MATERNIDAD SUBROGADA ARCHIVO FINAL1

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Maternidad subrogada en Colombia, derecho o necesidad? 1 
Rosmira Mercedes Barajas López 2 
Alexander Garzón Salamanca3 
Resumen 
 
Este trabajo contiene un análisis de la figura de la maternidad subrogada, bajo una mirada 
dogmática al Derecho colombiano, así como los últimos avances en el tema y lo manifestado por 
la Corte Constitucional sobre el tema en particular. 
 
La maternidad subrogada mirada como un Derecho y la necesidad de protección por parte 
del estado colombiano, que a su vez se convierte en un derecho fundamental protegido por las 
naciones unidas y todas aquellas entidades encargadas de velar por el cumplimento de las garantías 
fundamentales. 
 
La vida es uno de los Derechos Principales y de él derivan los demás derechos; es allí 
donde encontramos la maternidad subrogada como derecho fundamental protegido por el derecho 
de familia y la constitución colombiana. 
 
Palabras clave: 
Maternidad subrogada, derecho de familia, derecho fundamental, vida, dignidad, 
Infancia. 
 
1 Artículo de revisión para optar al título de especialista en Derecho de Familia de la Universidad Libre. Se articula 
en línea de investigación derecho sustancial del grupo: Derecho privado y del proceso ¨Gustavo Vanegas Torres¨. 
2 Abogado, egresada de la Universidad Católica de Colombia, estudiante en la Especialización en Derecho 
de Familia, rosmiram-barajasl@unilibre.edu.co 
3 Abogado, egresado de la Universidad Piloto de Colombia, estudiante en la Especialización en Derecho 
de Familia, agasa2008@hotmail.com 
mailto:rosmiram-barajasl@unilibre.edu.co
mailto:agasa2008@hotmail.com
 
Abstract 
 
 This work contains an analysis of the figure of surrogacy, under a dogmatic view of 
Colombian law, as well as the latest advances on the subject and the statements made by the Con-
stitutional Court on the matter. 
 
 Surrogacy seen as a right and the need for protection by the Colombian state, which in 
turn becomes a fundamental right protected by the United Nations and all those entities in charge 
of ensuring compliance with fundamental guarantees. 
 
 Life is one of the Principal Rights and the other rights derive from it; It is there where 
we find surrogacy as a fundamental right protected by family law and the Colombian constitution. 
 
Keywords: 
Surrogacy, family law, fundamental right, life, dignity, Childhood. 
 
Introducción 
 
La Maternidad Subrogada es un nuevo tema tratado a nivel mundial, por las implicaciones 
legales, familiares, sociales, culturales, económicas que genera esta práctica, sumado a que cada 
día tiene mayor auge en el mundo entero, en especial en América Latina, debido a la necesidad 
que se vive en muchas comunidades de esta parte del continente. 
 
 
Se ha mirado la maternidad subrogada como un mero negocio jurídico, generando 
inseguridad y ambigüedad en la constitución, ejecución y eficacia de la normatividad al respecto, 
y es ahí, donde se debe trabajar el tema para que en la práctica de este tipo de procedimientos, 
exista un lineamiento a seguir, claro y específico. 
 
Es claro que hay un vacío jurídico en la normatividad colombiana, en tal sentido se debe 
realizar un estudio sobre las madres subrogadas, teniendo en cuenta que repercute en la sociedad, 
no solo por la formación de una familia, sino por la estigmatización por desconocimiento; al 
interpretarse que esta práctica va en contravía de las buenas costumbres de la sociedad. 
 
El análisis normativo debe buscar alternativas que el legislador debería tener a su 
consideración, para sancionar una ley que en verdad de respuestas a este inconveniente vacío 
jurídico, en Colombia desafortunadamente solo está reglamentado mediante sentencia de la Corte 
Constitucional en la que se considera que la aplicación de la maternidad subrogada tenga su origen 
en fines altruistas y no económicos. 
 
Las leyes y la normatividad deben enfrentar los problemas de la sociedad siempre basadas 
en el cumplimiento de los fines esenciales del estado y principios constitucionales, por tal razón 
estas leyes deben ser claras y que se puedan hacer efectivas maxime tratándose de Derechos 
fundamentales. 
Por lo tanto la formulación del problema se hace con la siguiente pregunta, cuál es la 
importancia de asumir la maternidad subrogada como una problemática social en Colombia? 
Se debe resolver este interrogante desde una mirada social objetiva, ya que una mujer al tener un 
nasciturus por nueve meses en su vientre, en muchos casos crea unos lazos afectivos 
irremplazables. Por lo cual, es evidente que se pueden presentar muchas situaciones inesperadas, 
por ello la importancia de una normatividad amplia sobre el tema. 
 
 Para resolver el problema, estudiamos la importancia de la maternidad subrogada dentro 
del derecho de familia, de esta forma lograr bases firmes que sirvan en el campo académico y 
laboral. Adicionalmente estudiamos el significado, causas y consecuencias de la maternidad 
subrogada, la evolución de esta figura, frente al marco normativo en Colombia, por último 
revisamos la jurisprudencia existente, mediante un análisis académico con el fin de poder conocer 
vías para enfrentar esta problemática. 
 
Insistimos que en Colombia se requiere una normatividad referente al tema, que supla los 
vacíos existentes y de esta forma no se convierta el debate en un tema político, de moda, con 
ideologías que representen los intereses políticos, sin tener en cuenta el verdadero papel y la 
importancia que tiene la generación de las normas que ayuden a enfrentar esta novedosa situación 
particular. 
 
El Estado no puede, ni debe desentenderse de la figura de la maternidad subrogada, 
teniendo en cuenta que de una u otra forma, son derechos constitucionales protegidos, la vida y a 
la conformación de la familia; afectando varios derechos fundamentales en la práctica de esta 
forma de maternidad y la problemática social que ella implica. 
La maternidad subrogada, debe ser un tema prioritario para el Estado Colombiano, ya que 
este tipo de técnicas de reproducción asisitida es un tema vanguardista a nivel mundial y con poca 
regulación legal en Colombia. 
El método utilizado en este trabajo es el deductivo - inductivo, tendrá un punto de partida 
en el desarrollo legal de esta figura a nivel internacional, para analizar su implementación en 
nuestro ordenamiento jurídico. Se utilizó el tipo de estudio cualitativo, para poder suministrar datos 
más que estadísticos, conceptuales, que sirvan para el análisis académico; pero sobre todo, se 
pueda analizar el estado en que Colombia se encuentra frente a la figura jurídica de la maternidad 
subrogada, así mismo el papel que esta cumple en el desarrollo del Derecho de familia. 
Utilizamos la técnica de investigación documental, a través de recolección de datos encontrados 
principalmente en los libros, tratados, revistas especializadas, periódicos, con un apoyo 
permanente e importante de la web, como también de las diferentes bibliotecas públicas, ubicadas 
en Bogotá – Colombia. 
Las principales características que se usaron en la elaboración de este trabajo son la 
racional, crítica y sobre todo constructiva, para tener en cuenta la parte objetiva, mediante un 
trabajo analítico, revisando cada uno de los documentos consultados, lógicamente sin desconocer 
la parte subjetiva que surge a partir de una visión a - posteriori. 
 
Discusión 
Para describir el estado del arte, se tuvo en cuenta una revisión de los antecedentes del 
tema, destacando lo siguiente: 
Tomamos como punto de partida que en Colombia la figura de la maternidad subrogada 
no cuenta con un marco jurídico específico, aunque claramente no está prohibida, desde la óptica 
del ordenamiento penal adjetivo únicamente encontramos el título VI que nos centra en los delitos 
que van en contra del bien jurídico de la familia. Podemos
indicar que el artículo 238 que habla 
de la supresión, alteración o suposición del estado civil, explicado en palabras de Pabón (2013) 
“el estado legal o situación jurídica que coloca al individuo frente a ciertas entidades, instituciones 
o personas (estado, sociedad y familia), y le confiere, en consecuencia, especiales derechos y 
determinadas obligaciones civiles”. (p. 434) 
Seguido a ello en el Congreso cursa un Proyecto de Ley que pretende convertir en 
conducta punible el hecho de sacar provecho de una mujer que quiera alquilar su vientre, esta 
conducta haría parte del Capítulo Quinto, que trata de los delitos contra la autonomía personal y 
pertenece al título III delitos contra la libertad individual y otras garantías. 
Vale la pena traer a colación lo que ocurre en algunas legislaciones foráneas, quienes han 
avanzado en el desarrollo legislativo de este tema; por ejemplo en España, se plantea la dificultad 
probatoria al tartar de demostrar el ánimo de lucro como elemento subjetivo del tipo penal, al 
hablar de la maternidad subrogada onerosa como una especie de explotación o trata de personas, 
por la dificultad de establecer el dolo referente al promotor de la gestación subrogada y la madre 
gestante. Por lo contrario en Reino Unido se permite el pago de compensaciones, así como el caso 
de Australia, Grecia, Nueva Zelanda y Sudáfrica, que permiten el pago de asesorías psicológicas, 
gastos medicos y costos legales. 
 
Para estudiar hacia dónde se debe enfocar el Desarrollo legal de la maternidad subrogada 
en Colombia, debemos volver a España, y para tal efecto, según lo manifestado por Carrasco 
(2010) antes de 1995 se centraba el debate en la protección del estado civil y al respecto : 
Se rompe con ello la tradición jurídica, iniciada en el Código Penal de 1848 y conservada 
hasta el CP 1973, que los incluía entre los delitos contra el estado civil de las personas, si 
bien sus antecedentes históricos más remotos vinculan estos delitos a las falsedades. En 
concreto, es en la Lex Cornelia de Falsis en la que se recoge la suposición de parto como 
un delito de falsedad, manteniéndose así también en Las Partidas. Los delitos de sustitución 
y ocultación de niño, en cambio, no aparecen tipificados hasta el CP de 1822. (p. 2) 
 
Para avanzar en este desarrollo legal, el Código Penal español de 1995 estableció: 
“además de unificar los delitos contra las relaciones familiares en un mismo Título, el XII, ha 
introducido dos figuras absolutamente novedosas en lo que a la protección de la filiación se refiere: 
la sustitución imprudente de un niño por otro” (Carrasco, 2010, p. 2), existiendo también como 
delitos la suposición de parto y la ocultación y entrega del hijo . 
 
En Colombia atendiendo el artículo 42 de la Constitución tendremos que decir que esta 
práctica estaría permitida, y a este respecto (Rincón, 2012) dice: “Con relación a la utilización de 
las técnicas de reproducción humana asistida, específicamente en casos de maternidad sustitutiva, 
no es una práctica que esté prohibida por el ordenamiento jurídico colombiano”. (p. 106 ). 
 
Siguiendo este orden lógico, podemos encontrar en nuestra Carta Política principios que 
implícitamente favorecerían el contrato de maternidad subrogada, para nombrar alguno a título de 
ejemplo temenos el principio de solidaridad, en el sentido de que la mujer ofrece su capacidad 
reproductiva con el objeto de ayudar a crear una familia a personas que que tienen problemas de 
fertilidad, por tanto no encontramos una prohibición explicita en la ley, así las cosas los acuerdos 
de maternidad subrogada no se pueden considerar ilícitos. 
Se hace necesario traer a colación las voces de la Corte Constitucional al hablar de la 
causa como elemento escencial de los acuerdos así: 
La licitud o ilicitud de una prestación, de un contrato, serán el resultado de la forma en 
que operen los bienes constitucionales que animan el ejercicio de la autonomía privada, las 
normas de Derecho Público y el principio de solidaridad impreso por el Estado Social de 
Derecho en las relaciones entre particulares. Será resultado del consentimiento y capacidad 
del sujeto que actúa en ejercicio de su libertad y dignidad humanas y todos los valores 
constitucionales que de ahí se desprenden, de cumplir con el ordenamiento que somete la 
actividad de que se trate, a sus reglas y principios (Corte Constitucional, Sentencia T-629 
de 2019). 
Si bien es cierto, en Colombia no está expresamente consagrado en ninguna norma el 
derecho a la procreación, por vía de jurisprudencia la Corte Constitucional ha enseñado que; “este 
existe como tal en cabeza de todo ser humano e implica un deber de abstención estatal en relación 
con aquellas actividades tendientes a su restricción o determinación imperativa” (Corte 
Constitucional, Sentencia T-114 de 2000). Además la misma Corte ha dicho “la Constitución 
reconoce, en su artículo 42, el derecho a conformar de manera responsable una familia y de las 
parejas a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos. Este derecho es, a su vez, una 
de las expresiones de los derechos sexuales y reproductivos” (Corte Constitucional, Sentencia T-
274 de 2015). Sumado a los postulados de las altas cortes y recurriendo a los tratadistas se puede 
indicar: 
No queda otra alternativa que afirmar que existe una obligación en cabeza del Estado de 
regular la maternidad subrogada como consecuencia de la posibilidad de la aplicación de la FIV 
como una de las TRHA, de tal forma que ofrezca condiciones equitativas para aquellas personas 
involucradas en el proceso, llámese la mujer gestante, las personas o parejas que presenten 
problemas comprobados de gestación o fertilidad y el menor fruto de la aplicación de esta 
alternativa.” 4 (Beetar Bechara, Brajim 2019). 
 
Definiciones 
Para adentrarnos en el tema partimos de la definición de contrato, y al respecto, nuestro 
Código Civil en su artículo 1495 establece: 
¨Se conoce como contrato al acto voluntario de una persona de adquirir una obligación 
para con otra persona. Bien puede ser para dar o hacer una cosa¨. (Código Civil Colombiano, 2016, 
pag. 380) 
Por ser relevante, se hace necesario conocer el concepto de familia, y para ello vale la 
pena revisar la literatura al respecto, por tanto (Torrealba, 2011) dice: 
Para considerar estos argumentos inicialmente es conveniente hacer claridad sobre dos 
temas fundamentales para el desarrollo de esta investigación se trata de familia y 
maternidad subrogada. En un sentido amplio, la familia siempre se definió “como un 
conjunto de personas ligadas entre sí por el matrimonio y la filiación, e incluso por la 
sucesión de individuos descendientes unos de otros”. 
Por su parte la Constitución Política de Colombia reconoce la familia en su artículo 42 
como “el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por 
la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable 
de conformarla. 
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia” (Comisión 
Nacional Constituyente, 1991; p. 27). La familia se considera como un organismo vivo, social y 
humano, es la institución social en la cual se transmiten valores, códigos de conducta, normas, 
reglas además es permanente en el tiempo (Cifuentes, 2009) De otro lado, es preciso profundizar 
en la figura del parentesco, pues de acuerdo a la tesis de la nuclearización familiar de Parsons 
 
4 Beetar Bechara, Brajim, La maternidad subrogada en Colombia: hacia un marco jurídico integral e incluyente Re-
vista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 21, núm. 2, Universidad del Rosario, Bogotá, D.C. Colombia, 2013 
(1955) ¨este es un sistema de relación que se forma mediante el matrimonio por medio de la 
relación conyugal¨. 
Así mismo, para seguir citando
definiciones en el tema del parentesco temenos como 
relevante (Medina, 2005): ¨Aunque la ciencia jurídica, si bien lo percibe como un sistema 
sofisticado, se destaca que el mismo tiene como finalidad decretar de manera cierta la relación que 
tiene una persona con otra, pero ampliando las formas de los vínculos¨ 
 
La Corte Constitucional Colombiana tiene en cuenta al definir la maternidad subrogada 
lo escrito por una tratadista española, que refiere lo siguiente: 
El acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a 
un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a 
favor de otra mujer que figurará como madre de éste. (Gómez Sánchez, 1994). 
 
Para complementar la definición ¨La subrogación tiene dos subclasificaciones que son sobre las 
que más se debate: la subrogación comercial, en donde median fines lucrativos; y la subrogación 
altruista donde no hay fines lucrativos (Cadavid y Barrera, 2016). 
 
Instrumentos Internacionales 
 A nivel internacional los derechos sexuales y reproductivos se encuentran protegidos por 
instumentos legales y convenios tales como: Declaración Universal de los Derechos Humanos 
(1948), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976), Pacto de Derechos 
Económicos y Sociales (1976), Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas 
de Discriminación contra la Mujer (1981), Convención sobre los Derechos del Niño (1990), 
Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, Viena 
(1993), Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo, El Cairo 
(1994), Programa de Acción de la Conferencia Mundial de la Mujer, Beijing (1995).”5 (Tribín 
Márquez María José, 2020) 
 
Significado, causas y consecuencias de la maternidad subrogada. 
Para hablar de un tema lo que primero debemos saber es su significado y para que 
queremos conocer este significado, de esta manera llegar a entender el camino que debe seguir el 
estudio; en nuestro caso particular, la maternidad subrogada o como también se conoce en el 
común de la población es el alquiler de vientre, es un una figura controversial a nivel mundial, por 
los efectos económicos, sociales, políticos culturales y morales que genera en la sociedad. 
Efectivamente esta práctica es para personas que no quieren o no pueden procrear 
naturalmente; que debido a ese inconveniente contratan a una mujer, para que lleve en su vientre 
a un feto y se los entregue al nacer, es claro que este tipo de contratos generan polémicas morales 
y legales, en muchos casos por desconocimiento o los criterios religiosos, que resultan en 
controversias jurídicas, casi siempre cuando los involucrados provienen de distintas culturas o 
situaciones socioeconómicas, pero revisemos el significado en sí, sus causas y consecuencias. 
 
 “El acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a 
un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a 
favor de otra mujer que figurará como madre de éste” 6 (Burgos Cañón Eduar Julián, Lombana 
Rincón Sergio Andrés, 2018) 
 
 
5 Tribín Márquez María José, Maternidad Subrogada en Colombia, abordaje desde la comunicación política, Univer-
sidad de La Sabana Chía 2020. 
6 Burgos Cañón Eduar Julián, Lombana Rincón Sergio Andrés, El Derecho de Familia Colombiano y el Contrato de 
Maternidad Subrogada, Universidad Cooperativa de Colombia Villavicencio, Meta 2018 Pág. 19 
“como la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para que 
otra mujer, con la intención de entregárselo después de que este nazca” 7 (Tribín Márquez María 
José, 2020) 
 
Efectivamente es un contrato entre personas naturales, pero como todo contrato especial, 
requiere parámetros claros y concretos, los cuales son: Las partes (la mujer o quien arrienda su 
vientre y los futuros padres); Consentimiento (Con todas las particularidades existentes como es 
la capacidad y la libertad) Entrega del recién nacido, es aquí donde se presentan muchos 
inconvenientes, sobre todo por la parte afectiva y moral. 
 
Otro aspecto importante es el precio, pago o remuneración por el alquiler de vientre y es 
ahí donde existen diferentes posiciones al respecto; todo depende del acuerdo al que se llegue entre 
las partes. 
La Organización Mundial de la Salud estableció en el Glosario de Terminología en 
Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) que la gestación subrogada es el acto por 
medio del cual una mujer que lleva adelante un embarazo habiendo acordado que ella 
entregará el bebé a los padres previstos. Los gametos pueden originarse de los padres 
previstos y/o de terceros. 8 (OMS, 2010) 
 
¨ La subrogación tiene dos subclasificaciones que son sobre las que más se debate: la 
subrogación comercial, en donde median fines lucrativos; y la subrogación altruista donde no hay 
fines lucrativos¨ (Burgos & Lombana, 2018, p. 18). 
Y continúan los autores explicando: “En aquellos países en los que la maternidad por 
subrogación es aceptada legalmente, se la tiende a considerar como un contrato entre las partes, 
cuyo contenido suele ser denominado “servicio gestacional”. (Burgos & Lombana, 2018, p. 18). 
 
7 Tribín Márquez María José, Maternidad Subrogada en Colombia, abordaje desde la comunicación política, Univer-
sidad de La Sabana Chía 2020, Pág. 5 
8 Organización Mundial de la Salud, 2010 
Para concluir los autores afirman que: 
Desde ciertos sectores se sostiene que, a pesar de los problemas que se suscitan, es 
preferible regular la maternidad por subrogación que prohibirla, ya que siempre va a haber 
países que la permitan y, de esta forma, se evitaría la especulación y el turismo procreativo. 
Tampoco faltan los que consideran que la subrogación no plantea ningún problema ético. 
(Burgos & Lombana, 2018, p. 18). 
 
Así mismo la maternidad subrogada es también vista como una de técnica de 
reproducción asistida, en la cual intervienen no solo los futuros padres y el bebé, sino, además, un 
tercer participante imprescindible: la gestante subrogada, o madre subrogada o madre de alquiler, 
generando un dilema ético 9 (Burgos & Lombana, 2018, p. 18). 
 
 Ya tenemos claro que es la maternidad subrogada, su objetivo, Es claro que lo que se 
deriva de esta práctica de maternidad no es tanto el inconveniente jurídico o las consecuencias 
emocionales que en muchos casos se presenta por parte de la madre sustituta o la mujer que alquila 
su vientre, sino es un problema ético y moral más por ser visto como una práctica que está por 
fuera de las buenas costumbres y en otros casos porque se hace como otro cualquier negocio por 
un mero aprovechamiento económico y no con fines altruistas. 
 
“Según cifras reveladas por una investigación realizada por la Universidad Nacional de 
Colombia para el año 2016 se estableció que un año antes, en el 2015, habían muerto 
cerca de 600 mujeres en circunstancias de mala praxis frente a condiciones de embarazo. 
Sin embargo, de acuerdo con el periódico El Tiempo en su artículo ‘’Esta es otra tragedia 
para Colombia: la muerte de mujeres embarazadas, reveló que para el 2018 el promedio 
 
9 Burgos Cañón Eduar Julián, Lombana Rincón Sergio Andrés, El Derecho de Familia Colombiano y el Contrato de 
Maternidad Subrogada, Universidad Cooperativa de Colombia Villavicencio, Meta 2018 Pág. 28 
de muertes en el país de gestantes era del 60,7 por cada cien mil.” 10 (Burgos & Lombana, 
2018, p. 18). 
Es claro que al analizar algunos factores que componen el tema, sin duda no se puede 
excluir de moral, al tratarse de una situación que genera puntos controversiales, teniendo en cuenta 
que toca
hechos que afectan la ideología e incluso lo que se considera como correcto o no. 
 
Evolución de la maternidad subrogada frente al marco normativo en Colombia. 
Cuando se habla de prácticas independiente cual sea, que se considera van en contra de 
la moral y las buenas costumbres; no solo se tienen juicios de valor, culturales e internos de la 
persona independiente de su estado civil, patrimonial o de otras índoles, cada quien opina de 
acuerdo a sus costumbres y su conocimiento sobre todos los temas, y es por esta razón la diferencia 
de opiniones, así como que hay factores como el psicológico y psicosocial, debido a que se puede 
generar una confusión en el menor respecto de su procedencia, e incluso en los padres que acogen 
al menor como su hijo, en donde señalaron que no se puede prever los efectos negativos de una 
práctica no habitual. 
 
Se puede considerar que la maternidad subrogada no solo es un cuestionamiento que se 
debe plantear en términos legales, ideológicos, sociales, políticos, económicos, sino que al ser un 
aspecto que afecta lo que se conoce como lo correcto e incorrecto, también se debe tener en cuenta 
cuestiones como la moral y de qué forma esto puede afectar el entendimiento. 
En la Carta Magna, el artículo 42, establece: 
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales 
o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por 
la voluntad responsable de conformarla. 
 
10 Burgos Cañón Eduar Julián, Lombana Rincón Sergio Andrés, El Derecho de Familia Colombiano y el Contrato de 
Maternidad Subrogada, Universidad Cooperativa de Colombia Villavicencio, Meta 2018 Pág. 17 
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá 
determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. 
 La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. 
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el 
respeto recíproco entre todos sus integrantes. 
Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, 
y será sancionada conforme a la ley. 
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o 
con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la 
progenitura responsable. 
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá 
sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. 
Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de 
los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil. 
Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. 
Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil. 
También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos 
dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley. 
La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y 
deberes.” (Asamblea Nacional Constituyente, 199111) 
 
Es claro que la Constitución de Colombia reconoce la familia como núcleo fundamental 
de la sociedad, y de una u otra forma, legaliza la maternidad subrogada al reconocerle los derechos 
y deberes, entre otros, a hijos procreados con asistencia científica, así mismo, le da el derecho a la 
pareja para decidir libre y responsablemente el número de sus hijos. 
 
11 Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de Colombia 1991, Articulo 42 
Por otro lado, el contrato de maternidad subrogada se trata del pacto, compromiso o 
contrato con todos sus elementos de legalidad. 
De acuerdo a lo anterior y revisando lo estipulado en el artículo 1495 de Código Civil 
Colombiano, se puede decir que el alquiler de vientre se configura como un procedimiento en el 
que “una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa” 12 (Congreso de la 
República, 1887) 
“En el proyecto de ley que actualmente tiene trámite en el Senado de la República de 
Colombia se considera la maternidad subrogada con fines económicos, constituye una 
objetivación de los cuerpos de las mujeres, pues los convierte en “máquinas para hacer 
bebés”, que pueden arrendarse y explotarse con el fin de satisfacer los deseos de otros 
(Profesionales por la Ética, 2015). De esta manera, éste Tipo de procedimientos convierte 
a los niños en “objetos de comercio” o productos de cosumo , se comercializan, se venden 
e incluso son tratados como objetos devolutivos o se cambian si no llena las espectativas 
de su adquirente.” 13 (Burgos & Lombana, 2018). 
En el ordenamiento Jurídico interno de Colombia, ser madre es una presunción 
considerada hecho irrefutable, en cuanto se asume automáticamente que la mujer que dio a luz a 
un bebé es su madre y se registra como tal en el certificado de nacido vivo que se emite en los 
hospitales. 
Por otra parte, cuando el padre reconoce en el registro civil a su hijo se registran los datos 
del padre. Manifestando su voluntad sin confirmacion de que este es el padre del menor registrado 
y dicho registro y los que figuran alli se configuran como los progenitores del menor. 
De acuerdo a la normatividad vigente en Colombia, lo que supone la regulación de un 
contrato en donde el objeto del mismo fuera el niño que está por nacer y es ahí donde aparece el 
dilema presentado si el objeto de dicho contrato es decir un niño o niña, se puede considerar como 
lícito, de lo contrario, este contrato puede ser anulado. 
 
12 Congreso de la República, Código Civil Colombiano 1887, artículo 1495 
13 Burgos Cañón Eduar Julián, Lombana Rincón Sergio Andrés, El Derecho de Familia Colombiano y el Contrato de 
Maternidad Subrogada, Universidad Cooperativa de Colombia Villavicencio, Meta 2018 Pág. 29 
Hay que mirar que el objeto sería un ser humano, por tal razón, nace un interrogante de 
poder mirarse a el recién nacido como un objeto, esta práctica seria vista como una violación a los 
derechos humanos, o teniendo en cuenta este tipo de negocio jurídico puede ser considerado como 
la compraventa de niños no nacidos. 
Al revisar estos interrogantes, podemos decir, que este tipo de maternidad asistida, en 
muchos casos se considera como una práctica beneficiosa para las partes, que para el contrato son 
sujetos; por tal razón esto hará que sea un procedimiento que va en contra de la moral y las buenas 
costumbres, solo con el hecho de pensar en la venta de un niño, se entendería como un delito; 
conforme a las voces del código penal colombiano,se trataría simplemente del delito de trata de 
personas, y más aún se agravaría la pena tratándose de un menor ya que es un recién nacido. 
Es claro que hay un vacío jurídico y de ahí la importancia que los legisladores 
colombianos tomen desarrollen una normatividad concreta que garantice esta práctica, que cada 
día es más común en todo el mundo. 
 
Jurisprudencia frente a la maternidad subrogada en Colombia. 
Ya dimos un camino sobre el avance normativo en Colombia, frente al tema de la 
maternidad subrogada y es claro que, aunque se encuentra normado en la Constitución política, 
hay un vacío legal y por ende no está reglado; vale la pena dar una mirada a los pronunciamientos 
que han hecho las altas cortes en especial la Corte Constitucional colombiana como garante de la 
norma suprema. 
En el caso concreto, de acuerdo al pronunciamiento en cual se encuentra en la sentencia 
T-968 de 2009 la Corte Constitucional, sostuvo lo siguiente respecto a la maternidad subrogada, 
al revisar como hecho cierto que el
alquiler de vientre no se encuentra previsto en el ordenamiento 
jurídico y se permite definir la maternidad subrogada de la siguiente forma: 
“Es el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta 
a un pacto o compromiso mediante él debe ceder todos los derechos sobre el El derecho de familia 
colombiano y el contrato de maternidad subrogada 36 recién nacido a favor de otra mujer figurará 
como madre de éste” 14 (Corte Constitucional, 2009) 
 
La doctrina aplicada por la Corte considera el alquiler de vientres es un procedimiento 
util que beneficia parejas que por diferentes razones no pueden concebir, y sugiere que esta práctica 
tenga regulacion para que no se convierta en un mero intercambio monetario , que conlleve a la 
vulneracion de los derechos fundamentals del menor, , y los problemas juridicos que surgen para 
las partes involucradas (Corte Constitucional, 2009) 
Para muchos defensores de la maternidad subrogada, este procedimiento solo tendria que 
ser permitido con fines no económicos, y claramente no se puede permitir si los fines son 
lucrativos, siempre observando que las mujeres que quieran realizarce este tipo de procedimientos 
no tengan otra posibilidad de procrear. 
Además se debe controlar que ninguna de las partes pueden ejercer el retracto y ante la 
muerte de los padres no exista desprotección del menor y la madre gestante. 
Surgen muchas dudas, la primera de cómo se establece la motivación no económica de la 
madre gestante y otra variante es el acceso para parejas homosexuales o para otro tipo de familias. 
Adicionalmente vale la pena analizar, cómo puede aplicarse el hecho de que la mujer 
gestante no se retracte de lo pactado 
 
El Proyecto de Ley que se encuentra en estudio del Congreso de la República de 
Colombia, obedece a dar solución en especial a lo planteado en la sentencia T-968 de 2009, llama 
la atención que se permite la generación de un vínculo biológico, al permitir que el óvulo objeto 
de la fecundación sea donado por la madre gestante, por lo cual en esa sentencia la Corte falló a 
favor de la madre gestante, por ser la madre biológica. 
 
 
14 Corte Constitucional, Sentencia T- 968 de 2009 
La Corte Constitucional mediante sentencia C-336/08 enseña: 
“El desarrollo de la libre personalidad o autonomía e identidad personal: como una 
búsqueda de proteger la potestad del individuo para auto determinarse; esto es, la 
posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida 
acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro está, 
que se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional. Así, puede afirmarse que este 
derecho de opción comporta la libertad e independencia del individuo para gobernar su 
propia existencia y para diseñar un modelo de personalidad conforme a los dictados de su 
conciencia, con la única limitante de no causar un perjuicio social.” 15 (Corte 
Constitucional de Colombia, 2008) 
 
Es evidente que lo que hemos visto a lo largo de este estudio, la gestación subrogada es 
un tópico que puede llegar a generar posiciones distintas de los diferentes actores y partícipes del 
estudio, y esto es evidente al mirar que en cualquier debate que pudiese presentarse en torno al 
mismo, este tema no ha sido en muchos sectores poblacionales tratado en debida forma y con la 
rigurosidad que requiere, a tal punto que se podría decir que la población colombiana en efecto 
no hace ni siquiera un buen uso del nombre de lo que es maternidad subrogada, llamándolo 
simplemente alquiler de un vientre. 
Por otro lado los que están a favor de la maternidad subrogada, defienden que en vez 
tratarse de un procedimiento que constituye pensar en darle una mejor vida a un niño, así como, 
cumplir el deseo de aquellos que quieren ser padres, y no pueden por cuestiones físicas, también 
resulta beneficioso para la gestante, pues el hecho de que todo el embarazo, en conjunto con 
controles prenatales y parto estén cubiertos bajo cláusulas contractuales es pensar en el bien común 
de los sujetos que hacen parte del negocio jurídico como tal. 
 
 
 
 
15 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-336 de 2008 
 
Conclusiones 
 
La figura de la maternidad subrogada en su evolución normativa ha llevado a una 
inseguridad y ambigüedad en la constitución, ejecución y eficacia de la normatividad existente, 
especialmente en lo referente al interés superior del menor, los derechos de la mujer gestante y la 
protección a la familia. 
 
Analizada la evolución de la figura de la maternidad subrogada a nivel internacional, 
especialmente el caso de la comunidad europea, se concluye que no siempre el contrato da alcance 
a todas las situaciones que se pueden presentar en la ejecición del mismo; por cuanto se evidencian 
casos, en los que las parejas contratantes se retractaron para no recibir el recién nacido, por que 
presentaba quebrantos de salud; así las cosas la mujer gestante que en la mayoría de los casos suele 
ser de escasos recursos, debe asumir el cuidado y protección del infante, sin tener las condiciones 
patrimoniales necesarias para asumir esta responsabilidad. 
 
Por su parte en colombia específicamente en el desarrollo del proyecto de ley, su artículado en 
general da viabilidad a la implementación de este método como protección al derecho fundamental 
de conformar una familia, y para aquellos casos de las parejas que no tienen hijos o que no pueden 
procrear; pero particularmente tampoco se preveé todos los inconvenientes que se puedan 
presentar en el desarrollo del contrato. 
 
No podemos dejar de lado concluir que desde el punto de vista ético, se puede inferir que se la 
figura, puede ser considerada lesiva a la dignidad de las mujeres, al utilizar su maternidad como 
una alternativa de negocio. 
 
 
 
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