PENAL -Exhibicionismo-provocaciÃn-sexual-prostituciÃn-y-corrupciÃn-de-menores

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PENAL. Exhibicionismo, provocación sexual, prostitución y corrupción de 
menores. Tradicionalmente se englobaban bajo la rúbrica de «delitos contra la 
honestidad», que se mantuvo hasta la reforma de la LO 3/1989, donde la 
nomenclatura era de delitos contra la libertad sexual, en la idea de apuntalar el 
bien jurídico protegido y que supuso una modificación en profundidad de tales 
delitos. Originariamente, el texto de 1995 hablaba tan sólo de delitos contra la 
libertad sexual. La inclusión, en la rúbrica legal, de la indemnidad sexual, vino 
de la mano de la reforma por LO 11/1999. El CP de 1995 incorporó 
sustanciosas modificaciones en el marco de los antiguos delitos de violación, 
agresiones sexuales violentas y estupro del derogado texto punitivo, la 
mencionada reforma trascendió el mero carácter nominal incidiendo 
profundamente, no sólo en la estructura de los diferentes tipos integrantes de 
dichos Capítulos sino también en el correspondiente sistema de penas. No 
obstante, se derogó una expresión, tan acuñada en nuestro sistema penal, 
como era la de violación, la cual, de cualquier modo, fue ulteriormente 
retomada por la LO 11/1999. Posteriormente la LO 11/2003, 15/2003 y 5/2010, 
incidirían en estas conductas. 
En estos tipos se protege un aspecto concreto de la libertad de la persona que 
se refiere a un ámbito muy específico de su autonomía, que es la libertad 
sexual. Lo que supone el reconocimiento del derecho de toda persona de 
expresar y ejercer su sexualidad del modo que crea por conveniente, lo que 
supone desde el punto de vista negativo, el derecho de toda persona a no ser 
condicionado en la esfera sexual ni en el ejercicio de su propia sexualidad, que 
es en definitiva lo que se protege. 
Ahora bien, este no es el único bien jurídico que se protege, doctrinalmente se 
mantiene que en los casos en los que el sujeto pasivo es un menor o un 
incapaz, estos no pueden ser objeto de protección de una libertad de la que 
carecen, al no tener capacidad de decisión, manteniéndose que en estos casos 
 
 
 
 
 
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lo que se protege es la intangibilidad o la indemnidad sexual, cuestión que 
reconoce el legislador con la rúbrica actualmente utilizada. 
La SAP de Barcelona (Sección 9.ª) núm. 252/2008 de 20 octubre dice que, el 
bien jurídico protegido no es la honestidad, como lo fuera en tiempos pretéritos, 
sino la libertad sexual, que se define en la STS 6 de noviembre de 1992 en el 
siguiente sentido: «Toda persona humana, cualquiera que sea su actividad y su 
condición, tiene derecho irrenunciable a decidir sobre su sexualidad. Como ha 
dicho con acierto la doctrina científica, el bien jurídico protegido es la libertad 
sexual en su doble faceta de autodeterminación o disposición libre de su 
potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto, sin su consentimiento, 
en una acción sexual». En parecidos términos, la STS 18 de octubre de 1993 
dice: «Se quebranta, se vulnera y se menoscaba la libertad sexual porque se 
hace caso omiso de la voluntad de la persona violada, agraviada y ultrajada, 
viniendo así a contemplarse, en unidad de concepto, la voluntad como 
sinónimo de libertad. Libertad sexual que, defendiendo quizá la faceta más 
trascendente de la naturaleza humana, permite a la persona, hombre o mujer, 
desarrollar sus deseos sexuales hasta donde quiera, y comoquiera, según sus 
apetencias y según le permita obviamente la pareja en el consenso que ha de 
presidir este tipo de relaciones dentro de la más absoluta igualdad de los 
sexos». 
ATENCIÓN. El bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII 
del Libro II del CP es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o 
libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin 
consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar 
como denominador común de los bienes objeto de protección, sin perjuicio de 
que cuando el sujeto pasivo sea un menor o una persona de cuyo trastorno 
mental se abusare, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la 
personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o 
 
 
 
 
 
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intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad 
consciente y responsable en el sujeto pasivo. 
La reforma del CP por LO 5/10 de 22 de junio, en el ámbito de los delitos 
sexuales, junto al acrecentamiento del nivel de protección de las víctimas, 
especialmente de aquellas más desvalidas, procede a trasponer la Decisión 
Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha 
contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. Resulta 
indudable que en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el 
bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor 
contenido de injusto que presentan estas conductas. Mediante las mismas se 
lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse 
involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, 
sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del 
menor. Por ello se procede a la incorporación, en el Título VIII del Libro II del 
Código Penal, del Capítulo II bis denominado «De los abusos y agresiones 
sexuales a menores de trece años». Por otra parte, la extensión de la 
utilización de Internet y de las tecnologías de la información y la comunicación 
con fines sexuales contra menores ha evidenciado la necesidad de castigar 
penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales 
medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar 
encuentros para obtener concesiones de índole sexual. Por ello se introduce un 
nuevo art. 183 bis mediante el que se regula el internacionalmente denominado 
child grooming, previéndose además penas agravadas cuando el acercamiento 
al menor se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño. 
En el ámbito de las figuras de prostitución y pornografía infantil, la traslación de 
la Decisión Marco referida a nuestro ordenamiento determina la necesidad de 
tipificar nuevas conductas. Es el caso de la captación de niños para que 
participen en espectáculos pornográficos, que queda incorporada a la 
 
 
 
 
 
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regulación en el art. 189.1. Lo mismo sucede con la conducta de quien se lucra 
con la participación de los niños en esta clase de espectáculos, cuya 
incorporación se realiza en el apartado 1 a) del art. 189. En relación al delito de 
prostitución se incorpora la conducta del cliente en aquellos casos en los que la 
relación sexual se realice con una persona menor de edad o incapaz. 
Para completar el elenco de normas destinadas a otorgar mayor protección a 
los menores, se crea la pena de privación de la patria potestad o instituciones 
análogas previstas en la legislación civil de las Comunidades Autónomas que 
se incluye en el catálogo de penas privativas de derechos previstas en el art. 
39, fijándose su contenido en el art. 46. Esta nueva pena tiene el carácter de 
principal en los supuestos previstos en el art. 192 y el de pena accesoria de 
acuerdo a lo establecido en los arts. 55 y 56, cuando los derechos derivados de 
la patria potestad hubieren tenido una relación directa con el delito cometido. 
ATENCIÓN. La LO 5/10 de 22 de junio crea un capítulo específico el II bis 
dentro del Título VIII bajo la rúbrica «De los abusos y agresiones sexuales a 
menores de trece años». Por tanto, todas las referenciasa los menores de 13 
años del texto anterior se regulan ahora en el nuevo art. 183. Además introduce 
en este capítulo el art. 183 bis donde se regula el denominado child grooming, 
esto es la propuesta de encuentro sexual con menores a través de Internet u 
otro medio de comunicación. En general, la reforma aumenta la penalidad y 
tipifica nuevas conductas de pornografía infantil. 
2. LOS DELITOS DE EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL 
2.1. Introducción 
En la LO 5/1988, de 9 de junio, fue modificado el Capítulo II Título IX libro II del 
CP asignándole la denominación actual: «De los delitos de exhibicionismo y 
provocación sexual», pretendiendo con ello dar un giro diferente a los 
 
 
 
 
 
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denominados, hasta entonces, «delitos de escándalo público», objeto de 
severas críticas, por su ambigüedad e imprecisión, propiciadora de inseguridad 
jurídica, como por una determinada concepción de la moral pública, lo que se 
estimó incompatible con una sociedad pluralista. 
En su art. 431 del texto anterior, la citada LO tipificó como delito «el que 
ejecutase o hiciere ejecutar a otra actos libidinosos o de exhibición obscena». 
Por otro lado, la LO de 10/1995, de 23 de noviembre, que aprobó el vigente 
CP, manteniendo la rúbrica, recoge con igual carácter delictivo, la referida 
conducta en el Capítulo IV, arts. 185 y 186 CP. 
La LO 11/1999 de 30 de abril, mejora su redacción, sustituyendo la formulación 
original de «el que ejecutare o hiciere ejecutar a otros» por la de «el que 
ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona», e incrementa las penas, ampliando 
la duración de la pena de multa, hasta entonces prevista como pena única, e 
incluyendo como alternativa la pena de prisión. Ambos preceptos son 
nuevamente modificados por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que se limita 
a elevar la pena de multa. 
Pues bien, desde tal parámetro normativo, la justificación material del precepto 
aludido introduce la cuestión del bien jurídico protegido, y este resulta no ser de 
carácter colectivo, sino individual. Es preciso conectarlo con determinados 
ámbitos de la libertad (libertad sexual), o la intimidad personal (integridad o 
tranquilidad psíquica) o el proceso de libre desarrollo de la personalidad 
(indemnidad o intangibilidad sexual) (Díez Ripollés, Vives Antón, Cobo del 
Rosal). Estos diferentes aspectos han sido reconducidos con carácter genérico 
al concepto de libertad sexual, entendida como derecho a ejercer la actividad 
sexual en libertad, en la medida en que se involucra al sujeto pasivo en una 
acción sexual en donde no es libre (Díez Ripollés, Muñoz Conde). 
 
 
 
 
 
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ATENCIÓN. Como cuestiones comunes a los dos tipos que se prevén, cabe 
añadir las siguientes precisiones: 
- Sujeto activo puede ser cualquier persona, hombre o mujer. 
- Sujeto pasivo es el menor de edad, es decir el menor de 18 años, y el 
incapaz. 
- Es atípico tanto el exhibicionismo como la venta, difusión o exhibición de 
material pornográfico ante mayores de edad. 
- El consentimiento prestado por los menores e incapaces es irrelevante. 
2.2. Delito de exhibicionismo 
Establece el art. 185: 
«El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena 
ante menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de 
seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses». 
Hay que recordar que este delito tutela la libertad sexual y el bienestar psíquico 
de menores e incapaces en el básico interés de que los mismos obtengan un 
adecuado proceso de formación sin interferencias. Es un precepto, el art. 185 
CP, por tanto, que tiene, como hemos dicho, un bien jurídico tutelado, el 
bienestar psíquico y la obtención de un adecuado proceso de formación, en 
que la acción o conducta típica viene referida por actos de exhibición obscena 
pero no tan sólo acciones exhibicionistas en sentido estricto realizadas por 
personas que satisfacen su libido mostrando de manera sorpresiva sus 
órganos genitales, sino también acciones de un contenido erótico de cualquier 
índole, siempre sin confundirlos con actitudes efusivas, actitudes inmorales o 
simplemente vulgares. 
 
 
 
 
 
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Por exhibicionismo es claro que debe entenderse mostrar en público. Sin 
embargo, el término obsceno no tiene claros perfiles. En su sentido semántico 
equivale a impúdico, ofensivo al pudor. Lleva por tanto implícita una 
connotación moral que no es suficiente para la concreción de la acción típica, 
básicamente por ser el contenido de la moralidad un valor cambiante, en 
función de los usos y costumbres sociales. Por lo tanto, será necesario tener en 
cuenta para la definición de obscenidad las convicciones sociales imperantes 
en cada momento. La doctrina ha empleado básicamente dos criterios para la 
calificación de un acto como de exhibición obscena: su carácter sexual y su 
aptitud provocadora. 
El núcleo de la formación típica lo constituye, por tanto, el concepto de «actos 
de exhibición obscena». Por tales actos cabe entender conductas de 
inequívoca significación sexual. El art. 185 CP actual incorpora un elemento 
subjetivo del injusto consistente en la tendencia de los autores a involucrar a 
las víctimas en un contexto sexual con el que satisfacer o excitar el deseo 
sexual propio o ajeno. Por ello, sólo serán susceptibles de entrañar el desvalor 
que justifica el castigo, los actos con un contenido sexual de carácter 
provocativo, llevados a cabo en contra de la voluntad del que se ve envuelto en 
su entorno, o con desprecio de la esfera íntima del sujeto afectado, o sin 
respetar la falta de madurez o capacidad del sujeto pasivo. 
El precepto considera delito ejecutar o hacer ejecutar a otro actos de exhibición 
obscena ante menores de edad o incapaces. Sujeto activo podrá ser 
cualquiera; por el contrario, sujeto pasivo habrá de ser sólo un menor de edad, 
esto es de 18 años (antes 16 años) o una persona incapaz en los términos del 
art. 25 CP. 
El CP alude a «actos de exhibición obscena», es decir, con una inequívoca 
referencia sexual provocadora, y por ello han de ser realizados con el fin de 
 
 
 
 
 
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involucrar en su entorno, de uno u otro modo, al sujeto pasivo. Ello exige la 
comprobación, en cada caso, del elemento subjetivo -ánimo lascivo, 
involucrados-, lo que excluye del tipo las conductas no provocadoras y aun 
carentes del específico dolo, consumándose el delito tan pronto como se 
realiza la conducta típica y se produce el desvalor del hecho; se trata, por tanto, 
de delito de mera actividad y, por ende, de consumación instantánea. 
La jurisprudencia ha conceptuado la exhibición obscena como conducta 
escandalosa a la luz del art. 10 CE y Pactos Internacionales en materia de 
Derechos Fundamentales de París de 10-12-48, de Nueva York de 16-12-66, y 
de los Convenios para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades 
Fundamentales de Roma y de París de 4 de noviembre de 1950 y 20 de 
febrero de 1966. 
En tal sentido se considera integrado el tipo penal por los siguientes elementos: 
1.º Un acto de ejecución o hacer ejecutar a otra persona actos de exhibición 
obscena. La conducta típica admite dos modalidades de realización: ejecutar o 
hacer ejecutar a otro. La primera, ejecutar, hace referencia a supuestos de 
autoría directa o inmediata, es decir, realización individual de la conducta. La 
segunda, hacer ejecutar a otro, se refiere a la ejecución del acto utilizando a un 
tercero. Este supuesto convierte en autoría propia casos que ordinariamente 
seríansupuestos de autoría mediata o inducción. 
2.º Dichos actos deben efectuarse ante menores de edad o incapaces. Los 
actos de exhibición obscena que con más frecuencia se ejecutan en la práctica 
consisten en un contacto sexual del sujeto activo sobre su propio cuerpo, como 
es una masturbación o en una muestra de los genitales, e incluso, la práctica 
del coito. 
 
 
 
 
 
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En su relación, la STS de 8-9-1989 considera que «mostrar los órganos 
genitales en la calle, sin que conste ante quién se llevó a cabo, pues se dice, 
sólo genéricamente, que ante las personas que, en ese momento transitaban 
por la misma fue (ya), discriminalizado por LO 5/1988 de 9 junio». 
Las SSTS de 13 de mayo 1993, y 9 de mayo de 1992, a las que se refiere la 
SAP de Alicante (Sección 1.ª) núm. 610/2002 de 28 noviembre, recuerdan que 
el hecho de mostrar los genitales es en sí un acto obsceno, siempre que éste 
se realice en el contexto adecuado y con la intención específica de la 
provocación sexual. Por tanto, es evidente que la simple exhibición de órganos 
genitales no puede constituir la conducta típica si no va acompañada de una 
connotación sexual, como un gesto, una palabra o una actitud, como tampoco 
lo serán los comportamientos efusivos en público generalmente admitidos, ni 
las actitudes vulgares. Dicha SAP de Alicante, considera que el hecho de 
«bajar las bragas un padre a su hija mientras el acusado se encuentra en 
calzoncillos para ponerse los bañadores e ir a la piscina, manteniendo éste su 
pene fuera del bañador mientras se rasca», no es exhibicionista sino una 
conducta vulgar. 
Se exige una participación visual del sujeto pasivo que es mero observador, sin 
contacto corporal alguno, que si lo hubiere podría dar lugar a un delito de 
abuso o agresión sexual. El tipo exige que los actos que se ejecuten han de 
realizarse ante menores o incapaces. Ello implica la necesaria percepción 
visual de la conducta por parte de aquel o aquellos a quienes el sujeto activo 
busca como espectadores. Pero es indiferente la distancia a la que se lleva a 
cabo por el sujeto activo, siempre que exista contacto visual suficiente. 
Tampoco requiere publicidad, pudiendo producirse en lugares apartados y 
ocultos. Se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la simple 
exhibición. Por ello se reitera que si se produce contacto físico entre el sujeto 
 
 
 
 
 
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activo y el menor o incapaz, la conducta se castigará como agresión o abusos 
sexuales, en función de las circunstancias concurrentes. 
3.º En cuanto a la culpabilidad, el sujeto activo debe tener plena conciencia de 
los actos ejercitados. 
En relación al aspecto subjetivo, la SAP de Barcelona (Sección 3.ª) núm. 
729/2008 de 6 octubre, recuerda que «la doctrina y jurisprudencia ha venido 
entendiendo que el tipo penal previsto en el art. 185 del CP contiene una 
exigencia implícita de un elemento subjetivo del injusto cifrado en el ánimo o 
tendencia lasciva que informa la obscenidad del acto de exhibición, siendo 
decisivo que el sujeto activo trate específicamente de involucrar a los referidos 
sujetos pasivos en una dinámica sexual como espectadores directos y 
principales de su exhibición, lo que excluye la posibilidad de apreciar forma 
dolosas-eventuales en este delito, referida a la alta probabilidad de que 
menores e incapaces pudieran percibir visualmente una exhibición obscena o 
lasciva dirigida a mayores de edad. En este sentido, cabe inferir la atipicidad de 
las conductas obscenas que no son realizadas "ante" tales sujetos, sino que la 
confrontación de éstos con aquellas se produce de manera puramente 
accidental, entendiendo, en cualquier caso, que la impunidad de dichos 
comportamientos también se puede derivar de una correcta interpretación del 
concepto "exhibición" o, aun más claro, de la ausencia del elemento subjetivo 
que toda la doctrina está de acuerdo en exigir», y finaliza diciendo que, «en 
efecto, el art. 185 incorpora un elemento subjetivo del injusto consistente en la 
tendencia del autor a involucrar a la víctima en un contexto sexual con el que 
aspira a satisfacer o excitar el deseo sexual propio o ajeno». 
A una conclusión similar llega la SAP de Barcelona (Sección 2.ª) de 1 de julio 
de 2004, cuando dice que «se entiende que, sin perjuicio de reconocer que en 
determinadas personas se busca, para mayor satisfacción sexual, que el acto 
 
 
 
 
 
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masturbatorio sea presenciado por las mismas personas que le sirven de 
estímulo, es razonable pensar que el ahora apelante no tenía más intención 
que lograr su propia satisfacción sexual con actos masturbatorios 
aprovechándose para ello de la presencia de las menores en traje de baño sin 
buscar directamente el ser visto por las mismas menores entendiendo, en 
contra del criterio recogido en la sentencia impugnada, que el tipo penal 
aplicado requiere no solo un acto manifiesto de exhibición sino además un dolo 
directo de provocar a la víctima o víctimas». 
No obstante, tal posición no es unánime, y con generalidad se admite la 
posibilidad de dolo eventual, ya que el tipo del art. 185 del CP es un delito de 
simple actividad cuya conducta se integra cuando el acto de exhibición se 
realiza ante menores, conociendo a ciencia cierta o simplemente asumiendo la 
probabilidad de que estos puedan percibirlos, siéndole indiferente al agente 
realizar sus actos en unas circunstancias de tiempo y lugar en que se 
encuentren menores que puedan observar su actividad, de forma que si la 
conducta ocurre en una calle pública como puede ser hacerlo en el interior de 
un vehículo con la ventanilla abierta -situación que en la práctica se ha 
planteado-, aunque no tuviera intención premeditada asume una alta 
probabilidad de ello y debe estimarse el delito. En este sentido, la SAP de 
Madrid (Sección 17.ª), núm. 339/2005, de 5 de abril, que tras afirmar que no es 
exigible un dolo específico de involucrar al menor en un contexto sexual, 
admite que la conducta exhibicionista puede realizarse tanto «para ser visto 
(supuesto de dolo directo)» como «sin importar ser visto (supuesto de dolo 
eventual)». 
Desde esta posición, el dolo debe abarcar la condición de menor o incapaz del 
sujeto pasivo sin exigirse elemento subjetivo especial que no requiere el tipo. 
En cualquier caso, deben considerarse atípicas aquellas conductas carentes de 
dolo, y del elemento subjetivo del injusto consistente en la tendencia lasciva, 
 
 
 
 
 
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como bañarse desnudo en una playa nudista, o desnudarse en un vestuario 
para cambiarse. 
Si se ejecuta un solo acto de exhibición obscena ante varios menores o 
incapaces, existirá un solo delito. Si se ejecutan varios actos de exhibición 
obscena, es admisible el delito continuado siempre que se trate del mismo 
sujeto pasivo y se den los requisitos del art. 74 del CP (STS 10.6.05). 
En caso de concurso de normas, cuando tal exhibición forma parte de una 
puesta en escena encaminada a conseguir captar o anular la voluntad del 
menor para cometer un delito de abuso o agresión sexual se produce un 
concurso de leyes o normas (STS 7.10.03) y en tal caso conforme al art. 8 el 
precepto penal más amplio, complejo o grave absorbe a los que castiguen el 
hecho con pena menor, de forma que la violación absorbe al delito del art. 186 
que le preceda en una misma dinámica comisiva total y el más grave excluye el 
castigo por los hechos que tienen señalada pena menor [SAP de Toledo 
(Sección 1.ª) núm. 21/2008 de 12 julio]. 
ATENCIÓN.Los actos de exhibicionismo ante mayores de edad es una 
conducta atípica, sin perjuicio de la consideración de la vejación injusta del art. 
620-2 CP. Ante menores de 18 años e incapaces, los actos de exhibición han 
de ser obscenos y han de tener cierta entidad o gravedad excluyéndose 
comportamientos socialmente aceptados (bañarse desnudo). 
2.3. Delito de difusión de material pornográfico 
Dice el art. 186 CP: 
«El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material 
pornográfico entre menores de edad o incapaces, será castigado con la pena 
de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses». 
 
 
 
 
 
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La conducta típica consiste en vender, difundir o exhibir material pornográfico a 
menores de edad -18 años- e incapaces (art. 25 CP). Por vender, debe 
entenderse la enajenación a cambio de un precio o contraprestación 
económica; por difundir, divulgar o propagar y por exhibir, exponer o mostrar el 
material pornográfico. No se castiga, por tanto, toda conducta relacionada con 
la pornografía, quedando excluidas la producción o elaboración de material 
pornográfico con menores o incapaces, que se castigará, en su caso, como un 
delito del art. 189, y la difusión de material pornográfico entre mayores. 
Se exige una confrontación directa con la pornografía por parte del sujeto 
pasivo, sobre todo en la conducta de exhibición. En cuanto a los modos 
comisivos, si bien el tipo admite que tales actos se lleven a cabo «por cualquier 
medio», exige que sea «directo». Se ha planteado en torno a esta cuestión, si 
el término directo exige una confrontación directa entre sujeto activo y sujeto 
pasivo, en el sentido de que el menor o incapaz debe estar físicamente 
presente en la conducta de difusión, venta o exhibición del material 
pornográfico, o si implica una relación personal entre sujeto activo y sujeto 
pasivo, en el sentido de que el material pornográfico esté dirigido por el sujeto 
activo a un menor o incapaz, de modo que tendría cabida en el tipo el envío por 
correo, incluido el correo electrónico, a un menor o incapaz. La difusión por 
correo electrónico debe incluirse en las precisiones del tipo dados los verbos 
nucleares utilizados, y la referencia a cualquier medio que se establece, lo que 
supondrá un contacto directo a través de la red, o puesta a disposición de ese 
material pornográfico. Por el mismo motivo, es atípica la exhibición de 
publicaciones pornográficas por parte de un quiosquero. 
La cuestión fundamental reside en la determinación de qué debe entenderse 
por «material pornográfico», acudiéndose doctrinal y jurisprudencialmente a un 
doble criterio, por un lado el carácter libidinoso, obsceno, de la obra que 
pretende la excitación del receptor y de otro lado, la ausencia de valor, literario, 
 
 
 
 
 
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artístico, científico o pedagógico. De ahí que el carácter porno del material 
debe probarse en el juicio y de ordinario visionarse. En referencia al término 
material, parece claro que el contenido pornográfico puede consistir en 
imágenes, textos o sonidos. La única exigencia del tipo es que este contenido 
esté incorporado a un soporte, que puede ser de cualquier clase, no solo los 
soportes tradicionales, como papel (libros, revistas) audiovisuales (películas, 
cintas de video o casete, compact-disc o DVD), sino también soportes digitales 
como el disco duro de un ordenador, la memoria de un teléfono móvil, o las 
memorias extraíbles (por ejemplo, las llamadas pendrive, memorias USB). La 
delimitación del término es relevante en la medida en que permite excluir las 
representaciones en vivo, como puede ser un espectáculo pornográfico, que 
podrían sancionarse vía arts. 185 o 189.4 CP, según los casos. 
Un desnudo sin más no puede ser considerado objetivamente material 
pornográfico porque, aunque la pornografía es un concepto que no está 
definido en el CP, lo cierto es que comporta un añadido a las imágenes de 
obscenidad o situaciones impúdicas, lo que no puede predicarse sin más de un 
desnudo, luego debe especificarse ese contenido de obscenidad o impudicia 
(STS 376/2006 de 8 marzo). Las SSTS 105/2009 de 30 enero, la núm. 
739/2008 de 12 noviembre, y la 1058/2006 de 2 de noviembre, declaran que la 
distinción de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema 
complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de 
tipo moral, pautas de comportamiento. El Consejo de Europa ha definido la 
pornografía infantil como «cualquier material audiovisual que utiliza niños en un 
contexto sexual». Nuestra jurisprudencia, en STS 20.10.2003, consideró que la 
imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser 
considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso 
que de las fotografías pueda posteriormente hacerse, y en la STS 10.10.2000 
precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera 
pornografía, refiriéndose a ella en los arts. 186 y 189 del CP. Tampoco nuestro 
 
 
 
 
 
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ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que 
dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los 
convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha 
sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por 
entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y 
pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los 
usos sociales de cada momento histórico. La STS de 5 de febrero de 1991, 
llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los 
aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los 
menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la 
pornografía es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo 
estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes 
obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta 
materia, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, 
como impone el art. 3.1 del CC. Por tanto, en una primera aproximación, puede 
afirmarse que ha de tratarse de representaciones de actividades sexuales 
explícitas. 
ATENCIÓN. La doctrina mayoritaria ha tratado de proporcionar un concepto de 
pornografía empleando dos criterios: el del contenido del producto, 
exclusivamente libidinoso, tendente a la excitación de forma grosera, y el de 
carencia de todo valor literario, científico, artístico o educativo. 
En el tipo subjetivo, para cierto sector se exige dolo, consistente en la 
tendencia lasciva del sujeto activo que trata de envolver al menor o al incapaz, 
como delito de provocación sexual de que se trata, si no existe este ánimo no 
hay delito. Sin embargo, la jurisprudencia no ha exigido un elemento subjetivo 
del injusto. Señala la STS 1552/2000 de 10 de octubre, «el tipo penal no exige 
un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado como atentar 
contra la formación o educación de los destinatarios aunque tal finalidad esté 
 
 
 
 
 
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ínsita en el reproche penal que fundamenta el precepto», añadiendo que 
«basta que concurra dolo o voluntad en la actuación, cualquiera que fuese la 
motivación última que tuviese el autor al realizar la acción descrita en el tipo». 
El dolo debe abarcar el carácter pornográfico del material y la condición de 
menor o incapaz del sujeto pasivo. 
En cuanto al error sobrela edad o estado mental del sujeto pasivo, recibe el 
mismo tratamiento referido en relación al delito de exhibicionismo. 
La STS 1066/2007 de 17 diciembre, señala que existen tantos delitos como 
menores ante los que se exhibe el material pornográfico, en un supuesto en 
que el acusado tuvo la voluntad de exhibirles las películas pornográficas a fin 
de provocarles sexualmente, lo que consiguió en numerosas ocasiones. Si la 
difusión o exhibición del material pornográfico se efectúa ante varios menores o 
incapaces en un solo acto, existirá un solo delito (STS 1553/2000, de 10 de 
octubre). Cabe la continuidad delictiva si concurren los requisitos del art. 74 del 
CP (las SSTS 11.7.03 y 10.6.05 aprecian un delito continuado en exhibición 
efectuada en varios días de películas de contenido pornográfico). 
Otros problemas concursales pueden plantearse en casos como que al acto de 
exhibición de material pornográfico se añade un delito sexual, como agresión 
sexual o abusos sexuales, donde existirá un concurso de delitos o de normas 
en los mismos términos expuestos al tratar el delito de exhibicionismo, de 
forma que será de aplicación el art. 8 conforme al cual el precepto penal más 
amplio, complejo o grave absorbe a los que castiguen el hecho con pena 
menor, de forma que la agresión sexual absorberá al delito de difusión de 
material pornográfico. 
Puede darse un concurso de normas entre el art. 186 y el art. 189.1 b) CP. Este 
último castiga al que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la 
producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material 
 
 
 
 
 
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pornográfico, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o 
incapaces. Si el material pornográfico que se ha elaborado utilizando a 
menores o incapaces se vende, difunde o exhibe a menores o incapaces, 
existirá un concurso de normas, a resolver de conformidad con el art. 8.4 del 
CP, a favor del art. 189.1.b) por estar castigado con pena más grave. 
3. LOS DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN Y CORRUPCIÓN DE 
MENORES 
3.1. Introducción 
La literatura y jurisprudencia vienen entendiendo por prostitución la entrega 
sexual de una persona a otra, realizada de forma habitual (aunque este 
requisito se discute) e indiscriminada, a cambio de precio. Se requiere, por 
tanto, un móvil de beneficio económico en quien lo practica. Las características 
que debe presentar dicha definición y que, de forma general, son admitidas por 
gran parte de la doctrina penal y jurisprudencial, son las de «precio» y 
«venalidad». 
Por prostitución ha de entenderse en su significado social generalmente 
aceptado, que hace referencia a la prestación de servicios de naturaleza sexual 
a cambio de un precio, con una cierta nota de habitualidad o reiteración. El 
DRAE la define como «actividad a la que se dedica quien mantiene relaciones 
sexuales con otras personas a cambio de dinero». En realidad, no es precisa la 
repetición efectiva de actos, pero por sus características deben presentar al 
menos una tendencia a la reiteración. Así se dijo en la STS 1016/2003, de 2 de 
julio, que, en síntesis, la definía como la situación en que se encuentra una 
persona que, de una manera más o menos reiterada, por medio de su cuerpo, 
activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestación 
de contenido económico, generalmente una cantidad de dinero. Quien permite 
o da acceso carnal, masturbación, felación, etc., a cambio de dinero, de forma 
 
 
 
 
 
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más o menos repetida en el tiempo, decimos que ejerce la prostitución, 
cualquiera que sea la clase del acto de significación sexual que ofrece o tolera. 
Como se sabe, la prostitución en sí no es una actividad delictiva. En 
determinadas ocasiones, en que se atenta a la dignidad humana, a la libertad 
sexual de cada persona, a la moral sexual colectiva para otros o a la 
indemnidad tratándose de menores e incapaces, tales conductas se elevan a la 
categoría de delitos. 
Estamos en estas conductas ante delitos de simple actividad, esto es, la simple 
realización de cualquiera de las conductas a que alude el tipo objetivo es 
constitutiva de la realización del supuesto típico, de forma que, en el momento 
en que el sujeto realice la acción típica se produce lo que resulta relevante para 
el tipo penal: la lesión del bien jurídico protegido. Es un delito de tendencia y de 
resultado «cortado», por lo que no es preciso que se produzcan para su 
consumación los infortunados efectos que trae consigo la prostitución y está 
configurado de forma mixta alternativa: en el supuesto concreto de que se 
realicen dos o más acciones delictivas se produce una única realización típica. 
Lo cual tiene su importancia para diferenciar los supuestos de unidad delictiva 
de los de pluralidad delictiva, es decir, si el sujeto activo, cuando realiza alguna 
de estas conductas, ejecuta un único delito o, por contra, nos encontramos 
ante dos o más delitos. Al respecto, no debe olvidarse que la figura de la 
explotación sexual de personas, defiende bienes individuales de cada una de 
ellas por lo que las conductas delictivas, una vez fijadas las bases de hecho 
para asentarlas, se multiplican por el número de sujetos pasivos, lo que 
provoca una acumulación de diversos delitos, tantos como personas afectadas 
(STS 644/2008 de 10 octubre). 
La STS 152/2008 de 8 abril, pese a la afirmación anterior admite la tentativa 
para la prostitución coactiva de mayores, aunque no para la de menores. 
 
 
 
 
 
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Añade que habrá tantos delitos cometidos como sujetos pasivos, e igualmente, 
que caben formas imperfectas de ejecución. Así, cita la STS 487/1997, de 7 de 
abril, que indicó que: «la conducta típica que exige que los actos del sujeto 
estén dirigidos y determinados a doblegar la autodeterminación de la víctima y 
en consecuencia su libertad sexual tengan como efecto externo y posterior a la 
acción el que ésta venga a satisfacer deseos sexuales de otra. Si hechos los 
actos que resultan suficientes para determinar a la víctima no se ha pasado de 
la fase de determinación, sin alcanzar la efectiva satisfacción sexual de 
terceros, existe una situación imperfecta de ejecución, debiendo castigarse 
como autor del delito en grado de tentativa, ya que se dio comienzo a la 
ejecución del delito directamente por hechos exteriores, no llegándose a 
producir la comisión del delito por causas distintas del propio desistimiento del 
autor». 
Y es que realmente, si se plantea el problema de si el delito previsto en el 
primer inciso del apartado primero del art. 188 CP -determinar al ejercicio de la 
prostitución o a permanecer en ella a persona mayor de edad- es un delito de 
mera actividad o resultado, hay que concluir que es de resultado, a diferencia 
de lo que sucede con los supuestos del art. 187 CP donde los verbos que 
definen las acciones típicas, respecto de los menores, llevan a la conclusión 
contraria. Inducir, promover, favorecer y facilitar son conductas que, aun 
estando orientadas a la consecución de un determinado propósito, agotan su 
propia entidad aunque el mismo no se alcance, por lo que cabe entender que 
su contenido del injusto es independiente de que se produzca o no el resultado 
querido por el sujeto activo. Sin que pueda decirse lo mismo del verbo 
determinar con que se expresa la acción típica en el art. 188 CP. Determinar 
(como expresa, en su acepción quinta, el DRAE) es «hacer -no solo intentar- 
tomar una resolución». De ello se deriva que la acción de determinar no se 
perfecciona hasta que el otro toma la resolución, que, de unau otra manera, se 
le impone. No resulta, por tanto, indiferente, el que «no se llegara a realizar 
 
 
 
 
 
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ningún servicio con cliente alguno, o que no hubiere llegado a ejercer la 
prostitución en el local». 
En sede de participación delictiva no hay especiales problemas, cómplice es un 
auxiliar del autor que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través 
del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del 
proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante 
su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios 
para el desarrollo del iter criminis. Se trata de una participación accidental y no 
condicionante, de carácter secundario o inferior que se distingue de la 
coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación 
necesaria en el carácter secundario de la intervención. Actividades de contacto 
o recluta, de recogida y traslado, de proposición de estancia u hospedaje, de 
instrucción sobre los servicios con los clientes, etc., se consideran como de 
coautoría. 
3.2. Prostitución de menores de edad o incapaces 
3.2.1. Generalidades 
El art. 187 CP se refiere exclusivamente a la prostitución de menores o 
incapaces. No se protege tanto la libertad individual en el ámbito sexual, como 
la indemnidad sexual. Se parte de la irrelevancia del aparente consentimiento 
del sujeto pasivo por imposibilidad de aceptar, por decisión del legislador, que 
haya sido adecuadamente conformado en sus aspectos de conocimiento y 
voluntad. Cuando se trata de menores se protege el desarrollo adecuado y 
global de su personalidad, de modo que pueda encontrarse en las mejores 
condiciones de decidir libremente al alcanzar la plena capacidad, sancionando 
conductas de terceros que puedan incidir gravemente de forma negativa en ese 
desarrollo. 
 
 
 
 
 
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La LO 5/10 de 22 de junio, incide en el precepto, de manera que los actuales 
apartados 2 y 3 del art. 187 pasan a ser apartados 3 y 4, se modifica el 
apartado 1 (en cuanto a penalidad al pasar el máximo de 4 a 5 años, y 
penalizar la figura del cliente) a la vez que se añaden dos nuevos apartados: 2 
(agravación si la víctima es menor de 13 años) y 5 (concursos con delitos 
contra la libertad e indemnidad sexual). Se incorpora la conducta del cliente en 
aquellos casos en los que la relación sexual se realice con una persona menor 
de edad o incapaz. 
El art. 187 dice: 
««1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una 
persona menor de edad o incapaz será castigado con las penas de uno a cinco 
años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá al que 
solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una 
relación sexual con persona menor de edad o incapaz. 
2. El que realice las conductas descritas en el apartado 1 de este artículo 
siendo la víctima menor de trece años será castigado con la pena de prisión de 
cuatro a seis años. 
3. Incurrirán en la pena de prisión indicada, en su mitad superior, y además en 
la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, los que realicen los hechos 
prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario 
público. 
4. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados 
anteriores, en sus respectivos casos, cuando el culpable perteneciere a una 
organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la 
realización de tales actividades. 
 
 
 
 
 
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5. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de 
las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad 
sexual cometidas sobre los menores e incapaces». 
Este artículo contiene un tipo básico, con dos conductas y tres agravaciones. 
3.2.2. Tipo básico 
ATENCIÓN. Se regula en el apartado 1 del art. 187 CP y viene constituido por 
conductas consistentes en inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución 
de una persona menor de edad o incapaz. Y por otro lado, con carácter 
novedoso, se tipifica la conducta del cliente (LO 5/10 de 22 de junio): «La 
misma pena se impondrá al que solicite, acepte u obtenga a cambio de una 
remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o 
incapaz». 
La prostitución infantil se define en el art. 2 b) del Protocolo Facultativo de la 
Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la 
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva 
York, de 25 mayo 2000, ratificado por Instrumento de 5 diciembre 2001, según 
el cual, «por prostitución infantil se entiende la utilización de un niño en 
actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra 
retribución». 
Sujeto activo puede ser cualquiera en el tipo básico, a salvo las previsiones de 
los tipos agravados en donde el sujeto activo es diferenciado. Sujeto pasivo ha 
de ser un menor de edad, es decir, menor de dieciocho años, si es menor de 
13 años es de aplicación el subtipo del apartado 2. Es indiferente que el sujeto 
se encuentre ya prostituido, pues como se ha dicho el CP no protege 
solamente a los menores honestos sino que se concede a todos ellos, por su 
mera condición de menores cuya limitada capacidad de conocimiento y 
 
 
 
 
 
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voluntad puede ser objeto de abusos, por lo que no sólo son punibles las 
conductas que inicien al menor en la prostitución sino que también deben 
incluirse en el tipo los actos que induzcan, promuevan, favorezcan o faciliten el 
mantenimiento del menor en su ejercicio, de modo que la conducta es típica no 
solo cuando conduzca al menor a iniciarse en la prostitución sino también 
cuando su efecto probable sea mantener al menor en ella. 
Conforme con la descripción de la conducta delictiva, se determina que el delito 
de prostitución de menores existirá siempre que se realicen actos de inducción, 
promoción, favorecimiento o facilitación de la prostitución de menores de edad 
o incapaces. Por tanto, en cuanto a los menores (e incapaces), además de la 
sanción agravada de estas conductas cuando sean coactivas, o mediante 
engaño o aprovechando una situación de superioridad o de necesidad o 
especial vulnerabilidad de la víctima (art. 188.1 y 2), también se castigan 
aquellos comportamientos que inducen, promueven, facilitan o favorecen su 
prostitución (art. 187.1), aun sin coacción alguna, pues se actúa sobre 
personas que carecen de la plena capacidad de autodeterminación que 
caracteriza a los adultos. En definitiva, el art. 188-1 y 2 CP opera como límite 
superior respecto del art. 187-1 CP. 
Inducir supone orientar la voluntad del menor o incapaz hacia una actividad de 
prostitución aún no del todo decidida. Promover indica una actividad de cierta 
incitación con una actividad más activa del promotor. Mientras que facilitar y 
favorecer se refieren a la aportación de algo por parte del autor a una finalidad 
que ya ha sido decidida y cuya iniciación o desarrollo hacen más fácil. 
En cuanto a la consumación, debe reiterarse que no se exige haya fructificado 
la entrega sexual, al consumarse cuando se hayan perpetrado las conductas 
típicas. Se trata de un delito de mera actividad, en el que no es preciso ningún 
resultado, es decir, no es necesario que el menor sea efectivamente 
 
 
 
 
 
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prostituido, que se inicie en la prostitucióno que se mantenga efectivamente en 
ella, pues basta con los actos de inducción, promoción, favorecimiento o 
facilitación, que consuman el delito. Basta, por lo tanto, con la ejecución de una 
acción que sea relevante a los efectos de iniciar al menor en la prostitución o 
de mantenerlo en ella, sin necesidad de que estos resultados se produzcan 
efectivamente. 
El tipo subjetivo exige el dolo. Debe estar referido tanto al aspecto relativo a 
que la conducta suponga una inducción, promoción, facilitación o 
favorecimiento de la prostitución como a los aspectos relativos a la condición 
del sujeto pasivo como menor o incapaz. Es exigible el conocimiento de la edad 
del menor, que se presume salvo prueba en contrario. No se trata exactamente 
de que esté obligado a comprobarlo fehacientemente. 
Dice la STS 1743/1999, de 9 de diciembre, en el llamado Caso Arny, que «el 
delito de prostitución de menores es un delito doloso que integra en el tipo 
subjetivo el conocimiento por parte del sujeto activo de que la persona que se 
prostituye es menor de edad. Conocimiento que, ante la negativa del sujeto, 
hay que deducir de los elementos externos que están presentes en la relación 
sexual como pueden ser el aspecto físico del menor, su previa relación con su 
explotador, el lugar donde la relación se desarrolla. Ante la alegación de error, 
este no puede sustentarse en una ignorancia de la que no ha tenido ningún 
deseo de salir ya que estaba decidido a mantener la relación sexual con el 
menor y, por consiguiente, no le interesaba acreditar lo que le resultaba 
evidente por las características físicas y por la conocida presencia de menores 
en el lugar, sin que pueda olvidarse que el Tribunal ha podido examinar el 
aspecto físico de los menores y con ello la razonabilidad de dicho 
conocimiento. En todo caso, no puede ser excluido el dolo eventual al poderse 
afirmar el conocimiento y conciencia del alto grado de probabilidad de que 
realmente fueran menores de edad y a pesar de ello intervino en los hechos. 
 
 
 
 
 
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Por tanto, en cualquier caso, pero no puede confundirse la ignorancia con la 
decisión de "no saber" o de situar la posibilidad de conocimiento en la zona de 
la indiferencia, cuando existan motivos que impulsen de modo racional a la 
comprobación o al menos a la consideración de la alta probabilidad de que el 
sujeto que se prostituye sea un menor. Por lo tanto, basta, también en este 
aspecto, el dolo eventual. En los casos de duda, el conocimiento anterior del 
sujeto pasivo, de su familia o de sus circunstancias vitales; el aspecto externo, 
que puede ser incluso comprobado por el Tribunal, las circunstancias en que se 
produce el contacto y la acción, la reiteración de la conducta en el tiempo, 
deben tenerse en cuenta para resolver razonadamente». 
La pluralidad de conductas plantea la posibilidad del delito continuado. La 
jurisprudencia ha entendido que no cabe apreciar un delito continuado en estos 
casos cuando se trata de varios sujetos pasivos, pues el carácter personalísimo 
del bien jurídico conduce a apreciar tantos delitos como sujetos pasivos. Por 
otro lado, la reiteración de conductas con un solo sujeto pasivo o con cada uno 
de los sujetos pasivos en una unidad de tiempo, más o menos extensa, pero 
indistinguible de otra, conduciría a apreciar un solo delito por cada víctima pero 
no con carácter continuado. Sin embargo, cuando la reiteración de actos en el 
tiempo, identificables unos respecto de otros aunque sin una separación 
temporal excesiva, se realice afectando a un solo sujeto pasivo, es dudoso que 
pueda excluirse totalmente el delito continuado, a pesar de que el tipo describe 
una conducta en cierto modo permanente. Así, en la STS 767/2005, de 7 de 
junio. En general, en los delitos contra la libertad sexual no cabe hablar de 
delito continuado cuando la conducta típica correspondiente recaiga sobre 
sujetos pasivos distintos, más en particular. En cualquier caso, en los delitos 
relativos a la prostitución, referidos a una única persona como sujeto pasivo del 
delito, obviamente no cabe hablar de delito continuado, por cuando el tipo 
penal describe una conducta permanente y no actos aislados, toda vez que la 
inducción a la prostitución parece caracterizarse de forma permanente. 
 
 
 
 
 
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Por otra parte, estima el legislador que la tutela del derecho de los menores a 
un adecuado proceso de formación sexual, impone procurar activamente su 
exclusión del mercado de la prostitución, dada la influencia que el precio puede 
ejercer sobre una voluntad inmadura, viciando su consentimiento. El bien 
jurídico protegido es, por tanto, el interés porque el menor y los incapaces 
tengan un adecuado proceso de formación y socialización, además de otros 
bienes más amplios como puede ser la dignidad humana. El bien jurídico 
protegido en el Título es la libertad sexual de los sujetos pasivos, es decir, su 
capacidad de autodeterminación en la esfera sexual. Cuando se trata de 
menores, tal consideración es insuficiente, pues no siempre puede afirmarse la 
libertad sexual del menor como un ámbito en el que puede tomar decisiones 
válidas. Por ello también ha de tenerse en cuenta su indemnidad sexual, como 
se ha reiterado, con lo que se hace referencia a la protección de un ámbito de 
su personalidad que requiere un desarrollo que no debe ser perturbado por 
influencias inadecuadas. 
Por coherencia con lo dispuesto en el art. 188 CP y en atención a las 
necesidades de tutela del bien jurídico protegido ha de entenderse que las 
referidas conductas son punibles, tanto si tienen por objeto iniciar a un menor 
en el ejercicio de la prostitución como si tienden a mantenerlo en ella. Esta 
referencia nos conduce a analizar el problema de la posible incriminación de 
los denominados «clientes» que utilizan los servicios de la persona prostituida. 
3.2.3. La conducta del «cliente» 
La LO 5/10 de 22 de junio ha resuelto los problemas jurisprudenciales que se 
crearon en relación al llamado «cliente», al establecer en el art. 187.1 inciso 
segundo que: 
 
 
 
 
 
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«La misma pena se impondrá al que solicite, acepte u obtenga a cambio de 
una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad 
o incapaz». 
Ya antes de la reforma se admitía la participación como inductor al cliente que 
paga al menor. En este sentido en Pleno no jurisdiccional del TS de 12 de 
febrero de 1999 se sometió a consideración el criterio a seguir en los que «el 
cliente» mantiene una relación sexual con menores que ya están prostituidos, 
en orden a determinar si tal conducta es atípica o puede entenderse que la 
prestación de tales servicios inducen o favorecen el mantenimiento de la 
situación de prostitución en cuyo caso la conducta es punible. La propuesta fue 
en los siguientes términos: 
«Debe examinarse en cada caso, atendiendo a la reiteración de los actos y a la 
edad más o menos temprana del menor, si las actuaciones de los clientes 
inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situación de prostitución. 
En este sentido, en los casos de prostitución infantil, jóvenes de 13, 14, 15 
años ha de considerarse ordinariamente la relación sexual mediante precio 
como punible, con independencia de que el menor ya hubiese practicado la 
prostitución con anterioridad pues a esa edad tan temprana, el ofrecimiento de 
dinero por un adulto puede considerarse suficientemente influyente para 
determinar al menor a realizar el acto de prostitución solicitado». 
La jurisprudencia de la Sala 2.ª siguió tal criterio entendiendo que la conducta 
típicade prostitución de menores abarca tanto a quien se enriquece con las 
relaciones que mantienen con terceros como a quien directamente satisface 
sus deseos pagando a los menores, siempre que se inicie en la prostitución o 
se contribuya al mantenimiento en la misma. En este sentido, STS 1743/1999 
de 9 diciembre (caso Arny) y STS 30 de enero de 2007, siendo irrelevante que 
 
 
 
 
 
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el menor ya se encontrase prostituido o corrompido o que preste su 
consentimiento. 
Dice la SAP de Las Palmas (Sección 2.ª). núm. 58/2008 de 2 mayo, que «pese 
a que en un primer momento la doctrina e incluso la jurisprudencia se mostró 
remisa a considerar el comportamiento del cliente como un hecho de 
favorecimiento de la prostitución, interpretando restrictivamente el concepto de 
favorecimiento al apoyo directo y relevante, en el caso de los menores parece 
más razonable seguir una interpretación más amplia del concepto de 
favorecimiento, pues la utilización de sus servicios supone claramente la 
concreción de un comercio sexual degradante, perverso y envilecedor que 
afecta claramente a la dimensión de la indemnidad sexual del menor o derecho 
a un adecuado desarrollo de la formación de la personalidad de aquél, de su 
capacidad de autodeterminación y pleno ejercicio de su libertad sexual». 
Muy esclarecedora es al respecto la STS 2 julio 2003 que refleja el actual 
estado de la doctrina jurisprudencial con relación a este delito: «Dos son los 
requisitos que el art. 187.1 CP exige para su aplicación: 
1.º Que el sujeto pasivo sea un menor de 18 años o un incapaz, según la 
definición que nos ofrece el art. 25 CP, es decir, una persona que padezca una 
enfermedad de carácter persistente que le impida gobernarse por sí misma, 
debiendo entenderse que esa facultad de gobierno ha de referirse al ámbito de 
lo sexual. 
2.º El núcleo de la acción delictiva, que ha de consistir en inducir, promover, 
favorecer o facilitar la prostitución del mencionado menor o incapaz... 
Conviene decir aquí que sujeto activo del delito puede ser cualquiera (salvo en 
el subtipo agravado del apartado 2 que ha de ser autoridad o funcionario 
público) tanto el que actúa de intermediario en la operación como el que da el 
 
 
 
 
 
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dinero a cambio de su propio goce libidinoso, o cuantos participan en el hecho 
bien en calidad de inductores, cooperadores necesarios o cómplices. Muy 
particularmente puede serlo el "cliente" que se beneficia del sexo ajeno y paga 
el servicio recibido, como acordó esta sala en reunión plenaria de 12.2.99. 
"Lo que es lo mismo, si se prostituye el que comercia con el propio cuerpo, 
prostituye cualquiera que propicie esa clase de relación; incluido, por tanto, el 
mismo que se implica en ella como receptor de la prestación sexual" (STS de 5 
de noviembre de 2004)». 
La conducta del «cliente» se configura con autonomía propia en virtud de la 
reforma operada por LO 5/10 de 22 de junio, en el art. 187.1 inciso segundo al 
castigarse al que «solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o 
promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz». Los 
verbos utilizados en la conducta son solicitar, aceptar u obtener, de manera 
que iguala las conductas de solicitud y de obtención, colisionando esta última 
con las previsiones del apartado 5 del art. 187 CP también reformado. 
ATENCIÓN. La conducta del cliente se configura con autonomía propia en 
virtud de la reforma operada por LO 5/10 de 22 de junio, en el art. 187.1 inciso 
segundo al castigarse al que «solicite, acepte u obtenga a cambio de una 
remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o 
incapaz». 
3.2.4. Subtipos agravados 
Se contienen 3 agravaciones en los apartados 2, 3 y 4 del art. 187 CP: 
En el apartado segundo cuando se realicen las conductas descritas en el 
apartado 1 del art. 187 siendo la víctima menor de trece años será castigado 
con la pena de prisión de cuatro a seis años. 
 
 
 
 
 
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El apartado tercero del art. 187 contiene una agravación que se basa en la 
condición del sujeto activo, que ha de ser autoridad, agente de ésta o 
funcionario público, y en que actúe prevaliéndose de ello en la realización de 
los hechos. 
El apartado cuarto contiene una segunda agravación, consistente en la 
imposición de las penas superiores en grado a las anteriores, en sus 
respectivos casos, cuando el culpable pertenezca a una organización o 
asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de 
tales actividades. El concepto de organización o asociación a estos efectos 
siempre requerirá una cierta estructura y jerarquía interna, y una vocación de 
estabilidad que permita distinguir la organización de la mera codelincuencia 
aun en casos de acciones de cierta complejidad, que no necesariamente llevan 
aneja la existencia de una organización. Es necesario que se dedique a esas 
actividades, es decir, que la estructura de la organización o asociación ha de 
ser creada para ello o, al menos, aprovechada para esa finalidad. 
3.2.5. Concursos con los delitos contra la libertad e indemnidad sexual 
cometidos 
Señala el apartado 5 del art. 187: 
«Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de 
las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad 
sexual cometidas sobre los menores e incapaces». 
3.3. Determinación y explotación lucrativa de la prostitución (mediante 
coacción, engaño o abuso de situación de necesidad o superioridad) 
Establece el art. 188 en redacción dada por la LO 5/10 de 22 de junio: 
 
 
 
 
 
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«1. El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando 
de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, 
a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será 
castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 
meses. En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de 
otra persona, aun con el consentimiento de la misma. 
2. Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o 
incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se 
impondrá al responsable la pena de prisión de cuatro a seis años. 
3. El que lleve a cabo la conducta prevista en el apartado anterior, siendo la 
víctima menor de trece años será castigado con la pena de prisión de cinco a 
diez años. 
4. Se impondrán las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad 
superior, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes 
circunstancias: 
a) Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, 
agente de ésta o funcionario público. En este caso se aplicará, además, la 
pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años. 
b) Cuando el culpable perteneciere a una organización o grupo criminales que 
se dedicaren a la realización de tales actividades. 
c) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por 
imprudencia grave, la vida o salud de la víctima. 
5. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de 
las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la 
persona prostituida». 
 
 
 
 
 
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El bien jurídico que se protege con este precepto es la libertad sexual con las 
matizaciones propias cuando afectan a menores o incapaces,como hemos 
señalado, se limita la capacidad de decisión. El bien jurídico protegido es la 
libertad individual en el marco de las relaciones sexuales. El ejercicio de la 
prostitución, decidido de forma voluntaria y libre, no encuentra una sanción 
penal para quien la ejerce. Cuando un tercero obliga de alguna forma a otro a 
ejercer la prostitución, o aprovecha determinadas circunstancias para 
determinarlo a ella, se ejecuta un ataque contra su libertad sexual, que resulta 
delictivo con independencia de las sanciones que procedan por los posibles 
delitos de agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona 
prostituida. Nuevamente, cuando se trata de menores se protege su 
indemnidad sexual, pero con matices diferentes de los relativos al art. 187. Las 
conductas previstas en este último artículo suponen la adopción de una 
decisión por parte del sujeto pasivo menor de edad, que aun cuando por 
decisión del legislador no pueda ser valorada como el resultado del ejercicio 
pleno y válido de su libertad, puede ser considerada, sin embargo, como un 
ejercicio de su voluntad debido a una opción respecto de la ejecución de una 
determinada conducta. El consentimiento del menor no es válido y está 
inducido o favorecido, pero obedece a su voluntad y no está «determinado» por 
algo externo. Al contrario de lo que ocurre en los casos del art. 187, en los 
descritos en el art. 188 siempre se aprecia una presión de mayor o menor 
entidad sobre la voluntad del menor, pero siempre de tal intensidad que lo 
determina al ejercicio de la prostitución o a la permanencia en ella. En realidad, 
en estos supuestos, las opciones del menor son escasas. 
ATENCIÓN. La conducta que se describe en el tipo objetivo tiene dos 
modalidades diferentes totalmente. De un lado, la llamada determinación a la 
prostitución, que a su vez puede ser coactiva, mediante engaño o abusiva. Y 
de otro, la explotación de la prostitución ajena, que puede producirse sin el 
consentimiento de la persona explotada o incluso con él. 
 
 
 
 
 
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En relación a este tipo y al anterior del art. 187 CP no cabe la continuidad 
delictiva. El art. 74 se excluye por la naturaleza del hecho y norma aplicable. Al 
constituir la libertad sexual el bien jurídico protegido por el art. 188.1 del CP, y 
tratarse, por tanto, de un bien eminentemente personal que, en la mayoría de 
las ocasiones afecta a distintas personas, según reiterada jurisprudencia no 
cabe la aplicación de la figura del delito continuado cuando de este tipo de 
delitos se trata (STS 802/2008 de 5 noviembre). 
3.3.1. Prostitución de mayor de edad 
La conducta típica es determinar, empleando violencia, intimidación o engaño, 
o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad 
de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse 
en ella. Determinar, según el DRAE, significa «hacer tomar a otro una 
resolución», lo cual ya supone en alguna medida una cierta imposición, al 
menos en el sentido de que la resolución no se adopta libremente ya que viene 
condicionada por la acción de un tercero. 
ATENCIÓN. La conducta típica consiste en determinar a una persona mayor de 
edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella. Sin embargo, la conducta 
no será delictiva si tal determinación no se produce mediante el empleo de 
alguna modalidad de la serie de posibilidades alternativas previstas en el 
artículo: violencia, intimidación, engaño, abuso de una situación de 
superioridad, o abuso de situación de necesidad o abuso de la vulnerabilidad 
de la víctima. 
Sujeto activo, puede ser cualquiera, a salvo de las agravaciones que después 
veremos. Sujeto pasivo ha de ser una persona mayor de edad en el tipo básico, 
aunque, como ya advertimos, en este precepto se contiene una agravación 
para los casos en los que el sujeto pasivo de las conductas descritas en el 
número primero sea un menor de edad, y aún más si es menor de 13 años. 
 
 
 
 
 
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La situación de engaño, abuso, intimidación, necesidad, surge sin ninguna 
dificultad de datos tales como: entrada sólo aparentemente legal en nuestro 
país, retirada del dinero utilizado para la simulación de legalidad, retirada de la 
documentación, aislamiento, y anuncio de causar daño a las familias de las 
jóvenes en caso de no someterse a todas las órdenes impartidas, que señala la 
STS 152/2008 de 8 abril. A lo que cabe unir, situaciones como limitaciones de 
la facultad de movimientos, con controles de salida de los locales donde se 
ejerce la prostitución, sanciones económicas para los casos de falta de 
rendimiento. Engaños derivados de la creencia de venir a nuestro país para 
desempeñar otro tipo de trabajos, etc. 
La STS 350/2008 de 17 junio señala que «el delito del art. 188.1 CP no 
requiere que la persona determinada haya llegado a mantener relaciones 
sexuales por precio. Es suficiente con haberla colocado en la posición de tener 
que hacerlo en situaciones en las que su necesidad es clara. Se trata de un 
delito de resultado cortado, en el que basta el mero hecho de determinar al 
sujeto pasivo aunque no se lleguen a satisfacer los deseos sexuales de 
terceros». No obstante, esta cuestión no es pacífica existiendo jurisprudencia 
contradictoria, pues como se señaló para la prostitución coactiva de mayores, 
se exige para la consumación al menos el mantenimiento de una relación 
sexual, admitiéndose la tentativa en caso de no haberse producido. En lo 
relativo a las cuestiones atinentes a la consumación se discute si se trata de un 
delito de resultado o de mera actividad. Si basta para la consumación la 
ejecución por el autor de una acción o acciones encaminadas a determinar a 
otro a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, o si es preciso para la 
consumación que tal conducta produzca efectos separados de la acción, es 
decir, que efectivamente el sujeto pasivo llegue a ejercer tal actividad o se 
mantenga en ella. 
3.3.2. Explotación lucrativa 
 
 
 
 
 
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ATENCIÓN. El art. 188.1 del CP castiga con la misma pena al «que se lucre 
explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la 
misma», precepto introducido por la LO 11/2003, 29 de septiembre, para 
penalizar actividades, que en el CP/1995 quedaron impunes, tales como la 
tercería locativa, el rufianismo sin coacción, el proxenetismo o el celestinaje. 
Se trata, en definitiva, de conductas en las que el sujeto activo obtiene un 
beneficio económico de la prostitución ajena. Las actividades llamadas de 
«tercería locativa», donde se facilitan locales para su ejercicio voluntario, no es 
una conducta constitutiva de infracción penal en sí mismo considerada, pero sí 
puede serlo si no son simples actos de intermediación, y de cooperación 
coactiva a la prostitución. 
No se trata aquí exactamente de un ataque a la libertad del sujeto pasivo, al 
menos directamente, pues su consentimiento es irrelevante, existiendo el delito 
tanto si concurre como si no, en determinadas condiciones. La cuestión básica 
en la interpretación del precepto se contrae a la expresión «se lucre 
explotando» la prostitución de otro. La modificación no vino acompañada de 
una explicación expresa en la Exposición de motivos de la ley, que fue 
dedicada por el legislador a otros aspectos de la reforma. En primer lugar ha de 
resaltarse que el objeto de la explotación es la prostitución de otro, es decir, la 
dedicación más o menos reiterada de una persona a prestar servicios de tipo 
sexual a otro u otros por un precio, generalmente concretado en dinero. Ello 
supone la exclusión de la participaciónen los beneficios de un acto aislado, 
pues ese acto no podría ser calificado como prostitución. En segundo lugar, 
parece que el mismo término «explotación» deja fuera del tipo la realización de 
actos aislados de participación en los beneficios de la prostitución, refiriéndose 
a una actividad que de alguna forma pueda considerarse mantenida en el 
tiempo. Por otra parte no parece que pueda darse una extensión desmedida al 
tipo, de forma que se incluyan en él todas las actividades relacionadas de 
 
 
 
 
 
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alguna forma con la prostitución de las cuales obtenga quien las ejecuta alguna 
clase de beneficio económico. 
La determinación del ámbito típico de esta figura resulta obligada ante la 
necesidad de impedir una interpretación que avale la quiebra del principio de 
proporcionalidad, señala la STS 445/2008 de 3 julio. No facilita esta tarea un 
criterio legislativo que asocia la misma pena a los actos violentos e 
intimidatorios, frente a aquellos otros que sólo emplean el engaño. Esa idea de 
errónea equiparación se hace todavía más visible cuando se identifican 
aquellas conductas violentas o intimidatorias con la acción de lucrarse o vivir a 
costa de la prostitución ajena. Constatadas esas dificultades, la fijación de tales 
límites ha de tomar en consideración la idea de que no toda ganancia 
proveniente de la prostitución, por sí sola, convierte a quien la percibe en autor 
de un delito castigado con penas de dos a cuatro años de prisión. Para que así 
acontezca es indispensable que concurran, con carácter general, las siguientes 
circunstancias: 
a) Que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una 
persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de 
violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de 
su situación de necesidad o vulnerabilidad. Así se desprende de una elemental 
consideración de carácter sistemático. Ese inciso cierra un precepto en el que 
no se castiga toda forma de prostitución, sino aquella que degrada la libertad y 
la dignidad de la persona prostituida, en atención a las circunstancias que 
precisa el art. 188.1 del CP. 
Esta idea es también coherente con el criterio de política criminal que late en el 
compromiso de los países de la Unión Europea, expresado en la Acción 
Común 97/154/JAI, de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo sobre la 
base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la lucha contra 
 
 
 
 
 
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la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños (Diario Oficial L 
63 de 04.03.1997) y, sobre todo, en la Decisión marco 2002/629/JAI, de 19 de 
julio de 2002 (Diario Oficial L 203 de 01/08/2002), que ha sustituido a la citada 
Acción Común, en lo que afecta a la trata de personas. En la primera de ellas 
los Estados se comprometen a revisar la legislación nacional con el fin de 
incluir, entre otras, la siguiente conducta: «explotación sexual de una persona 
que no sea un niño, con fines lucrativos en la que: se recurra a la coacción, en 
particular mediante violencia o amenazas, se recurra al engaño, o haya abuso 
de autoridad u otras formas de presión, de modo tal que la persona carezca de 
una opción real y aceptable que no sea la de someterse a la presión o abuso 
de que es objeto». En la Decisión marco (art. 1.d), los Estados asumen el 
compromiso de garantizar la punibilidad, entre otros casos, de aquellos 
supuestos en los que «se concedan o se reciban pagos o beneficios para 
conseguir el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra 
persona, con el fin de explotar el trabajo o los servicios de dicha persona, o con 
el fin de explotar la prostitución ajena o ejercer otras formas de explotación 
sexual, incluida la pornografía». 
b) Quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual 
ajena, ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona 
prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución. En aquellos otros 
casos -estadísticamente más frecuentes- en los que la persona que se lucra 
explotando abusivamente la prostitución, sea la misma que ha determinado 
coactivamente al sujeto pasivo a mantenerse en el tráfico sexual, el primer 
inciso del art. 188.1 excluiría la aplicación del inciso final, por imponerlo así una 
elemental regla de consunción (art. 8.3 del CP). 
c) La ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es 
preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. 
 
 
 
 
 
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Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la 
prostitución ajena queda abarcada en el tipo. 
d) La percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto 
aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración 
es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra 
que se lucra con su ejercicio. 
3.3.3. Prostitución agravada 
En los apartados 2, 3 y 4 del art. 188 en redacción dada por LO 5/10 de 22 de 
junio: 
«2. Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad 
o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se 
impondrá al responsable la pena de prisión de cuatro a seis años. 
3. El que lleve a cabo la conducta prevista en el apartado anterior, siendo la 
víctima menor de trece años será castigado con la pena de prisión de cinco a 
diez años. 
4. Se impondrán las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad 
superior, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes 
circunstancias: 
a) Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, 
agente de ésta o funcionario público. En este caso se aplicará, además, la 
pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años. 
b) Cuando el culpable perteneciere a una organización o grupo criminal que se 
dedicaren a la realización de tales actividades. 
 
 
 
 
 
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c) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por 
imprudencia grave, la vida o salud de la víctima». 
3.3.4. Concursos 
a) Concurso con agresiones o abusos sexuales. En el apartado 5 se establece 
una regla concursal en relación a las agresiones sexuales que se hubieran 
podido cometer. Dice: 
«Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de 
las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la 
persona prostituida». 
b) Concurso con trata de seres humanos en su modalidad de explotación 
sexual. El art. 177 bis 9 creado por la LO 5/10 de 22 de junio dice: 
«En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio 
de las que correspondan, en su caso, por el delito del art. 318 bis de este 
Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de 
la correspondiente explotación». 
c) Concurso con delitos contra los ciudadanos extranjeros. La LO 5/10 suprime 
el apartado 2 del art. 318 bis por tanto la modalidad de explotación sexual, 
eliminando los problemas concursales que se planteaban con este precepto, 
además reenumera los apartados 3, 4, 5 y 6, que pasan a ser 2, 3, 4 y 5, y se 
modifican los resultantes apartados 2 y 4 del art. 318 bis. 
Establecía el derogado el art. 318 bis en su apartado 2: «Si el propósito del 
tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las 
personas, serán castigados con la pena de cinco a 10 años de prisión». La LO 
11/2003, de 29 septiembre,