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Tratado de derecho ambiental mexicano La responsabilidad por el daño ambiental José Juan González En este volumen del Tratado de Derecho Ambiental se analiza uno de los temas me- nos analizados por la doctrina iusambien- talista tanto doméstica como extranjera, a saber el daño ambiental y su reparación. El análisis que aquí se desarrolla muestra que aunque en el año 2013 se aprobó y entró en vigor una Ley Federal de Responsabilidad en M éxico, dicho ordenamiento contiene serias deficiencias que hacen poco viable su aplicación. La investigación desarrolla- da para la elaboración de este volumen da cuenta de las- principales tendencias que sobre el tema se observan en el Derecho internacional y comparado lo que permi- te evaluar vis a vis los aciertos y errores del ordenamiento citado tanto desde la pers- pectiva sustantiva como desde la procesal. Pero la obra no se agota en un análisis crí- tico de la legislación vigente que trata de adaptar la teoría de la responsabilidad civil a los complejos paradigmas que entrañan el daño ambiental y su reparación sino que propone la construcción de un nuevo sis- tema más heterodoxo de responsabilidad ambienta denominado: responsabilidad por daño futuro. Con ello el autor preten- de contribuir al desarrollo doctrinario de la disciplina y a la reorientación de las políti- cas publica en esta materia. Tratado de derecho ambiental mexicano La responsabilidad por el daño ambiental COLECCIÓN DERECHO SERIE ESTUDIOS BIBLIOTECA DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES Tratado de derecho ambiental mexicano La responsabilidad por el daño ambiental José Juan Conzález Universidad A!l\ Autónoma Metropolitana Casa abierta al tiempo Azcapotzalco Universidad Autónoma Metropolitana Rector General Dr. Eduardo Abel Peñalosa Castro Secretario General Dr. José Antonio de los Reyes Heredia Unidad Azcapotzalco Secretaria Dra. Norma Rondero López División de Ciencias Sociales y Humanidades Secretario Académico Lic. Miguel Pérez López Jefe del Departamento de Derecho Mtro. José Guadalupe Zuñiga Alegría Coordinador de Difusión y Publicaciones Dr. Saúl Jerónimo Romero Primera edición, 2017 © Universidad Autónoma Metropolitana Unidad Azcapotzalco División de Ciencias Sociales y Humanidades Coordinación de Difusión y Publicaciones Av. San Pablo 180, Edil. E, Salón 004, Col. Reynosa Tamaulipas, Del. Azcapotzalco, C.P. 02200, Ciudad de México, Tel. 53189109 www.publicacionesdcsh.azc.uam.mx ISBN de la obra: 978-607-28-1245-1 ISBN de la colección Derecho: 978-607-113-8 Se prohibe la reproducción por cualquier medio sin el consentimiento del titular de los derechos patrimoniales de la obra. Impreso en México/ Printed in Mexico Índice Siglas y acrónimos Prólogo Introducción Capítulo 1 Los sistemas tradicionales de responsabilidad 1. L\ RESPONSABILIDAD CIVIL 1. 1. El derech~ de contamina,; el régimen de las 1"C!aciones de vecindad 15 17 21 25 26 y el daño ambiental tolerable 26 1.2. Las categorías de la responsabilidad civil 36 1.2.1. La responsabilidad civil subjetiva 36 1.2.2. La responsabilidad civil objetiva 41 1.3. La responsabz'k"dadpor el daño ambiental como responsabilidad civil 48 2. LA RESPONSABILIDAD ADWNISTRATIVA 49 2.1. L.a a11toddad sancionadora 2.2. Las sanciones pecunimias y la inc01poración del elemento de valoración del daño en México 2.3. El monto máximo de la multa y el da,JO 2.4. El monto de la 11111/ta y el benejici_o obtenido 2.5. El destino de las multas 3. LA RESPONSABILIDAD PENAL 3.1. La emergencia del Derecho penal como técnica de protección del ambiente 54 57 60 62 62 68 68 3.2. La t11tela pe11al del atJ1biente en México 76 3.3. El delito co11tra el atJ1bie11te 81 3.4. Las caractedsticas de los delitos contra el atJ1biente 83 3.4.1. El carácter accesorio del Derecho Penal ambiental 83 3.4.2. El delito contra el ambiente como delito de mero peligro 87 3.4.3. Los delitos contra el ambiente como tipos en blanco 93 3.4.4. La responsabilidad penal de las personas morales 95 Capítulo 11 La responsabilidad por el daño ambiental en el Derecho comparado 99 1. Los PAÍSES DE AMÉRICA LATINA 101 1.1. Argentina 103 1.2. Brasil l 06 1.3. Colombia 11 O 1.4. Costa Rica 112 1.5. Chile 114 1.6. Ecuador 116 2. LA UNIÓN EUROPEA 117 3. Los PA!SES DE AMÉRICA DEL NORTE 123 3.1. Canadá 123 3.2. Estados Unidos 124 Capítulo 111 Antecedentes de la responsabilidad ambiental en México 127 INTRODUCCIÓN 127 1. LA INCORPORACIÓN DE REFERENCIAS AL DAÑO Y LA RESPONSABILIDAD AMBIENTALES EN LAS LEYES GENERALES 1\11.ffiIENTALES 128 2. LA INCORPORACIÓN DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO A:t-,,IBIENTAL AL TEXTO CONS'TITUCIONAL 132 3. L\S REFOR.i.\IAS PROCESALES Y EL RECONOCI1IlENTO DEL INTERÉS LEGÍTIMO EN MATERJA AMBIENTAL 134 4. LA LEY FEDERAL DE REsPONSABILIDAD filIBIENTAL 140 5. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LFRA 142 6. EL CONTENIDO DE LA LFRA 144 7. LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL COMO RESPONSABILIDAD SUBJETIVA EN LA LFRA. UN PASO ATRÁS 144 Capítulo IV El ambiente y el daño ambiental en el Derecho mexicano 151 INTilODUCCIÓN 151 1. EL AMBIENTE COMO OBJETO DE TUTELA LEGAL 151 1.1. El daño ambiental como efectación al bien j11tidico ambiente 156 1.2. L.as caractetisticas del da1lo ambiental 160 1.3. L.a incertid11nibre del danO ambiental 161 1.4. El carácter colectivo del daño ambiental 164 1.5. El da1lo ambiental en el Derecho internacional 167 1.6. El da,io ambiental en el Derecho comparado 168 1.7. El da1lo ambiental en la legislación mexicana 173 1. 7 .1. La reducción al concepto de contaminación en las primeras legislaciones 173 1.7.2. Impacto, emergencia y contingencias ambientales como equivalentes del daño en la Ley de 1988 17 6 1.7.3. El daño ambiental en otras las leyes ambientales 180 2. EL DAÑO AMBIENTAL EN LA LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDAD .Ai,mrnNTAL 181 3. EL DERECHO Ai\IBIENTAL MEXICANO COMO EL DERECHO DE DAÑOS 188 Capítulo V Aspectos procesales de la responsabilidad por daños al ambiente en el Derecho mexicano vigente 193 INTRODUCCIÓN 193 1. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA 194 1.1. El reconocimiento del interés jutidico difuso a la ciudadanía 200 1.2. L..a posibilidad de acciones colectivas por parte de asociaciones 201 1.3. L..a representación del interés ambiental por 1111 ente público 206 1.4. Las acciones de clase en el Derecho estadounidense 207 1. 4. El reconocimiento del denominado interés legítimo en la legislación mexicana 212 1.5. El interés jutidico en el Código Federal de Procedimientos Civiles desp11és de la reforma de 2011 217 1.6. El interésjutidico en la LFRA 219 2. LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL VÍNCULO CAUSAL 222 2.1. En busca de 11na solución al problema de fa determinación del nexo causal 228 2.1.1. La inversión de la carga de-la prueba 229 2.1.2. La presunción de la causalidad 230 2.1.3. La imputación de la responsabilidad 233 2.2. La necesidad de probar el nexo causaJ'en la _u.1v1 238 3. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN 4. EL JUEZ COMPETENTE 5. Los EFECTOS DE LA SENTENCIA Capítulo VI La reparación del daño ambiental INTRODUCCIÓN 1. LA REPARACIÓN DEL DAÑO M,IBIENTAL POR LA VÍA DEL DERECHO CIVIL 1.1. La preeminencia de la reparación in natura 1.1.1. Las complejidades de la reparación in natura 1.1.2. Formas de la reparación in natura 1.1.3. La detención de la actividad dañosa 1.1.4. La recomposición 1.2. La reparación in natura sustit11ta 1.3. La indemnización 1.3.1. La valoración del daño 1.3.2. Determinación del monto de la indemnización según los gastos realizados durante la restauración 1.3.3. La determinación legal 1.3.4. La indemnización negociada 1.3.5. Determinación judicial o administrativa 1.3.6. El destino de la indemnización 2. LA REPARACIÓN DEL DAÑO Ar-fBIENTAL EN LA VÍA DEL DERECHO ADMINISTRA'DVO 2.1. Medidas de seg111idad 2.2. Medidas de restauración 3. LA REPARACIÓN DEL DAÑOAr-fBIENTAL EN LA VÍA 240 245 246 247 247 247 248 250 254 255 256 258 260 261 262 265 266 268 270 271 272 273 277 DEL DERECHO PENAL 281 4. LA REPARACIÓN DEL DAÑO A.t\fBIENTAL EN LA LFRA 292 5. LA SANCIÓN ECONór.ncA EN LA LFRA 298 6. LA REPARACIÓN EN 011lAS LEYES AMBIENTALES 300 7. LA REPARACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL IDÓNEA 304 Capítulo VII 305 Hacia un sistema de responsabilidad sin prueba de daño 305 INTRODUCCIÓN 305 1. SEGUROS Ai\IBIENTALES 306 2. fo.rPUESTOS M,IBIENTALES 308 3. FONDOS DE RESTAURACIÓN 309 4. MERCADOS DE SERVICIOS Ai\IBIENTALES 310 Conclusiones Bibliografía y hemerografía Conclusiones generales del tratado CONCLUSIONES ESPECÍFICAS Bibliografía General del Tratado 313 317 327 330 345 Siglas y acrónimos CCF CE CERCLA CFF CFFC Conagua CPCDF CPEUM CPF CRTD DOF EIA EPA EUA Código Civil Federal Consejo Europeo Ley de Responsabilidad, Compensación y Res puesta Ambiental Total de 1980 (por sus siglas en inglés) Código Fiscal de la Federación Código Federal de Procedimientos Civiles Comisión Nacional del Agua Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Código Penal Federal Convenio de Ginebra sobre responsabilidad civil por daños causados durante el transporte de mer- cancías peligrosas por carretera, ferrocarril y buques de navegación interior (por sus siglas en inglés) Diario Oficial de la Federación Evaluación del Impacto Ambiental Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos Estados Unidos de América 15 11\EA IMO LADF LADSEC LAN LFFA LFRA LGDFS LGEEPA LGPGIR LGVS LOAPF NEPA ORPALC PNUMA Profepa RCRA SARA Sedesol Semarnat SCJN TFJFA URSS 16 Agencia Internacional de Energía Atómica (por sus siglas en inglés) Organización Marítima Internacional (por sus si- glas en inglés) Ley Ambiental del Distrito Federal Ley Ambiental para el Desarrollo Sustentable del Estado de Colima Ley de Aguas Nacionales Ley Federal de Procedimiento Administrativo Ley Federal de Responsabilidad Ambiental Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos Ley General de Vida Silvestre Ley Orgánica de la Administración Pública Federal Ley de Política Ambiental Nacional Oficina Regional para América Larina y el Caribe Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente Procuraduría Federal de Protección al Ambiente Ley de Conservación y Recuperación de Recursos de 197 6 (por sus siglas en inglés) Ley de Enmiendas del Super fondo y Reautoriza ción (por sus siglas en inglés) Secretaría de Desarrollo Social Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales Suprema Corte de Justicia de la Nación Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (ahora TFJA Tribunal de Justicia Administrativa) Unión de Repúblicas Soviéticas Socialistas Prólogo Es un gran honor prologar esta obra Tratado de Derecho ambien- tal mexicano. La responsabilidad por el daño ambiental de José Juan González Márquez, maestro de Derecho Ambiental, profesor de la UAM y miembro destacado de la UICN. Nos une además de una inquebrantable amistad, el lazo de ser cachorros de una misma camada (somos discípulos de D. Ramón Martín Mateo, Raúl Brañes -que en paz descansen- y Ramón Ojeda Mes- tre pioneros mundiales del Derecho ambiental y compartimos amigos comunes en la hermandad del Derecho ambiental). Después de haber escuchado al maestro González Márquez hace unos días en una conferencia en la Facultad de Derecho de Sevilla, es una profunda irorúa del destino que sea yo quien prologue, salvo que lo haga a título de "telonero", el músico más novato precede a la estrella de la música. Siempre es grato prologar una monografía jurídica, pues la investigación es la gran diferencia entre la universidad y resto de niveles educativos. La universidad produce conocimiento al · servicio de la sociedad. Este libro continúa una amplia senda de monografías y múltiples estudios especializados en tópico ius ambientalista. Entre ellos destacan la Introducción al Derecho ambiental Mexicano, publicado por la uam, Azcapotzalco, Divi- 17 sión de Ciencias Sociales y Humanidades 1997; La Responsa- bilidad Por el Daño Ambiental en México: El Paradigma de la Reparación, también publicado por la uam, Azcapotzalco, 2002; La responsabilidad por el daño ambiental en América Latina, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Am- biente, pnuma, 2003; Mexican Environmental Law. Interna- cional Encyclopedia of Environmental Law. Belgium, Kluwer, 2009; Apuntes sobre legislación ambiental y urbana: Distrito Federal. México, Procuraduría Ambiental y del Ordenamien- to Territorial, 2009. o Environmental Law in Mexico, Wolters Kluwer Law & Business, 2011. Sin duda, .el mejor prólogo es siempre la propia trayectoria. La responsabilidad por el daño ambiental es uno de los ele- mentos centrales del Derecho ambiental. En un principio fue marginada del centro de interés del legislador /,y de la propia Doctrina científica) por el énfasis preventivo del Derecho am- biental y por su propias dificultades de construcción (qué es daño ambiental, cómo se repara, quién puede pedir su reparación, cómo se articula procesalmente su reparación) y el choque cósmico con los esquemas tradicionales de responsabilidad. Hoy los or- denamientos van contestándo estas preguntas y José Juan Gon- zález, en esta magnifica obra, nos narra este proceso partiendo de los sistemas tradicionales de responsabilidad civil, adminis- trativa y penal, y de un rigurosÓ estudio del Derecho comparado con Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Chile, Unión Europea, Canadá y Estados Unidos. Desde esta estructu- ra desbroza el Derecho mexicano analizando los antecedentes, la reparación del daño en el Derecho civil y en el Derecho ad- ministrativo, centrándose en la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental (LFRA), en sus aspectos procesales y la reparación. El Maestro González Márquez cree que la aplicación de los códigos civiles a los casos de daños ambientales, mediante la simple remisión a sus reglas o mediante la adaptación de reglas específicas, como ha venido ocurriendo en el caso de México y en la mayoría de los países de América Latina, no es la mejor 18 manera de resolver los problemas derivados del daño ambien- tal, pero tampoco lo es la idea de refundir en un texto legal aquello propio de diferentes códigos y leyes que pareciera ser útil a la construcción de un paradigma jurídico que debe dar solución a un problema con particularidades propias. Igualmente, el maestro González Márquez considera, con razón, que la configuración de la responsabilidad ambiental como responsabilidad subjetiva en artículo 11 de la LFRA cons- tituye un paso atrás. También critica que ni la LGEEPA ni la LFRA se adapten a las características de incertidumbre del daño ambiental, pues no contemplan en su contenido ni el daño continuado ni el daño progresivo. Nos parecen especialmente enriquecedores el capítulo VI, "El ambiente y el Daño ambiental en el Derecho mexicano"; el V, ''Aspectos procesales de la responsabilidad por daños al ambiente en el Derecho mexicano vigente", y el VI, "La repa- ración del daño ambiental", que son el núcleo de la obra y un auténtico tratado del daño ambiental. La obra se cierra con el estudio de cuatro mecanismos que permiten la asignación de responsabilidad sin tener que probar la ocurrencia del daño: impuestos ambientales, fondos de restauración, seguros am- bientales, y los mercados de servicios ambientales. El maestro considera que la legislación ambiental vigente no resuelve integral y coherentemente el dilema de la reparación del daño al ambiente. Ello, en su opinión, mucho se debe a que las diferentes leyes quese refieren al tema se enredan en tecnicismos innecesarios y que pueden no tener un significado claro desde la perspectiva jurídica. Por ello, afirma, que la reparación del daño ambiental sigue siendo un tema pendiente que amerita un mayor desarrollo normativo. Para la construcción de un verdadero siste- ma de responsabilidad ambiental "debe considerarse que el daño al ambiente se repara cuando se devuelve a este bien jurídico su capacidad para ser un soporte adecuado de vida". La obra, lejos de ser descriptiva del sistema, cuestiona a las instituciones jurídicas y busca los puntos candentes haciendo 19 propuestas iconoclastas. Destacamos entre ellas las efectuadas en materia de prueba, él cree que extender la responsabilidad por daños ambientales a todo posible contribuyente de tal daño no requiere probar la actualización del daño, sino sólo probar la capacidad que tienen ciertas actividades de contribuir a ge- nerarlo. Consecuentemente, este nuevo enfoque no requiere la prueba del daño como requisito para asignar responsabilidad. Ciertamente las grandes construcciones innovadoras se hacen hoy en los países latinoamericanos que, perteneciendo a cultu- ras igualmente milenarias, están liberados de los yugos de las tradiciones y de los dogmas del Derecho europeo. Los años de experiencia profesional de González Márquez rezuman por los poros de la obra. El despliegue y manejo de la jurisprudencia civil, contencioso-administrativa y del Dere- cho comparado, es sencillamente brillante. Es evidente que esta obra aborda, plantea y ofrece respuestas clave de nuestro or- denamiento que deben considerarse como una sólida base en futuros estudios sobre la materia. El discurso, que es propio, se construye, adorna y enriquece con la sólida base jurisprudencia! y doctrinal, pero, sobre todo, de la mano del Derecho compa- rado. La obra está acompañada de valiosos cuadros resumen de soluciones ensayadas en Derecho comparado que permiten, de un vistazo, hacerse una idea del marco regulatorio y sus dife- rencias institucionales. En este sentido, nos encontramos ante una obra de gran valía intelectual que, a nuestro juicio, se añade a la colección de las mejores monografías en Derecho ambien- tal del panorama internacional. En definitiva, estamos ante una investigación novedosa, sugestiva, de la que pueden extraerse múltiples indicaciones y sugerencias que no caerán en saco roto en medios dogmáticos y legislativos. Agradezco una vez más el encargo que se me ha hecho de prologar la obra de la que he aprendido mucho y a la que deseo un rotundo éxito editorial. 20 Jesús Jordano Fraga Catedrático de Derecho Administrativo Sevilla, España, diciembre 2017. Introducción A partir 1992 cuando la Declaración de Río de Janeiro fue suscrita por la comunidad internacional, muchos países han adoptado nuevas legislaciones relativas a la protección del ambiente.1 En algunos de ellos, como por ejemplo, Alemania, Brasil y Venezuela, los órganos legislativos han aprobado leyes que están específicamente dirigidas a regular los efectos de la 1 Bolivia, Ley General del Ambiente (1992); Venezuela, Ley Penal del Ambiente (1992); Honduras, Ley General del Ambiente (1993); Chile, Ley Sobre Bases Generales del Ambiente (1994); Costa Rica, Ley Orgánica del Ambiente (1995); Paraguay, Ley de Crímenes Ambientales (1995); Nicara- gua, Ley General del Ambiente y de les Recursos Naturales (1996); México, Ley General de Equilibrio Ecológico y la Protección Al Ambiente (1988, modificada en 1996), Ley General de Vida Silvestre (2000), Ley General para la Prevención y Manejo Integral de los Residuos (2003); Cuba, Ley del Ambiente (1997); El Salvador, Ley Ambiental (1998); Panamá, Ley Ge- neral del Ambiente (1998); Brasil, Ley de Crímenes Ambientales (1998); Colombia, Ley 99 por la cual se crea el Ministerio de Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental (Sina) y se dictan otras disposiciones (1993); Repú- blica Dominicana, Ley General del Ambiente y de los Recursos Naturales (2000); Uruguay, Ley General de Protección Ambiental (2000); y Argenti- na, Ley General del Ambiente (2002). 21 producción de daños al ambiente, mientras que en otros, la responsabilidad y compensación por daños al ambiente son temas que están incluidos en un régimen más amplio dirigido a proteger el ambiente y los recursos naturales. Sin embargo, la mayoría de las legislaciones antes menciona- das no se refieren a un verdadero sistema de responsabilidad ambiental, al menos no de la manera en como este paradigma se analiza en este libro. De hecho, en muchos casos, tales or- denamientos jurídicos confunden el daño ambiental con los daños ocurridos sobre los recursos naturales, las personas o sus patrimonios y, como consecuencia de dicha confusión, pretenden la aplicación del sistema de responsabilidad civil tradicional a los daños causados sobre el ambiente. No obstante, el daño ambiental es muy diferente al daño civil. Debido a esta diferencia, el sistema tradicional de respon- sabilidad civil no es eficiente para hacer frente a los problemas jurídicos que se derivan de su generación, pues la responsa- bilidad resultante de éste no puede ser imputada mediante la aplicación de las reglas tradicionales que regulan la responsa- bilidad civil. Por lo tanto, los recientes progresos que pueden observarse en la legislación ambiental en este campo pueden estar moviéndose en la dirección equivocada. En este Tratado de Derecho ambiental mexicano, se analizan di- chas tendencias y se propone un sistema jurídico alternativo para construir un nuevo sistema de responsabilidad ambiental que denominamos "responsabilidad sin daño" o "responsabi- lidad por daño futuro". En el tratado de Derecho Ambiental: las Instituciones Fun- damentales del Derecho Ambiental hemos abordado el análi- sis de las instituciones jurídicas que tienen como misión la pre- vención del daño ambiental. Este libro se aboca al estudio de los mecanismos a través de los cuales el sistema jurídico inten- ta resolver el paradigma de la reparación del daño ambiental. Como se expondrá, en un principio, el daño al ambiente ha tratado de identificarse con una institución jurídica con la que 22 aparentemente es familiar, a saber: el daño civil. No obstante, la experiencia ha demostrado que el daño ambiental presenta particularidades que están ausentes en el daño civil y que, por lo tanto, el adecuado tratamiento de sus consecuencias demanda no sólo la modificación de las reglas clásicas de la responsabi- lidad civil sino más bien la edificación de un sistema específico de responsabilidad ambiental que sea más heterodoxo. En ese sentido, aunque en muchos países, cuando se trata de entablar una acción por daños al ambiente, siguen siendo aplicables las reglas contenidas en las legislaciones civiles, una revisión sucinta del Derecho comparado muestra, tanto en los países de tradición jurídica romano-germánica como en los de Derecho no escrito, una creciente tendencia hacia la configu- ración de regímenes jurídicos complementarios o sustitutivos, en verdad autónomos respecto de las reglas clásicas de la res- ponsabilidad civil objetiva. Sin embargo, la mayoría de las legislaciones que se han ocu- pado del tema no han logrado desprenderse completamente de la teoría de la responsabilidad civil y por lo tanto no puede decirse que hoy en día exista en jurisdicción alguna un sistema de responsabilidad ambiental completo y autónomo del Dere- cho civil, al menos no de la manera en como este paradigma se analiza en este libro. En este libro se tratará de demostrar que el daño ambiental es muy diferente al daño civil. Debido a esta diferencia, el sis- tema tradicional de responsabilidad civil no es eficiente para hacer frente a los problemas jurídicos que se derivan de su ge- neración,pues la responsabilidad resultante de éste no puede ser imputada mediante la aplicación de las reglas tradicionales que regulan la responsabilidad civil. Bajo estas premisas, en el capítulo I de este libro se analizan los sistemas tradicionales de responsabilidad que dan cimien- tos a lo que hasta ahora se ha construido como responsabili- dad ambiental; en el capítulo II se analizan las tendencias que muestra el Derecho comparado en cuanto a la configuración 23 de un sistema de responsabilidad ambiental, mientras que en el capítulo III se analiza la evolución del tema en el Derecho mexicano. En el capítulo IV se analizan la naturaleza y carac- terísticas del daño ambiental como eje vector de un sistema de responsabilidad ambiental, tanto desde la perspectiva teórica como desde la óptica del Derecho comparado y con base en ello se escudriña en el Derecho nacional para evaluar la forma en que esa institución jurídica ha sido reconocida en nuestro sistema jurídico. El capítulo V, a partir del análisis previo del daño ambiental, expone las dificultades procesales que debe vencer un sistema de responsabilidad ambiental eficiente. El capítulo VI aborda el paradigma de la reparación del daño am- biental y, finalmente, en el capítulo VII se propone un mo- delo de responsabilidad ambiental novedoso que prescinde de la teoría de la imputación civil para la reparación del daño ambiental al cual denominamos "responsabilidad sin daño" o "responsabilidad por daño futuro". 2 El análisis de la nueva Ley Federal de responsabilidad ambiental está incluido en to- dos estos capítulos. 2 La idea de una responsabilidad por daño futuro ha sido planteada tam- bién por Délton Winter de Carvalho, Dano Ambiental fi,turo. A Rcsponsabili- za¡iio Civil Pelo Risco Ambiental. Brasil, Forense U niversitária, 2008. 24 Capítulo 1 Los sistemas tradicionales de responsabilidad En otra de nuestras obras explicamos cómo el Derecho am- biental surge y se desarrolla al amparo de las instituciones propias del Derecho administrativo. Esa vicunlación al De- recho público propició que, en un principio, las violaciones al ordenamiento jurídico ambiental fueran castigadas con la imposición de las sanciones propias de ese sistema jurídico cuyo objetivo fundamental es la prevención del daño ambien- tal y, por lo tanto, es ineficiente cuando a través del mismo intenta obtenerse la reparación de daño causado al entorno. En un segundo momento, bajo la influencia del Convenio de Basilea sobre los Movimientos Transfronterizos de Residuos Peligrosos (1989), en diversos países la legislación tipificaron como delitos las conductas más agresivas al entorno, pero el objetivo del Derecho penal tampoco es la reparación del daño ambiental sino evitar la violación al deber jurídico penal. Más recientemente, a la luz de la Déclaración de Río de Janeiro (1992), se inicia un movimiento legislativo hacia la edificación de sistemas de responsabilidad por daños al ambiente cuyo 25 objetivo ya no es la prevención sino la reparación y en su caso compensación del daño ambiental causado. Sin embargo, en la mayoría de los casos, esos sistemas de responsabilidad ambien- tal han sido construidos sobre las bases de la responsabilidad civil tradicional y por tanto resultan poco eficientes para lograr su objetivo. Más aún, en algunos casos constituyen verdaderos sistemas de protección para los causantes del daño ambiental. En el caso específico de México la reparación y compensa- ción del daño ambiental son paradigmas que intentan resol- verse a través de una combinación de reglas propias de los tres sistemas jurídicos de responsabilidad antes señalados. Por ello, en este capítulo vamos a analizar las principales características de los mismos para luego explicar cómo sobre las bases de éstos se pretende la edificación de un sistema original de res- ponsabilidad ambiental. 1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1.1. EL DERECHO DE CONTAlv/INAR, EL RÉGIMEN DE LAS RE- LACIONES DE VECINDAD Y EL DAÑO AMBIENTAL TOLERABLE Una de las primeras cuestiones que deben analizarse cuando se piensa en la aplicación de la responsabilidad civil para resolver los problemas relacionados con la reparación de los daños am- bientales es que tanto el Código Civil Federal ( ccF) 1 como los códigos civiles locales permiten ciertos niveles de degradación ambiental que pueden traducirse en daños al ambiente sin que ello conlleve a la imputación de responsabilidad alguna. Como sugiere Josef Isensee: "Hoy es generalmente asumido que la propiedad entraña tácitamente el derecho de contaminar el ambiente".2 1 DOF, 26-05-1928. 2 Josef Isensee, "The ambivalence of the basic Right of ownership. En- vironmental Protection in the theorical coordinate system of civil rights", 26 Sin embargo, ese derecho de contaminar inherente al dere- cho de propiedad estará más o menos limitado en la medida en que el sistema jurídico imponga o no limitaciones o modalida- des a las prerrogativas del propietario, en aras de la preserva- ción de las funciones que los elementos de base están llamadas a cumplir dentro de un sistema ambiental determinado.3 Por otra parte, si el derecho de contaminar es inherente al carácter de propietario,4 entonces el ejercicio de un derecho propio puede ser justificante5 de una actividad dañosa, dentro de cuyo parámetro no es admisible la responsabilidad. 6 De ma- nera tal que, en el marco del Derecho civil, existen daños que gozan de un verdadero privilegio, en la medida en que están permitidos.' en Rudolf Dolzer y Josef Thesing (eds.), Protecting our e11viro11tJJent. Gerlllan perspectives 011 a global cha/lmge. Alemania, Konrad-Adenauer-Stifung, 2000, p.462. 3 La función de protección ambiental, dicen Walsh y Di Paola, "estaría ínsita en el mismo derecho de propiedad, implicando una tutela del medio ambiente necesaria para combinación del derecho de propiedad y el cuida- do del medio ambiente, sin por ello desnaturalizar la noción del derecho de propiedad''. Juan Rodrigo Walsh y 1vfaría Eugenia Di Paola, Ambiente, derecho y s11ste11tabilidad. Buenos Aires, La Ley, 2000, pp. 342- 343. 4 A pesar de esta afirmación coincidimos con Lopereoa en el sentido de que "el derecho de contaminar en sentido estricto no existe, y mucho menos reconocido con carácter general. Lo que sí está reconocido es el derecho a disfrutar del medio ambiente[ ... ]''.Demetrio Loperena Rota, Los p1i11cipios del derecho ambiental. Madrid, Civitas-IVAP, 1998, p. 95. 5 Como dice Hutchinson: "Hay casos en que el Estado tiende a compati- bilizar la protección del ambiente con los intereses de las empresas; en estos supuestos, la figura a la que se suele acudir es la del pago de un cánon ( cánon de vertido) que dicho llanamente, s11_po11e 1111 derecho a co11tami11al'. "Responsa- bilidad pública ambiental", en Jorge Mosset Iturraspe et al., Da1JO Ambiental, t. l. Buenos Aires, Rubinzal- Culzoni editores, 2000, p. 280. 6 Así lo sostiene De 1v1iguel Perales, en Carlos de :Miguel Perales, La res- ponsabilidad Civilpor da/los al medio ambiente. Madrid, Civitas, 1994, p. 118. 7 Hutchinson define al daño pe_rmitido como "aquel aceptado por el Es- tado, dentro de los parámetros que él mismo determina y que dependerá de 27 Ahora bien, el daño permisible, que encuentra para el De- recho civil su fundamento en los derechos de propiedad, no debe confundirse con el daño tolerable que es aquel que la co- munidad debe aceptar, pues no se considera antijurídico, y por lo tanto la sociedad y los sujetos que la componen son los que deben soportarlo. Dicho de otra forma, el daño puede estar permitido por el orden legal, pero ello no exime de la respon- sabilidad. En cambio, el daño tolerable no admite la responsa- bilidad si se da dentro de los limites que marca el propio orden jurídico. Como dice Hutchinson: "Lo que se pretende es que no exista daño, pero como esto es prácticamente imposible debe aceptarse que se dañe dentrode lo tolerable y, en ciertos casos, dentro de los parámetros de lo permisible, pero toman- do en cuenta el limite de mayor exigencia para el operador."8 Visto desde la óptica del Derecho civil, se trata de la protección del ejercicio del propio derecho en el ámbito de las denomi- nadas inmisiones' y más genéricamente de relaciones de ve- la política ambiental que aquél fije y nos indicará cuál es la lesión máxima aceptada, el qué, cómo, cuándo y dónde del daño que se le permite produ- cir al operador". Jorge :tviosset Iturraspe et al., op. cit., p. 50. 8 Loe. dt., p. 51. 9 Al respecto, Díaz Brito señala que "inmisión es un concepto sin duda de origen romano que ha sido sucesivamente acotado y perfilado. No se trata de un concepto que haya permanecido invariable a lo largo de la historia, pese a que, como señala Alonso Pérez, 'las molestias y perturbaciones de los derechos individuales más allá de lo tolerable, es un fenómeno de todos los tiempos'. Al contrario, ha variado en no poca medida a lo largo del tiempo y fue objeto de intensas polémicas doctrinales". Este mismo autor asume que la inmisión se caracteriza por la propagación de sustancias perjudiciales de un fundo a otro y entre sus características señala las siguientes: 1) debe tratarse de injerencias de carácter material, es decir, físicamente aprecia- bles y susceptibles de ser registradas mediante aparatos científicos; 2) La injerencia debe suponer una verdadera intromisión o invasión del fundo vecino; 3) Las injerencias deben tener carácter indirecto o mediato; 4) Que la inmisión sea ocasionada por la actividad desarrollada en un fundo por su propietario, o por quien esté facultado para realizarla como consecuencia del disfrute del correspondiente derecho; 5) las injerencias deben causar un 28 cindad,10 es decir, de límites al ejercicio de un derecho propio que en el caso del estudio de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente pueden reducirse a dos: uno genérico, que está constituido por la figura del abuso de derecho, y otro es- pecífico que se resume en el concepto de la tolerancia.U De acuerdo con lo anterior, la emisión de contaminantes al ambiente será lícita si está dentro de dos parámetros: el del uso normal y el de la normal tolerancia. 12 El criterio del uso normal, contrario al del abuso de derecho, parte de la máxima romana qui iure suo utitur neminen !aedit, para afirmar que no cabe reprimir aquellas emisiones que son consecuen<2ia de un uso normal de la propiedad, las cuales sólo podrán ser repeli- das por el propietario perjudicado si son consecuencia de un uso extraordinario o anormal de la propiedad (abuso de derecho). En consecuencia, la emisión de contaminantes será legítima cuando obedezca a un uso normal del Derecho de propiedad, a pesar de las incomodidades que pueda ocasionar al propietario vecino. No obstante, bajo esta perspectiva, el ejercicio del propio derecho puede convertirse en un abuso de Derecho y ocasio- daño en el fundo vecino, de manera que se interfiera en el disfrute paófi- co del mismo; 6) Las injerencias derivadas de la actividad inmisiva deben tener cierta continuidad o perioricidad; y 7) El fundo inminente y el fundo que sufre la inmisión deben ser vecinos. Francisco Díaz Brito, El límite de tolerancia en las inmisiones y relaciones de vecindad. Cuadernos de Aranzadi Civil. Navarra, Aranzadi, 1999, pp. 21-29. 10 La libertad de empresa consagrada en el artículo 5º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos podría encuadrarse en este de- recho o en ejercicio de los derechos de propiedad que la misma consagra podrían llegar a plantear que es factible producir un daño que deba ser soportable, en los términos del llamado ejercicio del propio derecho. 11 Claus-Wilhelm ha dicho que "el problema fundamental de todo dere- cho delictual consiste en la relación de la tensión entre protección de bienes jurídicos y libertad de actuación". Citado por Luis Diez-Picazo, Derecho de da,ios. Madrid, Civitas, 1999, p. 43. 12 Francisco Díaz Brito, op. cit., pp. 69-74. 29 nar no sólo daños al fundo vecino sino también daños al am- biente. En el Derecho mexicano este supuesto está contempla- do en el artículo 845 del CCF que a la letra dice: Nadie puede construir cerca de una pared ajena o de copropiedad fosos, cloacas, acueductos, hornos; fraguas, chimeneas, establos; ni instalar depósitos de materias corrosivas, máquinas de vapor o fábricas destinadas a usos que puedan ser peligrosos o nocivos, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos, 13 o sin construir las obras de resguardo necesarias con sujeción a lo que 13 Todavía hoy, la mayoría de las legislaciones ambientales, no sólo de Mé- xico sino de varios países, emplean la regulación directa como el principal instrumento de política ambiental, a esto se le conoce como la estrategia del cotJ1a11do y control. No obstante, es conveniente señalar que en la mayo- ría de los casos la finalidad explícita de este tipo de regulaciones no tiene un carácter verdadero de protección al ambiente sino que se trata de normas que tienen como finalidad la regulación sanitaria, la regulación de los bie- nes del dominio público (vg. aguas, recursos naturales, etc.), la imposición de limitaciones a la propiedad privada o la regulación de las relaciones de vecindad. Es decir, se trata de normas que regulan diversos aspectos de la conducta humana que tienen una incidencia directa en el medio ambiente. Esos instrumentos de control directo pueden agruparse de la siguiente forma: • Estándares de calidad ambiental por los que se establecen los límites permitidos para las actividades contaminantes • Estándares de emisiones referidas a las cantidades máximas autorizadas para cada fuente • Estándares tecnológicos de diseño o comerciales, que regulan el uso obligatorio de determinados procesos tecnológicos, las características de los productos o su presentación. La forma más conocida y usada de regulación directa de las actividades arriba mencionadas ha consistido en el establecimiento de estándares am- bientales que corresponden a determinados niveles de concentración am- biental para los elementos contaminantes, por ejemplo: oxígeno en el agua o decibeles en la proximidad de las residencias privadas. A menudo se rela- ciona a estos niveles, que suelen considerarse como tolerables para la salud humana, por ejemplo, niveles de sustancias disueltas o en suspensión para que el agua sea considerada como potable, o la concentración de dióxido de azufre o de otras sustancias que suelen perturbar el sistema respiratorio. 30 prevengan los mismos reglamentos o a falta de ellos a lo que se determine por juicio pericial.14 En principio, cuando el acto dañoso supone el ejerc1c10 de un derecho que está reconocido por el ordenamiento jurídico, es posible entender que ningún efecto ilícito puede derivarse del mismo, incluyendo los daños que se produzcan a terceras personas, los cuales deben ser considerados como daños so- Sin embargo, son dos las críticas fundamentales que se realizan al sistema de controles directos: En primer lugar, se dice que la elaboración de estándares es normalmen- te producto de procesos político-administrativos de carácter autoritario o en los que intervienen otras consideraciones, pero casi nunca resultan del análisis de los daños y costos sociales de la reducción de la contaminación. En segundo, se menciona que en la mayoría de los casos las sanciones por incumplimiento de estándares son demasiado reducidas, perfectamen- te asumibles como costos típicos de la producción, por lo que su efecto incentivador sobre el cumplimiento del estándar suele ser muy escaso. Partiendo de estas dos consideraciones, se ha concluido que el uso de controles directos sobre las actividades potencialmente contaminantes no reduce la posibilidad de que se generen daños al ambiente. Véase sobre el particular: David W Pearcey R. Kerry Turner, Economía de los recursos naturales y del medio ambiente. !vfadrid, Colegio de Economistas de Madrid-Celeste Ediciones, 1995, pp. 141-149 y José Esteve Pardo, Técnica, n"esgo y derecho. Tratamiento del tiesgo tecnológico en el Derecho ambiental. Barcelona, Ariel, 1999, pp. 156-177. 14 Este precepto tiene orígenes en el derecho Romano y como dice Sán- chez-Friera "aparece ligada a la expresión inmmietere in alienum, es decir se sustentaba en la idea de la in111issio1 expresión que hace referencia a toda injerencia que se produzca dentro del término dominical ajeno, realizada mediante la propagación de sustancias corpóreas, o sin entidad corporal aprehensible, pero sí constatable. Idea que parte del texto de Ulpiano, apo- yado en decisiones de juristas de otras épocas, Alfreno y Aristón, en el que se establece el principio general que a cada uno le es lícito hacer en su fun- do lo que le plazca, con tal de que no se verifique una inmisión en el fundo ajeno: in suo alii hactenus /acere licet, qua/en/IS nihil in alien11111 immitatt, prohibi- tivo de las inmisiones en predio ajeno. María del Carmen Sánchez-Friera González, La responsabilidad civil del empresario por deterioro del medio ambiente. Barcelona, J. M. Bosch editor, 1994, p. 34. 31 portables. 15 Sin embargo, muchos daños al ambiente son con- secuencia de agresiones acumuladas a lo largo del tiempo o simultáneas, las cuales pueden ser plenamente legales. En efecto, hay ocasiones en que el ejercicio de un derecho no es razón suficiente para calificar a un hecho como lícito y por tanto los daños que este ocasiona deben ser indemniza- bles, es decir, sujetos de responsabilidad civil. En ese sentido, coincidimos con Díaz Brito cuando afirma que en este caso es necesaria la aplicación de las normas del CCF sobre respon- sabilidad aquilina para resolver los conflictos derivados de las emisiones contaminantes. 16 El abuso de derecho se encuentra contemplado en el ar- tículo 1912 del CCF que se refiere al supuesto en que alguien ejercita un derecho y causa daño a otro, caso en el cual sería obligatorio indemnizar si se demuestra que el derecho sólo se ejerció con el fin de causar el daño, sin ninguna utilidad para el titular del mismo. En ese sentido existen una serie de normas en el CCF que acotan este supuesto, a saber: a) El artículo 16 señala que: "los habitantes del Distrito Fede- ral tienen la obligación de ejercer sus actividades y de usar 15 Por ello, dice Díaz Brito, "Cualquier solución debe partir de una premisa incuestionable: la irremediable existencia de inmisiones, su carácter inevita- ble. Como bien selaña el profesor Lacruz, inmisiones siempre habrá: el llanto del niño, el sonido del televisor, etc. Si algo nos enseña la historia en este pun- to, es que el número en intensidad de las inmisiones que sufrimos es cada vez mayor y que la progresión, lejos de detenerse, se acentúa por momentos. Por tanto, la pregunta no debe ser si el propietario puede o no causar inmisiones al vecino, sino qué inmisiones son las que puede ocasionar y cuáles no, o lo que es lo mismo, qué inmisiones deben considerarse lícitas y el vecino debe soportarlas, y cuáles deben reputarse ilícitas y pueden ser repelidas. Sólo des- pués de despejarse esta incógnita podrán afrontarse con garantías cuestiones como el tipo de tutela que corresponde al propietario perjudicado por las inmisiones. Francisco Díaz Brito, op. cit., p. 69. lli Ide111. 32 y disponer de sus bienes en forma que no perjudiquen a la colectividad, bajo las sanciones establecidas en este Código y en las leyes relativas". b) El artículo 840 dispone que: "no es lícito ejercer el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no dé otro resultado que causar perjuicios a terceros". c) El artículo 934 dispone que: "si alguno perforase pozo o hicie- re obras de captación de aguas subterráneas en su propiedad, aunque por esto disminuya el agua del abierto en fundo ajeno, no está obligado a indemnizar; pero debe tomarse en cuenta lo dispuesto por el artículo 840". d) El artículo 935 dispone que: "el propietario de las aguas no podrá desviar su curso de modo que cause daño a un tercero." En los supuestos mencionados procede la reparación del daño. Empero, la normal tolerabilidad o tolerancia supone que el vecino debe soportar aquellas emisiones contaminantes in- directas aunque causen daños, siempre que no excedan de la medida normal de lo que es soportable. Por otra parte, la tolerabilidad, entendida en el ámbito de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente, es un concepto que sobrepasa los límites del ejercicio del propio de- recho como causa de justificación. 17 En otras palabras, al hablar de tolerabilidad se parte del hecho de que un particular ve perturbado su derecho de propiedad por otro particular que desarrolla una actividad contaminante teniendo las autorizaciones necesarias para ello. 18 De no exis- 17 Dice al respecto Sánchez-Friera, citando a Alo~so Pérez que "El propietario de una finca ha de soportar la penetración de gases, vapores, emanaciones, humo, hollín y parecidas inmisiones procedentes de otro inmueble, cuando la inmisión no dañe o lo haga de modo no esencial al aprovechamiento de la finca''. María del Carmen Sánchez-Friera González, op. cit., p 124. 18 De hecho, la disciplina de las inmisiones se inserta en el ámbito de la propiedad fundaria por lo que el bien jurídico que se quiere proteger frente a las inmisiones nocivas es justamente el goce pacífico del fundo propio, es decir, lo que se intenta evitar es que el uso de la finca vecina pueda producir 33 tir tales autorizaciones, la actividad podría considerarse como ilícita y entonces el problema de definir cuál derecho debe pre- valecer no existiría, y por tanto no estaríamos en el supuesto de la tolerabilidad. La finalidad de este tipo de autorizaciones es permitir a los poderes públicos limitar la cantidad total de contaminantes a un nivel tal que no sean causantes de impac- tos ni daños inaceptables. Para ello, debe determinarse el nivel de contaminación a partir del cual el daño tiene lugar para después asignar las autorizaciones y restringir las emisiones to- tales por debajo de ese nivel. Por regla general, sin embargo, es difícil prever, y más aún, evaluar todos los efectos inmediatos y a largo plazo de los contaminantes, así como el margen de se- guridad necesario para prevenir los daños. Por lo tanto, puede ocurrir que se produzcan daños al medio ambiente a pesar de que todas las emisiones responsables hayan sido autorizadas. 19 Si se exceden los límites establecidos en una autorización administrativa, como por ejemplo, la autorización en materia de impacto ambiental, o se llevan a cabo otras actividades no contempladas en ella, el autor será responsable de cualquier daño resultante. Por otra parte, si se han comunicado todos los datos necesarios para que la administración, que expide las autorizaciones, pueda evaluar la situación y se han cumplido todas las normas establecidas en la autorización, pueden exis- tir razones para imputar a la Administración Pública la respon- sabilidad por los posibles daños. En el Derecho mexicano la Ley General del Equilibrio Eco- lógico y la Protección al Ambiente (LGEEPA) al referirse a la contaminación atmosférica señala en su artículo 111, fracción I que para controlar, reducir o evitar la contaminación de la injerencias tales que impidan el pacífico disfrute de la finca propia, así lo señala: Francisco Díaz Brito, op. cit., p. 27. 19 Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas al Con- sejo y al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social. "Llbro verde sobre reparación del daño ecológico", en Revista de derecho ambiental, P11blicación Téc11ica-]111idica de Medio Ambiente, núm. 11. Bruselas, 1993, p. 147. 34 misma, la autoridad expedirá las normas oficiales mexicanas (NüM) en las que se establezca lacalidad ambiental de las dis- tintas áreas, zonas o regiones del territorio nacional, con base en los valores de concentración máxima permisible para la sa- lud pública de contaminantes en el ambiente, determinados por la Secretaría de Salud. De tal manera que esos niveles de- ben ser soportados por los terceros. Por esta razón, corresponde al Derecho ambiental matizar que, si bien existe la obligación de tolerancia dentro de los límites que marcan los preceptos citados, esto no exime de res- ponsabilidad a quien causa daños, aun guardando las distancias o respetando los máximos permisibles.20 Al contrario, el interés público que justifica la tolerabilidad no permite que el daño se realice sin indemnización, es decir, el sentido de la tolerabili- dad significa en la práctica que lo que deben ser soportados no son los daños sino las incomodidades que la actividad genera. Este argumento encuentra también asidero en el principio el que contamina paga. Por lo tanto, la construcción de un sistema de responsabi- lidad por daños al ambiente inicia con la adecuada definición de los niveles de normal tolerancia. La emisiones que sobrepa- san los niveles definidos como normalmente tolerables serán ilícitos y si causan daños generarán la obligación jurídica de repararlos (responsabilidad subjetiva). Sin embargo, también las emisiones generadas dentro de los límites de la normal to- lerancia generan consecuencias jurídicas cuando por casusa de ellas se produce un daño al ambiente (responsabilidad objeti- va). 20 Incluso, según Sánchez-Friera, "el propietario que soporta las llamadas inmisiones graves o 'esencialmente' nocivas tiene derecho a ser compensa- do pecuniariamente". María del Ca:rmeri Sánchez-Friera González, op. cit., p. 124. 35 1.2. LlS CATEGORÍAS DE LA RESPONSABIUDAD CIVIL En el sistema jurídico de tradición romano-germánica se reco- nocen dos tipos de responsabilidad civil: a) la responsabilidad subjetiva o por culpa y, b) la responsabilidad objetiva o sin cul- pa. Mientras que la imputación de la responsabilidad subjetiva se basa en la existencia de tres elementos: daño, conducta ilegal y vínculo de causalidad entre la conducta y el daño producido, en el caso de la responsabilidad objetiva, la víctima no está obligada a probar el elemento de ilicitud, pero sí debe acreditar la causa u origen de la ocurrencia del daño. En los apartados siguientes analizaremos a detalle ambas categorías. 1.2.J. La responsabilidad civil subjetiva La responsabilidad subjetiva o responsabilidad por culpa tie- ne su fundamento en el artículo 1910 del CCF. Este precepto señala: El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cau- se daño a otro está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima. Al tenor de la disposición transcrita, el establecimiento de la responsabilidad civil subjetiva presupone la verificación de tres eventos:21 1. La existencia de un hecho ilícito. 2. La existencia de un daño. 3. La existencia de un nexo de causalidad entre el hecho y el daño. Es decir, el daño es una condición esencial de la responsa- bilidad, pero además el régimen de responsabilidad subjetiva 21 Véase: Luis Diez-Picaza, op. cit, pp. 245-319. 36 exige la existencia de una conducta22 ilicita23 y de la existencia de un nexo causal entre la misma y el daño. 24 Respecto al primero de los aspectos, según dispone el ar- tículo 1830 del CCF, un acto ilícito es aquel contrario a las le- yes de orden público o a las buenas costumbres.25 En otras palabras, la conducta activa o pasiva del agente para merecer la sanción resarcitoria debe, en primer lugar, ser contraria al Derecho, contemplado no sólo en la legalidad sino en su inte- 22 Al respecto dice Jorge Mosset: "Desde hace mucho tiempo insistimos en que el primer elemento o presupuesto de la responsabilidad civil es la acción u obrar humano, conducta o comportamiento que, dados los restan- tes elementos -o presupuestos-, engendra la obligación de reparar". Jorge Mosset lturraspe eta/., op. cit, p. 59. 23 ''Tanto en el ámbito de la responsabilidad civil como en la adminis- trativa y aún en la ambiental colectiva, la idea de la persona es el punto de partida para todo el esquema teórico que se desarrolla. De ahí que el primer elemento que integra la responsabilidad extracontractual sea la actividad humana, y esta actividad para ser relevante con relación a la responsabi- lidad, debe reunir dos características esenciales, sin las cuales no puede decirse que aquella exista: a) Por un lado, la actividad tiene que generar un daño, debe ser dañosa; y b) Por otro, la actividad tiene que ser antijurídica (en otras palabras, tiene que generar un daño injustificado). Tomás Hut- chinson, en Jorge Mosset Iturraspe et.al., op. cit., p. 25. 24 Carlos de Miguel Perales señala que: "los elementos que componen la responsabilidad civil tienen el carácter de esenciales. Todos ellos deben concurrir para que pueda decirse que estamos en un supuesto de respon- sabilidad civil extracontractual. Basta que uno de ellos falte para que la responsabilidad desaparezca. En ese sentido, todos los elementos que se están analizando están en un plano de igualdad, pero junto a este hecho innegable está uno que diferencia al elemento daño del resto de los elemen- tos esenciales. El daño, además de elemento esencial, es la verdadera razón de ser de la responsabilidad civil". Carlos de Miguel Perales, op. cit, p. 78. 25 En sus orígenes la responsabilidad extracontractual se encontraba vinculada a la Lex Aquiliana, pero la Escuela del Derecho Natural se en- cargó de dotarla de una nueva base y una nueva configuración dogmática. Esta línea de pensamiento jurídico sostiene que el hecho ilícito como tal genera la obligación del resarcimiento del daño causado. Luis Diez-Picaza, op. cit., p. 76. 37 gridad, completada con los principios y las costumbres. Como dice Mosset debe tratarse de una conducta:26 a) Violatoria de una Ley, decreto, reglamento u ordenanza (anti- juridicidad formal), b) Violatoria de las buenas costumbres o del orden público que resguardan la salud de la población, o e) Violatoria de los principios éticos de respeto a la persona hu- mana, a su integridad psicofísica, a su dignidad, etcétera (anti.- juridicidad material). Si partimos de considerar al hecho ilícito como aquel que es contrario a Derecho, en el articulo 845 del CCF encontramos, por lo pronto, la enumeración de una serie de conductas pro- hibidas, a saber: Nadie puede construir cerca de una pared ajena o de copropie- dad, fosos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, es- tablos; ni instalar depósitos de materias corrosivas, máquinas de vapor o fábricas destinadas a usos que puedan ser peligrosos o nocivos, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos, o sin construir las obras de resguardo necesarias con sujeción a lo que prevengan los mismos reglamentos, o a falta de ellos, a lo que se determine por juicio pericial. En nuestra opinión, la norma citada contempla la protección de los derechos de propiedad cuando su pleno disfrute se en- cuentra perturbado por:27 26 Jorge Mosset, op. cit., pp. 95-96. 27 Una disposición diferente en redacción pero igual en su significado se encuentra en el Código Civil Alemán, que en su artículo 906 señala que: "el propietario de un fundo no puede prohibir las inmisiones de gases, vapores, olores, humos, calor, sacudidas, ruidos, trepidaciones e inmisiones parecidas, provenientes de otro fundo, si no provocan daños, provocan un daño no importante, o son usuales en el lugar donde se verifican". Citado por Sánchez-Friera, op. cit., p. 122. 38 a) Contaminación por humos o polvos a la atmósfera. b) Contaminación del suelo. c) Contaminación por olores. d) Contaminación por sustancias corrosivas (sustancias peligro- sas o residuos peligrosos). e) Contaminaciónpor ruido y vibraciones. Adicionalmente, es de comentarse que tanto la LGEEPA como el resto de las leyes generales en materia ambiental están con- sideradas de orden público y establecen una serie de deberes jurídicos cuya contravención es considerada un hecho ilícito y por tanto el daño ambiental que se genere por tal circunstancia dará origen a la acción civil por responsabilidad subjetiva. Así, por ejemplo, el titular de un predio obra ilícitamente si de su propiedad emana por vía del aire o del suelo cual- quier contaminante que rebase los niveles máximos permisi- bles establecidos en la legislación ambiental. Obra también ilícitamente si, sin apegarse a las normas vigentes, deposita o almacena sustancias o residuos peligrosos, o si genera ruido o vibraciones por arriba de los niveles permitidos por el De- recho ambiental.28 Por otra parte, el hecho de que se respeten los límites o re- querimientos de la legislación, es decir, que se actúe lícitamen- te, no exime de responsabilidad en caso de que se produzca un daño, dado que también se ha consagrado en el Código Civil el régimen de responsabilidad objetiva y del ejercicio abusivo de derechos. 29 28 Sin embargo, la posible responsabilidad por el desarrollo de cualquiera de las conductas descritas, al amparo de este precepto se limita, hasta donde hemos analizado, sólo a los daños que pueda causar a los predios colindantes. Reforzando esto podemos señalar que según el artículo 1914 del Código Ci- vil, cuando sin el empleo de los mecanismos, instrumentos, etc., a que se refiere el artículo 1913 y sin culpa o negligencia de ninguna de las partes, se producen daños, cada una de ellas los soportará sin derecho a indemnización. 29 "Es también por esa razón que el ordenamiento argentino y el de otros países en similar estadío de erudición admite supuestos de responsabilidad 39 gridad, completada con los principios y las costumbres. Como dice Mosset debe tratarse de una conducta:26 a) Violatoria de una Ley, decreto, reglamento u ordenanza (anri- juridicidad formal), b) Violatoria de las buenas costumbres o del orden público que resguardan la salud de la población, o e) Violatoria de los principios éticos de respeto a la persona hu- mana, a su integridad psicofísica, a su dignidad, etcétera (anti- juridicidad material). Si partimos de considerar al hecho ilícito como aquel que es contrario a Derecho, en el artículo 845 del CCF encontramos, por lo pronto, la enumeración de una serie de conductas pro- hibidas, a saber: Nadie puede construir cerca de una pared ajena o de copropie- dad, fosos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, es- tablos; ni instalar depósitos de materias corrosivas, máquinas de vapor o fábricas destinadas a usos que puedan ser peligrosos o nocivos, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos, o sin construir las obras de resguardo necesarias con sujeción a lo que prevengan los mismos reglamentos, o a falta de ellos, a lo que se determine por juicio pericial. En nuestra opinión, la norma citada contempla la protección de los derechos de propiedad cuando su pleno disfrute se en- cuentra perturbado por:27 26 Jorge Mosset, op. cit., pp. 95-96. 27 Una disposición diferente en redacción pero igual en su significado se encuentra en el Código Civil Alemán, que en su artículo 906 señala que: "el propietario de un fundo no puede prohibir las inmisiones de gases, vapores, olores, humos, calor, sacudidas, ruidos, trepidaciones e inmisiones parecidas, provenientes de otro fundo, si no provocan daños, provocan un daño no importante, o son usuales en el lugar donde se verifican". Citado por Sánchez-Friera, op. cit., p. 122. 38 a) Contaminación por humos o polvos a la atmósfera. b) Contaminación del suelo. c) Contaminación por olores. d) Contaminación por sustancias corrosivas (sustancias peligro- sas o residuos peligrosos). e) Contaminación por ruido y vibraciones. Adicionalmente, es de comentarse que tanto la LGEEPA como el resto de las leyes generales en materia ambiental están con- sideradas de orden público y establecen una serie de deberes jurídicos cuya contravención es considerada un hecho ilicito y por tanto el daño ambiental que se genere por tal circunstancia dará origen a la acción civil por responsabilidad subjetiva. Así, por ejemplo, el titular de un predio obra ilicitamente si de su propiedad emana por vía del aire o del suelo cual- quier contaminante que rebase los niveles máximos permisi- bles establecidos en la legislación ambiental. Obra también ilicitamente si, sin apegarse a las normas vigentes, deposita o almacena sustancias o residuos peligrosos, o si genera ruido o vibraciones por arriba de los niveles permitidos por el De- recho ambiental." Por otra parte, el hecho de que se respeten los límites o re- querimientos de la legislación, es decir, que se actúe lícitamen- te, no exime de responsabilidad en caso de que se produzca un daño, dado que también se ha consagrado en el Código Civil el régimen de responsabilidad objetiva y del ejercicio abusivo de derechos. 29 28 Sin embargo, la posible responsabilidad por el desarrollo de cualquiera de las conductas descritas, al amparo de este precepto se limita, hasta donde hemos analizado, sólo a los daños que pueda causar a los predios colindantes. Reforzando esto podemos señalar que según el articulo 1914 del Código Ci- vil, cuando sin el empleo de los mecanismos, instrumentos, etc., a que se refiere el artículo 1913 y sin culpa o negligencia de ninguna de las partes, se producen daños, cada una de ellas los soportará sin derecho a indemnización. 29 "Es también por esa razón que el ordenamiento argentino y el de otros países en similar estadía de erudición admite supuestos de responsabilidad 39 En otras palabras, los permisos y las licencias ambientales tienen por función indicar y acotar ciertas circunstancias y elementos para evitar que se produzcan daños y perjuicios, cuestión que es materia del Derecho admirústrativo, pero una vez que éstos se producen entra en función el Derecho civil reparador. 30 Es decir, el acatamiento y observancia de las normas admi- nistrativas no colocan al sujeto regulado al márgen de la co- rrespondiente acción de carácter civil, que los perjudicados o interesados que han visto lesionado alguno de sus derechos subjetivos puedan interponer en su contra. El Derecho admirús- trativo contempla la protección de intereses públicos mientras que el Derecho privado resguarda el interés de los particulares y exige en todo caso la reparación del daño. Por lo tanto, cuando se aplica la responsabilidad subjetiva31 a la reparación de daños ambientales debe demostrarse que el responsable ha incurrido en negligencia o ha cometido cual- quier otra infracción que ha causado un daño.32 Es decir para con base en daños por conductas lícitas. Esa licitud básica o inicial no impi- de el resultado al cual arriba, el daño injustamente padecido"'. Jorge Mosset Iturraspe et al., op. cit., p. 97. 30 Dice Mosset: "Nos parece oportuno señalar que, en el supuesto re- cordado de actividades contaminantes 'con permiso administrativo' la res- ponsabilidad existe, pese a esa autorización para funcionar, que no es para perjudicar. Y la ilicitud debe imputarse al dañador y no a la Administración, salvo que se invoque el abandono de los deberes de policía ambiental. Jorge Mosset Iturraspe el al., op. cit., p. 102. 31 "Se ha dicho que la sociedad romana se articuló sobre tres grandes máximas del comportamiento social: vivir honestamente; dar a cada uno lo suyo y no causar daño a los demás. Esta tercera máxima (Ne111it1e111 non lae- dere) alcanzó su protección a través de la 'Lex Aquiliana'. Esta norma tenía una finalidad resarcitoria y el fundamento de la responsabilidad del causan- te del daño era la culpa en cualquiera de sus grados." José Luis Concepción Rodríguez, Derecho de Dmios, 2ª. ed. Barcelona, Bosch, 1999, pp. 17-18.32 Para De Miguel Perales, el elemento de antijuridicidad en el caso de la responsabilidad subjetiva es indispensable. Carlos de Miguel Perales, op. cit., pp. 99-110. 40 que exista culpabilidad,33 el responsable tendría que haber ac- tuado según una determinada norma de prudencia o una dis- posición legal, y no lo hizo. 34 Por otra parte, como hemos dicho, es también necesario probar la existencia de un vínculo entre el daño y la conducta del sujeto imputable, de tal modo que pueda afirmarse que el primero es consecuencia de la segunda. Esta condición está clara en el artículo 1910 del CCF que señala: "el que obrando ilícitamente o contra las buenas cos- tumbres cause daño a otro[ .. .]"; admitiendo como excluyente de responsabilidad sólo la circunstancia de que el daño se hu- biese producido como consecuencia de culpa inexcusable de la víctima. En este caso, la carga de la prueba cae precisamente sobre el sujeto imputado. La exigencia del nexo causal es imprescindi- ble no sólo en la responsabilidad subjetiva sino, como se verá después, también en el caso de la llamada responsabilidad sin culpa. 1.2.2. La responsabilidad civil objetiva Hoy en día, en muchos países se observa la tendencia a con- siderar a la responsabilidad por el daño ambiental como una responsabilidad civil objetiva.35 Esta tendencia es visible no sólo 33 La culpa es el fundamento de la responsabilidad subjetiva, en ella el au- tor del daño responde sólo porque el mismo se ha producido por su culpa. José Luis Concepción Rodríguez, op. cit., p. 18. 34 Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas al Con- sejo y al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social. Libro verde sobre reparación del daño ecológico, en op. cit., p.144. 35 Esto se debe quizá a que la teoría general de la responsabilidad ci- vil enseña que en la modalidad objetiva, sus presupuestos clásicos son: la existencia de una conducta comisiva u ornisiva, de la cual surge el daño, el daño a ser reparado y el nexo de causalidad que permite vincular el daño a la conducta cuyo autor se pretende responsabilizar, es decir, se considera que los daños al medio ambiente constituyen una de la hipótesis en las 41 en Norteamérica y Europa sino también en algunos países de América Latina. La responsabilidad objetiva o sin culpa se ca- racteriza porque exime de demostrar la culpa36 y por ello se dice que representa una simplificación en la imputación de la respon- sabilidad.37 No obstante, el perjudicado debe probar que el daño es consecuencia de un acto u omisión de un tercero. 38 que el legislador consideró conveniente excluir el elemento subjetivo del daño u omisión como presupuesto de la obligación de resarcir. Francisco José Marquez Sampaio, Responsabilidade Civil e Repararño de Danos ao Meio Ambiente. Act11alizado de acordo co,11 a Lei 9.605 de 1988. 2a. ed. Río de Janeiro, Editora LumenJuris, 1998, p. 227. 36 Es pertinente aclarar, siguiendo a !vfosset, que "vincular -hasta llegar a la identificación- culpabilidad con antijuridicidad es un grave error, que fue propio de los ordenamientos del siglo x1x. Lo es también desvincular la antijuridicidad de la atribución objetiva, donde, sin lugar a dudas, media un reproche a la situación de peligro creada, al riesgo originado, del cual se sigue el daño ambiental. Ocurre que ese peligro o riesgo se juzga en sí mismo y en cuanto a su efecto perjudicial sin reparar en la negligencia o la imprudencia o la impericia del agente. Se responde aún del riesgo o del peligro cuidadosamente manejado, experimentadamente causado, si del mismo se sigue un menoscabo o detrimento". Tomás Hutchinson, en Jorge Mosset lturraspe et al1 op. cit., p. 181. 37 Esa observancia de estándares adecuados y exigibles a cada sujeto en su respectivo ámbito de actuación tiende también a configurarse como una decisiva referencia en todo lo relativo a la responsabilidad por producto. En esta general tendencia a la responsabilidad objetiva, que traslada las exigencias al sujeto que desarrolla la actividad productiva o industrial, se espera una diligencia por encima de la que con carácter general fijan las normas del Derecho objetivo; y esos reforzados niveles de diligencia son fundamentahnente los que establece la técnica y se derivan de la aplica- ción de la mejor tecnología disponible. Es así cómo se ha destacado la inequívoca evolución de la responsabilidad hacia la objetivación de la culpa mediante la exigencia de una diligencia especial agravada de acuerdo con la naturaleza del producto y el estado de la técnica, los cánones sociales y las circunstancias del caso, que excede del mero cumplimiento de las nor- mativas reglamentarias de seguridad del producto y, por tanto, de estándar objetivo de seguridad. 38 Tomás Hutchinson, en Jorge Mosset lturraspe et aL, op. cit., p. 60. 42 Se ha dicho que el objetivo fundamental de este tipo de responsabilidad es incentivar que se adopten medidas preven- tivas,39 en la medida en que se debe probar que el daño pro- ducido está relacionado con aquella actividad que conlleva un riesgo40 o, como dice Hutchinson, con "aquellas actividades cuyas características imponen que los daños por ellas pro- ducidos sean imputables sobre la base de una idea de justicia social".41 Así, una primera aproximación hacia la idea de la respon- sabilidad por el daño ambiental podría encontrarse en la res- ponsabilidad civil objetiva, que se basa en la teoría el riesgo creado42 y que por ello no requiere que la causa del daño sea 39 Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas al Conse- jo y al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social. Llbro Verde sobre Reparación del Daño Ecológico, en op. cit., p. 145. 40 Para Barssi, el resultado dañoso es imputable a "quien conoce y domina en general la fuente del riesgo; quien es el centro de organización de una empresa pues emplea personas, usa cosas muebles o inmuebles, o automo- tores, etc., y por este mismo hecho, debe esta persona cargar con las resul- tancias dañosas. Citado por Lldia Garrido Cordobera, Los da,ios colectivos y la npamción. Buenos Aires, 1993, p. 55. 41 Tomás Hutchinson, en Jorge Mosset lturraspe et al, op. cit., p. 60. 42 La teoría del riesgo creado surge a finales del siglo XIX como conse- cuencia de la insatisfacción que producía la existencia de numerosos acci- dentes provocados por una fabricación en masa escasamente controlada, tanto a los obreros como a los usuarios. Dentro de ella se han desarrollado sucesivamente diversas variantes, entre ellas: la teoría del riesgo beneficio, la teoría del riesgo creado o agravado y la teoría mixta. Para la teoría del riesgo beneficio, el responsable debe reparar el daño porque se beneficia de la actividad de la que este se deriva, mientras que la víctima sólo debe probar la relación de causalidad entre el daño y la activi- dad del responsable. Para la teoría del riesgo creado, el concepto de beneficio, propuesto por la anterior, debe ser entendido en una acepción más extensa. Así, el funda- mento de la responsabilidad se encuentra única y exclusivamente en el riesgo creado o agravado por la actividad del agente. Por último, la teoría mixta sostiene que la responsabilidad civil se funda- menta en la culpa y el riesgo y dentro de ella se desarrollan dos tendencias. 43 imputable a culpa o dolo43 de quien resulte responsable del daño producido.44 Por ello en varios países se ha optado por enmarcar la res- ponsabilidad por daños ambientales dentro de la responsabili- dad civil objetiva, como sucede con algunos países de América Latina, en la mayoría de los países de la Unión Europea, y aun en Norteamérica. 45 En México, la responsabilidad civil objetiva se actualiza en términos del artículo 1913 del CCF, a saber: Cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias peligrosas por sí mismas, por la velocidad La primera sostiene la preminencia de la culpa,mientras que la segunda sitúa a la culpa y el riesgo en un plano de igualdad. José Luis Concepción Rodríguez, op. cit., pp. 19-21. Ahora bien, según Carlos de Miguel Perales, "En teoría, para poder decir que la responsabilidad civil por daños al medio ambiente tiene un carácter objetivo debe probarse que se refiere a los daños producidos por aquellas actividades que conllevan un riesgo o, más genéricamente, por aquellas ac- tividades cuyas características imponen que los daños por ellas producidos sean imputados sobre la base de una idea de justicia social", op. cit., p. 199. 43 Coincidimos con Garrido Cordobera cuando explica la evolución de la teoría de la responsabilidad en los siguientes términos: "siguiendo con el problema del ensanchamiento de las fronteras de la responsabilidad civil, creemos necesario recalcar que en su evolución se pone el acento en el daño, y lo que se busca es que no se queden daños sin ser reparados[ ... ] Actualmente se pone la mira en la víctima y no ya en la responsabilidad por la reprochabilidad de la conducta del autor del daño". Lidia Garrido Cordobera, op. cit., p. 30. 44 De :Miguel Perales señala que la responsabilidad civil objetiva por daños al ambiente se caracteriza, principalmente, porque no toma en cuenta un elemento que suele ser esencial para poder apreciar la existencia de la res- ponsabilidad: la culpa. Carlos de Miguel Perales, op. cit., p. 197. 4" Entre los países en los que la responsabilidad civil por daños al ambien- te se enfoca dentro de la idea de la responsabilidad subjetiva se encuentran: Reino Unido, Australia, Nueva Zelanda, Holanda, Italia y Francia, mientras que Alemania es un ejemplo de un régimen de responsabilidad civil objeti- va por daños al ambiente. Carlos de :Miguel Perales, op. cit., pp. 29-74. 44 que desarrollan, o por su naruraleza explosiva inflamable, por la energía de la corriente eléctrica que conduzcan o por otras causas análogas, está obligada a responder del daño que cause, aunque no obre ilícitamente, a no ser que demuestre que ese daño se pro- dujo por culpa o negligencia inexcusable de la víct:ima.46 Así, el artículo 146 de la LGEEPA47 reformado en 1996 y 2012, señala que: 46 Sin embargo, analizando la casuística jurisdiccional, encontramos que mientras los casos de responsabilidad civil proveniente del uso de instru- mentos en sí mismos peligrosos son abundantes (particularmente cuando se trata del uso de vehículos automotores), en el caso de los daños impu- tables al uso o manejo de sustancias peligrosas no es posible encontrar decisiones judiciales que ilustren la suerte que ha corrido la aplicación de este precepto. Así, si a través del desarrollo jurisprudencia! ha sido facti- ble comprender perfectamente el concepto de instrumento en sí mismo peligroso, el acotamiento de lo que debe entenderse por sustancias en sí mismas peligrosas por su naruraleza explosiva o inflamable, sólo ha sido hecho de manera deficiente y restrictiva por la legislación administrativa. 47 El texto original de la LGEEPA señalaba que las Secretarías de Gober- nación y de Desarrollo Urbano y Ecología, oyendo la opinión de las de Energía, Minas e Industria Paraestatal, de Agricultura y Recursos Hidráuli- cos y de Trabajo y Previsión Social, determinarán y puQlicarán en el DOF listados de las actividades que deban considerarse "altamente riesgosas", asimismo, la propia ley ambiental reconoce la facultad de las entidades fe- derativas y municipios para regular las actividades que no sean considera- das altamente riesgosas sino simplemente riesgosas. Ahora bien, en tratándose de actividades altamente riesgosas, las citadas dependencias federales han emitido dos listados que reputan con ese ca- lificativo a las actividades que involucran el uso de sustancias peligrosas, considerando a estas últimas como aquéllas inflamables, explosivas, tóxicas, reactivas, corrosivas o biológico infecciosas. El primer listado, emitido el 28 de marzo de 1990 se refiere a las actividades que involucran exclusiva- mente el uso de sustancias tóxicas; mientras que el segundo publicado en el DOF el 4· de mayo de 1992, precisamente después del accidente en Guadalajara, regula específicamente las actividades relacionadas con el uso de sustancias inflamables o explosivas. 45 ARTÍCULO 146. La Secretaría, previa opinión de las Secretarías de Energía, de Economía, de Salud, de Gobernación y del Traba- jo y Previsión Social, conforme al Reglamento que para tal efecto se expida, establecerá la clasificación de las actividades que deban considerarse altamente riesgosas en virtud de las características corrosivas, reactivas, explosivas, tóxicas, inflamables o biológi- co-infecciosas48 para el equilibrio ecológico o el ambiente, de los materiales que se generen o manejen en los establecimientos in- dustriales, comerciales o de servicios, considerando, además, los volúmenes de manejo y la ubicación del establecimiento.49 Sin embargo, esa clasificación que haga la Secretaría o el Re- glamento de actividades riesgosas para efectos de la responsa- bilidad objetiva no debe entenderse como taxativa sino sim- plemente indicativa, ya que para el Derecho civil una sustancia será peligrosa en sí misma sólo por su potencial posibilidad de 48 Esta clasificación de peligrosidad es, sin embargo, sólo indicativa. Des- de el punto de vista de Carlos de Miguel Perales, la característica de peli- grosidad puede derivar de tres circunstancias: el peligro reside en la cosa en sí misma considerada (por ejemplo, explosivos); el peligro consiste en la posición en que una cosa es colocada (por ejemplo, dos productos que, aislados, son inocuos, pero que juntos se convierten en un peligro tóxico)·, productos defectuosos. Carlos de Miguel Perales, op. cit., p. 203. 49 Posiblemente la clasificación riesgos con mayor relevancia jurídica es la que distingue entre riesgos tolerados y riesgos inaceptables. Sin embargo, paradójicamente, la frontera entre ambos es tan difusa hasta el punto que al riesgo tolerado se le llega a considerar también riesgo residual, pues no es objeto de una decisión expresa. Así afirma Jakobs que existe un riesgo permitido. "Cuando las leyes determinan cómo ha de configurarse un au- tomóvil o un avión para que sea seguro en el tráfico, o cuando cabe identi- ficar lo que es un buen estándar de comportamiento médico, ello significa al mismo tiempo que el riesgo residual que subsiste está permitido". Pero en muchos más casos ese riesgo tolerado no se define a contrario sens11 de lo que establecen ciertas regulaciones: es el riesgo que ha de soportar una sociedad si no quiere verse bloqueada, la propia dinámica social genera constantes riesgos que se asumen en virtud de un tácito y difuso consenso en el que, de forma más o menos consciente, se ponderan los riesgos que genera una actividad y las necesidades que con ella se superan. Citado por Esteve Pardo, op. cit., p 40. 46 ser inflamable o explosiva o por causa análoga, sin que pueda alegarse como excluyente de responsabilidad la cantidad que de dicha sustancia se use o maneje, o si está o no listada en al- gún instrumento de carácter administrativo. El surgimiento de la responsabilidad civil está más ligado al daño que se produce por el uso de la sustancia que a la definición de esta última.50 Bastará con probar el nexo causal que existe entre el daño generado y la sustancia utilizada para que se actualice el su- puesto de la responsabilidad civil objetiva sin importar si dicha sustancia se encuentra o no comprendida en algún listado. En otras palabras, la única excluyente de responsabilidad objetiva que el Derecho civil reconoce respecto al uso de sus- tancias en sí mismas peligrosas es la existencia de culpa inex- cusable de la víctima.51 Por esta misma razón, tampoco se reconoce como exclu- yente de la responsabilidad civil el contar con una autorización administrativa para el uso o manejo de sustancias en sí mismas
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