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COSTAS Y GASTOS DEL PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO (ART. 575 LEC)
Requisitos:
a) Se cubren solo si hay pacto expreso. El principio de especialidad exige que ha de
establecerse una cantidad alzada en la escritura de constitución.
b) El art. 575 LEC establece que dicha cantidad no puede superar el 30 % de la que se
reclame en la demanda ejecutiva. La Dirección General de los Registros y del
Notariado estima que dicha cantidad puede referirse conjuntamente a las costas y a
los gastos, pero prohíbe que englobe los intereses.
c) En el caso de ejecución de vivienda habitual, las costas no podrán superar el 5 %de
la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva.
Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD)
La STS, Sala 1ª de 15 de marzo de 2018, seguía la doctrina establecida por la Sala3ª,
según la cual el ITPAJD incumbe al prestatario y distingue:
1. Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía del préstamo, el pago del
ITPAJD incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia
constante de la Sala 3ª del TS de lo contencioso-administrativo, que establece que
el sujeto del impuesto era el prestatario.
2. En cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados por la documentación del
acto (préstamo con garantía hipotecaria) en escritura pública, y mas concretamente
por el timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan
la matriz y las copias, se establece que, respecto de la matriz, el abono del impuesto
corresponde al prestamista y al prestatario por partes iguales, mientras que respecto
de las copias, habrá que considerar de pagar el impuesto quien las solicite.
Mas tarde, La STS de la Sala 3ª 3422/2018 cambia la doctrina seguida
tradicionalmente por la Sala y anula el art.68.2 RD 828/1995, a tenor del cual el
sujeto pasivo del ITPAJD era el prestatario y establece que ha de ser el prestamista
quien lo abone. La razón es que el interés en elevar a escritura pública e inscribir
corresponde al prestamista, dado que es él quien puede decidir ejecutar la Hipoteca
en caso de impago.
Finalmente, STS de la Sala 3ª de 2018 de Pleno vuelve a la doctrina anterior, en la
que el ITPAJD lo pagaba el prestatario, contando con 11 votos particulares.
¿TODOS LOS BIENES SON SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA? O ¿QUE PUEDE SER
OBJETO DE HIPOTECA?
Derechos reales hipotecables
Regla general:
- Los inmuebles susceptibles de inscripción.
- Los derechos reales enajenables impuestos sobre los mismos bienes.
En concreto, señala el art. 107 LH los siguientes:
1. Derecho de usufructo, porque puede el usufructuario enajenarlo.
2. La mera propiedad o nuda propiedad.
3. Los bienes anteriormente hipotecados, aunque haya pacto de no volver a hipotecar.
Caben sobre una misma finca hipotecas sucesivas que se reflejan con ordinales 1ª,
2ª, etc., porque no se presta por el total del valor de tasación y por tanto, no se
consume la garantía. De ahí la importancia del rango hipotecario, que salvo
posposición de la Hipoteca, no es susceptible de reserva o intercambio.
4. El derecho de subhipoteca o relación entre el acreedor hipotecario que se denomina
“subhipotecante” y el titular de la subhipoteca o acreedor subhipotecario.
5. Los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros de semejante naturaleza.
6. Concesiones administrativas y los edificios o terrenos particulares agregados a
aquellas obras.
7. Los bienes vendidos con pacto de retro o carta de gracia.
8. El derecho de retracto convencional.
9. Bienes litigiosos.
10. Los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas.
11. Los pisos y locales de un edificio sometido al régimen de Propiedad Horizontal.
12. El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados.
Duración de estas hipotecas
Como obligaciones accesorias, estas Hipotecas duran hasta el cumplimiento de la
obligación que garantizan; pero, subsiste la Hipoteca en estos 4 casos:
1) Cuando el usufructo termine por acto voluntario del usufructuario antes de dicho
tiempo, porque burlaría las legítimas expectativas del acreedor hipotecario. Pero si
termina por acto involuntario (ej: muerte por un accidente), se extingue la Hipoteca.
2) Cuando el usufructo se consolidare con la nuda propiedad hipotecada, porque aqui
se extiende la Hipoteca de la nuda propiedad a él.
3) Cuando satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante,
la Hipoteca subsiste recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.
4) Cuando se resuelva el pleito subsiste en el 9º.
Otras formas de extinción:
- Cuando se resuelva el derecho de Hipoteca en el art. 107.4.
- Cuando se extinga el plazo de 99 años, previstos para el derecho temporal de
superficie.
- Cuando termine la concesión administrativa en el 6º, siempre que tenga la
calificación de bien inmueble conforme al art. 334.10 CC.
- Cuando se resuelva el derecho del hipotecante en el art. 107.10.
Derechos reales no hipotecables
1. Servidumbres, salvo si se hipotecan con el predio dominante y salvo la servidumbre
de aguas, la cual podrá ser hipotecada. En concreto, solo la de saca o abrevadero,
pues no son hipotecables ni la de acueducto ni la estribo de presa ni la de parada o
partidor.
2. Usufructos legales, salvo el concedido al cónyuge viudo.
3. Derechos de uso y habitación, porque son personalísimos y por tanto, no son
enajenables; pero la doctrina moderna considera que sí, si el título permite la
enajenación en la que se incluye la hipoteca.
FINCAS Y SU EXTENSIÓN OBJETIVA
1. Extension natural
a) accesiones naturales;
b) mejoras;
c) indemnizaciones debidas al propietario;
d) las servidumbres;
e) elementos comunes del bien sometido a Propiedad Horizontal; y
f) exceso de cabida de la finca, inscrito tras la Hipoteca.
2. Extensión convencional
Como la Hipoteca no se extiende a los bienes muebles, frutos y rentas, salvo pacto en
contrario, se ha de entender en este caso que se extiende a:
1. Bienes muebles convertidos en inmuebles por incorporación.
2. Frutos en la situación en la que se encuentren.
3. Rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la
obligación garantizada.
¡Ojo! No cabe el pacto de extensión de la Hipoteca a los animales de compañía, pero sí
respecto de los demás animales, es decir, los animales colocados o destinados en una finca
dedicada a la explotación ganadera, industrial o de recreo, si pueden ser objeto de pacto de
extensión de Hipoteca.
3. Caso del tercer poseedor
- No será extensiva a los muebles colocados permanentemente en los edificios si son
costeados por el nuevo dueño.
- Será extensiva a las mejoras, si éstas no consisten en obras de reparación,
seguridad o transformación, si son costeadas por el nuevo dueño.
- No será extensiva ni a los frutos pendientes ni a las rentas vencidas que le
pertenezcan.
QUÉ OBLIGACIONES Y FACULTADES OTORGA LA HIPOTECA: CONTENIDO Y
EFECTOS
Obligaciones del deudor hipotecario
El pago:
1. de la amortización hipotecaria: capital y/o intereses remuneratorios.
2. de amortizacion hipotecaria + intereses de demora: si hay impago o el pago es
retrasado.
3. de amortización hipotecaria + intereses de demora + costas y gastos: si se inicia la
ejecución hipotecaria.
¿Como? Con la realización del bien hipotecado y si es insuficiente con los bienes
presentes y futuros, salvo pacto de dación en pago.
Obligaciones del acreedor hipotecario
1. Evaluación de la solvencia del potencial prestatario, fiador o garante: o evaluación
de las perspectivas de cumplimiento de las obligaciones vinculadas a la deuda que deriven
del contrato de préstamo, esto es, su capacidad económica. Los medios a través de los
cuales se puede realizar dicha evaluación son:
1) Información prestada por el propio cliente, la cual deberá ser especificada por los
prestamistas e intermediarios de crédito y sus representantes designados de manera
clara y directa en la fase precontractual, junto con sus pruebas, informandole que la
proporcionada debe ser correcta y suficientemente completa,con independencia de
que puedan comprobarlas y el marco temporal para ello. La información solicitada al
prestamista será proporcionada y limitada a lo necesario para la realización de una
evaluación adecuada de la solvencia.
2) Consulta por el prestamista del historial crediticio del cliente a través de:
- Ficheros automatizados de datos o de solvencia patrimonial y crédito.
- CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España)
La Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI), siguiendo la Directiva 2014/17/UE,
expresa que se debe evaluar:
a) Con profundidad, conforme, entre otros, a los siguientes factores:
- situación de empleo;
- ingresos presentes;
- ingresos previsibles durante la vida del préstamo;
- los activos en propiedad;
- el ahorro;
- los gastos fijos;
- el nivel previsible de ingresos tras la jubilación si se prevé que una parte
sustancial de crédito continuará finalizada la vida laboral y los compromisos
ya asumidos.
La evaluación no puede basarse predominantemente en que el valor de la
garantía exceda del importe del préstamo o en la hipótesis de que el valor de
la garantía aumentará, salvo que se trate de un préstamo concedido para la
construcción o renovación de bienes inmuebles de uso residencial.
b) Con procedimientos internos a desarrollar por el prestamista, quien debe revisarlos
periódicamente y registrarlos; serán supervisados por la autoridad competente o por
el Banco de España y cuyo coste no será repercutible en el potencial prestatario.
Dicha evaluación la realiza el personal al servicio del prestamista, intermediario de crédito
o representante designado. La LCCI establece un control del que evalúa la solvencia y
comercializa préstamos inmobiliarios, con estas dos medidas:
a) Deberán tener un nivel de capacitación (requisitos de conocimientos y competencia
aplicables), que asegure que el prestatario recibe una información adecuada y
ajustada a sus necesidades por parte del prestamista.
b) Deberían de no ser remunerados principalmente en función del número de
solicitudes aceptadas por los prestatarios, pues puede ser un incentivo adverso, en
tanto que puede permitir una excesiva contratación sin una adecuada valoración del
riesgo.
2. Información de las cargas económica y jurídica del préstamo: se ofrece información
al cliente del crédito hipotecario de forma comprensible de la “integridad de su carga
económica y jurídica del préstamo”; dicha información debe ser:
a) Homogénea: en aras de alcanzar la unidad de mercado, lo que supone que la
normativa autonómica que pueda desarrollarse en este punto deberá respetar los
modelos normalizados de información que establezca la normativa básica estatal, no
pudiendo exigir adicionar documentación complementaria al prestatario que le
confunda y distorsione la transparencia que con dichos modelos quiere conseguirse.
b) Realizarse desde la publicidad de los préstamos inmobiliarios: así, cuando indiquen
un tipo de interés o cifras relacionadas con el coste del préstamo, debe de
especificar de forma clara, concisa y destacada:
- la identidad del prestamista inmobiliario;
- si se garantiza la Hipoteca u otra garantía real sobre bienes inmuebles de
uso residencial o por un derecho relativo a un bien inmueble;
- a qué tipo de deudor: fijo, variable o mixto;
- costes incluidos en el total del préstamo;
- la Tasa Anual Equivalente (TAE);
- el sistema de amortización con el detalle de su cálculo;
- la posibilidad de dación en pago;
- cuando proceda, la duracion del prestamo;
- importe de los pagos a plazos del total adeudado; y
- la advertencia de que las fluctuaciones del tipo de cambio podrían hacer
variar el importe adeudado.
c) Realizarse a través de la entrega al prestatario, con una antelación de 10 días
naturales a la firma del contrato de la documentación siguiente:
1. Las fichas FEIN (Ficha Europea de Información Normalizada), cuyo texto
debe ser reproducido tal cual por el prestamista y la FIAE (Ficha de
Advertencias Estandarizadas). La FEIN, cuyo modelo se anexa, publicitada
por una Orden del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, será
en sí misma una oferta vinculante durante el plazo pactado hasta la firma del
contrato, plazo que no podrá ser inferior a 10 días; y la FIAE informará al
prestatario o potencial prestatario de la existencia de las cláusulas o
elementos relevantes, debiendo incluir, al menos, una referencia a los índices
oficiales de referencia, utilizados para fijar el tipo de interés aplicable, a la
existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como
consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los
que aquel esté referenciado; a la posibilidad de que se produzca el
vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los
gastos derivados de ello, a la distribución de los gastos asociados a la
concesión del préstamo y que se trata de un préstamo en moneda extranjera.
2. En el caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, con el
documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a
satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los tipos de
interés en el caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable.
3. Una copia del Proyecto del contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al
contenido de los documentos referidos anteriormente, incluyendo de forma
desglosada la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.
4. Voluntariamente, el modelo del contrato de préstamo con garantía
hipotecaria, previsto para desarrollarse por el Gobierno en el futuro
Reglamento.
La conservación de esta documentación precontractual será a cargo de las personas que
realicen las actividades que regula la LCCI y en las que se plasme la información
contractual entregada al prestatario en cumplimiento de las obligaciones establecidas,
durante, como mínimo, 6 años desde el momento de la finalización de los efectos del
contrato respecto del prestatario.
En dicho documental se dará información clara y veraz de la distribución de gastos entre
prestamista y prestatario, previsto para desarrollarse por el Gobierno en el futuro
Reglamento.
Entre otros, el prestamista debe hacerse cargo de los siguientes gastos:
- gestoría;
- aranceles notariales de la escritura del préstamo hipotecario y copia de dicha
escritura;
El prestatario asumirá:
- los gastos de tasación; y
- los gastos de las copias de la escritura del préstamo.
Se informa con asesoramiento Notarial, que será obligatorio, gratuito, imparcial e
individualizado sobre las cuestiones que le plantee el prestatario, si está previsto que se
formalice el préstamo en escritura pública; en particular, sobre las cláusulas específicas
recogidas en la FEIN y en la FIAE, sin que sea suficiente una afirmación genérica.
Se acredita que se ha realizado dicho asesoramiento y que se ha comprendido y se acepta
por el prestatario lo contenido en la documental , mediante el acta previa a la formulación
del contrato que levantará el Notario, que no generará coste arancelario alguno y cuyo
contenido se presume veraz e íntegro y hace prueba del asesoramiento prestado por el
Notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los
documentos descritos, a efectos de cumplir el principio de transparencia en su vertiente
vertical. En ella se dará cuenta de un test que tendrá que contestar el prestamista, cuyo
objeto será concretar la documentación entregada y la información suministrada, que ha
declarado con manifestación manuscrita y firmada, haber recibido con una antelación
mínima de 10 días los documentos, así como que comprende y acepta su contenido y que
le han sido explicados y entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación. No se
trata solo de la obligación del Notario, sino de una advertencia al prestatario de que debe
recibir dicho asesoramiento, de forma que debe comparecer, como tarde el día anterior al
de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, para quese pueda
extender el Acta. El valor del Acta no sustituye ni disminuye la obligacion de informacion del
prestamista, mas bien complementa e incluso suple aquellas deficiencias en la información
suministrada por el prestamista, de forma que coadyuvar a la comprensión por el prestatario
del alcance de las cargas económicas y jurídicas que supone el préstamo.
El aumento del rol que ejercen Notarios y Registradores es porque, los Notarios, además
del asesoramiento, tienen que realizar la comprobación de que se han cumplido en tiempo y
forma las obligaciones previstas en el art. 14, pues de lo contrario o si el prestatario no
hubiera comparecido para recibir el asesoramiento, no autorizarán la elevación a escritura
pública del contrato de préstamo, pues esta circunstancia debe de hacerlo constar en el
Acta. El contrato de préstamo garantizado con hipoteca, constituida sobre un inmueble de
uso residencial situado en el territorio nacional, deberá formalizarse en escritura pública,
aunque pueda adoptarse el formato electrónico conforme a la legislación nacional; en él se
hará constar no solo los elementos esenciales del contrato, sino los datos y elementos que
determine el Gobierno en el Real Decreto.
Los Registradores no inscriben ninguna escritura que se refiera a préstamos en los que la
reseña del Acta no conste conforme al art. 15.7 y denegarán la inscripción de aquellas
cláusulas de los contratos que sean contrarias a las normas imperativas o prohibitivas o
hubieran sido declaradas nulas por abusivas por Sentencia del TS con valor de
jurisprudencia o por Sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la
Contratación (RCGC).
Ambos, Notarios y Registradores, deberán remitir al prestatario telemáticamente y sin
coste, la copia simple de la escritura del préstamo y nota simple de la inscripción practicada
junto con la nota de despacho y calificación, así como de las cláusulas no inscritas y la
motivación de su respectiva suspensión o denegación, respectivamente.
Las consecuencias del incumplimiento de estas obligaciones, además de los obstáculos
que supone el control de legalidad descrito (no elevar a escritura pública el préstamo o no
inscribirlo en el Registro), hoy mantiene la LCCI:
1. Un régimen sancionador para los prestamistas, intermediarios de crédito y sus
representantes.
2. Respecto de los Notarios, la Ley 14/2020 de medidas fiscales, administrativas y del
orden social, introduce ex novo con el carácter de “infracción muy grave” el
incumplimiento tanto del periodo de información precontractual obligatorio y previo a
la autorización de la escritura en los prestamos y creditos hipotecarios sobre
vivienda residencial, como de levantar el Acta previa a su formalización en los
términos previstos en la Ley.
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO EN FASE CONTRACTUAL PARA EL
DEUDOR VULNERABLE
Ante el incumplimiento de la obligación de pago del deudor hipotecario vulnerable, las
actuales medidas previstas para su rescate suponen las siguientes obligaciones del
acreedor:
a) La suspensión de los desahucios.
b) Las medidas de protección recogidas en el Código de Buenas Prácticas Bancarias:
1. Reestructuración de la deuda.
2. Quita o condonación de la deuda.
3. Dación en pago.
Su desarrollo está en el apartado de Medidas Excepcionales, pero la LCCI introduce como
novedades que van a suponer obligaciones también para el acreedor y son:
a) Notificación al deudor del nuevo plazo de 10 días, contado desde dicha notificación
para que pueda formular en el proceso de ejecución en curso a la entrada en vigor
de la Ley 1/2013, exposición sobre la base de determinadas circunstancias. No
quedará ningún deudor sin notificación, porque es mandado por la norma que debe
notificar el acreedor en el plazo de 15 días, contados desde la entrada en vigor de la
norma, esto es, desde el 16 de junio de 2019. Por tanto, se establece un régimen
especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley
1/2013.
b) La conversión del Código de Buenas Prácticas Bancarias (CBPB), modificando el
Real Decreto-Ley 6/2012 de medidas urgentes de protección de deudores
hipotecarios sin recursos, en un mecanismo permanente y obligatorio para todas las
entidades adheridas que permita a todos los deudores mas vulnerables en situación
de impago acceder a las opciones de alivio de la deuda contenidas en el mismo.
Aunque la LCCI, por regla general, no es aplicable a los contratos de préstamos suscritos
con anterioridad a su entrada en vigor, se admite que para todos los acreedores la LCCI se
pueda aplicar a dos casos: reembolso anticipado y vencimiento anticipado.
Reembolso anticipado: cualquiera que sea el momento en el que se hubiera celebrado el
contrato, el prestatario siempre tendrá derecho a la comisión por reembolso anticipado en el
supuesto previsto en el art. 23.6 LCCI, que regula el caso de novación o de subrogación
hipotecaria a instancia del deudor cuando el préstamo pase de interés variable a fijo y
siempre que estemos en los 3 primeros años de vigencia del contrato al que se le aplica el
nuevo límite del 0,15% del capital reembolsado anticipadamente en el cálculo de la pérdida
financiera que pudiera sufrir el prestamista; pérdida financiera que pudiera afectar al
prestamista, que también se limita a 0,5% y que se calcula conforme al art. 23.8 LCCI.
Por su parte, el art. 23.6 LCCI dispone que, “En caso de novación del tipo de interés
aplicable o de subrogación de un tercero en los derechos de acreedor, siempre que en
ambos casos suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de
interés fijo en sustitución de otro variable, la compensación o comisión por reembolso o
amortización anticipada no podrá superar la pérdida financiera que pudiera sufrir el
prestamista, con el límite del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente,
durante los 3 primeros años de vigencia del contrato del préstamo. Transcurridos 3 primeros
años de vigencia de contrato de préstamo el prestamista no podrá exigir compensación o
comisión alguna en caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de
acreedor en los que se pacte la aplicación, en adelante y para el resto de la vida del
préstamo, de un tipo de interés fijo”.
Para contratos de préstamo con tipo de interés fijo, la LCCI deja libertad de pacto para fijar
la comisión por reembolso anticipada; pero fija también diferentes límites dependiendo de si
estamos en los 10 primeros años de vigencia del contrato o en años posteriores.
El art. 23.7 LCCI dice que, “En los contratos de préstamo a tipo de interés fijo o en
aquellos fijos de cualquier otro préstamo, podrá establecerse contractualmente una
compensación o comisión a favor del prestamista que tendrá los siguientes límites:
a) En caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante
los 10 primero años de vigencia del contrato de préstamo o desde el dia que resulta
aplicable el tipo fijo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del
prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera
sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado
siguiente, con el límite del 2% del capital reembolsado anticipadamente; y
b) En caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo desde
el fin del periodo señalado en la letra a) hasta el final de la vida del préstamo, se
podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá
exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de
conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite
del 1,5% del capital reembolsado anticipadamente”.
Respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación el art. 24; por
tanto, sin se aplica al vencimiento anticipado que tenga lugar después de la entrada en vigor
de la LCCI, aunque el contrato se celebrara antes de que entrara en vigor, salvo queel
deudor alegara que dicha previsión le es mas favorable. Por tanto, no se aplicará a aquel
vencimiento que se produjo antes de su entrada en vigor, por mucho que se hubiere o no
instado un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo y estuviere o no
suspendido.