generalizando la idea de que hay 
que renunciar a las cautelas existentes encargadas de preve­
nir los abusos de los poderes públicos contra los derechos indivi­
duales, a cambio de una mayor efectividad en la persecución 
del delito. Y esta disponibilidad no se confina a ámbitos crimina­
les bien delimitados, sino que se extiende al control de la delin­
cuencia en su totalidad [...]”.
16 Sobre el uso de esta palabra así como otras, como por ejemplo, 
guerra, para referirse al tono de las medidas tomadas en casos 
de corrupción, comparto la impresión de Riquelme Portilla, Enri­
que, El cohecho parlamentario, Pamplona, 2019, p. 37, en tanto 
señala que "[n]o deja de sorprender que se utilice la expresión 
«guerra» para aludir a una actividad, la de persecución y casti­
go de la corrupción, que la sociedad bien valora, consideran­
do que la guerra inmediatamente evoca cuestiones negativas: 
muerte, odio, violencia. [...]. Enrigor, con la utilización de esa ex­
presión se quiere indicar que el asunto es una prioridad -lo que 
está bien-, pero algunos podrían creer que implica que se de­
be «combatir» con todos los medios disponibles, sean lícitos o ilí- 
-44-
Delitos contra la administración pública
desde y hacia la Administración pública* 17. Entre otras18, 
pueden mencionarse las siguientes19:
citos, para ganarla conflagración. Esta mirada, en rigor, supone 
un riesgo de corromper la persecución penal".
17 Esta situación es ya advertida en reiteradas ocasiones por la 
doctrina. Sobre esto basta mencionar, por ejemplo, lo expuesto 
por Peña Cabrera Freyre, Alonso, “Comentarios a la Ley N° 29703: 
Una expresión del clientelismo del Derecho penal”. En: Gaceta 
Penal, núm. 24, 2011, pp. 29 y ss.
18 Sin contar, claro, la famosa pena del banquillo o la sobre exposi­
ción de los medios de comunicación que sufren todos los inves­
tigados. Cfr., adicionalmente, lo expuesto por Cuadraro Salinas, 
Carmen, “El abuso del derecho, la judicialización de la política y 
la dinámica del lawfare en el caso Nadine Heredia”. En: Asencio 
Mellado, José María/FERNÁNDEZ López, Mercedes/LóPEz Yagües, Veró­
nica/Cuadrado Salinas, Carmen (auts.), “El caso Nadine Heredia”. 
Análisis jurídico procesal, Lima, 2021, pp. 221-230, sobre el llama­
do “Lawfare”, entendido como'el uso de técnicas (no necesa­
riamente legales) que implican el uso de información sesgada y 
manipulada para poner en contra del “enemigo" no solo a los 
tribunales, sino también a la opinión pública.
19 Todo lo que sigue representa un contraste con el escenario 
presentado por Fernández Cabrera, Marta, “La intervención míni­
ma como argumento para absolver de la comisión de delitos 
de corrupción: crítica dogmática y político criminal”. En: InDret 
Penal 3/2019, p. 3, en tanto señala que en cierto contexto es­
pañol los delitos contra la Administración pública parecen más 
bien comprendidos dentro de lo que podría denominarse “De­
recho penal del amigo”.
20 Muy oportunas son las afirmaciones que realiza García Cavero, 
Percy, Derecho penal. Parte General, Lima, 2019, p. 194, que a 
1. Aumento de las penas: Una de esas medidas que sue­
le impactar en la población -aunque no desincentive 
la práctica de estas conductas- es aumentar cuan­
titativa y cualitativamente las penas aplicables20. Así,
-45-
Ronald Vílchez Chinchayán
2.
21
es -según esta lógica- más efectivo si se aplica una 
pena de prisión21. Y lo es todavía más si es perpetua y 
se destina para sancionar a los altos funcionarios. Aquí 
también se puede mencionar la prohibición de acce­
der a otras medidas alternativas como es la vigilancia 
electrónica. Así, según el DL 1322, es improcedente, 
entre otros casos, frente a los delitos de concusión, 
exacciones ¡legales, colusión, peculado, malversa­
ción, cohechos, negociación incompatible, tráfico de 
influencias y enriquecimiento ¡lícito.
propósito del análisis del principio de proporcionalidad mani­
fiesta que el “hecho delictivo debe ser apreciado en todos sus 
aspectos socialmente relevantes para determinar su gravedad 
tanto abstracta como concreta. Pero debe precisarse que es­
ta valoración debe configurarse objetivamente y no estar, por 
lo tanto, afectada por situaciones coyunturales de miedo o an­
siedad de la población. Si el delito mantiene su gravedad (so­
cialmente determinada) y la pena se aumenta únicamente con 
la finalidad política de mostrar que se está haciendo algo para 
aplacar una situación de creciente actividad criminal, enton­
ces se estará transgrediendo de manera intolerable el principio 
de proporcionalidad. Lo mismo ocurrirá si el juez impone la pe­
na en su extremo máximo con el objetivo de mostrar una espe­
cial drasticidad frente a un tipo de conducta que se está expan­
diendo en la sociedad".
Llama la atención que no se hayan establecido muchas diferen­
cias en función de la gravedad de la conducta, por ejemplo, 
atendiendo a los medios de coacción empleados (violencia, 
amenaza). Así, se encuentran delitos que, aunque no poseen 
estos medios de coacción (como el peculado) son sancionados 
con las mismas penas (hasta con 8 años de prisión) que aquellos 
que sí los poseen (por ejemplo, la concusión).
Expulsión del sistema: Adicionalmente, se considera 
también impedir que el funcionario público corrupto 
-46-
Delitos contra la administración pública
vuelva a entrar al sistema. Hay dos formas concretas. 
La primera es inhabilitándolo temporalmente desde 5 
hasta 20 años. La segunda es la denominada muerte 
civil del funcionario. De este modo, se le inhabilita de 
manera permanente22 siempre y cuando se den al­
gunos supuestos: que el» sujeto forme parte de una or­
ganización criminal o que la conducta recaiga sobre 
programas con fines de ayuda asistencial (bienes con 
valor superior a 15 UIT). Aunque existe la posibilidad de 
ser revisada cuando cumpla 20 años de condena de 
inhabilitación.
22 Se busca así, en resumidas cuentas, asegurar el orden so­
cial apartando o neutralizando al delincuente. Cfr. Puente Aba, 
Luz María, La pena de inhabilitación absoluta, Granada, 2012, 
pp. 4-5.
23 A tal grado que incluso a través de la Ley núm. 31043, del 15 de 
septiembre de 2020, se ha incorporado el art. 34-A en la Consti­
tución según el cual se impide incluso postular a cargos de elec­
ción popular a las personas sobre las que recaiga una condena 
emitida en primera instancia por la comisión de un delito doloso 
ya sea como autor o cómplice.
24 En consonancia con lo establecido en el art. 3.2 CNUCC: 
“[p]ara la aplicación de la presente Convención, a menos que 
contenga una disposición en contrario, no será necesario que 
los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patri­
monial al Estado”.
3. Adelantamiento de la intervención penal : La con­
figuración de muchos de los tipos penales contra 
la Administración pública corresponde al esquema 
propio de los delitos ele resultado de lesión. Sin embar­
go, hay un número considerable -y en aumento- de 
delitos de peligro, ya sean de peligro abstracto o con­
creto . Es llamativo cómo la doctrina y los tribunales 
23
24
-47-
Ronald Vílchez Chinchayán
nacionales han recurrido a esa tipología pese a ser tan 
cuestionada, tanto en temas probatorios como de su 
propia configuración25. No desconozco el esfuerzo por 
“mejorar la intervención penal” ni tampoco los avan­
ces que se han hecho en materia de los delitos de pe­
ligro, no obstante, la poca claridad dentro de los ele­
mentos básicos de los delitos contra la Administración 
pública impide realizar, en mi opinión, un verdadero 
progreso.
25 Cfr. Vílchez Chinchayán, Ronald, Aproximación a la intervención 
penal anticipada. Un cambio de perspectiva en el tratamiento 
de los delitos de peligro, Lima, 2018, pp. 49 y ss.
26 Esperaba que en el Acuerdo Plenario 2-2019 referido a la vigilan­
cia electrónica se hubiera hecho alguna precisión, justificación 
o revisión respecto a la imposibilidad de que se aplique para los 
delitos contra la Administración pública, pero no se dice nada al 
respecto.
27 El problema dentro de esta lista se ve agravado debido a que 
así se cierra o se limita gravemente el funcionamiento del llama­
do principio de insignificancia (cfr. Gómez Rivero, María del Car­
men, "Derecho penal y corrupción: Acerca de los límites de lo 
injusto y lo permitido". En: Estudios penales y criminológicos, vol. 
XXXVII, Valencia, 2017, p. 274).
4. Pena efectiva : En 2015 se modificó el art. 57 CP para 
prohibir la suspensión de la ejecución de la pena en 
los delitos de peculado y colusión . En 2017 se volvió a 
modificar, pero incluyendo esta vez a la malversación 
(segundo párrafo), cohecho pasivo específico, co­
rrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales, negocia­
ción incompatible y enriquecimiento ¡lícito. Llama la 
atención, sin embargo, que en esta lista no se hayan 
incluido aquellos delitos como el abuso de autoridad, 
la concusión o las exacciones ¡legales. Podría pensarse 
2627
-48-
Delitos contra la administración pública
que lo conducta de los sujetos activos en esos delitos 
“no es tan grave” y no merecería la pena hacer ex­
cepciones a la regla del art. 57 CP, pero no pienso que 
sea así. Vale precisar que no se está defendiendo una 
inclusión de todos los delitos, sino más bien atención en 
cuáles han sido los criterios para incluirlos en esa lista. 
Dicho de otra manera, no parece muy convincente 
que se deje de lado sin más a aquellos supuestos en 
los que no solo está de por medio la actuación con­
traria a sus funciones como autoridad o funcionario 
público, sino que la forma en cómo se lleva a cabo 
esa defraudación es a través de actos arbitrarios que 
causen perjuicio, o vician la voluntad de los particula­
res a través de la violencia o amenaza. Circunstancias 
que, en otros casos, bien han valido para sancionar, y 
gravemente, estas actuaciones.
5. Imprescriptibilidad : Uno de los grandes problemas 
de la “lucha” contra la corrupción es que los casos se 
conocen muchos años después de que tuvieron lugar, 
encontrándose que esos delitos cometidos ya están 
prescritos o, en el mejor de los casos, por prescribir. 
En nuestro país, en el 2017, con la modificación de la 
Constitución, concretamente del art. 41, se establece 
un nuevo camino dentro de la regulación en la pres­
cripción de la acción penal en los delitos contra la 
Administración pública, a saber: por un lado, que se 
28
28 Una práctica que parece ser común en la legislación latinoame­
ricana, según da cuenta Montiel, Juan Pablo, “Sobre la inoponi- 
bilidad de la prescripción y de la cosa juzgada en casos de co­
rrupción (pública)". En: Gómez Martín, Víctor/MoNTiEL, Juan Pablo/ 
Satzger, Helmut (eds.), Estrategias penales y procesales de lucha 
contra la corrupción, Madrid, 2018, p. 178.
-49-
Ronald Vílchez Chinchayán
duplica el plazo de prescripción para el caso de los 
delitos contra la Administración pública o el patrimo­
nio del Estado tanto para los funcionarios como para 
los particulares; por otro lado, se regula la imprescrip- 
tibilidad de la acción penal para los “supuestos más 
graves”29 contra la Administración pública30.
29 El 10 de mayo de 2019 se presentó el proyecto de ley núm. 
04319/2018-CR para modificar el código penal incluyendo el 
art. 80-A con el objeto de determinar aquellos delitos contra 
la Administración pública que serían graves a los que, en con­
secuencia, se les podría aplicar la imprescriptibilidad de la 
acción penal. Al revisar el art. 2 del mencionado proyecto se 
puede observar que la lista incluye como delitos graves a la 
colusión, peculado, cohechos, tráfico de influencia y enrique­
cimiento ilícito.
30 En el art. 29 CNUCC, por el contrario, se recoge que “[c]ada Es­
tado Parte establecerá, cuando proceda, con arreglo a su de­
recho interno, un plazo de prescripción amplio para iniciar pro­
cesos por cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo a 
la presente Convención [sc/7. cohecho interno y transnacional, 
malversación, peculado, tráfico de influencias, abuso de fun­
ciones, enriquecimiento ilícito, sobornos y malversación en el 
sector privado, encubrimiento, obstrucción a la justicia] y esta­
blecerá un plazo mayor o interrumpirá la prescripción cuando 
el presunto delincuente haya eludido la administración de jus­
ticia”.
Esto contrasta con lo establecido en el Código 
penal. En este cuerpo legislativo, concreta­
mente en el art. 80 CP, se regulaba la dupli­
cidad de la prescripción para los casos de 
aquellos funcionarios públicos y servidores que 
cometieran actos contra el patrimonio del 
Estado o de organismos sostenidos por este, o 
-50-
Delitos contra la administración pública
cometidos como integrantes de organizacio­
nes criminales31.
31 Sobre la suspensión de la prescripción aplicable para los con­
gresistas, cfr. Cas. 232-2018-Lima, fs.js. 15 y 16. Para la suspensión 
aplicable para los magistrados del Poder Judicial y Ministerio Pú­
blico, cfr. Cas. 585-2018-San Martín, f.j. 1.
32 Cfr. infra, Parte III.
33 Sobre el problema para el cobro de la reparación civil en los de­
litos de corrupción, enfocándose en la discusión sobre la cadu­
cidad o prescripción, cfr. Placencia Rubiños, Liliana, “Apuntes so­
bre el plazo extintivo de la reparación civil en la ejecución de 
la sentencia penal en delitos de corrupción: ¿prescripción o ca­
ducidad?". En: Actualidad penal, núm. 64, 2019, pp. 127 y ss. 
Aunque, por el lado de nuestros tribunales, la Corte Suprema ha 
ido asentando una posición clara al respecto, permitiendo que 
En el estado actual de la discusión queda por definir 
qué criterios se utilizarán para dar cuénta de la grave­
dad y, por tanto, generar la imprescriptibilidad. Pienso 
que no parece de recibo atender a la buena imagen 
de la Administración, sino que más bien podría aten­
derse -desde la presentación clásica- a aquellos 
casos tales como los que implican un perjuicio tanto 
para la Administración como para los particulares; o 
emplean formas que eliminan la voluntad del sujeto 
pasivo; o incluso aquellos que suponen la infracción 
de específicas competencias encomendadas. Dicho 
de otro modo, la razón debe girar en torno a la con­
sideración de dos factores concretos: el bien jurídico 
y las particularidades de los delitos. Sobre todo esto 
volveré más adelante32.
6. Reparación civil: Entre otras cuestiones , llama la 
atención que, por lo general, el análisis sobre la posible 
33
-51 -
Ronald Vílchez Chinchayán
reparación civil haya considerado únicamente al suje­
to pasivo, esto es, al titular o portador del interés cuya 
ofensa constituye la esencia del delito34, y se impida al 
particular, como perjudicado35, constituirse en actor civil 
para reclamar el pago de la reparación civil36. Cabe 
precisar que la legitimidad para pedir la constitución 
como actor civil en un proceso penal no se establece 
con base en la titularidad del bien jurídico afectado, sino 
del perjuicio que ocasiona la conducta antijurídica37.
los particulares afectados también puedan solicitarla. Cfr., por 
ejemplo, la reciente Cas. 646-2019-Huaura, f.j. 12 y ss.
34 Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho penal. PG, 10° ed., Barcelona, 
2015, 9/10.
35 Situación que es incluso reconocida por el AP. 5-2011, f.j. 11.
36 Una posición además que viene defendida, a nivel nacional, 
por ejemplo, por García Cavero, Percy, “La parte procesal afec­
tada por un delito de fraude procesal no puede constituirse en 
actor civil. Comentario a la Casación N° 785-2018-Piura”. En: Ga­
ceta Penal & Procesal Penal, núm. 124, 2019, p. 247.
37 Cfr. García Cavero, Percy, Gaceta Penal & Procesal Penal, núm. 
124,2019, pp. 248-249. Así también se reconoce, por ejemplo, en 
la Cas. 646-2019-Huaura, f.j. 15; Ape. 5-2017-Huánuco, f.j. 19.4.; y 
expresamente en el R.N. 1466-2015-EI Santa, f.j. 7. En este último 
recurso de nulidad se afirma que “[...], no puede confundirse ti­
tular del bien jurídico ofendido de titular del perjuicio. Es verdad 
que, en el delito de tráfico de influencias, atento [sic] el bien jurí­
dico materia de ofensa, corresponde la reparación civil al Esta­
do. Tal conclusión -reparación civil para el ofendido por el de­
lito-, sin embargo, no importa desconocer que se ocasionó un 
perjuicio indemnizadle a la profesora Carlos Poma, víctima del 
ofrecimiento delictivo y denunciante del hecho. Ella también es 
titular del perjuicio -en sentido amplio, agraviada por el delito- 
y, como tal, por la naturaleza de la reparación civil, le corres­
ponde la indemnización”.
-52-
Deutos contra la administración pública
Una cuestión ciertamente discutible es, en 
cuanto a los daños extrapatrimoniales, cómo 
se pueden determinar38. La Corte Suprema ha 
señalado que, si bien no se puede recurrir a una 
fórmula matemática exacta, se puede tener 
en cuenta la magnitud del daño y el menosca­
bo producido en la víctima39. Específicamente, 
deben mirarse las circunstancias de comisión 
del hecho, el aprovechamiento obtenido por 
lossujetos activos, el nivel de difusión pública 
del hecho ilícito, el impacto social producido, 
el rol y la naturaleza de la entidad pública 
perjudicada, el alcance competencial de la 
entidad pública perjudicada, y la posición de 
los sujetos activos40.
38 Cfr. al respecto, Enco Tirado, Amado, Los delitos de corrupción en 
el Perú. Un enfoque desde la procuraduría pública especializa­
da en delitos de corrupción, Lima, 2020, pp. 293-300.
39 Cfr. Cas. 189-2019-Lima Norte, fs.js. 19-20.
40 Cfr. también Ape. 25-2017-Lima, f.j. 27.4.
7. Dentro del proceso penal: Según nuestro sistema 
procesal penal no es posible aplicar el principio de 
oportunidad, de acuerdo con el art. 2 CPP, cuando 
el hecho lo haya cometido un funcionario público 
en ejercicio de sus funciones. Esta medida podría 
explicarse debido al contexto de tolerancia cero a la 
corrupción pública, no obstante, impedir la aplicación 
puede ser excesivo en tanto no todos los delitos contra 
la Administración pública cometidos por funciona­
rios públicos tienen la misma gravedad. Este mismo 
problema se halla en lo que se dispone respecto al 
proceso de colaboración eficaz. Específicamente, los 
-53-
Ronald Vílchez Chinchayán
delitos contra la Administración pública que pueden 
ser objeto de acuerdo solo son la concusión, el pecu­
lado, y la corrupción de funcionarios siempre que sean 
cometidos en concierto por una pluralidad de perso­
nas (art. 474.2.c CPP). La lista se amplía para los delitos 
comprendidos en los arts. 382 (concusión) hasta el 401 
(enriquecimiento ¡lícito), pero solo cuando el colabo­
rador sea una persona jurídica (art. 474.2.d CPP). En el 
grupo de delitos que se mencionan hay una serie de 
características dispares entre sí que exigen una mayor 
reflexión para poder brindar una solución mucho más 
útil al proceso.
8. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: El 21 
de abril de 2016 se publicó la Ley 30424, que regula 
la “responsabilidad administrativa de las personas jurí­
dicas”. De este modo, se estableció que las personas 
jurídicas tienen responsabilidad “administrativa" por los 
delitos -en lo que aquí corresponde- de colusión (art. 
384), cohecho activo genérico (art. 397), cohecho ac­
tivo trasnacional (art. 397-A), cohecho activo específi­
co (art. 398) y tráfico de influencias (art. 400) cuando 
hayan sido cometidos en su nombre o por cuenta de 
ellas y en su beneficio directo o indirecto (art. 3 de la 
Ley 30424). Entre las medidas que se les puede aplicar 
se encuentran: multas, inhabilitaciones (por ejemplo, 
para contratar con el Estado), cancelación de licen­
cias, clausura de locales o incluso hasta la disolución 
(art. 5 de la Ley 30424). Dejando de lado la cuestión 
formal de la presentación, vale la pena señalar que 
esta ley representa un avance en el reconocimiento 
de la responsabilidad penal de la persona jurídica y la 
posibilidad de sanción por la intervención en la comi­
sión de delitos contra la Administración pública.
-54-
Delitos contra la administración pública
Todos los medidos41 que se han mencionado anterior­
mente son, sin duda, un reflejo de la necesidad de reac­
ción y cambio en nuestro escenario actual para sancionar 
penalmente los casos corrupción pública. Muchas de esas 
medidas se caracterizan por exigir e incidir con mayor 
rigor al punto que algún sector podrid pensar que algu­
nas serían contrarias a las garantías del Derecho penal, 
acercándose así a los dominios del denominado Derecho 
penal del enemigo42. En mi opinión, no me parece útil en­
trar en la bizantina discusión de si existe o no en el Perú 
una manifestación del Derecho penal del enemigo o si no 
se le puede considerar como enemigo a los autores de 
estos delitos. La existencia de un sistema severo no tiene 
por qué significar todo eso. Tampoco creo que debe cen­
trarse la discusión en si un sistema así de rígido y severo 
no puede aceptarse sin más o que debería estandarizarse 
para todos los otros casos. Pienso que debe importar más 
bien examinar si este régimen, que cuenta con figuras 
penales muy severas, se encuentra justificado con base 
en razones materiales. En consecuencia, corresponde 
examinar, por un tado, si se respetan los contenidos de los 
41 Junto con otras, como, por ejemplo, la especialización tanto 
del Poder Judicial como del Ministerio Público en juzgados y fis­
calías anticorrupción respectivamente. Así también se podría 
mencionar como una medida particular, el rol que cumplen 
los medios de comunicación en el momento de informar so­
bre los casos de corrupción. Sobre esto último, cfr. Silva Sánchez, 
Jesús-María, En busca del Derecho penal. Esbozos de una teo­
ría realista del delito y de la pena, Montevideo - Buenos Aires, 
2018, pp. 76-77.
42 Sobre el desarrollo de este tema, cfr. Jakobs, Günther/CANcio 
Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo, 2o ed., Madrid, 2006, 
pp. 47 y ss.
-55-
Ronald Vílchez Chinchayán
derechos fundamentales43 y, por otro, los principios44 sobre 
los que se construye el sistema penal, esto es, la dignidad, 
legalidad y seguridad45.
43 En el mismo sentido, cfr. Reátegui Sánchez, James, Delitos contra la 
Administración pública en el código penal, Lima, 2015, pp. 43-45.
44 Cfr. Díaz y García Conlledo, Miguel, “Corrupción y delitos contra la 
Administración pública. Insuficiencias y límites del derecho pe­
nal en la lucha contra la corrupción: el ejemplo español”. En: Re­
vista de Derecho, núm. 7, 2004, pp. 171-172.
45 Siguiendo así, la propuesta de Sánchez-Ostiz, Pablo, Fundamen­
tos de Política criminal. Un retorno a los principios, Madrid, 2012, 
pp. 87 y ss.
46 Al respecto, es muy pertinente la afirmación de Ortiz de Urbina 
Gimeno, íñigo, “Prólogo”. En: Gómez Martín, Víctor/MoNTiEL, Juan 
Pablo/SATZGER, Helmut (eds.), Estrategias penales y procesales de 
lucha contra la corrupción, Madrid, 2018, p. 19, que aunque la 
hace respecto a una realidad europea, concretamente la es­
pañola, bien vale la pena examinar si algo de lo que mencio­
na se puede trasladar a la nuestra: “[...] podría estar producién­
dose, también en esta materia, un «pánico moral» en el sentido 
criminológico de la expresión: una situación en al que la ciu­
dadanía evalúa al alza la magnitud de un fenómeno delictivo 
y, en consecuencia, sobre-reacciona ante este. Tal conclusión 
sería sin embargo prematura: incluso unos relativamente pocos 
casos de corrupción, concentrados en ciertos sectores, pueden 
afectar de forma importante a la confianza en las instituciones 
y suponer ingentes daños económicos. Es muy probable que 
el origen de esta corriente de opinión ciudadana crítica se en­
cuentre en la proliferación de noticias sobre las cada vez más 
numerosas investigaciones y condenas por este tipo de conduc­
Dicho lo anterior, debo insistir que no sostengo 
que todo adquiere validez en esta lucha contra 
la corrupción. Tampoco que la existencia de (cier­
to) consenso social46 sobre esta forma severa de 
-56-
Delitos contra la administración pública
actuar del Derecho penal lo legitima o convierta 
en un buen camino a seguir47. Tampoco estoy 
diciendo que no se pueda hacer nada desde el 
Derecho penal. Solo resalto que -aun cuando no es 
el mejor medio para luchar contra la corrupción48- 
tas. Es seguro que, como ocurre en tantas ocasiones con el fe­
nómeno delictivo, no sabemos, con una mínima precisión cuál 
es la entidad concreta del fenómeno. Y es dudoso si estamos 
ante un verdadero aumento de la corrupción, ante un incre­
mento de la eficacia en su persecución o ante una menor tole­
rancia y la mayor sensibilidad social al respecto (por supuesto, 
también es posible, de hecho probable, que estemos ante una 
combinación de todas estas posibilidades)”.
47 Para del Moral García, Antonio, “Justicia penal y corrupción. Aná­
lisis singularizado de la ineficiencia procesal”. En: Castro Moreno, 
Abraham/ Otero González, Pilar (dirs.)/ Graffe González, Luisiana 
Valentina (coord.), Prevención y tratamiento punitivo de la co­
rrupción en la contrataciónpública y privada, Madrid, 2016, 
p. 55, “ [e]l [D]erecho penal es incapaz por sí solo de acabar con 
la corrupción, pero sí que puede y debe contribuir a ello. Puede 
aportar mucho. Algo aporta. Y todavía podría aportar mucho 
más. Caben algunas mejoras en el plano del [D]erecho penal 
sustantivo. Pero las causas de la ineficiencia de la justicia penal 
para neutralizar de forma exitosa estos fenómenos no hay que 
buscarlas primariamente en las deficiencias de leyes sustantivas. 
En absoluto. Son de índole más bien procesal, territorio en que se 
imponen cambios que redundarían en una mayor eficacia de la 
justicia penal [...]”. Estas afirmaciones son peculiares en tanto el 
autor parece olvidar que precisamente estas divisiones (entre lo 
adjetivo y sustantivo) son las que han impedido muchas veces 
un avance, que se podría lograr no menospreciando una y ala­
bando a la otra, sino revisando y mejorando a ambas.
48 Insisto, el Derecho penal no es la solución al problema. Solo a 
modo de ejemplificar lo que acabo de señalar, presento las pa­
labras de Donini, Massimo, Poder Judicial y ética pública. La crí- 
-57-
Ronald Vílchez Chinchayán
ya puestos a usarlo no es de recibo la aplicación 
de medidas desproporcionadas ni convertir a los 
persecutores penales en “justicieros”. En el mismo 
sentido, el Derecho penal no debe aplicarse a 
casos que no tienen la esencia penal ni tampoco 
para deslegitimar -aún más- el papel de los fun­
cionarios públicos49. Por eso, es necesario advertir 
s/s del legislador y de la ciencia penal en Europa, Montevideo 
- Buenos Aires, 2015, pp. 146-150. Específicamente, afirma que 
“ [l]a solución de un problema de corrupción no puede ser sólo 
confiada a la ley, sino a la costumbre, a la cultura, a la educa­
ción cívica colectiva, al comportamiento del Estado, a la con­
fianza o desconfianza en la [A]dministración pública, al sentido 
de pertenencia o de distancia respecto a los poderes públicos”. 
Más adelante concluye diciendo que “[s]i la causa de la co­
rrupción reside en otra parte y no en la ley, como me parece, y, 
por tanto, no puede ser fundada en el sistema jurídico, la solu­
ción no puede encontrarse, como es lógico, en aquel sistema” 
(p. 148).
49 Para Riquelme Portilla, El cohecho parlamentarlo, op. cit., p. 38, se 
trata a fin de cuentas, como también pienso, que “[n]o se pro­
pone tratar con guante blanco a los corruptos. Por el contrario, 
se propondrá un reproche penal intenso, por el mayor conteni­
do de injusto en la actuación corrupta de algunas autoridades. 
[...]. En concreto, se deben evitar las estridencias, no forzar las 
confesiones, respetar la reserva de la investigación, ser cuida­
doso con las generalizaciones y desconfiar de las denuncias de 
corrupción con intencionalidad política”. Por si quedan dudas, 
más adelante señala: “[n]o se puede pretender una dolce gius- 
tizia contra los corruptos. Por supuesto. Pero el mensaje que acá 
se dirige no va a los políticos corruptos [o, diría yo, funcionarios 
públicos]. Ellos ya afectaron al sistema político, por lo que mere­
cen todo el reproche de la sociedad y la ley. El mensaje es para 
los persecutores: son ellos que actúan para alcanzar un bien -la 
justicia- y deben velar para que ese loable y noble fin se cumpla 
-58-
Delitos contra la administración pública
unos límites que se osienten en el respeto de dere­
chos fundamentales, en los principios, y aún más 
que desde aquí se pueda influir en el desarrollo de 
la teoría del bien jurídico, del delito, y de las penas 
aplicadas a esta clase de delitos.
¡
1.3. ANÁLISIS DOGMÁTICO
I.3.A. Aspectos diferenciadores del Derecho administrativo 
sancionador
Dejando de lado las discusiones sobre los aspectos po­
lítico-criminales, una de las primeras cuestiones que con­
viene aclarar, dentro del análisis dogmático, es la distin­
ción que se presenta entre el Derecho penal y el Derecho 
administrativo sancionador. Y es que, formalmente, podría 
decirse, se parecen50: los dos suponen la puesta en mar­
sin permitir que la conducta de los corruptos provoque todavía 
más daño del ya causado” (p. 38).
50 Según Abanto Vásquez, Manuel, “Derecho penal y derecho ad­
ministrativo: una relación tensa e incomprendida". En: Dogmáti­
ca penal, delitos económicos y delitos contra la Administración 
pública, Lima, 2014, p. 848, en nuestro país ha ido cambiando 
el énfasis sobre sus diferencias. Así hemos pasado de una distin­
ción cualitativa a una cuantitativa. Por ejemplo, señala que “las 
infracciones administrativas o contravenciones también consti­
tuyen afecciones a bienes jurídicos, aunque de una menor en­
tidad que la de los delitos" (p. 849). La Corte Suprema, por otro 
lado, presenta un panorama peculiar. Por ejemplo, se ha men­
cionado que la distinción se establece sobre el aspecto subjeti­
vo (como se repara en el R.N. 2390-2017-Ancash, f.j. 3.11). Otro 
intento por diferenciar ambas manifestaciones del ius puniendi 
se refieren a que el ilícito administrativo se basa en los “deberes 
abstractos del funcionario público con la Administración" (cfr. 
R.N. 999-2014-Amazonas, f.j. 6).
-59-
Ronald Vílchez Chinchayán
cha del aparato punitivo estatal y termina produciendo 
una sanción51.
La doctrina sostiene que, en el Derecho penal, el juez es un ter­
cero -al menos en el proceso penal insertado en el sistema del 
código procesal del 2004- que determina si la conducta es de­
lictiva con base en lo que ha presentado el Ministerio Público. 
Por el contrario, dentro del Derecho administrativo sancionador, 
es la propia Administración la que investiga y sanciona (aunque 
podría no imponer una sanción). También se afirma otra distin­
ción cuantitativa esto es atendiendo a las consecuencias jurídi­
cas aplicables a una u otra rama: privativa de la libertad para 
el Derecho penal; multa, para el Derecho administrativo sancio­
nador o que para la primera las consecuencias son más graves 
que en la segunda rama (cfr. Gómez Tomillo, Manuel/SANz Rubiales, 
íñigo, Derecho administrativo sancionador, 3o ed., Cizur Menor, 
Navarra, 2013, pp. 66-67 donde se cuestionan estas formas de 
usuales de distinguir a ambas ramas).
Las soluciones respecto a la relación entre el 
Derecho penal y el administrativo frecuentemente 
son presentadas en cuatro grupos. El primero, con­
formado por un sector importante de la doctrina, 
afirma que debe apelarse a la diferencia cuan­
titativa entre ambos (el Derecho penal abarca 
aquellos supuestos con un daño mayor que son 
sancionados con una pena grave). El segundo, 
por el contrario, entiende que hay una diferencia 
cualitativa (el Derecho penal no responde a los 
mismos criterios que el Derecho administrativo 
sancionador). El tercero, conformado por los de­
fensores de las teorías mixtas, propone una combi­
nación de las propuestas anteriores. Para otro, en 
fin, esta discusión carece de sentido y supone una 
pérdida de tiempo, porque un cambio en la ley 
-60-
Delitos contra la administración pública
puede borrar las diferencias o establecer distintas 
consecuencias jurídicas a supuestos iguales52, o 
que no vale la pena insistir porque la doctrina no 
suele ser coherente con su qdscripción a las teorías 
cuantitativas, cualitativas o mixtas53.
52 Cfr. Nieto, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, 4o ed„ 
Madrid, 2008, p. 200.
53 Cfr. Rando Casermeiro, Pablo, La distinción entre el Derecho penal 
y el Derecho administrativo sancionador. Un análisis de política 
jurídica, Valencia, 2010, p. 54.
54 O que están muy próximas a serlas. Aunque también, como me 
ha sugerido en una conversación el Prof. Percy García Cavero, 
aquellas que aunque formalmente están consolidadas, mate­
rialmente no lo están. Como, por ejemplo, la no discriminación.
55 Cfr. Silva Sánchez, Jesús-Moría, Normas y acciones en Derecho 
penal, Buenos Aires, 2003, p. 43; Silva Sánchez, Jesús-María, “Doce 
tesis sobre el delito de corrupción de funcionarios del art. 286 ter 
CP español”. En: Gómez Martín, Víctor/MoNTiEL, Juan Pablo/SATZGER,Helmut (eds.), Estrategias penales y procesales de lucha contra 
la corrupción, Madrid, 2018, p. 64. De otra opinión, Gómez Tomillo, 
Manuel/SANZ Rubiales, íñigo, Derecho Administrativo Sancionador. 
Parte General, 4o ed., Cizur Menor, Navarra, 2017, pp. 93 y ss.; 
Abanto Vásquez, “Derecho penal y derecho administrativo: una re­
lación tensa e incomprendida”, op. cit., p. 850, que señala que 
la actuación penal sólo constituye un refuerzo de la protección 
administrativa.
En mi opinión, posicionándome en Una distinción cua­
litativa, la respuesta penal debe partir de la protección 
de las condiciones sociales básicas y consolidadas54, y 
concretarse en función de las razones objetivas y subje­
tivas que reflejen su esencia, esto es, su contribución a 
la subsistencia, buen funcionamiento y desarrollo de la 
sociedad55. En consecuencia, podrían mencionarse como 
razones, por ejemplo, la importancia del interés social en 
-61 -
Ronald Vílchez Chinchayán
cuestión56, la determinación clara de la conducta prohi­
bida57, la gravedad de la conducta, la existencia de un 
interés colectivo58 e incluso la “carga moral" presente en 
la sanción penal. Así también, el conocimiento (o el error 
imputable al sujeto) de la aptitud lesiva de la conducta 
contra un interés protegido.
56 En un grupo de casos la protección penal y la administrativa re­
cae sobre las mismas realidades (cfr. Gómez Tomillo/Sanz Rubiales, 
Derecho administrativo sancionador, op. cit., p. 72, enfatiza es­
ta situación), llegando a distinguirse únicamente por la conduc­
ta típica y la sanción aplicable. Debo señalar, sin embargo, que 
esa igualdad de bienes jurídicos protegidos no desmerece su 
condición de criterio porque aun cuando “formalmente" sean 
las mismas realidades (por ejemplo, la vida o la salud o la Admi­
nistración pública), la puesta en marcha del Derecho penal so­
lo se dará si es que esa realidad penalmente protegida es esen­
cial y su afectación es lo suficientemente grave.
57 En contraste, la infracción administrativa no contempla criterios 
de lesividad o peligrosidad concreta, bastando para su configu­
ración situaciones generales o basadas en estadísticas.
58 Para ejemplificar lo dicho podría señalarse, ¿por qué no es tipi­
ficado como delito aquella conducta de la madre que hierve 
agua y deja que su hijo juegue cerca? Y ¿por qué sí cuando al­
guien conduce un vehículo con 1.2 gramos por litro de alcohol 
en sangre? Esto es así, porque responde a un interés colectivo, 
en otras palabras, que importa porque puede producirse no en 
un caso aislado sino con cierta regularidad.
59 Cfr. Chinguel Rivera, Alejandro, "Reflexiones sobre la relación 
entre el derecho penal y el Derecho disciplinario". En: García 
El cuestionamiento -que podrían realizar, por ejemplo, 
los defensores de las teorías cuantitativas- es que varios 
bienes jurídicos, por lo menos dentro del sistema peruano, 
son protegidos tanto por el Derecho penal como por el 
administrativo59, por eso la propuesta de solución sería 
-62-
Delitos contra la administración pública
rechazable60. Para aclarar esto,, es necesario señalar 
que la distribución actual de supuestos penales puede 
explicarse, en mi opinión, sobre la base de tres grupos de 
casos. El primero que reúne intereses sociales que derivan 
en preceptos penales sobre los que ningún sector doc­
trinal se atreve siquiera a discutir su c'alificación penal o 
proponer su reubicación61. Esto es así debido a la especial 
importancia que poseen para el normal funcionamiento y 
desarrollo de la sociedad. Así, por ejemplo, el homicidio, 
el secuestro, el robo, la estafa, la falsificación de moneda. 
El segundo cuenta con realidades que se incluyen en el 
sistema penal por representar una “prolongación” de los 
supuestos anteriores, o de la protección estatal de ciertos 
intereses62. Pueden mencionarse, por ejemplo, la revela­
ción de secretos, la injuria, la celebración de matrimonios 
ilegales, los delitos contra la propiedad intelectual e indus­
trial. El tercero, reúne los bienes sobre los que normalmen­
te no se encuentra una realidad material cuantificable o 
medible, ya sea por la esencia del bien en sí, o porque 
el grupo de víctimas o afectados es indeterminado. 
Piénsese, por ejemplo, en las insolvencias punibles y los 
Cavero, Percy/VíLCHEz Chinchayán, Ronald (dirs.), Delitos contra la 
Administración pública, Lima, 2020, p. 85.
60 Cfr. Vázquez-Portomeñe Seijas, Fernando, Los delitos contra la 
Administración pública. Teoría general, Santiago de Compos- 
tela, 2003, pp. 225-226. Sin embargo, su argumentación solo se 
queda en la regulación penal y administrativa y los distintos pun­
tos de convergencia que pueden encontrarse.
01 En el mismo sentido, cfr. Carnevali Rodríguez, Raúl, “Algunas re­
flexiones en relación a la protección, penal de los bienes jurídi­
cos supraindividuales”. En: RCD, vol. 27, núm. 1,2000, p. 148.
62 Con el paso del tiempo, podría variar la calificación y formar 
parte del primer o tercer grupo.
-63-
Ronald Vílchez Chinchayán
delitos contra el medio ambiente, la salud y la seguridad 
pública, los delitos de organización criminal y la delincuen­
cia contra el Estado.
En los dos últimos grupos, y en especial en el último, 
puede encontrarse una mayor convergencia de la pro­
tección penal y administrativa. Y esto respondería -ensa­
yando una posible respuesta- a los intentos de proteger 
aquello que no se ve, pero se entiende que es “necesa­
rio”63 tutelar64. Me parece básico, por eso, insistir en que la 
reacción penal debe darse para proteger intereses socia­
les básicos y consolidados; lo cual, dicho sea, también, es 
bastante obvio y asumido. Todo esto teniendo en cuenta 
que, aunque puedan existir espacios de convergencia, 
la intervención penal no pone solo el acento en qué se 
protege, sino frente a qué se actúa, esto es, qué clase de 
conductas o mejor qué esencia tiene esa conducta para 
poner en marcha al Derecho penal. Pienso que lo mismo 
se da para el primer grupo, lo que sucede es que la cues­
tión es un tanto “más obvia" porque se pueden conocer 
(incluso percibir por los sentidos) tanto los posibles objetos 
63 Aunque ha señalado Silva Sánchez, En busca del Derecho penal. 
Esbozos de una teoría realista del delito y de la pena, op. cit., 
p. 32, que “[p]ese a todo, no existe un criterio claro que permi­
ta determinar los ámbitos respectivos del Derecho penal y el De­
recho administrativo sancionador. [...]. En la frontera, la opción 
por lo uno o por lo otro, en realidad, puede responder a consi­
deraciones estratégicas de política jurídica. Aunque lo que esto 
pone de relieve es que, fuera del Derecho penal nuclear, existe 
todo un campo de ilícitos penales no sustancialmente distintos 
de los ilícitos administrativos".
64 El inconveniente es que podría servir de excusa para promover 
la puesta en marcha del Derecho penal en casos que no le co­
rresponde de manera que iría contra la regla de la ultima ratio.
-64-
Delitos contra la administración pública
materiales que se quieren proteger, así como las conduc­
tas lesivas y los peligros que podrían derivarse de no tener 
el suficiente cuidado.
En este contexto, habría qué decir, volviendo al cues- 
tionamiento, que la diferencia cuantitativa entre el injusto 
de un delito y una infracción no parece convencer. Si 
bien puede coincidir la protección sobre el mismo bien 
jurídico protegido, lo que hay que tener en cuenta es la 
clase de conducta que se intenta reprimir. No sería de re­
cibo, por ejemplo, que bajo la configuración del Derecho 
administrativo sancionador descanse la imputación y la 
sanción del homicidio ni tampoco la de aquellos ataques 
contra la Administración pública como institución básica 
y esencial para el funcionamiento de la sociedad. Y, es­
pecíficamente, en cuanto a este último grupo de casos, 
esto es, a los delitos contra la Administración pública, 
puedo señalar que aquello que fundamenta la entrada 
del Derecho penal y no del administrativo, según