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BRILLO BRILLO BRILLO 
BRILLO BRILLO BRILLO 
Ana María Marcos del Cano se licenció en 
Derecho en la Universidad de León, obtuvo 
el Premio Extraordinario de Doctorado en la 
UNED en 1998, con su trabajo sobre La eu-
tanasia. Estudio filosófico-jurídico, Marcial 
Pons-UNED, 1999. Actualmente, es catedrá-
tica acreditada de Filosofía del Derecho de la 
UNED, directora del Departamento de Filo-
sofía Jurídica y del Grupo de Investigación 
consolidado «Derechos Humanos, Bioética y 
Multiculturalismo». Ha publicado numerosos 
artículos en revistas especializadas y mono-
grafías, como Bioética y Derechos Humanos, 
UNED, 2011; Salud mental Comunitaria, 
UNED, 2012, Voluntades anticipadas, Dykin-
son, 2014. Es la Investigadora Principal del 
Proyecto DER 2013-41462-R «El derecho a 
la asistencia sanitaria: delimitación, alcance 
y satisfacción eficiente a partir del principio 
de justicia distributiva», financiado por el Mi-
nisterio de Economía y Competitividad.
El futuro del derecho a la protección de la salud constituye, sin lugar a duda, 
uno de los principales elementos de preocupación ciudadana en nuestros días. 
Ese derecho ha de concretarse en el derecho a recibir unas prestaciones sa-
nitarias dignas, esto es, adecuadas a la dignidad que posee todo y cada ser 
humano, con independencia de su nacionalidad, raza, género o posición social
La preocupación es perfectamente legítima tras la considerable disminución 
en los fondos asignados a las prestaciones sanitarias públicas. Pensar que en 
un futuro este tipo de situaciones no puedan producirse de nuevo puntualmen-
te o, peor aún, de manera sistematizada, carece de fundamento. Como tam-
poco parece sensato negar que una población más envejecida y con un núme-
ro creciente de enfermos crónicos tensará la cuerda de los presupuestos 
sanitarios hasta más allá de lo soportable y tal vez llegará a producirse, efec-
tivamente, una imposibilidad real de afrontar el coste de un sistema sanitario 
adecuado a las exigencias más básicas.
Todo debate sobre el sistema sanitario y nuestro derecho a recibir unas pres-
taciones adecuadas es sumamente complejo. Necesita, de hecho, de múltiples 
enfoques, en todo caso interdisciplinares. Así, es imprescindible construir aná-
lisis precisos del derecho a la protección de la salud y sus concreciones en 
términos de prestaciones exigibles en un momento histórico como el actual, en 
el que se plantea la cuestión de si se puede o no exonerar al Estado de sus 
obligaciones alegando la falta de recursos, algo totalmente inadmisible desde 
la teoría de los derechos humanos.
Pues bien, el libro que el lector tiene ante sus ojos es el resultado del trabajo rea-
lizado en el marco de la colaboración entre los equipos de dos proyectos de inves-
tigación: el de «El derecho a la asistencia sanitaria: delimitación, alcance y satis-
facción eficiente a partir del principio de justicia distributiva» (DER 2013-41462-R), 
y el proyecto «Madrid sin barreras: discapacidad e inclusión social» (H2015-
HUM/3330), financiados por el Ministerio de Economía y Competitividad y la Co-
munidad de Madrid y Fondo Social Europeo, respectivamente, en los que se abo-
ga por un derecho a la asistencia sanitaria como derecho universal, sostenible y 
eficiente. Y, por otro lado, se apuesta decididamente por la construcción de una 
sociedad inclusiva, tomando como referencia el paradigma de la accesibilidad 
universal, y examinando, desde aquí, políticas públicas y la legislación específica.
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Ana María 
Marcos
del Cano
El derecho a una asistencia 
sanitaria para todos: 
una visión integral
COLECCIÓN DERECHOS HUMANOS 
Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
ÚLTIMOS TÍTULOS
FAMILIAS TRANSNACIONALES, SOCIEDADES MULTICULTURALES 
E INTEGRACIÓN: ESPAÑA, ITALIA Y PORTUGAL EN PERSPECTIVA COMPARADA
Encarnación La Spina
2010, 576 págs.
JUECES Y LEYES, ENTRE EL ABSOLUTISMO Y LA CODIFICACIÓN
Alberto Iglesias Garzón
2011, 278 págs.
RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN DE DERECHOS EMERGENTES 
EN EL SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
Jaume Saura Estapà
2012, 396 págs.
RUDOLF VON JHERING Y EL PARADIGMA POSITIVISTA.
FUNDAMENTOS IDEOLÓGICOS Y FILOSÓFICOS
DE SU PENSAMIENTO JURÍDICO
Luis M. Lloredo Alix
2012, 604 págs.
DEMOCRACIA CON MOTIVOS
Roberto M. Jiménez Cano
2013, 216 págs.
LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO EN ESPAÑA
José Manuel Rodríguez Uribes
2013, 363 págs.
EL DERECHO Y EL PODER. REALISMO CRÍTICO Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
Elías Díaz
2013, 220 págs.
EL DERECHO A LA VIVIENDA
M.ª José González Ordovás
2013, 240 págs.
SOBRE DISCAPACIDAD Y DERECHOS
Rafael de Asís
2013, 158 págs.
RECONSTRUIR LA CIUDADANÍA.
Virginia Guichot Reina
2013, 390 págs.
RAZÓN Y VOLUNTAD EN EL ESTADO DE DERECHO.
UN ENFOQUE FILOSÓFICO-JURÍDICO
Francisco Javier Ansuátegui Roig
2013, 392 págs.
LA DIFUMINACIÓN INSTITUCIONAL DEL OBJETIVO 
DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN
Ignacio Ara Pinilla
2013, 360 págs.
NACIDOS PARA SALVAR. UN ESTUDIO ÉTICO-JURÍDICO 
DEL «BEBÉ MEDICAMENTO»
Fernando Pinto Palacios
2017, 370 págs.
MUJERES CON DISCAPACIDAD: SOBRE LA DISCRIMINACIÓN 
Y OPRESIÓN INTERSECCIONAL
María Laura Serra
2017, 526 págs.
EL DERECHO A UNA ASISTENCIA SANITARIA PARA TODOS: 
UNA VISIÓN INTEGRAL
Ana María Marcos del Cano
2017, 468 págs.
Filosofía 
del Derecho
yolección
Derechos Humanos
28162_CUB_DerechosSaludyDependencia.indd Todas las páginas28162_CUB_DerechosSaludyDependencia.indd Todas las páginas 03/01/18 15:3803/01/18 15:38
EL DERECHO A UNA ASISTENCIA 
SANITARIA PARA TODOS: 
UNA VISIÓN INTEGRAL
EL DERECHO A UNA ASISTENCIA 
SANITARIA PARA TODOS: 
UNA VISIÓN INTEGRAL
ANA Mª MARCOS DEL CANO (directora)
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sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio, sea este 
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Consejo Asesor de la Colección Derechos Humanos y Filosofía del Derecho:
Fco. Javier Ansuátegui
Universidad Carlos III de Madrid
Rafael de Asís
Universidad Carlos III de Madrid
Elías Díaz
Universidad Autónoma de Madrid
Eusebio Fernández
Universidad Carlos III de Madrid
Juan Antonio García Amado
Universidad de León
José Ignacio Lacasta
Universidad de Zaragoza
Javier de Lucas
Universidad de Valencia
Jesús Ignacio Martínez García
Universidad de Cantabria
Luis Martínez Roldán
Universidad de Oviedo
Gregorio Peces-Barba †
Universidad Carlos III de Madrid
Antonio E. Pérez Luño
Universidad de Sevilla
Virgilio Zapatero
Universidad de Alcalá
Los trabajos publicados en esta colección han sido sometidos a un proceso de evalua-
ción anónima, de acuerdo con los criterios empleados en la comunidad científica. Los 
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siguiente dirección electrónica: info@dykinson.com. Deberá adjun tarse un curriculum 
vitae del autor. Todos los documentos deberán enviarse en formato Word.
Este trabajo se ha terminado y publicado en el ámbito del proyecto S2015/
HUM-3330 Madrid sin Barreras: discapacidad e inclusión social, finan-
ciado por la Comunidad de Madrid y el Fondo Social Europeo. Y en el ámbi-
to del Proyecto DER 2013-41462-R financiadopor el Ministerio de Econo-
mía y Competitividad.
© Copyright by Ana Mª Marcos del Cano
© Los autores
Editorial DYKINSON, S. L. Meléndez Valdés, 61-28015 Madrid
Teléfonos (+34) 915 44 28 46 — (+34) 915 44 28 69
E-mail: info@dykinson.com
http://www.dykinson.es
http://www.dykinson.com
Consejo editorial: véase www.dykinson.com/quienessomos
ISBN: 978-84-9148-532-2
Preimpresión e Impresión:
SAFEKAT, S.L.
Laguna del Marquesado, 32 — Naves J, K, y L — 28021 Madrid
www.safekat.com
7
ÍNDICE
I. DERECHOS Y SALUD
EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD: 
DELIMITACIÓN Y ALCANCE EN EL CONTEXTO 
ACTUAL, Ana Mª Marcos del Cano 23
RETOS NORMATIVOS DE LA DISCAPACIDAD, Rafael 
 de Asís 61
LOS CAUCES DE LA EXCLUSIÓN EN LA ARTICULA-
CIÓN JURÍDICA DE LA ASISTENCIA SANITARIA, 
Ignacio Ara Pinilla 79
UN REPLANTEAMIENTO DE LOS DERECHOS SOCIALES 
TRAS LA CRISIS ECONÓMICA, José Luis Rey Pérez 117
DEPENDENCIA Y BIOÉTICA, F. Javier de la Torre Díaz 149
II. SALUD Y GLOBALIZACIÓN
EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD Y 
VULNERABILIDAD: UNA CONTRIBUCCIÓN PORTU-
GUESA, João Carlos Loureiro 175
SALUD GLOBAL Y PRINCIPIOS INFORMADORES DEL 
DERECHO INTERNACIONAL: CLAVES PARA UNA 
REGULACIÓN MUNDIAL, Daniel García San José 207
8
Índice
MEDICINA GENÉTICA Y DIGNIDAD HUMANA: CLA-
VES PARA UN DEBATE ÉTICO JURÍDICO, Fernando 
H. Llano Alonso 243
EL SISTEMA DE SALUD EN MÉXICO, Carina Gómez 
Fröde 271
III. CONTRIBUCIONES PONENCIAS ESPECÍFICAS
SALUD, DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS. 
LOS RETOS DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS 
DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACI-
DAD EN QATAR, Mª del Carmen Barranco Avilés, Patri-
cia Cuenca Gómez y Pablo Rodríguez del Pozo 291
ASISTENCIA SANITARIA TRANSFRONTERIZA Y DIS-
CAPACIDAD, Ana Ylenia Guerra Vaquero 305
CONDICIONANTES SOCIALES DE LA SALUD: UNA 
CUESTIÓN DE JUSTICIA DISTRIBUTIVA, Encarna-
ción Fernández Ruiz-Gálvez 319
TRABAS ECONÓMICAS EN EL EJERCICIO DEL DERE-
CHO A LA SALUD, Marina Morla González 333
EL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA DEL 
COLECTIVO VULNERABLE DE LOS EXTRANJEROS 
SIN AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA TRAS LA STC 
139/2016, DE 21 DE JULIO: LA CONFIRMACIÓN DE 
UNA LIMITACIÓN ANUNCIADA, Luis E. Delgado del 
Rincón 351
AUTONOMÍA DEL PACIENTE Y REPRESENTANTE 
SANITARIO, Juan Antonio Fernández Campos 371
EL PROBLEMA DE LOS NUEVOS DERECHOS DE LAS 
PERSONAS MAYORES EN EL ESPACIO SOCIOSANI-
TARIO, Jesús Esteban, Cárcar Benito 385
LA ASISTENCIA PERSONAL, UNA HERRAMIENTA 
SALUDABLE PARA LAS PERSONAS CON DIVERSI-
DAD FUNCIONAL, Gonzalo José Carbonell Aparici 411
9
Índice
EL IRPF Y LA DEPENDENCIA, Isidoro Martín Dégano 425
LA PERSONA Y EL PRINCIPIO DE ESPERANZA EN LA 
ENCRUCIJADA DEL NIHILISMO DE HOY, Salomé 
Parra Rodrigo 443
ÍNDICE DE AUTORES 459
ÍNDICE DE MATERIAS 463
11
PRÓLOGO
El futuro del derecho a la protección de la salud constituye, 
sin lugar a duda, uno de los principales elementos de preocu-
pación ciudadana en nuestros días. Ese derecho ha de concre-
tarse en el derecho a recibir unas prestaciones sanitarias dig-
nas, esto es, adecuadas a la dignidad que posee todo y cada ser 
humano, con independencia de su nacionalidad, raza, género o 
posición social
La preocupación es perfectamente legítima tras la conside-
rable disminución en los fondos asignados a las prestaciones 
sanitarias públicas. Pensar que en un futuro este tipo de situa-
ciones no puedan producirse de nuevo puntualmente o, peor 
aún, de manera sistematizada, carece de fundamento. Como 
tampoco parece sensato negar que una población más enveje-
cida y con un número creciente de enfermos crónicos tensará 
la cuerda de los presupuestos sanitarios hasta más allá de lo 
soportable y tal vez llegará a producirse, efectivamente, una 
imposibilidad real de afrontar el coste de un sistema sanitario 
adecuado a las exigencias más básicas. 
Por descontado, esto no significa que dicho escenario tenga 
por qué producirse necesariamente. Quienes, ejerciendo de 
agoreros, se apresuran de hecho a anunciarnos todos los males 
de este mundo esperando tras la esquina, deberían recordar, 
por un lado, que la tecnología también avanza y que la incor-
poración al arsenal sanitario de la nuevas biotecnologías, son 
Prólogo
12
oportunidades maravillosas a la hora de conseguir incrementar 
sustancialmente nuestra riqueza sanitaria, esto es, nuestra 
capacidad de satisfacer las necesidades de un mayor número 
de personas en un intervalo de tiempo muy inferior al actual. 
Por otro lado, el problema tendrá que ver no tanto no solo 
con la disponibilidad de medios y recursos sino también en la 
forma en que se producirá la captación de los ingresos necesa-
rios para sostener el sistema y la manera en que se repartirán 
los medios disponibles. ¿Seremos capaces de conseguir que 
todos contribuyan al sostenimiento del sistema de una forma 
equitativa? ¿Serán todas estas técnicas universalmente dispo-
nibles? ¿O se limitará su acceso a aquellos que sean capaces de 
satisfacer su coste de manera privada? 
Por último, no es tolerable admitir un debate sobre «la 
quiebra del sistema sanitario» sin enmarcarlo en el debate 
general de las prioridades sociales. No deja de ser sospechosa-
mente sesgado que ese debate se limite a prestaciones sociales 
como la sanidad o las pensiones pero nunca a otros gastos 
colectivos como la seguridad, la defensa o las relaciones diplo-
máticas. El planteamiento correcto obliga, claro es, a definir 
adecuadamente cada uno de nuestros derechos y mejorar la 
eficiencia en las prestaciones. Pero también a contemplar todos 
los gastos presupuestarios y, además de exigir iguales precisio-
nes y mejoras, ordenar adecuadamente las prioridades.
Obviamente, es muy complejo saber a priori cuál será la 
respuesta correcta a estas preguntas. Quizás por el sesgo cita-
do, parece que cunde una cierta mentalidad derrotista, sin 
duda fortalecida por la crisis económica que acabamos de 
padecer y de la que aún nos estamos recuperando. Tanto es así 
que, en el campo sanitario, ya se han implementado tres tipos 
de medidas que pretenden solucionar un problema que dan por 
inevitable: negar la asistencia sanitaria pública a ciertos colec-
tivos, implantar el copago o favorecer fiscalmente la contrata-
ción de seguros privados. 
Con respecto a la primera de estas medidas, cabe reseñar 
que el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgen-
13
Prólogo
tes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de 
Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, prevé 
que quienes obtengan rentas no provenientes del trabajo altas 
no puedan acceder a la atención sanitaria subvencionada por 
el Estado, lo que supone que un colectivo de hasta 47.000 per-
sonas puedan perder su derecho a la asistencia sanitaria. A ello 
hay que añadir la exclusión de los inmigrantes irregulares de la 
asistencia sanitaria, que afecta casi a más de 800.000 personas, 
reconduciéndolos a urgencias, con el gasto y los problemas de 
colapso de estos servicios que tal medida implica, amén de fre-
cuentes efectos colaterales derivados de contagios por deficien-
te atención o prevención en un colectivo tan amplio.
Además el copago farmacéutico y/o sanitario implantado 
también por este Real Decreto viene a recaer sobre todo en las 
poblaciones con menos recursos y con más necesidad de medi-
camentos como las personas jubiladas. Y a esto se añaden los 
recortes que se han producido en el ámbito de la dependencia 
con el también famoso ya Real-Decreto Ley 20/2012, de 13 de 
julio, para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento 
de la competitividad, que introdujo importantes modificaciones 
en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la 
Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de 
dependencia (la conocida como Ley de Dependencia) 1. 
1 Las principales medidas adoptadas en esta materia fueron las siguien-
tes: 1) Reducción del 15% de la cuantía establecida para la prestación econó-
mica por cuidados en el entorno familiar; 2)Suspensión del convenio especial 
en el Sistema de la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales de las 
personas en situación de dependencia; 3) Ampliación del plazo a dos años 
para que las Comunidades Autónomas concedan prestaciones económicas por 
ciudadanos en el entorno familiar sin generar retroactividad; 4) Paralización 
hasta el año 2015 de incorporación de nuevos usuarios de Grado 1 –depen-
dientes moderados-; 5) Reducción del 13% de la aportación de la Administra-
ción General del Estado para la financiación del nivel mínimo de protección; 
6) Supresión de los dos niveles en los que se dividía cada Grupo de manera 
que se clasifica a los dependientes en gran dependientes, dependiente severo 
y dependiente moderado; 7) Introducción de un nuevo régimen de incompa-
tibilidades de las prestaciones económicas entre sí y con los servicios del catá-
Prólogo
14
Todas estas medidas, no obstante, cuentan con taras nada 
desdeñables. Así, y para empezar, la exclusión de cualquier ser 
humano de la asistencia sanitaria puede llegar a empeorar la 
situación a largo plazo o, incluso, dar lugar a terribles injusti-
cias a corto. Por ejemplo, en el caso del copago se considera 
habitual sostener en términos de economía de la salud que, si 
bien incrementará los ingresos de la entidad que lo recauda, 
hay excepciones a esta regla que pueden reducir su impacto: 
casos en los que el perjuicio para la salud se considere por los 
asegurados (acertada o erróneamente) poco importante; casos 
en los que existen sustitutivos aceptables o así considerados 
por el asegurado, como remedios alternativos más baratos: 
medicina natural, curanderos, terapias alternativas, etc.; casos 
de algunos fármacos no ligados a enfermedades crónicas, en 
parte porque existe un posible efecto almacenamiento que 
podría verse reducido, en parte porque el fenómeno de la auto-
medicación podría ser sensible al precio... salvo que actuara 
como sustitutivo de otros servicios médicos que han incremen-
tado su precio y, sobre todo, casos en los que el efecto-renta sea 
importante. Como consecuencia final, es difícil negar que en 
algunos casos el copago lesionaría derechos absolutamente 
fundamentales, afectado traumáticamente a personas con 
bajos ingresos, para las cuales el pago de los servicios médicos 
supusiera una disminución porcentual apreciable de su renta 
(ej: jubilados). 
Todo lo que acabamos de reseñar debería llevarnos a una 
única conclusión: todo debate sobre el sistema sanitario y nues-
tro derecho a recibir unas prestaciones adecuadas es suma-
mente complejo. Necesita, de hecho, de múltiples enfoques, en 
todo caso complementarios. Así, podemos hablar, como ya 
logo, salvo con los de prevención, de promoción de la autonomía personal y 
de teleasistencia; 8) Reducción de las horas de prestación del Servicio de Ayu-
da a Domicilio; y 9) Establecimiento de un copago de hasta el 90% del precio 
del servicio que se esté recibiendo en función de las rentas y del patrimonio 
del dependiente.
15
Prólogo
hemos hecho, de un debate sobre la propia eficiencia de las 
medidas encaminadas a asegurar su sostenibilidad, pero éste 
podría perfectamente extenderse a otros puntos, como, por 
ejemplo, el propio fundamento filosófico del derecho a la pro-
tección de la salud, incluyendo en este a los más débiles, como 
son los inmigrantes irregulares, los pensionistas, los más jóve-
nes y los dependientes. No debemos olvidar, a este respecto, 
que todavía arrastramos diferencias fundamentales entre unas 
tendencias ideológicas y otras. Podemos, en este punto, citar 
las desavenencias entre el modelo liberal conservador, que 
defiende la inviolabilidad de la propiedad privada y la actua-
ción mínima del Estado, lo que se traduce en la negación abso-
luta de los derechos de prestación y el liberalismo igualitario, 
inspirado por Rawls que considera que el igualitarismo es un 
eje central del Estado. A partir del «principio de diferencia», 
que surge del segundo principio de justicia, surge un derecho a 
la protección de la salud sustentado en la «igualdad de oportu-
nidades». A partir de este punto de partida, autores como 
Daniels han popuesto la instauración de un sistema político en 
el que el Estado habría de garantizar a todos un mínimo sani-
tario que se ocupe de las desigualdades en el funcionamiento 
normal fruto de las enfermedades y discapacidades. Ni que 
decir tiene que, más a la izquierda aún, es posible hallar las 
opiniones de quienes abogan por erradicar el margen que los 
primeros conceden a la suerte natural (Kymlicka, Sen, con 
nociones como las de bienestar debido). 
Podríamos aplicar a la sanidad el esquema de los tres tra-
mos que Naciones Unidas preconiza, por ejemplo, para las pen-
siones: 
— Un primer tramo de derecho básico universal y garanti-
zado para toda la ciudadanía.
— Un segundo tramo de necesidades menos evidentes, 
donde podrían incluirse servicios conexos a la asitencia 
sanitaria pero no calificables directamente como tales, 
donde podría aceptarse un copago de carácter progresi-
vo.
Prólogo
16
— Un tercer tramo que, por considerarse poco relevantes 
para la salud o por ser prestaciones estrictamente priva-
das, el Estado no contribuye a financiar. 
No siempre será fácil definir cómo aplicar cada tramo, pero 
es sin duda un debate abierto de enorme interés. 
En términos jurídico-positivos, la discusión no es menos 
apasionante. La configuración jurídica del derecho a la asis-
tencia sanitaria en España está determinada por su inclusión 
en nuestra Constitución (art. 43 CE) como un principio rector 
de la política económica y social, esto es, un principio progra-
mático que está dirigido a orientar y determinar la actuación 
de los poderes públicos. Su colocación sistemática conlleva 
que aparezca relegado frente a los derechos fundamentales; 
esto significa que estamos ante un derecho que no goza direc-
tamente de todas las garantías constitucionales, sino de las 
garantías mínimas o de tercer grado que se derivan del art. 
53.3 CE, es decir, que «sólo podrá ser alegado ante la jurisdic-
ción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que 
los desarrollen». Pero esto no es una cuestión pacífica. Queda 
abierta a debate la configuración de la naturaleza de este 
derecho. 
De un lado, hallamos la posición negadora del carácter de 
verdaderas normas jurídicas para los derechos sociales; y, de 
otro lado, la que les reconoce carácter normativo, exigiendo su 
defensa y protección judicial, incluso al más alto nivel incorpo-
rándolo a la protección del derecho a la integridad física. La 
doctrina en este sentido ha realizado importantes estudios en 
el análisis de este derecho, a saber, como un derecho de carác-
ter subjetivo exigible, un derecho prestacional, un derecho 
social propiamente dicho, un derecho sostenible. 
A la luz de todo lo dicho, debemos concluir que resulta 
necesario construir análisis precisos del derecho a la protec-
ción de la salud y sus concreciones en términos de prestaciones 
exigibles en un momento histórico como el actual, en el que se 
plantea la cuestión de si se puede o no exonerar al Estado de 
sus obligaciones alegando la falta de recursos. 
17
Prólogo
Pues bien, el libro que el lector tiene ante sus ojos es el 
resultado del trabajo realizado en el marco de la colaboración 
entre los equipos de dos proyectos de investigación: el de «El 
derecho a la asistencia sanitaria: delimitación, alcance y satis-
facción eficiente a partir del principio de justicia distributiva» 
(DER 2013-41462-R), y el proyecto «Madrid sin barreras: dis-
capacidad e inclusión social» (H2015-HUM/3330) 2, financiados 
por el Ministerio de Economía y Competitividad y la Comuni-
dad de Madrid, respectivamente, en los que se está profundi-
zando sobre los aspectos del derecho a la asistencia sanitaria 
como derecho universal, sostenible y eficiente y por otro lado, 
sobre la inclusión social de personas con discapacidad, exami-
nando críticamente políticasy normas, tomando como referen-
cia la accesibilidad universal, y combinando formación e inves-
tigación.
La realización en junio de 2017 en la Facultad de Derecho 
de la UNED del «Congreso Internacional sobre Derecho, salud 
y dependencia: perspectivas actuales» constituyó un broche de 
oro en la culminación de uno de esos proyectos, en los que con 
más de 130 asistentes, con ponencias generales y específicas de 
gran nivel, contribuyó a generar un debate sobre el estado de la 
cuestión, poniendo sobre la mesa aspectos que ahora se reco-
gen en este libro que el lector podrá disfrutar. 
El libro se divide en tres bloques. 
• El primero de ellos recoge la problemática, más amplia 
y genérica, de la relación entre «Derechos y Salud», con 
las brillantes aportaciones de insignes juristas, que nos 
acercan a la problemática de la naturaleza jurídica del 
derecho a la protección de la salud, a su relación con los 
derechos sociales y la crisis del Estado del Bienestar, a 
2 El primer proyecto del que soy IP junto con el profesor Juan A. Gime-
no Ullastres, catedrático de Economía Política y Hacienda Pública de la 
UNED. Y el segundo, es coordinado (e IP) por el profesor Rafael de Asís Roig, 
catedrático de Filosofía del derecho de la Universidad Carlos III de Madrid.
Prólogo
18
los retos normativos que plantea la discapacidad y a la 
dimensión bioética que nos abre la experiencia de la 
dependencia. 
• El segundo, «Salud y globalización» nos adentra en el 
carácter global que hoy presenta la protección de la 
salud. Inmersos en la globalización es de gran relevan-
cia el enjundioso y claro estudio acerca de la salud glo-
bal y sus principios informadores del derecho interna-
cional, dada la necesidad de una regulación mundial 
de la salud; como también son esclarecedores los capí-
tulos que nos acercan a la realidad de la protección de 
la salud en Portugal y México. Se cierra este segundo 
bloque con la interesante y aguda síntesis de uno de 
los temas de investigación más novedosos en el ámbito 
interdisciplinar de la biomedicina, la bioética y el 
Derecho: el impacto de la medicina genética en los 
derechos humanos de un grupo vulnerable, el que for-
man los pacientes cuya herencia genética les hace 
potencialmente transmisores de enfermedades graves 
o incurables. 
• El tercer bloque recoge algunas (nos hemos visto obliga-
dos a optar por una selección representativa) de las 
ponencias específicas que se presentaron en el Congreso 
Internacional. En ellas se puede observar la diversidad 
de cuestiones que fueron tratadas y que inciden en cues-
tiones como discapacidad y derechos humanos, los con-
dicionantes sociales de la salud, la asistencia sanitaria 
transfronteriza, las trabas económicas para el ejercicio 
del derecho a la salud, los últimos pronunciamientos del 
Tribunal Constitucional acerca de la exclusión de los 
inmigrantes irregulares del derecho a la protección de la 
salud, la problemática del principio de autonomía ejer-
cido por el representante en el ámbito de la salud, los 
derechos de las personas mayores en los espacios socio-
sanitarios, la asistencia personal para personas con 
diversidad funcional, las desgravaciones fiscales en la 
situación de dependencia y para finalizar un breve 
19
Prólogo
excursus sobre el principio de esperanza en la encruci-
jada de crisis de paradigmas que actualmente se vive.
Es una gran satisfacción poder culminar con esta publica-
ción estos años de trabajo, de investigación y de seminarios y 
jornadas. Con el agradecimiento y reconocimiento a cuantas 
personas lo han hecho posible.
En Madrid, a 6 de noviembre de 2017
Ana Mª Marcos del Cano, 
Catedrática acreditada de Filosofía del Derecho, UNED
Juan Antonio Gimeno Ullastres, 
Catedrático de Economía Política y Hacienda Pública, 
UNED
Rafael de Asís Roig, 
Catedrático de Filosofía del Derecho,
Universidad Carlos III de Madrid
I. DERECHOS Y SALUD
23
EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD: 
DELIMITACIÓN Y ALCANCE EN EL CONTEXTO 
ACTUAL 1
Ana Mª Marcos del Cano
amarcos@der.uned.es
RESUMEN: Tras la crisis económica, las reformas legislativas y las 
sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional el derecho a la 
protección de la salud se ha visto directamente afectado. Desde 
aquí, se hace necesario repensar su delimitación, alcance y natura-
leza. Con esta finalidad, en este capítulo abordaré los siguientes 
aspectos, a saber, aclaraciones terminológicas respecto al derecho 
a la protección de la salud en relación con otras expresiones como 
derecho a la asistencia sanitaria; el contexto de crisis económica y 
los cambios normativos que provoca en este ámbito; la naturaleza 
filosófico-jurídica de este derecho y su carácter de universal y las 
propuestas de futuro.
PALABRAS CLAVE: derecho a la protección a la salud, universa-
lidad de los derechos humanos, derechos sociales, Sistema Nacio-
nal de Salud.
1 Este trabajo está realizado en el marco del Proyecto de Investigación 
de I+D financiado en convocatoria pública por el Ministerio de Economía y 
Hacienda del Gobierno de España DER 2013-41462-R y recoge varios trabajos 
expuestos en Jornadas y Congresos.
Ana Mª Marcos del Cano
24
ABSTRACT: Following the economic crisis, legislative reforms and 
rulings handed down by the Constitutional Court have directly 
affected the right to health protection. It is necessary to rethink its 
delimitation, scope and nature. To this end, this paper will address 
some fundamental issues, namely the regulatory changes that the 
economic crisis provoked; some terminological clarifications 
regarding the notion of right to health protection in relation to the 
right to health care; the philosophical-legal nature of this right and 
its universal scope; and future propositions that might arise on this 
topic.
Key words: right to health care; universality of Human Rights; 
socials rights; National Health System.
25
El derecho a la protección de la salud…
1. INTRODUCCIÓN 
Uno de los principales retos que nos planteamos al inicio de 
este trabajo sobre el alcance del derecho a la protección de la 
salud, en el contexto de nuestro ordenamiento jurídico, es el 
cómo contribuir a la mejora en la configuración del Estado del 
Bienestar. Sus pilares se construyeron desde un gran pacto 
social que tuvo su origen jurídico-político en la Constitución y 
que trataba de buscar un equilibrio entre las reglas fundamen-
tales de la economía de mercado y las garantías sociales. Es, 
precisamente, la crisis económica actual la que ha incidido de 
pleno en ese equilibrio mantenido hasta ahora, dejando en evi-
dencia la fragilidad de los derechos sociales constitucionales y 
en entredicho su irregresividad. 
En concreto, el derecho a la protección de la salud surge en 
sus orígenes como un derecho social que pretende proteger la 
salud de los más desfavorecidos a partir de un principio de 
justicia distributiva. La ideología que fundamentó su implanta-
ción era claramente igualitarista: todos los miembros del cuer-
po social financian un sistema de cobertura del riesgo de salud 
del que se beneficiarán quienes más necesiten de esa financia-
ción, de la misma forma en que lo hacían otros derechos socia-
les como el de la educación mínima gratuita, la vivienda digna, 
etc. Sin embargo, actualmente nos encontramos con que el sis-
tema presenta grandes fallas a este respecto, lo que incide, por 
descontado, en su sostenibilidad, como prueban las medidas 
normativas y presupuestarias adoptadas. 
Nuestro punto de partida al abordar esta investigación es 
la premisa de que la justicia es el mejor camino hacia la efi-
ciencia. Para ello, es preciso repensar la configuración del 
derecho a la protección de la salud desde el postulado de su 
universalidad y del principio de irregresividad de los derechos 
sociales 2. Y es que pensamos que una fundamentación sólida 
2 Véase en este sentido LEMA AÑÓN, C., «La titularidad del derecho a 
la salud en España. ¿Hacia un cambio de modelo?», en Revistade Bioética y 
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en este sentido, es ya una garantía y constituye un avance 
importante en la implantación de medidas que coadyuven a 
la sostenibilidad y a la eficiencia del sistema. Y es que la cláu-
sula del Estado social, que se inserta en este complejo de 
valores, es seriamente puesta en cuestión en el caso de la 
regresión de derechos sociales, de modo que la supresión de 
los derechos y/o el retroceso de su tutela no solo podría supo-
ner una arbitrariedad, sino también una auténtica vulnera-
ción del contenido del modelo de Estado social y democrático 
de derecho 3.
Tras la crisis económica, las reformas legislativas y las sen-
tencias dictadas por el Tribunal Constitucional afectando direc-
tamente a la titularidad de este derecho y a su ejercicio, nos 
demuestra que, en el ámbito de los derechos, nada hay garan-
tizado ni se puede tomar como presupuesto, sino que en cada 
época, diría más, en cada generación, los derechos han de ser 
reivindicados, garantizados y, de nuevo fundamentados, a fuer 
de dejarlos sin protección. La pregunta de fondo es cuál es el 
papel del Estado en la protección y garantía de la salud.
Con esta finalidad, en este trabajo abordaré los siguientes 
aspectos, a saber, las aclaraciones terminológicas respecto al 
derecho a la protección de la salud en relación con otras expre-
siones como derecho a la asistencia sanitaria; el contexto de 
crisis económica que provoca cambios normativos de gran 
calado; la naturaleza jurídica de este derecho y su carácter de 
universal y propuestas de futuro.
Derecho, núm. 31, mayo 2014, p. 3-16, donde argumenta a favor del principio 
de universalidad del derecho a la protección de la salud; en esta misma línea, 
M. ABAD CASTELOS/M. E. RODRÍGUEZ PALOP/M. C. LLAMAZARES CAL-
ZADILLA (eds.), Políticas económicas y derechos sociales, Dykinson, colección 
Gregorio Peces-Barba, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2016; 
BONET, J./SAURA, J., El Derecho internacional de los derechos humanos en 
períodos de crisis. Estudios desde la perspectiva de su aplicabilidad, Marcial 
Pons, Madrid, 2013.
3 Véase AÑÓN ROIG, M. J., «¿Hay límites a la regresividad de derechos 
sociales?», en Derechos y libertades, n. 34, Época II, enero 2016, pp. 57-90. 
27
El derecho a la protección de la salud…
2. ACLARACIONES TERMINOLÓGICAS
Antes de comenzar a analizar cuál es la naturaleza jurídica 
de este derecho, procede distinguir el derecho a la protección 
de la salud 4 y el derecho a la asistencia sanitaria. Asimismo, el 
significado de los términos y, por lo tanto, el contenido de los 
derechos, cambia radicalmente dependiendo del contexto en el 
que nos encontremos. Evidentemente, en nuestro país lo que se 
cuestiona es la protección y garantía (como hemos visto) que el 
Estado otorgaba universalmente del derecho a la asistencia 
sanitaria y todo aquello que afecte a la salud pública 5. En los 
países más subdesarrollados lo que está en juego es la vulnera-
ción de la salud misma, entendida esta de un modo más amplio 
de bienestar, incluyendo para su medición los niveles de pobre-
za, de desigualdad y las elevadas tasas de mortalidad y morbi-
lidad a muy temprana edad. Aunque también es cierto que, si 
consultamos los últimos datos de la OCDE sobre nuestro país, 
las desigualdades y los niveles de malnutrición infantil están 
llegando a límites alarmantes que pueden influir no sólo en la 
salud actual de los niños/as sino en su salud futura, lo que agra-
va el problema 6.
4 No consideramos que sea preciso el denominarlo «derecho a la salud», 
aunque se utiliza esta expresión en muchos ámbitos, incluidas las Declaracio-
nes Internacionales, pero en realidad nadie puede arrogarse un derecho a la 
salud, sino un derecho a que se le proteja su salud.
5 Las políticas de recorte del gasto se han visto acompañadas por un 
nuevo impulso privatizador y por la introducción de medidas particularistas 
y segmentadoras, frente a la lógica de la universalidad del derecho a la salud, 
en LEMA AÑÓN, C., «La titularidad…», cit., p. 5.
6 Datos de la OCDE sobre España: «la tasa de pobreza infantil subió en 
3 puntos porcentuales a 21 % (la media de la OCDE es de 13 %) y la tasa de 
pobreza entre los jóvenes registró un salto de 5 puntos». Véase en http://www.
oecd.org/spain/OECD-SocietyAtaGlance2014-Highlights-Spain.pdf (consulta-
da el 10 de junio de 2015). Véase también AA.VV., «La vigilancia de los deter-
minantes sociales de la salud», en Gaceta Sanitaria, 2016, 30, supl. 1, 
pp. 38-44.
Ana Mª Marcos del Cano
28
Se perfila así ya la diferencia de contenido entre el derecho 
a la protección de la salud y el derecho a la asistencia sanitaria. 
El primero tiene que ver más con la definición de la salud que 
da la Organización Mundial de la Salud: «la salud es un estado 
de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la 
ausencia de afecciones o enfermedades» 7, más relacionado con 
las condiciones económicas, sociales, culturales, de salubridad, 
de higiene, de alimentación y de educación y no sólo con cues-
tiones sanitarias. Mientras que el derecho a la asistencia sani-
taria se circunscribe más a los aspectos clínicos y no tiene en 
cuenta los elementos socioeconómicos que pueden influir en 
tal derecho. 
La mayoría de las Constituciones recogen el derecho a la 
protección de la salud en este último sentido, que podría iden-
tificarse con el derecho a la asistencia sanitaria, unida a la pro-
tección de la salud pública. Así, por ejemplo, en la Constitución 
Española de 1978, se recoge el derecho a la protección de la 
salud, basado en el modelo propio del Sistema Nacional de 
Salud, cuya financiación corre a cargo de los presupuestos 
generales del Estado y la provisión de los servicios es eminen-
temente pública y gratuita en el momento del uso. Así fue tam-
bién en las primeras Constituciones, como la de Querétaro en 
México en 1917 y la de Weimar en Alemania en 1919. 
Sin embargo, la normativa internacional presenta una con-
cepción amplia de este derecho. La Carta fundacional de la 
Organización Mundial de la Salud en 1948, en el art. 25.1 de la 
Declaración Universal de los Derechos Humanos del mismo año 
y art. 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, 
Sociales y Culturales de 1966 y su desarrollo en la Observación 
7 Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, 
que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en 
Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 
1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the World 
Health Organization, Nº 2, p. 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948. La 
definición no ha sido modificada desde 1948.
29
El derecho a la protección de la salud…
General número 14 8, comprenden este derecho como un dere-
cho universal de todo ser humano, y en su sentido más totali-
zador e integrador de dimensiones diferentes a las estrictamen-
te clínicas, conectado con otros derechos, como el de la 
educación, el de la vivienda, el del trabajo, etc 9. Tiene gran 
importancia en la actualidad el Protocolo Facultativo del Pacto 
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado en 
Nueva York el 10 de diciembre de 2008, el cual entró en vigor 
en mayo de 2013 10. Su relevancia radica en que este instrumen-
to es fundamental en la evaluación y supervisión del respeto a 
tales derechos, entre ellos, el de la protección de la salud, por 
los Estados parte, permitiendo la presentación de quejas, ante 
Naciones Unidas por vulneraciones y recordando la exigibili-
dad de estos derechos, aunque no dejen de aumentar tales que-
jas, incluso en nuestro país 11. Además en esta comprensión 
como derecho humano hay que tomar en consideración los 
informes presentados ante el Comité de Derechos Económicos, 
8 A mayor abundamiento, podemos señalar: arts. 11, 13 y 19.2 de la Car-
ta Social Europea; artículos 31.3 y 35 de la Carta de Derechos Fundamentales 
de la Unión Europea.9 La publicación del Informe Lalonde en los años 70 sobre los factores 
que se asociaban a la salud de los canadienses, marcó una nueva concepción 
de la misma, al enumerar los elementos que la afectaban: la biología humana, 
el entorno físico y social en el que las personas viven y trabajan, los estilos de 
vida, y los servicios sanitarios: http://www.hc-sc.gc.ca/hcs-sss/medi-assur/faq-
eng.php; Determinantes sociales de la Salud de la OMS: http://whqlibdoc.who.
int/publications/2009/9789243563701_spa.pdf. En este mismo sentido, la Car-
ta de Ottawa para la promoción de la salud de 1986. Véanse los videos sobre el 
derecho a la salud como derecho humano: http://www.determinantesdesalud.
org/noticia/2013-10-31/videos-de-la-jornada-comprendiendo-el-derecho-huma-
no-a-la-salud/.
10 En BOE, 25 de febrero de 2013.
11 Ver el Informe del Defensor del Pueblo 2014, pp. 296-321. Las Quejas 
ponen de manifiesto que, en supuestos de enfermedades crónicas y padeci-
mientos graves, la atención adolece de la debida continuidad asistencial (aten-
ción primaria y especializada), con la consecuencia de que para la interrup-
ción de los tratamientos surgen, con frecuencia, nuevos episodios que obligan 
a acudir otra vez a urgencias.
Ana Mª Marcos del Cano
30
Sociales y Culturales (DESC), así como las recomendaciones al 
Estado Parte en forma de Observaciones finales. Este Comité 
ha interpretado este derecho como un derecho inclusivo, en el 
que incluye la atención sanitaria, además del acceso al agua 
potable, el suministro adecuado de alimentos en buen estado, 
una vivienda digna… En este sentido, en la actualidad se está 
debatiendo en la 72 Asamblea de Naciones Unidas 12 en Nueva 
York, uno de los Objetivos de Desarrollo Sostenible: alcanzar la 
cobertura universal de salud en el año 2030 13. Hacer llegar la 
salud a todos sus ciudadanos está al alcance de la mano de 
todos los países del mundo, incluso de los más pobres. Es algo 
muy positivo el hecho de que la comunidad internacional la 
haya señalado como un derecho y no como un lujo 14. 
La diferenciación entre derecho a la salud y derecho a la 
asistencia sanitaria, ha llevado a hablar de una concepción 
reduccionista a los que asimilan dicho derecho únicamente a la 
asistencia sanitaria, entendiendo la concepción amplia del 
derecho como aquella que integra elementos socioeconómicos 
y no meramente la asistencia sanitaria. Un tercer sector, con el 
que estoy de acuerdo, es que es preferible en términos jurídicos 
plantearlo como el derecho a la protección a la salud, puesto 
12 Véase https://elpais.com/elpais/2017/09/20/planeta_futuro/
1505858795_451020.html?por=mosaico; https://elpais.com/elpais/2017/05/30/
planeta_futuro/1496138983_344146.html?rel=mas (consultada el 21 de septiem-
bre de 2017).
13 Es la máxima prioridad del nuevo director general de la Organización 
Mundial de la Salud (OMS), Tedros Adhanom. «Tenemos la convicción de que 
la cobertura universal es un derecho humano, no un privilegio. Es un escán-
dalo que una familia tenga que elegir entre comprar comida o medicinas. Es 
un escándalo que una madre pierda a su hijo porque carece de una asistencia 
básica lo suficientemente cerca. No podemos aceptar un mundo así».
14 El objetivo, además, no solo beneficia la salud de las personas, es una 
«inversión» que reporta «todo tipo de réditos», en palabras del director de la 
OMS. «Reduce la pobreza, genera puestos de trabajo [su organización calcula 
que se necesitan 18 millones de sanitarios para lograr la meta], previene epi-
demias, reduce la brecha de género», enumera Adhanom, director general de 
la OMS.
31
El derecho a la protección de la salud…
que no se puede exigir delimitar un contenido material de lo 
que es salud 15, si bien somos conscientes de que el deslindarlos 
presenta ciertos desajustes, porque supone en muchas ocasio-
nes dejar fuera del análisis cuestiones que están muy imbrica-
das, como por ejemplo, los condicionamientos sociales, econó-
micos o el medio ambiente, la calidad de vida, las condiciones 
higiénicas, culturales, la vivienda…, aunque también es verdad 
que algunos de esos elementos socioeconómicos ya se encuen-
tran garantizados en otros derechos sociales.
3. CONTEXTO DE CRISIS ECONÓMICA Y SU 
INCIDENCIA EN EL ÁMBITO DE LA SALUD
Las pocas referencias al derecho a la protección de la salud 
y su crisis en nuestro país comienzan a aparecer en los años 
2013-2014, en el momento en que se palpan en la sociedad y en 
determinados colectivos las consecuencias de la crisis económi-
ca y de las medidas 16 que se han adoptado. Mckee y Stuckler, 
tal vez dos de los investigadores que más profundamente han 
estudiado el proceso de cambio en los sistemas sanitarios euro-
15 Véase en C. LEMA, «¿Es posible un derecho a la protección de la 
salud? Las propuestas negadoras», Revista Iberoamericana de Estudios Utilita-
ristas, n. 2, vol. XI, 2002, pp. 69-70.
16 Los recortes presupuestarios en 2012, fueron de 13,7 % y en 2013, de 
16,2 %, en H. LEGIDO Y OTROS, «Erosion of universal health coverage in 
Spain», The Lancet, vol. 382, n. 9909, 2013, p. 1977. Véase LILLO, J.M./
RODRÍGUEZ, M.C., Estadística de gasto sanitario público, Madrid, Secretaría 
General de Sanidad y Consumo, Ministerio de Sanidad, Madrid, edición con-
solidada 2015, p. 2. En el Informe FEDEA de 2016: «Según los últimos datos 
disponibles, entre 2011 y 2014 las comunidades autónomas redujeron su gas-
to en sanidad en algo más del 6 % en términos nominales y en torno al 10 % en 
términos reales. Afortunadamente, en los dos últimos años los presupuestos 
iniciales en sanidad de las comunidades autónomas mostraron una leve mejo-
ría, con un aumento global del 3 % en 2015 y del 5 % en 2016 en relación al 
año anterior», en http://documentos.fedea.net/pubs/eee/eee2016-30.pdf (con-
sultada el 12 de septiembre de 2017).
Ana Mª Marcos del Cano
32
peos en los últimos años, describen cómo se ha ido minando el 
carácter de universalidad de los derechos 17. Las políticas de 
austeridad de la Unión Europea 18 han supuesto una situación 
de clara desventaja de colectivos de por sí ya débiles. La inci-
dencia de estas políticas en el ámbito de la salud contribuyen 
por sí mismas a una mayor vulnerabilidad de estos colectivos 
(inmigrantes irregulares, pensionistas, dependientes, ancianos, 
jóvenes), cuando precisamente, el derecho a la protección de la 
salud en sus orígenes surgió con la finalidad de proteger a las 
capas sociales más marginales 19. 
17 En S. MINUÉ, «Enfermedad y exclusión social: de la salud como 
derecho a la salud como mercancía», Eidon, Fundación Ciencias de la Salud, 
n. 42, 2014, p. 26: «1º.–crear un grupo fácilmente identificable de pobres pere-
zosos; 2º.–establecer un sistema en que los ricos vean poco beneficio en seguir 
perteneciendo a él, puesto que sus impuestos a quienes benefician es precisa-
mente a los miembros del grupo anterior; 3º.–menoscabar el papel de los 
sindicatos; 4º.–hacerlo de la manera más discreta posible, estableciendo polí-
ticas cuyas implicaciones sean poco claras y cuyos efectos se verán únicamen-
te en el futuro».
18 Los paquetes de medidas para reducir el déficit público ante la pre-
sión de los mercados financieros y las autoridades económicas y monetarias 
de la Unión Europea desde el 2010 han incidido notablemente en la protec-
ción de la salud de los más desfavorecidos e incluso llevando a un grave dete-
rioro a colectivos que no se situaban en dichas capas sociales. Véase el Infor-
me de la Sociedad Española de Salud Pública y Administración Sanitaria 
(SESPAS), 2014, en el que se afirma que «hay evidencia de la relación de la 
crisis con la salud de la población española, con las desigualdades en salud, 
con los cambios en algunos estilos de vida y con el acceso a servicios sanita-
rios».
19 Esta situación ha provocado el que se creen plataformas y asociación 
en defensa de la Sanidad Pública. Como ejemplo, la Federación de Asociacio-
nes en defensa de la Sanidad Pública (FADSP) acuerdaalgunos puntos básicos 
de reivindicación como garantizar la universalidad; parar el proceso privati-
zador; potenciar la Atención Primaria; desarrollar una política basada en la 
promoción de la salud. También se ha manifestado en contra del copago: la 
Federación de Asociaciones por la Sanidad Pública, http://www.eleconomista.
es/interstitial/volver/256320622/economia/noticias/6776945/06/15/No-mas-
copagos-en-Sanidad-como-propone-el-FMI-es-lo-que-pide-Defensa-de-la-Sani-
dad-Publica.html#.Kku8ONl4XawToHs, (consultada el 12 de septiembre de 
33
El derecho a la protección de la salud…
En nuestro país, el ya famoso Real Decreto-Ley 16/2012, de 
20 de abril de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad 
del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de 
sus prestaciones 20, detalla que tendrán derecho a la asistencia 
sanitaria gratuita en nuestro país únicamente aquellas perso-
nas que ostenten categorías de «asegurados» 21 (trabajadores 
afiliados a la Seguridad Social, pensionistas o quienes hayan 
agotado la prestación por desempleo y figuren como deman-
2017), sobre todo, por razones de salud pública. Por su parte, la Organización 
Médica Colegial recordó la obligación del médico de atender, en todo momen-
to, a los pacientes independientemente de su situación legal (artículo 6 y 21 
del Código de Deontología Médica), pudiendo acogerse a la objeción de con-
ciencia (artículo 32.1 del Código de Deontología Médica).
20 Recurrido por inconstitucional por las Comunidades Autónomas de 
Andalucía, Navarra, Principado de Asturias, Cataluña, Canarias, País Vasco, 
habiendo ya sentencias de cada uno de los recursos (ver ut supra). Remito 
para su análisis al trabajo en este mismo libro de DELGADO DEL RINCÓN, 
L.E., «El derecho a la asistencia sanitaria del colectivo vulnerable de los 
extranjeros sin autorización de residencia tras la STC 139/2016, de 21 de julio: 
la confirmación de una limitación anunciada».
21 «Artículo 3. De la condición de asegurado. 1. La asistencia sanitaria en 
España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, se 
garantizará a aquellas personas que ostenten la condición de asegurado. 2. A 
estos efectos, tendrán la condición de asegurado aquellas personas que se 
encuentren en alguno de los siguientes supuestos: a) Ser trabajador por cuenta 
ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o 
asimilada a la de alta. b) Ostentar la condición de pensionista del sistema de la 
Seguridad Social. c) Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la 
Seguridad Social, incluidas la prestación y el subsidio por desempleo. d) Haber 
agotado la prestación o el subsidio por desempleo y figurar inscrito en la oficina 
correspondiente como demandante de empleo, no acreditando la condición de 
asegurado por cualquier otro título. 3. En aquellos casos en que no se cumpla 
ninguno de los supuestos anteriormente establecidos, las personas de nacionali-
dad española o de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio 
Económico Europeo o de Suiza que residan en España y los extranjeros titulares 
de una autorización para residir en territorio español, podrán ostentar la condi-
ción de asegurado siempre que acrediten que no superan el límite de ingre-
sos determinado reglamentariamente.» Este último inciso subrayado ha sido 
declarado inconstitucional y nulo por STC 139/2016, de 21 de julio de 2016, 
en BOE, A-2016-7904.
Ana Mª Marcos del Cano
34
dantes de empleo). Así quedan fuera de la cobertura sanitaria: 
los españoles residentes en España de 26 años o mayores de esa 
edad que no coticen a la Seguridad Social, las personas que 
viven de sus rentas, los profesionales liberales, los religiosos y 
los divorciados que no dependan de su cónyuge, los inmigran-
tes irregulares.
Con esta regulación se modifica la Ley 16/2003, de 28 de 
mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y la 
Ley 33/2011 General de Salud Pública, en las que se establecía la 
universalización del servicio, la garantía de la igual substancia 
de acceso de toda la población, la homologación de las atencio-
nes y prestaciones en todo el territorio 22. Además, con la retira-
da de la tarjeta a los inmigrantes se modifica la Ley Orgánica de 
Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integra-
ción social 23 y se produce un retroceso en la protección y cober-
tura sanitaria 24. Además, produce un recorte importante en las 
prestaciones que reciben los pensionistas, debido a la introduc-
ción del copago, por primera vez en nuestro sistema sanitario 
constitucional. Y por supuesto provoca «un impacto en la salud 
mental y algunos indicios de un aumento en las barreras de 
acceso a los servicios de salud» 25.
Esta medida ha recibido, además, una crítica unánime 
desde el ámbito jurídico por la técnica normativa emplea-
22 La sanidad española según el Informe Bloomberg de 2015 ha ocupado 
el tercer lugar en el ranking mundial de las mejores sistemas sanitarios: http://
www.actasanitaria.com/un-informe-de-bloomberg-situa-a-espana-como-el-
tercer-pais-con-el-sistema-sanitario-mas-eficiente/.
23 Dicho artículo contemplaba el derecho con carácter general a los extran-
jeros que se encontraran en España, con independencia de su situación admi-
nistrativa pero requiriendo en su dimensión práctica la inscripción en el padrón.
24 «Con la nueva regulación se reconoce a los extranjeros no registrados o 
no autorizados a residir en España el derecho a la asistencia sanitaria de urgen-
cia por enfermedad grave o accidente hasta la situación de alta médica y la asis-
tencia al embarazo, parto y posparto y a los menores extranjeros de 18 años».
25 En M.L. VÁZQUEZ y otros, «Reflexiones sobre el impacto de la crisis 
en la salud y la atención sanitaria de la población inmigrante. Informe SES-
PAS 2014», en Gaceta Sanitaria, n. 28, suplemento I, 2014, cap. 22.
35
El derecho a la protección de la salud…
da 26 (un Real Decreto-Ley que sólo se debe utilizar, de acuerdo 
con la Constitución Española, «en caso de extraordinaria y 
urgente necesidad» —art. 86 CE—), si bien ésta ha sido legiti-
mada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 
21 de julio de 2016, (que es la que ha marcado doctrina para las 
posteriores 27) dictada en el recurso de inconstitucionalidad 
núm. 4123/2012 interpuesto por el Parlamento de Navarra con-
tra diversos artículos 28, pues entiende que «se ha ofrecido una 
26 Este Decreto-Ley ha recibido una crítica unánime en la doctrina jurí-
dica, a saber: E. ARANA GARCÍA, «Uso y abuso del Decreto-Ley», Revista de 
Administración Pública, n. 191, mayo-agosto 2013, p. 365: «La situación eco-
nómica por la que atraviesa nuestro país está sirviendo de coartada a los eje-
cutivos central y autonómicos para justificar la existencia de una especie de 
‘estado de excepción’ que les ampara para gobernar a base de decretos-leyes. 
Si todo es urgente, puede que nada lo sea. La emergencia o excepción consti-
tucional no puede convertirse en regla de gobierno»; también A.M. MARCOS 
DEL CANO/J. MÉNDEZ MARTÍN, «El derecho a la salud: perspectivas tras la 
crisis», en Revista de la Facultad de Derecho de la UNED, Nº. 19, 2016, pp. 151-
18; F. PINTO PALACIOS, «Consideraciones éticas y jurídicas acerca de la 
exclusión de la población inmigrante del derecho a la protección de la salud», 
en Dilemata, 2015, n. 19, pp. 103-133; A. SOLANES CORELLA, «La salud 
como derecho en España: reformas en un contexto de crisis económica», en 
Derechos y Libertades, 2014, nº 31, pp. 127-162; I. SOBRINO GUIJARRO, 
«Inmigrantes irregulares y el derecho a la protección de la salud: análisis de 
la reforma sanitaria en España». Lex Social. Revista de los Derechos Sociales, 
2013, nº 2, vol. 3, pp. 127-158. Véase A.M. MARCOS DEL CANO, «El derecho 
a la salud desde el punto de vista ético-jurídico» en Ius et scientia, nº 2, vol. 2, 
año 2016, pp. 14-27.
27 Véase la STC 139/2016, de 21 de julio, para eldel Parlamento de 
Navarra; la STC 183/2016, de 3 de noviembre, para el del Consejo de Gobier-
no del Principado de Asturias; la STC 33/2017, de 1 de marzo, para el del 
Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía; la STC 63/2017, de 25 de 
mayo, para el del Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña; la STC 
64/2017, de 25 de mayo, para el del Gobierno Vasco y la STC 98/2017, de 20 
de julio, para el del Gobierno de Canarias, véase DELGADO RINCÓN, 2017, 
en este mismo libro.
28 En este recurso la letrada del Parlamento de Navarra aduce que «se 
altera sustancialmente la posición de los ciudadanos en relación con el dere-
cho a la protección de la salud del art. 43 CE, por cuanto, en primer lugar, la 
norma impugnada convierte un sistema universalista de protección de la salud 
Ana Mª Marcos del Cano
36
justificación general basada en la existencia de una situación 
de grave dificultad económica sin precedentes desde la crea-
ción del Sistema Nacional de Salud» 29. 
Así, tras décadas de trabajo de integración y de ampliación 
progresiva de la cobertura hasta alcanzar prácticamente la uni-
versalidad de nuestro Sistema Nacional de Salud, con hitos cla-
ros en la Ley General de Sanidad (1986) 30, la financiación de la 
sanidad por impuestos y no por las cotizaciones de la Seguri-
dad Social (1999) 31, las Leyes de Extranjería (2000), la Ley de 
y acceso a la asistencia sanitaria pública en un sistema de aseguramiento, con 
el que se excluye a españoles residentes en España del derecho a la asistencia 
sanitaria pública sufragada con fondos públicos, exigiéndoles el pago de las 
prestaciones o la suscripción de un convenio especial, infringiendo además el 
principio de igualdad ante la ley del art. 14 CE. Alega la demanda que la deter-
minación de las vías que van a posibilitar el acceso a la asistencia sanitaria 
pública constituyen una parte esencial del derecho que no puede ser regulado 
por decreto-ley y menos aún si la regulación se limita a remitirse a una deter-
minación de ingresos que además se establecerá reglamentariamente. En 
segundo lugar, el art. 1.1 modifica sustancialmente el sistema de protección 
de la salud del que disfrutaban los inmigrantes por cuanto excluye a aquellos 
que no disponen de autorización de residencia del derecho a una asistencia 
sanitaria normalizada que tenían reconocido en virtud del art. 12 de la Ley 
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros 
en España y su integración social. Asimismo, la norma modifica, en los extre-
mos impugnados de su art. 2, la cartera de servicios del Sistema Nacional de 
Salud, estableciendo un sistema de aportaciones económicas en la prestación 
farmacéutica de los pensionistas (art. 4.12 y 13), así como en otras prestacio-
nes en las que, hasta la fecha, no se contemplaba tal sistema».
29 «El sistema sanitario público se encuentra sometido desde hace años 
a una importante situación de déficit que hace peligrar su viabilidad, situación 
agravada por el actual contexto de crisis económica en el que la norma se 
aprueba, que ha incrementado la precariedad de su financiación», véase STC 
139/2016, FJ 5.
30 El art. 3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad estable-
ció como uno de sus ejes centrales que el sistema sanitario se orientase prio-
ritariamente hacia la prevención y la promoción de la salud, estableciendo las 
bases para la universalización de la asistencia sanitaria.
31 La Ley 49/1998, de 30 de diciembre de Presupuestos Generales del 
Estado para 1999, consagró la separación de las fuentes de financiación de la 
37
El derecho a la protección de la salud…
Cohesión y calidad del sistema nacional de salud (2003) y la Ley 
General de Salud Pública (2011) 32, el Real Decreto-Ley 16/2012, 
de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibili-
dad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguri-
dad de sus prestaciones, provoca una quiebra del modelo de 
universalidad 33, con pérdidas graves de derechos no sólo para 
sus titulares, sino para la sociedad entera (pensemos en los 
problemas de salud pública), al implantar un sistema basado 
en el aseguramiento 34. 
El objetivo básico de esta normativa, de acuerdo con su 
Preámbulo es «intentar garantizar el futuro del Sistema Nacio-
nal de Sanidad que se encuentra en una situación de grave difi-
cultad económica sin precedentes desde su creación». Ello 
como consecuencia de medidas, entre otras, como la ausencia 
de normas comunes sobre el aseguramiento en todo el territo-
rio nacional, el crecimiento desigual en las prestaciones del 
catálogo, la falta de adecuación de algunas de ellas a la realidad 
social autonómica y la propia falta de rigor y énfasis en la efi-
ciencia del sistema 35.
asistencia sanitaria coordinada por el Instituto Nacional de Salud, dando así 
cumplimiento a uno de los acuerdos alcanzados en los Pactos de Toledo.
32 La Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema 
Nacional de Sanidad, así como la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de 
Salud Pública, a través de su disposición adicional sexta, complementaron la 
anterior Ley 14/1986. Dicha norma de 2003 estableció entre los principios 
informadores el de la financiación pública del Sistema Nacional de Salud de 
acuerdo con el vigente sistema de financiación autonómica. Del conjunto de 
estas previsiones normativas se desprende que los principios de universalidad 
y financiación pública configuran el Sistema Nacional de Salud en España.
33 Como dice LEMA AÑÓN, «esta norma supone una ruptura ilegítima con 
los principios de universalidad e igualdad que prefigura un cambio de modelo 
respecto al que se ha venido desarrollando desde la Constitución», cit., 2014, p. 3.
34 La condición de asegurados y beneficiarios se reguló por el Real Decre-
to 1192/2012, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a 
efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a tra-
vés del Sistema Nacional de Salud, completando de ese modo al anterior RDL.
35 Véase sobre esta norma SOLANES, «La salud como derecho…», cit., 
p. 131.
Ana Mª Marcos del Cano
38
Se hace prevalecer así la sostenibilidad económica por enci-
ma del principio de universalización en la cobertura y garantía 
de un derecho social tan relevante como es el derecho a la pro-
tección de la salud 36, dejando fuera de su titularidad a personas 
que antes sí disfrutaban de ese derecho y afectando no sólo al 
derecho a la vida, sino también a la garantía de una salud 
pública por la que el Estado debe velar. Todo esto, conlleva una 
nueva reflexión sobre el alcance y naturaleza jurídica del dere-
cho a la protección de la salud, como vamos a ver a continua-
ción. 
4. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO 
A LA PROTECCIÓN A LA SALUD
Como venimos afirmando, urge repensar cuál sea la natu-
raleza jurídica del derecho a la protección a la salud. En esta 
consideración van a influir no sólo el lugar que ocupa en la 
Constitución, las sentencias interpretativas del Tribunal Cons-
titucional, sino también la cuestión más amplia acerca de la 
naturaleza de los derechos sociales. Centrándonos en la teoría 
acerca de estos derechos, es claro que, este derecho conlleva 
una doble vertiente: negativa y positiva. Desde el punto de vista 
negativo, este derecho implica la abstención por parte de terce-
ros para garantizar su respeto. Se considera el derecho a la 
protección de la salud como un derecho individual propiamen-
te dicho. El Estado está obligado a impedir que se atente contra 
la integridad física de las personas, pero en principio, no obliga 
a procurar una asistencia sanitaria. Así fue en sus orígenes, en 
el siglo XVIII, en las primeras declaraciones de derechos. Desde 
36 Evidentemente es una crisis generalizada en la protección de los dere-
chos sociales en general que viene cuestionando la viabilidad actual del Esta-
do del Bienestar. Se habla así de «desmontaje del Estado del Bienestar», véa-
seMARCOS DEL CANO/MÉNDEZ, «El derecho a la salud…», cit., 
pp. 151-182.
39
El derecho a la protección de la salud…
el punto de vista positivo, sin embargo, implica una actuación 
por parte del Estado en su protección y aseguramiento. Así, es 
exigible el derecho a la asistencia sanitaria y aparece recogido 
en las primeras Constituciones de principios del siglo XX. Son 
así derechos sociales de carácter prestacional, con un claro 
contenido positivo. Sin embargo, esta afirmación no es pacífica 
en la doctrina jurídica. Las distintas posiciones acerca de su 
naturaleza jurídica 37 se podrían reagrupar en las siguientes:
a) Se trata de un derecho de prestación, es decir, son dere-
chos subsidiarios, no son para todos, sino sólo para aquellos 
que los necesitan, para un grupo diferenciado (por ejemplo, los 
niños, las personas con discapacidad, los trabajadores, etc.). Si 
es así se niega toda pretensión de universalidad 38, es decir, no 
sería para todos, sino para «algunos», debido a que están limi-
tados a lo que sea económicamente posible, ciñéndolos a una 
obligación positiva por parte de los poderes públicos para rea-
lizar determinadas actuaciones, de ahí que tengan menos posi-
bilidades a su vez de protección jurisdiccional 39. Esta posición 
además no advierte de que el derecho a la protección de la 
salud además contiene otras dimensiones que no son prestacio-
nales. Si bien se puede entender que los derechos sociales son 
prestacionales y por lo tanto para grupos diferenciados, no es 
así en el caso del derecho a la protección de la salud que sí es 
para todos. ¿Quién se sale de este marco de protección? ¿Hay 
alguien que no necesite que se le proteja su salud? Se trata de 
un derecho humano y no como una prestación que depende de 
37 Sobre esta temática, véase A.M. MARCOS/F. PINTO, «El derecho a la 
salud y su universalidad en el contexto del derecho español», en R. SANZ 
BURGOS, (coord.), Retos a la eficacia de los Derechos Humanos en España y 
en la Unión Europea, Comisión Nacional de Derechos Humanos de México, 
2016, pp. 125-152. Véase MARCOS DEL CANO, «El derecho a la salud desde 
el punto…», p. 20 ss.
38 Véase C. LEMA, Salud, justicia, derechos. El derecho a la salud como 
derecho social, Colección Derechos Humanos y Filosofía del Derecho, Dykin-
son, Madrid, 2011, p. 346.
39 Véase M. J. AÑÓN ROIG, «Derechos sociales: cuestiones de legalidad 
y de legitimidad», en Anales de la Cátedra de Francisco Suárez, 2010, 44, p. 21.
Ana Mª Marcos del Cano
40
un aseguramiento aunque este sea público. Sobre todo, si tene-
mos en cuenta que nuestro Sistema Nacional de Salud se finan-
cia con los impuestos de todos 40. 
b) Que se trata de una norma programática. Si tenemos en 
cuenta que este derecho se encuentra en nuestra Constitución 
en el capítulo III del Título Primero: «De los principios recto-
res de la política social y económica» 41, de ello se deriva que 
pierde su carácter de exigibilidad directa y que únicamente el 
constituyente estableció las directivas de acción para el legis-
lador ordinario, pero que no son accionables, que no se pueden 
hacer valer en juicio. Estos preceptos que consagran la llama-
da «Constitución social española» 42 tienen un contenido muy 
heterogéneo en el que se puede distinguir «normas programá-
ticas» y «otros enunciados normativos» entre los que destacan 
los «mandatos de legislar», «normas de igualdad» y «garantías 
institucionales» 43. La finalidad de los preceptos era «evitar un 
retroceso en la realización del Estado social», pues cualquier 
modificación del status quo socioeconómico debía efectuarse 
en la dirección establecida por la Constitución. Son las normas 
impropias porque en sí mismas no llevan implícita la coercibi-
40 Así lo entiende el Tribunal Constitucional en la STC 139/2016, de 21 
de julio, que ha marcado doctrina constitucional en esta materia, referida a la 
constitucionalidad o no del Real decreto Ley 16/2012: se trata de un derecho 
prestacional «de configuración legal», en http://hj.tribunalconstitucional.es/es/
Resolucion/Show/25063 (consultada el 15 de septiembre de 2017).
41 El derecho a la protección de la salud está contemplado en el artículo 
43 CE. Se trata de un precepto que tiene un triple contenido: 1) reconoce el 
«derecho a la protección de la salud»; 2) establece la obligación de los «pode-
res públicos de organizar y tutelar la salud pública a través de medidas pre-
ventivas y de las prestaciones y servicios necesarios», debiendo la ley estable-
cer «los derechos y deberes de todos al respecto»; y 3) determina la obligación 
de los poderes públicos de fomentar la «educación sanitaria, física y el depor-
te», facilitando «la adecuada utilización del ocio».
42 Véase J. Mª RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, La Administración del Esta-
do social, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007.
43 Véase J. JIMÉNEZ CAMPO, Derechos fundamentales. Concepto y 
garantías, Madrid, Trotta, 1999.
41
El derecho a la protección de la salud…
lidad, es decir, la posibilidad de que el Estado las haga efecti-
vas aquí y ahora de un modo coactivo y tampoco pueden ale-
garse ante los órganos jurisdiccionales. Se trata entonces de 
principios informadores o «rectores de la política social» como 
dice nuestra Constitución, pero que no se trata de derechos 
subjetivos y menos de derechos fundamentales. Su colocación 
sistemática conlleva que aparezca relegado frente a los dere-
chos fundamentales; esto significa que estamos ante un dere-
cho que no goza directamente de todas las garantías constitu-
cionales, sino de las garantías mínimas o de tercer grado que 
se derivan del art. 53.3 CE, es decir, que «sólo podrá ser alega-
do ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispon-
gan las leyes que los desarrollen». Dicho precepto ha llevado a 
la doctrina preguntarse si, efectivamente, los derechos recono-
cidos en estos preceptos pueden ser considerados strictu sensu 
como derechos fundamentales. La doctrina dominante consi-
dera que estos preceptos no reconocen auténticos derechos 
fundamentales. En efecto, la eficacia jurídica otorgada por el 
constituyente les ha privado de las notas características de esta 
categoría. Así, en primer lugar, no son directamente exigibles 
ante los poderes públicos pues requieren de interpositio legisla-
toris, es decir, de un adecuado desarrollo legislativo que esta-
blece la forma, características y eficacia de tales derechos. Y, 
en segundo lugar, no son indisponibles para el legislador pues, 
al margen del contenido mínimo establecido por el constitu-
yente, su configuración depende sustancialmente a las leyes de 
desarrollo. Desde este punto de vista, la doctrina ha llegado a 
afirmar que la utilización del término «derechos» —como, por 
ejemplo, en el artículo 43 o 47 CE— se efectúa de manera 
impropia. De igual manera, se ha sostenido que el nacimiento 
de los «derechos» existentes en el Capítulo III del Título I 
depende de las leyes de desarrollo pues el intérprete no puede 
reconocer en aquéllos ningún derecho subjetivo vinculante 
para el legislador. El legislador puede adoptar sobre ellos cual-
quier tipo de decisión, incluida la de vaciarlos de contenido, 
Ana Mª Marcos del Cano
42
limitarlos injustificadamente o sencillamente la total inac-
ción 44.
No obstante, esta interpretación constitucional no encaja 
completamente con el derecho a la protección de la salud y a la 
asistencia sanitaria. En efecto, el Capítulo III del Título I com-
prende un conjunto heterogéneo de normas cuya estructura, 
contenido y eficacia presenta importantes diferencias. Así, por 
ejemplo, no se puede equiparar el objetivo estatal de «salva-
guardia de los derechos económicos y sociales de los trabajado-
res españoles en el extranjero» (artículo 42 CE) con la garantía 
institucional de la Seguridad Social (artículo 41 CE) o con la 
necesidad de «garantizar, mediante pensiones adecuadas y 
periódicamente actualizadas, la suficiencia económica de los 
ciudadanos durante la tercera edad» (artículo50 CE). De igual 
manera, este derecho presenta unos rasgos constitucionales 
diferentes por cuanto su tutela está directamente relacionada 
con el mantenimiento del estado psicofísico del ciudadano y, en 
última instancia, de su vida. Desde este punto de vista, la obli-
gación del Estado de tutelar este derecho es mucho más inten-
sa que en otros principios rectores. En efecto, la tutela de la 
salud individual y, a su vez, de la pública, tiene una importan-
cia esencial pues el mantenimiento de unas mínimas condicio-
nes de vida es condición necesaria para el ejercicio de cual-
quier otro derecho fundamental. Por tal motivo, la doctrina ha 
sostenido que el derecho a la salud es un «principio rector 
subjetivado» 45, que goza de fuerza expansiva debido a sus cone-
xiones directas e indirectas con otros derechos fundamentales 
de máxima relevancia como el derecho a la vida, a la integridad 
física o a la intimidad. En este sentido, el principio rector pro-
yecta otras perspectivas que se pueden encuadrar en la dimen-
44 Véase AÑÓN, «Derechos sociales… «, cit. p. 21.
45 Véase S. DEL REY GUANTER, «El derecho a la protección de la 
salud: notas sobre su entramaado constitucional», en Derechos y Garangías. 
Revista del Instituto Fray Bartolomé de las Casas, Madrid, n. 6, 1998, p. 162.
43
El derecho a la protección de la salud…
sión objetiva de los derechos fundamentales 46. Este sería el 
caso de los llamados «deberes de protección» que recaen sobre 
los poderes públicos frente a las lesiones y amenazas contra los 
bienes jurídicos tutelados por los derechos fundamentales. Des-
de este punto de vista, se ha interpretado el derecho a la protec-
ción de la salud —al igual que el derecho a un medio ambien-
te 47— en relación con el derecho a la vida y la integridad 
física 48. Además, es necesario atribuir la nota de la fundamen-
talidad a los derechos sociales y de reconocer sin ambages que 
forman parte de las bases de la asociación política que son un 
componente central de la democracia constitucional entendida 
como ideal complejo 49. El argumento positivista de su situa-
ción sistemática, no puede ahogar la vinculación real que este 
derecho tiene con el derecho a la integridad psicofísica y el 
derecho a la vida 50. 
46 Véase F. REVIRIEGO PICÓN, J. ALGUACIL, A. GONZÁLEZ-AURIO-
LES, «La protección de la salud en la Constitución Española», en A. FERNÁN-
DEZ-CORONADO/S. PÉREZ (coords.), La protección de la salud en tiempos de 
crisis. Nuevos retos del Bioderecho en una sociedad plural, Tirant lo Blanch, 
Valencia, 2014. Véase PISARELLO, 2007, p. 11. Y es que como una buena 
parte de la doctrina ha señalado, una interpretación abierta de la Constitución 
debe permitir reconocer ciertos derechos, sin dejar a estos expuestos a las 
diversas interpretaciones ideológicas y políticas y al azar de las circunstancias 
socio-políticas.
47 Véase STC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6º.
48 Véase como el propio Tribunal Constitucional alude a esta conexión 
instrumental en la STC 207/1996, de 16 de diciembre y en los AATC 239/2012, 
de 12 de diciembre (FJ 5); 114/2014, de 8 de abril (FJ 8) y 54/2016, de 1 de 
marzo (FJ 5). Véase A.Y. GUERRA VAQUERO, «La protección de la salud y el 
derecho a la integridad física en tiempos de crisis», en Revista de la Facultad 
de Derecho de la UNED, 2015, pp. 1265-1292.
49 Véase AÑÓN ROIG, «¿Hay límites a la regresividad…?», op. cit., 
pp. 61-62.
50 Además, no existen razones dogmáticas ni de peso que justifiquen una 
separación de los derechos sociales respecto a los derechos fundamentales, 
con los que comparten elementos teóricos y estructurales, véase AÑÓN ROIG, 
«Derechos sociales…», cit., pp. 15-41.
Ana Mª Marcos del Cano
44
c) Derecho a la protección de la salud como necesidad, es 
decir como un derecho básico del individuo porque protege un 
bien primario, una necesidad básica, cuya privación le impedi-
rá ser dueño de sí mismo, desarrollarse como persona y como 
ciudadano y ser titular de los demás derechos y deberes esta-
blecidos en el ordenamiento jurídico. La idea de necesidad 
básica constituiría de ese modo un parámetro para valorar los 
obstáculos económicos y sociales reales para el ejercicio de la 
libertad individual y permite reflexionar y planificar los medios 
para su remoción. No obstante, el concepto de necesidad no 
deja de ser problemático. Así, por ejemplo, algunos autores 
desde la teoría liberal pretenden reducir la necesidad a los 
deseos o caprichos individuales 51. Las necesidades de las que se 
habla aquí en la protección al derecho a la salud no pueden 
estar sujetas a estados de ánimo que pueden ser volubles, sino 
que requieren una objetividad, cual es la enfermedad o el ries-
go de caer en ella. Las necesidades de las que aquí se habla no 
son ni preferencias ni deseos ni están sujetas a los dictados del 
interés personal. Comparto totalmente esta posición en la que 
las necesidades que fundamentan los derechos sociales son 
hechos objetivos, mensurables y constatables por cuanto son 
elementos fundamentales de la relación del individuo con el 
medio que le rodea y sus condiciones de vida 52. 
d) Derecho social propiamente dicho 53. Los derechos sociales 
se caracterizan por involucrar un espectro de obligaciones esta-
tales. Siempre ha sido polémica su definición. Desde una pers-
pectiva clásica, se entiende que su carácter social proviene de 
dos planos: uno, el subjetivo, el derecho social proviene del 
derecho de cada ciudadano a participar en los beneficios de la 
51 Véase J.M. MARTÍNEZ DE PISÓN, «El derecho a la salud: un derecho 
social esencial», en Derechos Y Libertades, año 10, n. 14, 2006, p. 120.
52 Véase M. J. AÑÓN, Necesidades y derechos: un ensayo de fundamenta-
ción, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 20.
53 Sobre el derecho a la protección de la salud como derecho social, 
véase MARCOS DEL CANO/MÉNDEZ, «El derecho a la salud…», cit., pp. 151-
182.
45
El derecho a la protección de la salud…
vida asociada, el cual se refleja en derechos específicos a deter-
minadas prestaciones, directas o indirectas, de parte de los 
poderes públicos. El segundo, el objetivo que es el conjunto de 
normas a través de las cuales el Estado lleva a la práctica su 
función equilibradora y moderadora de las desigualdades 
sociales. En cualquier caso, son derechos que exigen prestacio-
nes del Estado; se trata de un imperativo ético por parte del 
Estado, para satisfacer necesidades básicas de los individuos. 
Además, el derecho a la protección de la salud no se puede con-
siderar única y exclusivamente de la persona, pues tiene un 
componente social, en la prevención y defensa de la salud 
pública en sí misma. En cualquier caso, como afirman Abra-
movich y Courtis en su obra Los derechos sociales como dere-
chos exigibles (2002) 54, la adscripción de un derecho al catálogo 
de los derechos civiles y políticos o al de los derechos sociales 
económicos y culturales, tiene más bien un valor heurístico, 
ordenatorio, clasificatorio, pero que una conceptualización 
más rigurosa basada sobre el carácter de las obligaciones que 
cada derecho genera llevaría a admitir un continuum de dere-
chos, en el que el lugar de cada derecho esté determinado por 
el peso simbólico del componente de obligaciones positivas o 
negativas que lo caracterizan. Según estos autores, el derecho 
a la protección de la salud presenta dos perfiles delimitables: el 
primero, integrado por algunas obligaciones tendentes a evitar 
que la salud sea dañada, ya sea por conductas de terceros 
—Estado u otros particulares— (obligaciones negativas), o por 
factores controlables, tales como epidemias, prevenir enferme-
dades evitables, a través de campañas de vacunación (obliga-
ciones positivas). El segundo perfil es el de las obligaciones 
tendentes a asegurar la asistencia médica una vez producida la 
afectación a la salud denominadas habitualmente como «dere-
54 En este mismo sentido crítico, G. PISARELLO Los derechos sociales y 
sus