Derechos Sociales Y PP el Princpio de Progresividad

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ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO
AÑO XXIII, BOGOTÁ, 2017, PP. 327-347, ISSN 2346-0849
Rodrigo Andrés Poyanco Bugueño* (Chile)
Derechos sociales y políticas públicas. 
El principio de progresividad**
RESUMEN
Los derechos sociales involucran un componente de políticas públicas cuya determi-
nación se encuentra fuera de las competencias del juez constitucional. Por tanto, los 
intentos de justiciar directamente los derechos sociales contenidos en las constitucio-
nes estimulan al juez a practicar una conducta activista, evaluando elementos que en 
realidad no corresponden a una interpretación propiamente jurídica. Para demostrar 
esta afirmación, se estudiarán algunas sentencias de los tribunales constitucionales y 
superiores de Brasil, Colombia, Perú, Chile y de la Corte Interamericana, que aplican el 
denominado principio de progresividad en el cumplimiento de los derechos sociales.
Palabras clave: derechos sociales, políticas públicas, prohibición de retroceso.
ZUSAMMENFASSUNG
Die sozialen Rechte beinhalten eine Komponente öffentlicher Politik, deren Be-
stimmung außerhalb der Zuständigkeit des Verfassungsrichters liegt. Deshalb ver-
anlassen die Versuche, die in den Verfassungen verankerten sozialen Rechte direkt 
der Rechtsprechung zu unterwerfen, die Richter zu einem aktivistischen Vorgehen, 
bei dem Elemente bewertet werden, die nicht in die engere rechtliche Beurteilung 
einfließen. Zum Beleg für diese Feststellung wird auf einige Urteile der oberen und 
Verfassungsgerichte Brasiliens, Kolumbiens, Perus, Chiles und des Interamerikani-
schen Gerichtshofs eingegangen, die das sogenannte Progressionsprinzip auf die 
Umsetzung der sozialen Rechte anwenden.
* Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile; magíster en Derecho 
Constitucional, de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derechos Humanos 
de la Universidad de los Andes, Santiago de Chile (Chile). rodrigopoyanco@gmail.com
** El presente trabajo corresponde a los resultados parciales de la investigación del autor, 
conducida por el profesor Antonio-Carlos Pereira Menaut, para obtener el grado de Doctor 
en Derecho en la Universidad de Santiago de Compostela (España).
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328 DERECHOS SOCIALES Y POLÍTICAS PÚBLICAS. EL PRINCIPIO DE... / RODRIGO ANDRÉS POYANCO BUGUEÑO
Schlagwörter: Soziale Rechte, öffentliche Politik, Rückschrittsverbot.
SUMMARY 
Social rights involve a public policy component whose determination is outside the 
jurisdiction of constitutional judges. Therefore, attempts to directly adjudicate the 
social rights contained in constitutions encourage judges to engage in activism, 
evaluating elements that do not really correspond to legal interpretation, in a strict 
sense of the term. In order to demonstrate this assertion, this article will study some 
decisions of the constitutional and superior courts of Brazil, Colombia, Peru and Chile, 
as well as the Inter-American Court, which apply the so-called principle of progres-
sivity in the fulfillment of social rights.
Key words: Social rights, public policies, prohibition against retrogression.
Introducción
La visión tradicional de que las políticas sociales y la distribución de recursos pú-
blicos involucradas en los derechos sociales1 depende de las decisiones de las auto-
ridades político-representativas y no de los jueces está sufriendo un fuerte embate 
por la influencia de aquellas doctrinas que sostienen que los derechos sociales de 
origen constitucional son directamente justiciables, sin necesidad de desarrollo le-
gislativo o reglamentario previo. Esto, en la práctica, significa que las políticas 
anexas a dichos derechos sociales son determinadas ya no mediante las disposi-
ciones dictadas por la autoridad política, sino desde los estrados judiciales. 
Entre las múltiples causas que explican esta convicción –muchas de ellas ligadas al 
fenómeno del activismo judicial–, se destaca la aplicación de determinadas técnicas 
que se entienden como específicas de la interpretación de los derechos sociales. Con 
base en el análisis comparado de algunas sentencias de tribunales constitucionales 
y superiores latinoamericanos, y de la sentencia del Caso “Cinco pensionistas” de 
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se estudiará la utili-
zación jurisprudencial de uno de los argumentos más recurridos para otorgar jus-
ticiabilidad directa a aquel tipo de pretensiones –la obligación de progresividad–, 
para demostrar por qué los derechos sociales tienen un importante componente de 
políticas públicas cuya definición se encuentra fuera de las competencias del juez.
1 Nos referimos a los derechos sociales prestacionales, es decir, los que implican transfe-
rencia de dinero o bienes desde el Estado a las personas, con el objeto de mejorar su calidad 
material de vida. Ver al respecto José Ignacio Martínez Estay, “Los derechos sociales de pres-
tación en la jurisprudencia chilena”, Estudios Constitucionales, vol. 8, núm. 2, 2010, pp. 126-134; 
y Luis Prieto Sanchís, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, en Miguel 
Carbonell, Juan A. Cruz Parcero y Rodolfo Vásquez (eds.), Derechos sociales y derechos de las 
minorías, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, p. 15.
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Este estudio incluirá, además, referencias a doctrina y jurisprudencia europea y 
norteamericana, a fin de complementar lo expuesto a propósito de la jurisprudencia 
latinoamericana que se estudiará en este trabajo. Finalmente, expondremos nuestras 
consideraciones críticas sobre la materia. 
1. El derecho constitucional y la relación 
 entre el derecho y la política
Es esperable y hasta cierto punto necesario que, en materia política, existan dis-
tintos puntos de vista acerca de las decisiones fundamentales que debe adoptar 
una determinada sociedad. Adicionalmente, puede haber discrepancias no solo 
acerca de las decisiones fundamentales, sino también acerca de cómo llevar a cabo 
esas decisiones. De cualquier manera, la pluralidad y parcialidad con que cada 
posición política es defendida dan cuerpo a la diversidad democrática propia de 
una democracia contemporánea. Como veremos, la configuración de los dere-
chos sociales da cuenta, en parte importante, de este tipo de discrepancias y de las 
soluciones que el proceso político les otorga.
A diferencia de lo anterior, sin embargo, el derecho de origen jurisprudencial 
–también el dictado por el juez constitucional– debe ser el resultado de un razo-
namiento tan imparcial cuanto sea posible, o dejará de ser derecho.2 Un juez que 
aplique el derecho constitucional o legal de manera parcial estaría incumpliendo 
su función.3 Esto significa que se deben apartar del razonamiento judicial tanto los 
elementos subjetivos del juzgador como las peculiaridades del caso y las consecuen-
cias particularizadas de la decisión del mismo. Se trata de exigir al juzgador que su 
decisión se encuentre fundamentada en criterios de aceptación general.4 Lo contrario 
a esta imparcialidad es el activismo judicial, que en síntesis significa la opción del 
juez por un modelo político o social que colorea su decisión final.52 Hacemos esta precisión pues la ley, como resultado esperable del debate político par-
lamentario, no pierde su carácter de fuente del derecho, no obstante que se fundamente o 
explique a partir de decisiones políticamente parciales. Sobre la relación entre las leyes y el 
desacuerdo, y la deliberación propia de las asambleas parlamentarias, ver Jeremy Waldron, 
Derecho y desacuerdos, Madrid, Marcial Pons, 2005, pp. 18 y 36.
3 Antonio Carlos Pereira Menaut, Política y derecho, Santiago, Legal Publishing Chile, 
2010, pp. 47 y 61.
4 Ignacio de Otto y Pardo, “La posición del Tribunal Constitucional a partir de la doctrina 
de la interpretación constitucional”, en Ramón Punset, Francisco J. Bastida Freijedo y Joaquín 
Varela Suanzes (eds.), Ignacio de Otto y Pardo. Obras completas, Oviedo/Madrid, Universidad 
de Oviedo y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2010, pp. 1168-1169. El autor 
alude a criterios tales como la doctrina, los precedentes y la dogmática.
5 Para una relación de los diferentes conceptos de activismo judicial, ver Keenan D. 
Kmiec, “The Origin and Current Meanings of Judicial Activism”, California Law Review, vol. 
92, núm. 5, 2004, pp. 1441-1477.
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En nuestra materia, la imparcialidad del juez debe manifestarse en la neutralidad 
de su juicio respecto de las decisiones políticas y económicas que legítimamente 
adopten los poderes políticos en asuntos de justicia social, quienes son los que tienen 
el encargo constitucional y las competencias jurídicas y materiales para intervenir 
en este ámbito. La labor del juez constitucional es velar para que la acción de los 
poderes políticos no vulnere límites constitucionales tales como los derechos de las 
personas, previos y superiores a cualquier tipo de consenso político y otros princi-
pios constitucionales básicos.6 Pero, fuera de ese marco, el juez tiene poco que decir.
2. La parcialidad de la doctrina partidaria 
 de la justiciabilidad directa de los derechos sociales
La afirmación de que el juez debe actuar de forma imparcial podría parecer tau-
tológica. No lo es tanto, sin embargo, cuando se considera que, en nuestro campo 
de estudio, el discurso de los derechos sociales no se dirige tanto al legislador o al 
constituyente como al juez. Algunos han llegado a distinguir entre un activismo 
“bueno” y un activismo “malo”; distinción que olvida que, como los demás órga-
nos constitucionales, el juez también está sujeto a competencias tasadas7 y que el 
derecho presta atención no solo al resultado (la justicia) sino a la forma en que se 
llega a ese resultado.
En otras palabras, esa doctrina sostiene que, cuando se trata de justicia social, el 
juez constitucional está autorizado a salirse de su función natural y del marco de sus 
competencias para lograr un fin de justicia material que sería anterior y superior a 
su obligación de aplicar el derecho. Recordemos la afirmación contenida en una de 
las más citadas obras sobre esta materia en América Latina, en la que Abramovich 
y Courtis expresamente invitan a los jueces a ejercer una “creatividad pretoriana”:
la adecuación de los mecanismos procesales para hacer que el Estado cum-
pla con derechos económicos, sociales y culturales por vía judicial requiere un 
esfuerzo imaginativo que involucre nuevas formas de utilización de mecanismos 
6 Cfr. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia, 
Madrid, Trotta, 2000, p. 42, quien recuerda que las garantías jurídico-formales y los procedi-
mientos regulados propios del Estado de derecho, en su sentido formal, son precisamente lo 
que ampara y protege la libertad individual y social, en tanto son un medio de defensa frente 
a los ataques que se dirigen directamente contra individuos y grupos sociales en nombre de 
contenidos materiales, o de supuestos valores establecidos o interiorizados como algo absoluto. 
7 Francisco Zúñiga Urbina critica esa distinción como artificiosa –porque ambos tipos 
de activismos desbordan el rol de la judicatura– e “interesada” ideológicamente, dado que 
“el activismo es ‘bueno’ en la medida que me es útil en función de intereses o ideologías, las 
más de las veces inconfesables” (“Judicatura y activismo judicial”, Revista de Derecho Público, 
núm. 73, 2010, p. 62).
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procesales tradicionales, la expandida consideración de los derechos económicos, 
sociales y culturales como derechos, un cierto activismo judicial, que incluya 
una dosis de creatividad pretoriana […]. No existe derecho económico, social 
o cultural que no presente al menos alguna característica o faceta que permita 
su exigibilidad judicial en caso de violación.8 (Énfasis agregado) 
Más recientemente, el citado Abramovich sostiene la necesidad de lo que deno-
mina como el “enfoque de derechos humanos en relación con las políticas sociales”, 
que apunta esencialmente al “otorgamiento de poder a los sectores pobres y exclui-
dos”, por la vía del reconocimiento de derechos que tienen las personas para exigir o 
demandar del Estado ciertos comportamientos.9 Por su parte, Arango, estudiando 
el caso colombiano, señala que la jurisdicción social de la tutela “rememora el dere-
cho pretoriano romano que en aras de asegurar una decisión justa corrige el sentido 
de la ley al momento de su aplicación”.10 Finalmente, Ferrajoli, si bien reconoce las 
dificultades que encuentra la garantía de los derechos sociales, agrega que:
ello no quiere decir que nunca se hayan elaborado técnicas de garantía para 
estos derechos, y menos aún que sea irrelevante, no vinculante o puramente 
“programático” su reconocimiento constitucional como derechos. […]. En 
general, la calificación constitucional de estas expectativas como “derechos” no 
supone solo la obligación constitucional del legislador de llenar las lagunas de 
garantías con disposiciones normativas y políticas presupuestarias orientadas 
a su satisfacción, sino además el establecimiento de otras tantas directivas do-
tadas de relevancia decisiva en la actividad interpretativa de la jurisprudencia 
ordinaria y sobre todo en la de los Tribunales supremos.11
Recuérdense también las disquisiciones de Alexy, que fundamenta la exigibili-
dad judicial de los derechos sociales en la importancia de la libertad fáctica para 
el individuo. De darse tal preponderancia, sostiene ese autor, el juez estaría auto-
rizado a dejar a un lado principios como la separación de poderes, la democracia 
(que incluye la competencia presupuestaria del parlamento) e, incluso, “principios 
materiales contrapuestos” (especialmente, dice el autor, aquellos que apuntan a la 
8 Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, 
Madrid, Trotta, 2002, pp. 46-47. 
9 Víctor Abramovich, “Los estándares interamericanos de derechos humanos como marco 
para la formulación y el control de las políticas sociales”, Anuario de Derechos Humanos, núm. 
2, 2006, p. 23.
10 Rodolfo Arango, “La jurisdicción social de la tutela”, en Christian Courtis y Ramiro 
Ávila Santamaría (eds.), La protección judicial de los derechos sociales, Quito, Ministerio de 
Justiciay Derechos Humanos, 2009, pp. 307-308.
11 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías: la ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 109.
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libertad jurídica de otros),12 olvidando que no puede ponerse en oposición la labor 
del juez (buscar la justicia) y las normas constitucionales que, entre otras cosas, le 
dan y delimitan las atribuciones necesarias para actuar como tal.13
Por último, la doctrina partidaria de los derechos sociales tiende a establecer, 
de antemano, contenidos concretos que debieran caracterizar el cumplimiento de 
los deberes de justicia social que se demandan del Estado –por lo general, ligados 
a obligaciones prestatarias de este–, sin consideración alguna a las posibles obje-
ciones o inconvenientes que usualmente influyen en cualquier otra política social 
o económica (como, por ejemplo, el marco normativo aplicable, la necesidad de 
identificar de forma previa las necesidades por satisfacer y los recursos económicos 
disponibles14 para llevar a cabo la política, etc.). Así por ejemplo, Ferrajoli sostiene:
En el plano técnico nada autoriza a decir que los derechos sociales no sean 
garantizables del mismo modo que los demás derechos […]. Ante todo, hay 
que afirmar que esta tesis no vale para todas las formas de garantía ex lege que, 
a diferencia de lo que ocurre con las prácticas burocráticas y potestativas pro-
pias del Estado asistencial y clientelar, podrían muy bien realizarse mediante 
prestaciones gratuitas, obligatorias e incluso automáticas: como la enseñanza 
pública gratuita y obligatoria, la asistencia sanitaria asimismo gratuita o la renta 
mínima garantizada.15 (Énfasis agregado)
En un sentido más general, Abramovich y Courtis señalan que, aun en un con-
texto de relativa escasez económica, la asunción de obligaciones sociales supone 
una autolimitación de la discrecionalidad del Estado en materia de disposición 
presupuestaria.16 Kartashkin, por su parte, argumenta que si bien la regulación 
internacional de los derechos económicos, sociales y culturales no apunta a una es-
tandarización de la legislación o de un determinado sistema político o social entre 
diferentes países, sí establecería, en cambio, un contenido mínimo de los derechos 
12 Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2 ed., Madrid, Centro de Estudios 
Políticos y Constitucionales, 2007, pp. 448-449 y 453-455.
13 A propósito de la confusión que pueda darse entre la política y el derecho, Eduardo 
García de Enterría recuerda que “como ha dicho […] Forsthoff, la superación del positivismo 
de ningún modo puede implicar el abandono de la positividad del Derecho” (“Reflexiones 
sobre la ley y los principios generales del derecho en el derecho administrativo”, Revista de 
Administración Pública, núm. 40, 1963, p. 211).
14 Cuestión central, desde luego, en el tema que nos ocupa. Ver Martínez Estay, op. cit., 
pp. 133-134. Benda, por su parte, remarca que, frecuentemente, se olvida que los servicios so-
ciales han de ser pagados por los ciudadanos. Por eso, un sistema de bienestar requiere una 
“economía privada generadora de prosperidad” (Ernst Benda, “El Estado social de derecho”, 
en Ernst Benda et al., Manual de derecho constitucional, 2 ed., Madrid, Marcial Pons, 2001, 
pp. 557-558).
15 Ferrajoli, op. cit., pp. 64-65. 
16 Abramovich y Courtis, op. cit., pp. 36-37.
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sociales y objetivos de bienestar que debe ser logrado por los Estados, cualquiera 
sea su sistema o circunstancias.17 En el mismo lugar, Alexy señala que su modelo de 
ponderación en materia de derechos sociales siempre dará preferencia a la libertad 
fáctica en el caso de los derechos fundamentales sociales mínimos, es decir, por 
ejemplo, a un mínimo vital, a una vivienda simple, a la educación escolar, a la forma-
ción profesional y a un nivel mínimo de asistencia médica. Otros autores recurren 
frecuentemente a lo señalado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y 
Culturales de las Naciones Unidas (Comité DESC), organismo político que, como 
es sabido, ha dictado una serie de observaciones generales que desarrollan una 
particular visión de lo que debe implicar el cumplimiento de los derechos sociales. 
Aclaremos que el problema que esto plantea no es, en sí, la preferencia por un 
determinado sistema socioeconómico. Desde este enfoque, nuestro punto de vista 
no se opone en absoluto a un sistema más o menos estatizado (o no) de prestaciones 
sociales en materia de salud, educación, etc. El problema es que esa elección la ha-
gan los jueces y la doctrina que alienta el enfoque aquí criticado, y no las autoridades 
con competencia constitucional para hacerlo, o la propia sociedad, a través de los 
mecanismos de participación democrática. Desde luego, algunas técnicas de inter-
pretación, como la ponderación, y el uso de algunas construcciones doctrinarias 
específicas a los derechos sociales –una de las cuales, la progresividad, será estudiada 
más adelante– facilitan enormemente una argumentación de este tipo, al otorgar 
un barniz de juridicidad a planteamientos que de otra manera serían patentemente 
extrajurídicos.18
Pero antes de continuar debemos demostrar por qué estimamos que cuestiones 
como los derechos sociales de base constitucional (o, eventualmente, internacio-
nal) no necesariamente pueden en todos sus aspectos ser materia de interpretación 
jurídica directa, a cargo del juez.
3. Los derechos sociales como derechos abiertos
Los derechos sociales desarrollados por ley o reglamento son indiscutiblemente 
justiciables de forma directa, y no representan ninguna dificultad teórica para el 
problema que nos ocupa; fundamentalmente porque una ley o reglamento re-
presentan lo que estimamos como imprescindible para la justiciabilidad de los 
17 Vladimir Kartashkin, “Economic, social and cultural rights” en Karel Vasak y Philip 
Alston (eds.), The International dimensions of human rights, Paris, Greenwood Press, Unesco, 
1982, p. 113.
18 J. Harvie Wilkinson III, (Cosmic Constitutional Theory: Why Americans Are Losing Their 
Inalienable Right To Self-Governance, New York, Oxford University Press, 2012, p. 4) advierte 
cómo el auge de innumerables teorías interpretativas de la constitución termina dando cober-
tura teórica al activismo judicial y a la justificación de aquellos resultados jurídicos preferidos 
y políticamente afines a determinados sectores doctrinarios.
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derechos sociales: el resultado de la evaluación previa que ha realizado el órgano 
político competente, de los factores que nosotros estimamos como extrajurídicos, 
pero que resultan esenciales para la decisión final de reconocer o no normativa-
mente comoderechos, las pretensiones respectivas.19 
El problema se produce porque los partidarios de la vinculatoriedad jurídica 
directa de los derechos sociales esperan algo más: como dice Cross, un derecho de 
magnitud constitucional que permita a los jueces obligar al parlamento o al Gobierno 
a dictar determinados programas sociales;20 o, agreguemos nosotros, que permita a 
los tribunales cuestionar o modificar los beneficios sociales existentes, o reconocer 
nuevas prestaciones.
Pero en la generalidad de nuestros ordenamientos constitucionales, los derechos 
sociales prestacionales de base constitucional se caracterizan por su falta de efecto 
vinculante directo y por dejar su concreción abierta en términos tan amplios como 
sea posible, precisamente para dar cabida a las distintas opciones ideológicas que 
se baten legítimamente en el campo democrático, y a las distintas soluciones que 
pueden exigir las necesidades sociales que surgen en cada momento.21 Por otro 
lado, la jurisprudencia de diversos tribunales europeos22 y latinoamericanos23 ha 
reconocido que las cuestiones sociales, incluso aquellas relacionadas con derechos 
sociales reconocidos en constituciones, son materia del legislador antes que de los 
tribunales. Destaquemos, entre todos, al Tribunal Constitucional federal alemán, 
que ha establecido en la sentencia Numerus Clausus, del año 1972 –referida a la falta 
19 Por lo demás, el derecho comparado muestra que en muchos países es más importante 
en esta materia el desarrollo legal o reglamentario de beneficios sociales, que la existencia o 
no de una disposición constitucional sobre estos. Ver en Martínez Estay (op. cit., pp. 129-130), 
ejemplos de exitosos Estados de bienestar en el mundo, que tienen solo base legal.
20 Frank Cross, “The error of positive rights”, UCLA Law Review, núm. 48, 2002, p. 861. 
El autor se refiere solo al parlamento, pero adaptamos su argumentación para efectos de este 
artículo.
21 Desde un análisis comparado, Mary Ann Glendon advierte la indefinición que en 
algunos países de nuestra cultura jurídica europeo-continental caracteriza al lenguaje cons-
titucional relativo al Estado social, o la presentación de los derechos sociales y económicos 
como meros principios políticos de carácter aspiracional, u objetivos destinados a guiar a los 
órganos de gobierno en el desempeño de sus respectivas funciones (“Rights in Twentieth-
Century Constitutions”, The University of Chicago Law Review, núm. 59, 1992, pp. 527-528).
22 Así, por ejemplo, en la jurisprudencia constitucional italiana ver la Sentencia 125/1975, 
f.j.2, respecto del derecho a la educación, o la Sentencia 36/2000, fundamento jurídico 3, res-
pecto del derecho a la seguridad social. En el caso portugués, ver la Sentencia del Tribunal 
Constitucional 3/2010, f.j. 2, sobre derecho a la seguridad social. En España, ver las sentencias 
del Tribunal Constitucional 80/1982 (f.j. 1), 85/1985 (f.j. 3), 36/1991 (f.j. 5), etc.
23 En Brasil, por ejemplo, la Sentencia STA 91/AL (Alagoas), de 26/02/07, decisión, § 5. 
En Colombia, la Sentencia T-423/1992, sumario. En Perú, ver la sentencia de los expedientes 
núms. 0011-2002-AI/TC, fundamentos jurídicos 9-10; y 1417-2005-AA/TC, fundamentos 
jurídicos 11-15 y 27. Ha de advertirse, sin embargo, que los tribunales latinoamericanos son 
notoriamente activistas en nuestra materia, como comprobaremos más adelante.
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de plazas para acceder a estudios universitarios (BVerfGE 33, 303)– el conocido prin-
cipio de la “reserva de lo posible”:
En tanto que los derechos de participación tampoco se encuentran restrin-
gidos de antemano a lo existente, se encuentran, sin embargo, bajo la reserva de 
lo posible, en el sentido de lo que el particular puede exigir en forma razonable 
de la sociedad. Esto lo ha valorado el legislador en primer término como una 
responsabilidad propia, cuando para la elaboración de su presupuesto tiene 
que atender también a otros intereses sociales y cuando […] tiene que tener 
en cuenta los requisitos del equilibrio económico.24
4. Los derechos sociales y las políticas
Existe una poderosa razón técnico-jurídica que explica esa apertura de los dere-
chos sociales. Estos derechos forman parte de aquel tipo de decisiones constitu-
cionales que fijan un fin constitucional, pero no se pronuncian sobre los medios 
para llevarlo a cabo. Hay elementos de esos fines que no pueden ser definidos 
directamente a partir del solo texto constitucional. Al respecto, Cascajo Castro 
califica a los derechos sociales como directrices cuyo seguimiento exige un cierto 
escalonamiento entre los fines ordenados, así como juicios, en la mayoría de los 
casos, muy controvertidos, sobre las relaciones de medio a fin. Por eso se trata de 
un asunto encomendado a los órganos de representación democrática. No con-
viene olvidar, dice este autor, que el control judicial no está familiarizado con la 
fiscalización de normas finalistas y con la interpretación de directrices políticas 
que están en la base de muchos de los derechos sociales. De ahí la necesidad de 
confiar la tutela de modo deferente en las autoridades políticas antes que en las 
jurisdiccionales.25 En un sentido similar, De Otto califica los derechos sociales 
como normas “finalistas”, de dificultosa protección jurídica.26
En otras palabras, los derechos sociales tienen un importante componente de 
“políticas públicas”, esto es, “decisiones formales y legales que establecen un plan 
de acción para la comunidad”, que relacionan “demandas” –tales como más altos 
niveles de vida, mejores perspectivas de empleo o beneficios del bienestar, mayor 
24 De acuerdo con la traducción contenida en Jürgen Schwabe (ed.), Jurisprudencia del 
Tribunal Constitucional Federal Alemán. Extractos de las sentencias más relevantes compiladas 
por Jürgen Schwabe, México, D.F., Konrad Adenauer Stiftung, 2009, pp. 354-355. 
25 Cfr. José Luis Cascajo Castro, “Derechos sociales”, en José Luis Cascajo Castro (ed.), 
Derechos sociales y principios rectores. Actas del IX Congreso de la Asociación de Constituciona-
listas de España, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, p. 32, con cita a F. Laporta, J. Ruiz Manero y 
Ma. Rodilla, Certeza y predecibilidad de las relaciones jurídicas, Madrid, Fundación Coloquio 
Jurídico, 2009.
26 Ignacio de Otto y Pardo, Derecho constitucional, Barcelona, Ariel Derecho, 1989, p. 32.
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participación política, protección para la minoría y derechos individuales, etc.– con 
“productos”, que son las decisiones y acciones del Gobierno, incluyendo la elabora-
ción de políticas, la aprobación de leyes, la imposición de gravámenes y la asigna-
ción de fondos públicos. Esto determina la relación entre el Gobierno y las políticas. 
Como mecanismo para adoptar decisiones colectivas, el Gobierno es responsable 
de formular y aplicar las políticas del Estado.27 
En este orden de ideas, De Otto nos dice que lo que caracteriza a la decisión 
política es que se argumenta y es argumentable a partir de los fines que persigue 
y de las consecuencias que previsiblemente puede tener la opción por una u otra 
posibilidad.El político, como el juez, decide, pero no está sometido ni a reglas de 
interpretación, ni a los precedentes, ni a la dogmática, límites que sí sujetan al juez 
en su razonamiento jurídico.28
A partir de lo anterior, cabe preguntarse si la determinación de las “políticas 
públicas” involucradas en los derechos sociales es un asunto que pueda ser determi-
nado por un juez. Nuestra postura es negativa. Aunque con fuerte crítica, Nikken 
resume adecuadamente nuestra posición en la materia, cuando señala que para la 
realización de los derechos sociales no basta solo con decisiones jurídicas y políticas, 
sino que debe contarse con un orden social justo. Desde ese punto de vista, los dere-
chos sociales “también comprenderían definiciones de políticas, de prioridades en 
el gasto y de jerarquías de necesidades que podrían considerarse ajenas a la función 
jurisdiccional y resultar más bien propias del trajín democrático, de la participa-
ción política y de las luchas sociales”.29 Gomes Canotilho, por su parte, advierte los 
complejos problemas que ha supuesto en Portugal la constitucionalización no solo 
de los derechos sociales, sino también “las políticas públicas” que llevan a cabo esos 
derechos, lo que puede disminuir la discrecionalidad del legislador. Pero así, es di-
fícil compatibilizar a largo plazo las tendencias políticas del legislador en cuanto al 
sistema de prestaciones sociales y el esquema rígidamente cristalizado de las normas 
constitucionales. Por eso, el autor propone la desconstitucionalización de aquellas 
políticas.30 De manera más directa, Pereira y Coello nos dicen que: 
parece que no es erróneo pensar […] que muchos de estos derechos [so-
ciales] no son sino metas políticas maquilladas con los afeites de lo jurídico 
[…]. Bajo la máscara de un derecho, lo que se hace no es otra cosa que forma-
27 Cfr. Andrew Heywood, Introducción a la teoría política, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, 
pp. 75, 97 y 101.
28 De Otto y Pardo, op. cit., 2010, pp. 1167-1169.
29 Pedro Nikken, “La protección de los derechos humanos: haciendo efectiva la progresivi-
dad de los derechos económicos, sociales y culturales”, Revista IIDH (Instituto Interamericano 
de Derechos Humanos), núm. 52, 2010, pp. 110-112.
30 José Joaquim Gomes Canotilho, “Derecho, derechos; Tribunal, tribunales”, Revista de 
Estudios Políticos (Nueva Época), núms. 60-61, 1998, p. 48. 
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lizar un programa político, que nunca tendrá lugar sin una intensa actividad 
gubernamental, por mucho que se constitucionalice.31
Ahora bien, las normas jurídicas de desarrollo de los derechos sociales –leyes y 
reglamentos– traducen al lenguaje jurídico esas decisiones prejurídicas, cruciales a 
la hora de definir las políticas sociales. Estos juicios de oportunidad o conveniencia 
están fuera de lo que puede definir el juez (aun el juez constitucional) en tanto juez; 
es decir, en el foro jurídico, en el marco de sus competencias y aplicando derecho.
Por todo esto es que consideramos insuficiente aquella argumentación que 
sostiene que, ante la inactividad de los poderes públicos, corresponde a los jueces 
“hacer algo” para llevar a cabo los fines de justicia social que la Constitución impo-
ne.32 Este argumento sería totalmente atendible si en realidad correspondiera a los 
jueces, competencialmente, hacer algo. El problema de fondo, sin embargo, es que 
estamos ante una materia por completo ajena al encargo constitucional que pesa 
sobre nuestros tribunales.
Sin embargo, la doctrina partidaria de esta perspectiva ha construido una serie 
de figuras, algunas de ellas reconocidas en el soft law del derecho internacional de 
los derechos sociales,33 que han sido aplicadas de forma insistente por algunas ju-
risdicciones latinoamericanas y europeas, y que buscan dar forma jurídica a un tipo 
de evaluación que, de otra forma, estaría patentemente fuera de lo que puede hacer 
un juez. Atendida la extensión que puede darse a un trabajo de este tipo, nosotros 
nos limitaremos a estudiar una de esas figuras, la doctrina de progresividad/no re-
gresividad o prohibición de retroceso, para intentar demostrar por qué numerosas 
construcciones que pretenden justiciar de forma directa los derechos sociales, lo que 
hacen en realidad es habilitar a los jueces a efectuar razonamientos de conveniencia 
u oportunidad, más que jurídicos.
31 Antonio-Carlos Pereira Menaut e Íñigo Coello de Portugal y Martínez del Peral, “Nor-
matividad constitucional, igualdad y derechos sociales”, El principio de la igualdad en la Cons-
titución Española, vol. I, XI Jornadas de estudio [de] Dirección General del Servicio Jurídico del 
Estado, Madrid, Ministerio de Justicia Secretaría General Técnica, 1991, p. 950.
32 Como dice Peter H. Schuck, atendido el prestigio de los tribunales, en el imaginario 
público, este tipo de argumento –“existe una grave injusticia y los políticos no están haciendo 
lo necesario para rectificarla”– es quizás la justificación más común y poderosa para que la 
autoridad judicial se expanda más allá de los límites que le han sido previamente estableci-
dos (“El poder judicial en una democracia”, Yale Law School (SELA Papers), núm. 31, 2004, 
pp. 17-18).
33 Muchas de esas figuras son las mencionadas por las Observaciones Generales del Comité 
DESC de la ONU. Además de la que estudiaremos a continuación, se trata de construcciones 
tales como la indivisibilidad entre los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos 
civiles y políticos; la doctrina de los “niveles” de obligaciones dentro de los derechos sociales; 
la obligación del Estado de asegurar la satisfacción de, por lo menos, los niveles mínimos 
esenciales de cada uno de los derechos; la doctrina del mínimo vital, etc. 
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5. Qué es la progresividad /no regresividad 
La obligación de progresividad/no regresividad se refiere fundamentalmente a la 
obligación de los Estados de ir avanzando en la cobertura de los derechos sociales 
prestacionales, de manera siempre incremental y sin posibilidad de derogar los 
logros alcanzados. En el aspecto de la “no regresividad”, esta doctrina ha recibi-
do especial atención en la doctrina y jurisprudencia constitucional portuguesa. 
De acuerdo con Gomes Canotilho, la prohibición de retroceso consiste en que 
los derechos sociales y económicos, una vez alcanzados o conquistados, pasan a 
constituir, simultáneamente, una garantía institucional y un derecho subjetivo. 
Con independencia de los problemas “fácticos” –puesto que el autor reconoce que 
existen crisis, situaciones económicas difíciles, recesiones económicas, etc.– y la 
libertad de configuración del legislador en materia de leyes sociales, el parlamen-
to deja de tener una competencia “libre y arbitraria” para disminuir los derechos 
adquiridos en materia de beneficios sociales. Esa prohibición justificará la sanción 
de inconstitucionalidad en relación con normas destructoras de la llamada “jus-
ticia social”.34 
En cuanto a la jurisprudencia constitucional portuguesa, la Sentencia 39/1984 del 
Tribunal Constitucional, sobre una ley que intentó revocar la existencia delservicio 
nacional de salud, estableció que, si la Constitución impone al Estado la realización 
de una determinada tarea –la creación de una cierta institución, una alteración del 
orden jurídico–, entonces, cuando ella sea llevada a cabo, el resultado pasa a tener 
protección directa de la Constitución, y el Estado está obligado a abstenerse de 
atentar contra la realización dada al derecho social.35 Posteriormente, en la Senten-
cia 509/2002, ese juez constitucional distingue entre dos situaciones. Allí donde la 
Constitución contenga una orden de legislar, lo suficientemente precisa y concreta 
como para que sea posible determinar con seguridad cuáles son las medidas jurí-
dicas necesarias para conferirle exigibilidad, el margen de libertad del legislador 
para retroceder en el grado de protección ya alcanzado es necesariamente mínimo. 
El legislador solo podrá actuar en la estricta medida en que la alteración legislativa 
pretendida no tenga como consecuencia una inconstitucionalidad por omisión. En 
otras circunstancias, la prohibición de retroceso social solo puede funcionar en casos 
límite. Para no reducir el principio de alternancia democrática a una proclamación 
meramente formal, resulta necesario permitir la reversibilidad de las opciones 
34 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbra, Livraria Almedina, 
1993, pp. 468-469. El autor se refiere especialmente a aquellos supuestos en que se produce 
vulneración del principio de protección de la confianza y de la seguridad de los ciudadanos 
en el ámbito económico, social y cultural, o la vulneración de los “derechos prestacionales de 
propiedad”.
35 Sentencia 39/84, fundamento jurídico 2.3.3. 
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político-legislativas.36 Veremos más adelante que la jurisprudencia del Supremo 
Tribunal Federal (STF) brasileño sigue un derrotero similar.
Por otro lado, la progresividad también presenta un sentido “positivo”, adicional 
al anterior, que aparece recogido en las observaciones generales del Comité DESC, a 
partir de lo dispuesto en el artículo 2.1, del Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales (Pidesc).37 La Observación General 3, parágrafo 9, junto 
con reiterar la doctrina de prohibición de retroceso, observa que aquella norma del 
Pidesc debe interpretarse a la luz del objetivo general de este Pacto, que es establecer 
claras obligaciones para los Estados parte con respecto a la plena efectividad de los 
derechos de que se trata. En el mismo sentido, en la Observación General 14, sobre 
“el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud” (art. 12), establece en sus 
parágrafos 31 y 32 que los Estados parte tienen la obligación concreta y constante 
de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del ar-
tículo 12.38 En este segundo sentido, la progresividad aparece de forma más clara en 
la jurisprudencia constitucional de Colombia y Perú. 
Como puede verse, estas construcciones doctrinarias parecen dar una forma 
jurídica a la concreción de los derechos sociales. Sin embargo, miradas en detalle, 
no estamos tanto ante la consecuencia de una interpretación jurídica de derechos 
subjetivos como, en realidad, ante parámetros de concreción de políticas sociales 
(la decisión de no derogar determinados beneficios sociales o, alternativamente, 
de justificar su derogación; reglas de inversión de recursos públicos; obligación de 
aumentar la cobertura de determinadas prestaciones, etc.), no muy distintos de lo 
que se esperaría de la actuación de un Gobierno o un parlamento cuando decide 
evaluar la creación, modificación o supresión de un determinado beneficio social.39 
Esto explica que, como veremos ahora, la invocación de la progresividad en los 
litigios que examinaremos a continuación abre la puerta a que los tribunales puedan 
realizar juicios de adecuación –y no solo de constitucionalidad– de las medidas so-
ciales adoptadas por los gobiernos; aunque no siempre en beneficio de los titulares 
de prestaciones sociales. 
36 Sentencia 509/02, fundamento jurídico 9. 
37 “Cada uno de los Estados parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, 
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especial-
mente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr 
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de 
medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
38 Ambas observaciones generales insisten, por otro lado, en la obligación del Estado de 
justificar detalladamente toda medida regresiva de derechos sociales.
39 Agreguemos que José Carlos Vieira de Andrade estima que este principio está teñido 
de “una ingenua concepción ferroviaria de la historia”, esto es, que el progreso humano es 
siempre lineal y constante (“O ‘Direito ao Mínimo de Existência Condigna’ como Direito 
Fundamental a Prestações estaduais positivas - Uma decisão Singular do Tribunal Constitu-
cional”, Jurisprudência Constitucional, núm. 1, 2004, p. 24).
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6. Ejemplos de aplicación del principio de progresividad 
 en la jurisprudencia latinoamericana
Existen numerosos ejemplos a nivel latinoamericano de definiciones y aplicacio-
nes jurisprudenciales del principio de progresividad. Así por ejemplo, en Colom-
bia la Corte Constitucional, en la Sentencia C-313/2014, relativa al derecho a la 
salud, ha definido “una serie de criterios para determinar en qué casos se desco-
noce el principio de no regresividad”. Cuando una medida regresiva es sometida 
a juicio constitucional corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y 
pertinentes, (i) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional impe-
rativa; (ii) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la me-
dida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (iii) que 
luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para 
alcanzar el fin propuesto; (iv) que no afectan el contenido mínimo no disponible 
del derecho social comprometido; (v) que el beneficio que alcanza es claramente 
superior al costo que apareja.40 Como puede verse, estamos ante un análisis de 
conveniencia u oportunidad en toda regla, en que el tribunal se arroga la facultad 
de determinar la suficiencia y pertinencia de las políticas públicas en relación con 
el fin, la existencia o no de políticas alternativas, aquella parte del beneficio social 
que no puede eliminarse, etc.
En Brasil, en tanto, el STF ha entendido el principio de progresividad de forma 
semejante a Portugal, como una prohibición de modificaciones legales “regresivas”. 
La Sentencia ARE 639337 AgR/SP, de 2011, relativa a una obligación del municipio 
de San Pablo de matricular a menores en centros de educación preescolar cercanos 
a su residencia, o al lugar de trabajo de quienes están a su cargo, señala:
En materia de derechos sociales, el principio de la prohibición de retroce-
so impide que sean desmanteladas [desconstituidas] las conquistas ya alcan-
zadas por el ciudadano[…]. La cláusula que impide el retroceso en materia 
de derechos a prestaciones positivas del estado […] se traduce, […] en un 
obstáculo a que los niveles de concretización de tales prerrogativas, una vez 
alcanzados, vengan a ser ulteriormente reducidos o suprimidos por el estado. 
Como consecuencia de este principio, el estado, después de haber reconocido 
los derechos prestacionales […], se obliga, bajo pena de transgresión al texto 
constitucional, a preservarlos, absteniéndose de frustrar, mediante supresión 
total o parcial, los derechos sociales ya concretizados.41 (Traducción propia)
40 Sentencia C-313/2014, sumario.
41 Sentencia ARE 639337 AgR/SP (São Paulo), de 2011, sumario. 
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Nos parece que una decisión de este tipo implica igualmente un juicio de conve-
niencia, y la imposición con la fuerza de lo constitucional de una política pública. 
Por otro lado, el problema de este segundo enfoque es que, en la práctica, consti-
tucionaliza, rigidizándola, la configuración existente de un determinado derecho 
o beneficio social, sea esta legal o reglamentaria,42 como si fuese la única forma de 
cumplir con el mandato constitucional respectivo. 
Si los anteriores son ejemplos favorables a la figura estudiada, existen en Latino-
américa, por el contrario, otras sentencias en las que se desecha la existencia de una 
regresividad respecto de determinadas medidas ablativas de beneficios sociales. Un 
primer ejemplo al respecto es el Caso “Cinco pensionistas” vs. Perú,43 fallado por 
la Corte IDH en el año 2003. En primer lugar, cabe considerar que la Convención 
Americana sobre Derechos Humanos (CADH) solo menciona los derechos sociales 
en su artículo 26, norma que establece el compromiso de los Estados parte de adoptar 
providencias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que 
se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, 
contenidas en la Carta de la OEA, “en la medida de los recursos disponibles, por 
vía legislativa u otros medios apropiados”. Como puede verse, tal como en el caso 
del artículo 2.1 del Pidesc, el elemento de “progresividad” forma parte estructural 
de esta norma.
En este contexto normativo, el problema sometido al conocimiento de la Corte 
IDH se originó en los intentos legales y reglamentarios emprendidos por el Go-
bierno peruano para modificar un régimen legal de pensiones, que contaba con 
protección constitucional,44 y cuyos beneficiarios ya gozaban legítimamente de su 
disfrute conforme a derecho. El Estado, además, se resistía a cumplir con algunas 
sentencias favorables a los reclamantes, emanadas del Tribunal Supremo de Justicia 
y del Tribunal Constitucional del Perú.45 Ante estos incumplimientos, la Comisión 
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) presentó el caso ante aquella ins-
tancia internacional, acusando al Estado peruano de la vulneración de algunos de-
rechos y principios relacionados con los derechos civiles y políticos,46 y del artículo 
26 CADH, antes transcrito. 
42 En este sentido, Vieira de Andrade, op. cit., p. 24.
43 Corte IDH, Caso “Cinco pensionistas” vs. Perú, serie C, núm. 98, sentencia de 28 de 
febrero de 2003.
44 La normativa de pensiones en cuestión, que contaba con la protección constitucional 
de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 en su texto original, 
daba a sus titulares el derecho a nivelar sus pensiones con el haber del funcionario en actividad 
que estuviese desempeñando la misma o análoga función a la que desempeñaron los jubilados 
hasta su cese, permitiendo así que estas conservaran su valor adquisitivo real. 
45 Fundamento jurídico 88.
46 Caso “Cinco pensionistas” vs. Perú, fundamentos jurídicos 2-3, “introducción de la 
causa”.
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En definitiva, el tribunal interamericano acogió las demandas de vulneración de 
los derechos y principios antes referidos,47 pero respecto del artículo 26 CADH el 
juicio fue negativo. La Corte IDH estimó que los derechos económicos, sociales y 
culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Por ello “su desa-
rrollo progresivo […] se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función del 
conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, 
y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas, 
no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente”. Y, en este 
caso, dado que los recurrentes eran justamente “un muy limitado grupo de pensio-
nistas”, el tribunal considera procedente desestimar la solicitud de pronunciamiento 
sobre el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales en 
el Perú, en el marco de este caso.48
Como puede advertirse, respecto del citado artículo 26 CADH, la Corte IDH 
está efectuando una evaluación finalista, que mide el beneficio o perjuicio social 
que acarrea determinada medida gubernamental, y el grupo de población al que 
afecta. Pero parece extraño que la protección de un legítimo derecho dependa de la 
mayor o menor generalidad de una medida ablativa que lo afecta. Así expresado, el 
razonamiento del tribunal interamericano nos lleva a la conclusión –por otro lado 
inquietante– de que un derecho podría ser vulnerado, si esa violación no afecta a 
una porción suficientemente representativa de la población.
Por tanto, todo indica que este tribunal trata la alegación de la única norma de 
la Convención Americana relativa a derechos sociales como una cuestión de polí-
ticas públicas. A mayor abundamiento –y para fortuna de los afectados–, la Corte 
no titubeó en proteger los derechos civiles y políticos del mismo “reducido número 
de recurrentes” involucrados en la cuestión. 
Otro caso se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú. 
En ella se había sostenido hasta 2004 que la progresividad es un deber positivo que 
obliga al Estado a avanzar en la cobertura de los derechos sociales tan rápido como 
se lo permitan sus recursos, incluyendo la obligación de aumentar la cobertura y 
calidad de ciertos beneficios sociales o, al menos, exhibir acciones concretas para 
el logro de estos resultados.49 El problema es que, en 2005, ese juez constitucional 
47 En definitiva, el tribunal interamericano estimó que Perú vulneró el derecho a la pro-
piedad privada, y los artículos 25 (protección judicial), 1.1 (obligación de respetar los derechos) 
y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno), de la Convención Americana, en 
perjuicio de los cinco pensionistas. Ver fundamentos jurídicos 102, 103, 116-118 y 121, y pun-
tos resolutivos 1 a 3. Ver también Javier Mujica Petit y Joss Opie, “Reformas regresivas de la 
Constitución en Perú: un caso de regresividad no autorizado por la Convención Americana 
sobre Derechos Humanos”, en Christian Courtis (ed.), Ni un paso atrás. La prohibición de 
regresividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires, Del Puerto, 2006, pp. 265-267. 
48 Fundamentos jurídicos 142, 147 y 148.
49 Sentencias de los expedientes 4232-2004-AA/TC, fundamento jurídico 11; 2016-2004-
AA/TC, fundamentosjurídicos 33-38; y 2945-2003-AA/TC, fundamentos jurídicos 36-39. Ver 
también César Landa Arroyo, Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal 
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dio por buena una reforma constitucional y legal que, en la práctica, modificó a la 
baja el sistema de pensiones que había sido anteriormente defendido en la citada 
sentencia “Cinco pensionistas” de la Corte IDH y en algunos pronunciamientos 
previos del mismo juez constitucional.50 Uno de los fundamentos esgrimidos por 
aquel para desconocer las reclamaciones de los afectados es que el principio de 
progresividad no es absoluto: 
[C]ualquier modificación a dicho régimen privilegiado de pensiones solo 
puede ser promovido invocando el principio de solidaridad, en el que no se 
anula el derecho de la minoría, sino que se le redimensiona limitadamente […] 
Indudablemente, tal opción implica una regresión en el caso de los titulares 
más beneficiados (los menos), pero en modo alguno podría considerarse que el 
principio de progresividad se encuentre comprometido, pues significa un avance 
para los más perjudicados (la mayoría).51 (Énfasis agregado)
En otras palabras, el principio es el mismo (la progresividad); pero se cambian 
los parámetros de comparación implícitos en esta figura, para apreciar el beneficio/
perjuicio de la medida. El tribunal estima que hay un régimen previsional que es 
“privilegiado” –calificación, por lo demás, de dudoso estatus jurídico cuando se trata 
de verdaderos derechos– y que el beneficio de la mayoría justifica aceptar su vulne-
ración. Como vemos, nuevamente se evalúa una afectación de derechos de forma 
finalista, con base en los efectos sociales de la restricción estudiada. Parece estarse 
muy lejos de un razonamiento apropiado para la defensa de derechos subjetivos.
Finalmente, un tercer ejemplo en el que el principio de progresividad ha justifi-
cado una limitación del alcance de los derechos sociales se ha dado en Chile, en la 
sentencia del Tribunal Constitucional rol 2781-2015. Frente a las alegaciones de algu-
nos parlamentarios de que una nueva ley de financiación de la educación52 vulneraba 
el mandato constitucional de establecer una educación gratuita, sin modulaciones 
Constitucional. Recopilación y sistematización de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 
peruano que versa acerca de derechos fundamentales, Lima, Palestra Editores, 2010.
50 Ver la sentencia del expediente 008-96-I/TC, de 23/04/97. Es el incumplimiento de esta 
y otras sentencias lo que llevó a los “cinco pensionistas” a recurrir a la Corte IDH, en el fallo 
antes estudiado.
51 Sentencia de los expedientes 00050-2004-AI, 00051-2004-AI, 00004-2005-AI, 00007-
2005-AI, 00009-2005-AI, fundamentos jurídicos 49 y 64. 
52 La Ley de Educación 20.845, denominada “de inclusión escolar”, que, entre otras cosas, 
eliminó el tradicional sistema de financiamiento compartido utilizado en Chile, que favorecía 
a colegios creados por sostenedores particulares, para reemplazarlo por un nuevo principio 
de “gratuidad tendencial”, destinado a eliminar cualquier copago de parte de los educandos.
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344 DERECHOS SOCIALES Y POLÍTICAS PÚBLICAS. EL PRINCIPIO DE... / RODRIGO ANDRÉS POYANCO BUGUEÑO
temporales,53 el Tribunal reconoce la progresividad, pero como razón que justifica 
la realización parcial del derecho a la educación.54
7. Evaluación de esta jurisprudencia y comentarios finales
La evaluación de “progresividad o regresividad” de una medida social obliga a los 
tribunales a involucrarse en evaluaciones de tipo finalista (por ejemplo, establecer 
qué es la progresividad en sí; respecto de quiénes opera; en relación con qué pres-
taciones; con base en qué periodo de tiempo; cuál es el beneficio esperado de una 
determinada restricción, etc.) que, a nuestro juicio, son completamente ajenas a 
su labor de aplicar derecho.
Sin perjuicio de lo anterior, las sentencias en que se rechazó una vulneración al 
principio de regresividad muestran que esta y otras doctrinas semejantes no pue-
den juridificar lo que no es jurídico –el aspecto de políticas públicas de los derechos 
sociales– sino que, simplemente, lo que hacen es desplazar competencias, desde 
los órganos político-representativos, a los jueces. Pero las competencias, por defi-
nición, son neutras y no se transforman en favorables a los derechos sociales solo 
porque están a cargo del juez y no del legislador. Como hemos visto, el principio 
de progresividad/no regresividad obliga al juez a efectuar evaluaciones finalistas 
semejantes a las que hacen las autoridades. Así entendido, este principio también 
puede transformarse en una técnica de legitimación de las medidas ablativas, si el 
juez logra convencerse de la “utilidad” de la restricción sometida a su evaluación55. 
En otras palabras, puesto ante juicios de oportunidad, el juez se encuentra frente 
a los mismos problemas que debe enfrentar la autoridad, y expuesto a cometer los 
mismos errores. Pero, mientras el legislador actúa en el marco de sus competencias, 
el juez incursiona en un terreno que es totalmente ajeno a sus atribuciones. Los pro-
blemas expuestos en este artículo constituyen una buena razón para recordar que, 
en materia de justiciabilidad de los derechos sociales, cuestiones tan elementales 
53 Efectivamente, el artículo 10 de la Constitución de 1980 establece el deber del Estado 
de financiar un sistema gratuito de educación en los términos que señala la norma, y que se 
extiende desde el nivel parvulario hasta la enseñanza secundaria, sin modulaciones tempo-
rales. Sin embargo, se trata de un derecho no protegido por el recurso de amparo (conocido 
en Chile como el “recurso de protección”).
54 Considerandos 19-20 y 24-25.
55 En ese sentido, puede aplicarse lo que Ignacio Covarrubias Cuevas (“La desproporción 
del test de proporcionalidad. Aspectos problemáticos en su formulación y aplicación”, Revista 
Chilena de Derecho, vol. 39, núm. 2, 2012, p. 453) acusa respecto del test de proporcionalidad: 
la idea de progresividad/no regresividad también “contribuye a que los derechos queden su-
jetos en buena medida a un cálculo donde muchas veces prevalece la supuesta primacía de 
los objetivos estatales que legítimamente se pretenden alcanzar a costa del sacrificio de los 
derechos fundamentales”.
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como el principio de separación de poderes y la obligación del juez de limitarse a 
aplicar derecho, siguen manteniendo toda su vigencia.
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56 En la jurisprudencia se incluye solo aquella que fue analizada como parte de la argu-
mentación central de este artículo.
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