AdaptacionDeLa

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Adaptación de la legislación 
española a la Directiva 96/34/CE 
sobre permiso parental 
LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL * 
Y LOURDES LÓPEZ CUMBRE ** 
l. LA DIRECTIVA 96/34/CE. 
ORIGEN Y CONTENIDO 
A) Igualdad de trato y 
responsabilidades familiares 
como centro de decisiones 
comunitarias y nacionales 
l. La Ley para promover la conciliación 
de la vida familiar y laboral de las personas 
trabajadoras (en adelante, LCF) encuentra 
su principal referente comunitario en la Di­
rectiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio 
de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre el 
permiso parental de 14 de diciembre de 1995 
(DO.L.145, 19 jun.96) celebrado por la Unión 
de Confederaciones de la Industria y de las 
Organizaciones Empresariales de Europa 
(UNICE), el Centro Europeo de la Empresa 
Pública (CEEP) y la Confederación Europea 
de Sindicatos (CES). 
A su vez, las normas comunitarias citadas 
disponen de algunos ejemplos en las normas 
de la OIT. En especial, en la Recomendación 
núm. 165 (1981) sobre los trabajadores con 
responsabilidades familiares , en la que se re­
conoce la necesidad de que durante un perío-
* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguri­
dad Social en la Universidad Autónoma de Madrid. 
** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Se­
guridad Social en la Universidad Autónoma de Madrid. 
do inmediatamente posterior a la licencia 
por maternidad, la madre o el padre se bene­
ficien de una licencia -denominada <<paren­
tal»- sin perder su empleo y conservando 
los derechos que de él se derivan (párra­
fo 22.1). Asimismo constituye un precedente 
el Convenio núm. 156 (1981) sobre la igual­
dad de oportunidades de trato entre trabaja­
dores y trabajadoras con responsabilidades 
familiares. La responsabilidad hacia los hi­
jos a cargo del trabajador/a, cuando tal res­
ponsabilidad limita sus posibilidades de pre­
pararse para la actividad económica y de in­
gresar, participar y progresar en ella, o hacia 
otros miembros de su familia directa, que de 
manera evidente necesiten su cuidado o sos­
tén si incurre en la misma limitación apun­
tada, habrá de ser tenida en cuenta a fin de 
poder desempeñar un empleo sin ser objeto 
de discriminación <<y, en la medida de lo posi­
ble, sin conflicto entre sus responsabilidades 
familiares y profesionales» (art. 3.1). 
En todas estas normas se aprecia una dis­
tinción, a veces no del todo nítida, entre el 
permiso por maternidad, el permiso parental 
y el permiso familiar o por fuerza mayor. El 
permiso parental, disfrutado tanto por el pa­
dre como por la madre, se concibe como dife­
rente al permiso por maternidad; éste dis­
puesto para garantizar la salud y mejor recu­
peración de la madre y basado en exigencias 
de naturaleza fisiológica , aquél destinado a 
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facilitar la educación y el cuidado de los hi­
jos. El primero, más próximo a la mujer tra­
bajadora, el segundo de idéntica utilidad 
tan to para la madre como para el padre que 
pueden distribuirse, de este modo, las cargas 
derivadas de la educación y cuidado de los hi­
jos y de la atención a otros miembros de la fa­
milia. Ambos se diferencian, a su vez, de 
otros tipos de permisos dispuestos en las le­
gislaciones nacionales con otros fines , aun 
cuando, en ocasiones, algunos de ellos resul­
ten subsumibles dentro de la tipología ante­
rior. Así, se consideran distintos a la licencia 
prolongada o facultativa de maternidad que 
se solicita tras el permiso por maternidad 
durante unos meses y se encuentra reserva­
da a la madre a fin de que ésta pueda criar 
per sonalmente a su hijo -en muchos casos, 
una modalidad más del permiso por materni­
dad-. Se distinguen también del permiso o 
licencia - generalmente retribuido- por pa­
ternidad, muy breve, que se concede al padre 
inmediatamente después de un nacimiento y 
que puede ser incluido en la categoría de per­
miso parental. Pero, sobre todo, se diferen­
cian de la tercera modalidad indicada, el per­
miso familiar -también denominado por 
responsabilidades familiares o por fuerza 
mayor- destinado a atender a familiares 
enfermos. La Conferencia Internacional del 
Trabajo, ante la necesidad de clarificar esta 
materia, prevé que en sus reuniones del año 
2000 se produzca la revisión de las dos nor­
mas citadas (Convenio núm. 156 OIT y Reco­
mendación núm. 165 OIT) con el objetivo de 
introducir criterios de distinción más preci­
sos que los apuntados entre las licencias por 
maternidad, parental o familiar o por fuerza 
mayor. 
2. El incremento de la actividad femeni­
na y de las parejas en las que ambos cónyuges 
trabajan o el aumento de las familias mono­
parentales han introducido una nueva arista 
en el interesante debate sobre el tiempo de 
trabajo y su distribución. La necesidad de no 
renunciar al empleo como consecuencia de las 
cargas familiares se ha convertido en una exi­
gencia irrenunciable para los trabajadores, no 
desconocida, por lo demás, en épocas pasadas. 
Sin embargo, el proceso de asimilación por 
parte del legislador suele ser progresivo. Y si 
bien en una primera etapa el centro de aten­
ción se manifiesta en los permisos referidos a 
la madre -y con carácter limitado al padre­
durante el período de parto, incluido embara­
zo y puerperio, con posterioridad la atención 
se traslada al crecimiento de los hijos en sus 
primeros años, otorgando una licencia para 
su cuidado y atención -tanto al padre como a 
la madre-llegando a un estadio más avanza­
do cuando el interés se desarrolla en un espec­
tro familiar más amplio que conduce al dis­
frute de permisos destinados a prestar aten­
ción a ancianos u otros familiares necesitados 
de ayuda. 
De hecho, la regulación sobre este tipo de 
licencias o permisos que giran en torno a la 
familia es muy distinta en cada país y difiere 
según la categoría profesional de los trabaja­
dores afectados, la antigüedad exigida, la 
consideración individual o familiar del dere­
cho, la existencia de una prestación o subsi­
dio durante el mismo, la duración de la licen­
cia, el período durante el que puede ser soli­
citada, la posibilidad de beneficiarse a 
tiempo parcial de la misma, etc. Con todo, 
existen algunas pautas que resultan de co­
mún apreciación en buena parte de los orde­
namientos de los países desarrollados y es 
que suele existir garantía en el manteni­
miento del puesto de trabajo o, al menos , del 
empleo, computando el período ausente a 
efectos de antigüedad; se posibilita el ejerci­
cio del derecho tanto al padre como a lama­
dre; y, por último, la finalidad del mismo va 
destinada al cuidado de los hijos. Con una 
tendencia también generalizada y es que si 
inicialmente el período de disfrute de este 
tipo de permisos se circunscribía a los meses 
próximos al parto, ahora el mismo se amplía 
bien hasta los tres años, edad aproximada 
para la educación preescolar, o hasta la edad 
mínima de escolarización obligatoria. Mas, 
pese a la existencia de tales pautas generales 
y aun cuando el objetivo de conciliar la vida 
profesional y la familiar sea común en los 
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países desarrollados, la formulación de medi­
das al respecto ha de depender de factores de 
muy distinto alcance: evolución demográfica, 
política familiar diseñada por cada país, si­
tuación del mercado de trabajo, coste deriva­
do para las empresas, preferencias demos­
tradas por los trabajadores, etc. 
Y, en especial, en este proceso se requiere 
atender a la evolución social. El incremento 
del envejecimiento de la población y el des­
censo de la natalidad en buena parte de los 
países desarrollados obligan a experimentar 
radicales cambios en la cultura social asumi­
da hasta el momento. Y si en la actualidad la 
atención a los ancianos como carga familiarapenas si se señala en cualquier medida co­
munitaria o nacional, en el futuro se conver­
tirá en una exigencia ineludible. Por el con­
trario, el descenso de la natalidad hará me­
nos necesaria la adopción de los permisos 
habitualmente contemplados en las normas 
nacionales si bien su inclusión seguirá sien­
do mantenida, al menos, como medida de 
promoción o incentivo al objeto de invertir el 
actual proceso de fecundidad rezagada. No 
en vano, la falta de una política de empleo en 
la que se contemple la necesidad de compati­
bilizar la vida familiar con la profesional 
puede conducir, como ocurre en la actuali­
dad, a tener que elegir entre la seguridad del 
empleo o la decisión de tener o adoptar hijos. 
En esta conducta influye, sin lugar a dudas, 
la política sobre guarderías, colegios, resi­
dencias de ancianos y, en general, la aten­
ción dispuesta por el Estado para estos colec­
tivos. Si no existen sistemas de guarda o cui­
dado de hijos -previsto en algunos casos en 
las propias empresas- o, existiendo, el coste 
es elevado, la dedicación a ellos por parte de 
uno de los cónyuges deviene imprescindible y 
las dificultades de supervivencia de la fami­
lia monoparental se acrecientan 1. 
1 Algún partido político ha propuesto recientemen· 
te la apertura de los centros escolares públicos durante 
once (11) meses al año y doce (12) horas al día durante 
toda la semana (Política educativa. Programa electoral 
del PSOE para el año 2000, apud El País, 3 oct.99). 
3. Por lo demás, y teniendo como base 
del debate sobre esta materia la necesidad de 
que tanto el padre como la madre participen 
por igual en el desarrollo y educación de los 
hijos, la evolución social requiere de la alte­
ración sustancial de algunas conductas. De­
bido al reparto tradicional de roles en la so­
ciedad moderna, la mujer sigue soportando 
el peso del desarrollo familiar, limitando su 
carrera profesional. En gran medida una de 
las razones para situar en una posición de in­
ferioridad a la mujer respecto del hombre en 
el mercado de trabajo ha sido la tradicional 
tendencia a que sobre ella recaigan las res­
ponsabilidades familiares, constituyendo el 
centro del núcleo familiar. 
De ahí que ni siquiera estableciendo per­
misos o licencias que faciliten esta integra­
ción se consiga modificar conductas tan 
arraigadas como que sea el hombre quien 
continúe trabajando y la mujer quien solicite 
el permiso correspondiente. Influye en ello, 
no se olvide, un factor económico, al margen 
de otro tipo de prejuicios, y es que aún es re­
gla general que el hombre ocupe un puesto 
mejor remunerado que la mujer, dificultando 
la consecución del objetivo pretendido y obli­
gando a medir la eficacia práctica de este 
tipo de incentivos en función del número de 
mujeres que reanudan su actividad al térmi­
no del permiso disfrutado. Por lo común, sue­
le ser menor la reincorporación de la mujer 
menos cualificada, con trabajos menos atrac­
tivos, expulsando definitivamente del merca­
do a estas categorías de trabajadoras. De he­
cho, la concesión de permisos largos para 
atender necesidades familiares puede pre­
tender como objetivo la reducción a medio 
plazo de la oferta de mano de obra en el mer­
cado de trabajo o la distribución en el empleo 
de los puestos existentes. Así, por ejemplo, 
en países como Bélgica tan sólo se abona el 
subsidio de desempleo por interrupción de la 
prestación laboral si dicha interrupción es 
aceptada por el empresario y éste admite 
contratar a un trabajador desempleado para 
sustituir al trabajador ausente. La solución 
viene determinada, lógicamente, por el ta-
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maño de la empresa y por la carga relativa 
que la sustitución pueda suponer al empre­
sario. Normalmente los trabajadores menos 
cualificados tienden a ser los más sustituidos 
porque su contratación y sus costes de forma­
ción son menores. Se ha comprobado que las 
mayores tasas de absentismo se hallan rela­
cionadas con las atenciones de los hijos y, en 
general, con cargas familiares y no con moti­
vos personales del trabajador. Sobre todo si, 
como suele ocurrir, el horario de trabajo no 
coincide con el de la escolarización por lo que 
se demanda una evolución en ambos campos, 
persiguiendo obtener una atención escolar 
más amplia y anhelando disponer de una 
mayor flexibilidad en la organización del 
tiempo de trabajo. En especial, cuando algu­
nos estudios demuestran cómo resulta mu­
cho más eficiente establecer un buen sistema 
de licencias parentales que tener que susti­
tuir definitivamente a un asalariado 2. 
Valorando la vertiente positiva de una re­
gulación sobre la licencia parental habría 
que destacar sus posibles efectos, algunos ya 
constatados, sobre la fecundidad, el empleo y 
la igualdad entre hombres y mujeres. Parti­
cularmente si se consigue garantizar la per­
manencia en el puesto de trabajo o, en su 
caso, en el empleo -Qbjetivo alcanzado casi 
de forma generalizada- y si se logra com­
pensar la pérdida de ingresos abonando un 
subsidio o prestación próximo al salario en 
activo y facilitando el acceso a guarderías o 
centros de atención para los hijos o los fami­
liares necesitados de ayuda, tales que permi­
tan a los trabajadores continuar su actividad 
laboral. La crítica extendida al Estado de 
bienestar social en estos momentos puede 
suponer una rémora en la consecución de es­
tos objetivos toda vez que los costes pueden 
no ser asumidos por los empresarios. Ello 
unido al perfil de precariedad que parece im­
ponerse en los modernos mercados de trabajo 
2 O rganización Internacional del Trabajo, «La licen­
cia para el cuidado de los hijos. Perspectivas», RIT, vol. 
116, 199 7, núm. 1, pág. 136. 
convierte en poco atractiva cualquier medi­
da, desperdiciando una buena oportunidad 
para propiciar un reparto mejor del empleo y 
para fomentar la rotación de trabajadores 
como medio de lucha contra el desempleo. La 
necesidad de proteger de forma objetiva las 
responsabilidades derivadas de la familia y 
la exigencia cada vez más arraigada de que 
exista una carga equitativa de las mismas 
entre hombre y mujer conduce a la necesidad 
de adoptar medidas de este orden. Todo ello 
se muestra compatible, en fin, con la decidi­
da apuesta por la protección e incentivo de la 
natalidad, el cuidado de los ancianos, cada 
vez más longevos, y la creencia de que la fa­
milia sigue constituyendo una buena forma 
de sostenimiento de la sociedad moderna. 
4. En esta línea, trazada para superar 
los obstáculos laborales motivados por las 
responsabilidades familiares , se inscribe la 
Directiva 96/34, primer intento comunitario 
de abordar de forma global la vida familiar y 
profesional. Basada en el punto 19 de la Car­
ta Comunitaria de Derechos Sociales Funda­
mentales de los Trabajadores [en adelante, 
Carta], trata de favorecer que estos últimos 
compaginen «más fácilmente sus obligacio­
nes profesionales y familiares •• a fin de ga­
rantizar la realización de igualdad entre 
hombres y mujeres y, en este caso, atendien­
do a la <<evolución de la carrera profesional» 
de los trabajadores. Finalidad a la que asi­
mismo pretende contribuir la Resolución del 
Consejo de 6 de diciembre de 1994, tal y como 
reconoce la Directiva 96/34 en sus Conside­
raciones Generales (punto 5), admitiendo 
que la verdadera política de igualdad de 
oportunidades «presupone una estrategia 
global e integrada que permita organizar 
mejor los horarios de trabajo, una mayor fle­
xibilidad, así como una vuelta más fácil a la 
vida profesional» con la colaboración de los 
interlocutores sociales. Para ello se requiere 
la introducción de «nuevos modos flexibles de 
organización del trabajo y del tiempo, más 
adaptados a las necesidades cambiantes de 
la sociedad», teniendo en cuenta las necesi­
dades de las empresas, de los trabajadores, 
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los efectos del envejecimiento de la pobla­
ción, del acercamiento entre generaciones, la 
promoción de la participación de las mujeres 
en la vida activa, la asunción por igual de las 
responsabilidades familiares del padre y de 
la madre, etc. (puntos 6, 7 y 8 de las Conside­
raciones Generales). En definitiva, el interés 
por alcanzar la igualdad entre hombre y mu­
jer en materia de política social recorre la de­
cisión adoptada sobre materia de permiso 
parental en el ámbito comunitario y cuyo lo­
gro se encuentra reforzado por la utilización 
de ciertos mecanismos procedimentales que 
facilitan la adopción de decisiones en esta 
materia, como ocurre precisamente con el 
origen convencional de la Directiva 96/34. 
B) Origen convencional y 
contenido de la Directiva 
96/34/CE sobre permiso 
parental 
l. Siendo de interés su contenido, como a 
continuación se comprobará, la Directiva 
96/34 destaca más si cabe por un aspecto es­
trictamente formal: el procedimiento de 
adopción de la misma. Representa el primer 
ejemplo (le sucederán otros muy conocidos 
-{;Omo la regulación del trabajo a tiempo 
parcial- pero inexistentes cuando la misma 
se aprueba) de utilización del procedimiento 
del Acuerdo de Política Social [en adelante, 
APS] , formalizado a través del Protocolo de 
Política Social firmado en Maastricht el 7 de 
febrero de 1992 e incorporado por el Tratado 
de Amsterdam. Este Acuerdo introduce, en­
tre otras, dos novedades determinantes para 
la aprobación de la Directiva 96/34: la adop­
ción de la regla de la mayoría cualificada y no 
la unanimidad para las Directivas de conte­
nido social (art. 2) y la incorporación de un 
procedimiento de origen convencional, aleja­
do de la tradicional iniciativa legislativa 
(arts . 3 y 4). En tanto el Reino Unido e Irlan­
da del Norte no dieron su voto favorable al 
APS, quedan excluidos de las medidas que se 
adopten en virtud del mismo sin empañar la 
naturaleza comunitaria de dichas medidas; 
fórmula que ha permitido desde entonces 
eludir el veto de estos países a las iniciativas 
comunitarias de contenido social. 
La Comunicación al Consejo de 9 de di­
ciembre de 1981 sobre un nuevo Programa 
de Acción de la Comisión para la promoción 
de igualdad de oportunidades para las mu­
jeres (1982-1985), sirve de base para la 
«Propuesta de Directiva relativa a los per­
misos parentales y a los permisos por fuerza 
mayor••, presentada por la Comisión al Con­
sejo el 24 de noviembre de 1983 
(DOCE.C.333, 9 dic.83) y modificada el 15 
de noviembre de 1984 (DOCE.C.316, 27 
nov.84). Pese a recabar un gran consenso, 
esta Propuesta no obtiene el voto unánime 
requerido entonces por el art. 100 del Trata­
do, y su aprobación queda aplazada hasta 
un momento posterior. Reino Unido, teme­
roso del coste que este tipo de medidas pue­
de suponer para las empresas, decide vetar 
su aprobación, provocando una espera de 
más de una década para replantear una 
nueva iniciativa. Hasta alcanzar el APS no 
se consigue el marco idóneo para seguir ade­
lante con esta pretensión por cuanto del 
voto unánime se desciende al requerimiento 
único de la mayoría cualificada, fórmula 
que, sin duda, beneficia a esta antigua deci­
sión fracasada. La inclusión del permiso pa­
rental como una medida destinada a alcan­
zar la <<igualdad de oportunidades en el mer­
cado laboral y la igualdad de trato en el 
trabajo entre hombres y mujeres» (art. 2.1 
del APS) permite que su aprobación se reali­
ce mediante el voto de la mayoría cualifica­
da, sin exigir, para ello, la regla de la unani­
midad, presente en el APS para otras mate­
rias (art. 2.3, por ejemplo). 
2. Mas, por otro lado y además de la faci­
lidad descrita, la Directiva 96/34 se va a be­
neficiar por primera vez del nuevo cauce pro­
cedimental establecido en el APS. Atendien­
do al art. 3 del mismo, la Comisión, en 
aplicación de una política que pretende fo­
mentar la participación de los interlocutores 
sociales a nivel comunitario, consulta a éstos 
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sobre la posible orientación de las medidas 
de política social. Se consolida, de esta for­
ma, el reconocimiento de un ordenamiento 
comunitario más amplio, basado también en 
la capacidad convencional de los agentes so­
ciales. Fórmula ya reconocida en el punto 30 
de la Carta al establecer el compromiso por 
parte de los Estados miembros de adoptar 
las iniciativas oportunas y a movilizar todos 
los medios necesarios para garantizar los de­
rechos sociales fundamentales ya sea por vía 
legislativa o alentando a las partes sociales a 
celebrar convenios colectivos a nivel nacio­
nal, regional, sectorial o de empresa y avala­
da, asimismo, por la jurisprudencia del Tri­
bunal de Justicia de la CEE [en adelante, 
TJCEE] en algunas decisiones [en especial, 
S. 30 en. 85, asunto 143/83, Comisión c.Reino 
de Dinamarca y 10 jul. 86, asunto 235/84, Co­
misión c.República italiana]. Y una opción 
definitivamente asentada en el art. 4.2 del 
APS, conforme al cual la ejecución del Dere­
cho comunitario puede ser instrumentado a 
través de la iniciativa legislativa del Estado 
o por medio de la negociación colectiva, parti­
cipando esta última como aquélla del califi­
cativo de fuente de Derecho comunitario. Lo 
que no impide que sean los Estados miem­
bros, aun cuando confíen la aplicación de las 
Directivas a los interlocutores sociales, quie­
nes deban asegurar la transposición conven­
cional de las mismas dentro del plazo desig­
nado, respondiendo de los retrasos que se 
produzcan en dicho procedimiento. 
3. En este contexto, el 2 de septiembre 
de 1994, y ante el constante rechazo británi­
co, la Comisión utiliza la vía de los once 
miembros e inicia una negociación con los in­
terlocutores sociales basada en el nuevo pro­
cedimiento del art.3.2 del APS a través de 
una decisión aprobada por la Comisión el 22 
de febrero de 1995. En esta fecha comienzan 
las negociaciones de la primera fase con los 
interlocutores sociales sobre la posibilidad 
de conciliar la vida familiar con la profesio­
nal y el21 de junio de 1995 se inicia la segun­
da fase de consultas con aquéllos, otorgando 
la Comisión un plazo -no recogido por el 
APS- de seis semanas. De este modo, el pla­
zo de nueve meses previsto en el art. 3 APS 
comienza a transcurrir en el momento en que 
los agentes sociales adoptan la decisión de 
abrir el proceso negocia!, salvo que ellos mis­
mos, de acuerdo con la Comisión, soliciten 
consensuadamente una prórroga de dicho 
plazo. No dudan los interlocutores sociales 
en manifestar su apoyo a tal iniciativa comu­
nitaria, destacando la necesidad de desem­
peñar una función activa en la elaboración 
de las bases fundamentales y en la negocia­
ción colectiva, y el 7 de julio de 1995, tres or­
ganizaciones profesionales -UNICE, CEEP, 
y CES- comunican a la Comisión, por carta 
conjunta, su voluntad de iniciar el proceso 
previsto en el art. 4 del APS, sustituyendo la 
acción normativa comunitaria. La Comisión 
suspende la iniciativa legislativa durante un 
período de nueve meses a contar desde el 20 
de julio de 1995. Pero antes de que expire el 
plazo, el14 de diciembre de 1995, las tres or­
ganizaciones sociales presentan el Acuerdo 
Marco sobre permiso parental [en adelante, 
Acuerdo Marco], optando por una fórmula de 
subsidiariedad horizontal en la acción legis­
lativa comunitaria y exponiendo su interés 
para que dicho Acuerdo Marco sea puesto en 
vigor a través de una Decisión del Consejo a 
fin de que se establezcan unos requisitos mí­
nimos obligatorios para todos los Estados 
miembros , con excepción de Reino Unido e 
Irlanda del Norte 3. 
De las dos posibles vías de ejecución, los 
interlocutores sociales eligen el poder de de­
cisión del Consejo para que el contenidodel 
Acuerdo Marco resulte directamente aplica­
ble en los Estados miembros. De lo contrario, 
el éxito alcanzado con la firma del Acuerdo 
Marco no hubiera podido traducirse con ple­
na garantía en su aplicación, toda vez que los 
Estados miembros no tienen obligación algu­
na de aplicar los Convenios Colectivos euro-
3 
TORRENTE GARI, Susana, «Comentario a la Directi­
va 96/ 34 de aplicación del acuerdo marco sobre el 
permiso parental», RMTAS-Derecho Social In ternacio­
nal y Comunitario, 1997, núm.2, pág. 205 . 
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peos en su territorio, ni de aprobar normas 
para su transposición, ni siquiera de modifi­
car las disposiciones internas ya previstas 
para facilitar su aplicación. De ahí que, a pe­
tición conjunta, los interlocutores sociales re­
quieran, en esta ocasión, de una decisión del 
Consejo adoptada a propuesta de la Comi­
sión. De este modo, en el Consejo de Asuntos 
Sociales de 29 de marzo de 1996, catorce 
Estados miembros alcanzan un acuerdo polí­
tico sobre el texto relativo al permiso paren­
tal concluido por los interlocutores sociales, 
siendo aprobada la Directiva correspondien­
te en la reunión del Consejo de 3 de junio de 
1996 y publicada como Directiva 96/34, el 19 
de junio de 1996. Pese a la inexistencia de 
obligación al respecto, este procedimiento se 
completaría informando la Comisión del 
Acuerdo Marco y de la Propuesta de Directi­
va tanto al Parlamento como al Consejo Eco­
nómico y Social. 
4. La Directiva transforma el contenido 
del Acuerdo Marco en resultado obligatorio 
para los Estados miembros que se convierten 
en los únicos destinatarios, en un proceso en 
que <<la autonomía colectiva se autolimita vo­
luntariamente y apela a la función normati­
va de la Comunidad para defender (o inte­
grar) y extender la eficacia del acuerdo al­
canzado, 4. El complejo proceso de aplicación 
del Acuerdo Marco a través de los distintos y, 
a su vez, plúrimes sistemas de negociación 
colectiva de cada Estado miembro se simpli­
fica sometiendo el Acuerdo Marco -que no 
deja de ser la fuente normativa- a los proce­
dimientos institucionales legislativos que le 
dotarán de carácter obligatorio y de una efi­
cacia mayor. Recurrir a la negociación colec­
tiva nacional como cauce de aplicación signi­
ficaría arriesgar el alcance del mismo ante 
los complejos sistemas de estructuración de 
la negociación colectiva de que cada Estado 
miembro dispone, pese al gran avance de 
4 
CASAS BAAMONDE, M " Emilia, «Directivas comuni­
tarias de origen convencional y ejecución convencio­
nal de las directivas: el permiso parental», RL, 1996, t.ll, 
pág. 89 
esta última como fórmula de transposición 5. 
Sin menospreciar el origen convencional del 
Acuerdo, presente a lo largo del contenido de 
la Directiva -interpretación del contenido, 
solución de conflictos, revisión de su vigencia 
a petición de una de las partes, etc.-, la Di­
rectiva obliga a los Estados miembros a apro­
bar las disposiciones legales, reglamentarias 
y administrativas necesarias para su ejecu­
ción antes del 3 de junio de 1998, salvo que 
existan especiales dificultades, en cuyo caso 
podrá ser ampliado en un año y con excep­
ción de Reino Unido e Irlanda del Norte, que 
finalmente aceptan la misma, pero para 
quienes el plazo anterior se sustituye por el 
del15 de diciembre de 1999. Asimismo debe­
rán los Estados miembros asegurarse de que 
los interlocutores sociales nacionales dispo­
nen de los mecanismos convencionales preci­
sos para proceder a esa misma ejecución o 
cumplimiento, debiendo en tal caso los Esta­
dos adoptar las disposiciones necesarias 
para garantizar en todo momento los resul­
tados fijados por el art. 2 de la Directiva. Una 
obligación que, en este supuesto concreto, no 
se considera excesivamente onerosa por par­
te de los Estados miembros si se tiene en 
cuenta que, en su mayoría, habían logrado 
superar los límites mínimos impuestos por la 
Directiva sobre esta materia. No obstante, si 
surgieran especiales dificultades o se optara 
por su aplicación mediante convenio colecti­
vo, los Estados miembros podrán disponer 
como máximo de un año suplementario para 
dar cumplimiento a dicha Decisión (Cláusula 
4.~ del Acuerdo). Otorgan los agentes sociales 
comunitarios, a través de este interés por la 
negociación colectiva nacional como forma de 
ejecución, un protagonismo especial a sus ho­
mólogos nacionales con reiterados llama­
mientos expresos a la negociación colectiva a 
lo largo del Acuerdo frente a las limitadas re­
ferencias que el mismo realiza a la capacidad 
S VALDEOLIVAS GARCÍA, Yolanda, «Las Directivas 
como instrumento de política social y su relación con el 
ordenamiento laboral español••, RMTAS-Derecho Social 
Internacional y Comunitario, 1999, núm.17, pág. 90 
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legislativa del Estado, en concreto sobre 
cuestiones de Seguridad Social (Cláusula 2). 
Pese a todo, la Directiva aprobada surge 
con una limitación en su génesis y es que su 
contenido, formado íntegramente por el 
Acuerdo alcanzado, tan sólo recoge disposi­
ciones mínimas sobre la materia, a veces es­
quiva de aspectos conflictivos importantes 6. 
El planteamiento del derecho se hace desde 
la contemplación de disposiciones mínimas, 
lo que supone, al menos, tres consecuencias. 
La posibilidad de que los Estados puedan 
dictar disposiciones más favorables con una 
cláusula de garantía adicional, la prohibición 
de utilizar la Directiva para disminuir el gra­
do de protección establecido con anteriori­
dad, basándose en el nivel inferior contenido 
en la misma y, todo ello, sin perjuicio del de­
recho de los Estados miembros y/o de los in­
terlocutores sociales a adoptar disposiciones 
legales o contractuales distintas, siempre 
que se respeten los requisitos mínimos im­
puestos (Cláusula 4.~ del Acuerdo, anexo de 
la Directiva). Por su parte, los interlocutores 
sociales podrán celebrar, al nivel apropiado, 
incluido el europeo, convenios que adapten 
y/o complementen sus disposiciones a fin de 
tener en cuenta las circunstancias particula­
res concurrentes. 
5. La Directiva 96/34, y en concreto el 
Acuerdo que rige como base de la misma, de­
sarrolla su regulación en torno a cuatro as­
pectos: la definición, ámbito subjetivo e inicio 
del permiso parental, los derechos y obliga­
ciones durante el período de suspensión del 
contrato, la garantía eficaz frente al despido 
y un régimen adicional sobre el permiso 
6 VERDES LÓPEZ·DIÉGUEZ, Purificación, «l os aspec­
tos de Seguridad Social de la Directiva del Consejo de 
29 de octubre de 1985 para promover la mejora de la 
seguridad y sa lud en el trabajo de la mujer embaraza­
da; de la Directiva de 3 de junio de 1996 relativa al 
acuerdo marco sobre permiso parental celebrado por 
la UN ICE, el CEEP y el CES; y de la Directiva del Conse­
jo ele 14 de febrero ele 1977 sobre la conservación de 
derechos en caso de traspaso de empresas», Noticias 
de la UE, 1998, t. 1, pág. 66. 
derivado de ausencias por fuerza mayor vin­
culadas a motivos familiares urgentes. La 
Directiva contempla únicamente medidas de 
desarrollo del permiso parental y de la au­
sencia del trabajo por motivos de fuerza ma­
yor, en el entendimiento de que el permiso 
parental, posterior al descanso puerperal, es 
distinto al permiso por maternidad (Conside­
raciones Generales, punto 9). Aun cuando 
ambos se destinen a fomentar la asunción 
por los hombres de responsabilidades fami­
liares, el objetivo del permiso parental estri­
ba en facilitar la conciliación de las responsa­
bilidades profesionales y familiares de los 
padres que trabajan, aplicándose a todos los 
trabajadores hombres y mujeres que tengan 
un contrato o una relación de trabajo defini­
da por la legislación, los convenios colectivos 
o los usos vigentes en cadaEstado miembro. 
Un derecho individual concedido a los <<tra­
bajadores, hombres o mujeres, por motivo de 
nacimiento o adopción de un hijo, para poder 
ocuparse del mismo durante un período mí­
nimo de tres meses y hasta una edad deter­
minada que puede ser de hasta ocho años y 
que deberán definir los Estados miembros 
y/o los interlocutores sociales» (Cláusula 2). 
El hecho de que la Directiva establezca la 
edad de ocho años a título orientativo, permi­
tiendo que sea definida por los Estados 
miembros y los interlocutores sociales, ha 
hecho que algunos países como Francia 
anuncien ya su intención de prolongarla has­
ta los 16 años. Cada Estado podrá arbitrar 
una edad distinta atendiendo a necesidades 
de empleo, evolución demográfica o económi­
ca, otras medidas de política familiar, etc. 
Las condiciones de acceso y las modalida­
des del permiso parental han de ser defini­
das por la ley y/o los convenios colectivos de 
los Estados miembros de conformidad con las 
disposiciones mínimas del Acuerdo, siendo 
aquéllos quienes delimiten el régimen del 
contrato o situación laboral para el período 
de permiso parental. Ejemplifica el Acuerdo 
qué tipo de disposiciones pueden ser previs­
tas por esta vía, señalando en particular 
que tanto ley como convenio colectivo po-
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drán: a) decidir si el permiso parental se con­
cede en jornada completa, en jomada par­
cial, de forma fragmentada o en forma de un 
crédito de tiempo; b) subordinar el derecho 
de permiso parental a un período de trabajo 
y/o a una antigüedad que no podrá ser supe­
rior a un año; e) ajustar las condiciones de ac­
ceso y las modalidades del permiso parental 
a las circunstancias particulares de la adop­
ción; d) fijar los períodos de preaviso que 
debe dar al empresario el trabajador que 
ejerza su derecho de permiso parental, preci­
sando el inicio y el final del período del per­
miso; e) definir las circunstancias en que el 
empresario, previa consulta con arreglo a la 
legislación, los convenios colectivos y los usos 
nacionales, estará autorizado a posponer la 
concesión del permiso parental por motivos 
justificables relacionados con el funciona­
miento de la empresa (por ejemplo, si el 
trabajo es de tipo estacional, si no se puede 
encontrar un sustituto durante el período ob­
jeto del preaviso, si una proporción significa­
tiva de la mano de obra solicita al mismo 
tiempo un permiso parental, si una función 
determinada es de importancia estratégica), 
de modo que cualquier dificultad sobre este 
punto sea resuelta de conformidad con la le­
gislación, los convenios colectivos y los usos 
nacionales; y f) autorizar acuerdos particula­
res para responder a las necesidades de fun­
cionamiento y organización de las pequeñas 
empresas. 
Los derechos adquiridos o en curso de ad­
quisición por el trabajador en la fecha de ini­
cio del permiso parental se mantendrán sin 
modificaciones hasta el final del mismo, mo­
mento en que serán de aplicación, incluidos 
los cambios derivados de la legislación, de los 
convenios colectivos y de los usos nacionales. 
Sin embargo, todas las cuestiones relativas a 
la Seguridad Social que se deriven de la con­
servación de estos derechos, o que estén vin­
culados directa o indirectamente al Acuerdo, 
deberán ser examinados y determinados por 
los Estados miembros conforme a la legisla­
ción nacional, teniendo en cuenta la impor­
tancia de la continuidad de los derechos a las 
prestaciones de Seguridad Social para los 
diferentes riesgos y, en particular, para los 
cuidados sanitarios, puesto que cualquier mo­
dificación en este sentido ha de estar someti­
da a la estricta regla de la unanimidad en foro 
comunitario. Al finalizar el permiso parental, 
el trabajador tendrá derecho a ocupar su mis­
mo puesto de trabajo o, en caso de imposibili­
dad, un trabajo equivalente o similar confor­
me a su contrato o a su situación laboral. Por 
último, y con el fin de garantizar que los tra­
bajadores puedan ejercer su derecho al permi­
so parental, la Cláusula 2.ª del Acuerdo impo­
ne a los Estados miembros y/o a los interlocu­
tores sociales la adopción de medidas 
necesarias para proteger a los trabajadores 
contra el despido que fuera impuesto por ha­
ber solicitado o haber aceptado un permiso 
parental, conforme a la legislación, los conve­
nios colectivos y los usos nacionales. 
Por lo que se refiere a las disposiciones 
que regulan la ausencia del trabajo por moti­
vo de fuerza mayor, la Cláusula 3.ª dedica 
dos escuetos apartados con una mención bien 
genérica sobre la misma, demostrando un 
menor interés por su regulación en relación 
al supuesto anterior. Serán los Estados 
miembros y/o los interlocutores sociales los 
que deban adoptar las medidas necesarias 
para autorizar a los trabajadores a ausentar­
se del trabajo, conforme a la legislación, con­
venios colectivos y/o usos nacionales, por mo­
tivos de fuerza mayor vinculados a motivos 
familiares urgentes en caso de enfermedad o 
accidente que hagan indispensable la pre­
sencia inmediata del trabajador. Con todo, 
los Estados miembros y/o los interlocutores 
sociales pueden precisar las condiciones de 
acceso y las modificaciones de aplicación de 
esta cláusula y limitar dicho derecho a una 
duración determinada por año y/o por caso. 
La Directiva recoge, por último, en su 
Cláusula 4. ª dos mandatos dirigidos a las 
partes firmantes del Acuerdo. Sin perjuicio 
de las funciones respectivas de la Comisión, 
de los Tribunales nacionales y del Tribunal 
de Justicia, todos los asuntos relativos a la 
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interpretación del Acuerdo a nivel europeo 
han de ser remitidos por la Comisión a las 
partes firmantes, emitiendo éstas el dicta­
men correspondiente. En segundo término, 
ambas se comprometen a revisar la aplica­
ción del Acuerdo a los cinco años a partir de 
la fecha de la Decisión del Consejo, si una de 
las partes así lo solicita. 
2. LA ADAPTACIÓN DEL 
ORDENAMIENTO ESPAÑOL A 
LA DIRECTN A 96/34/CE 
A) El grado de cumplimiento de la 
Directiva, con anterioridad a 
la Ley para promover la 
conciliación de la vida familiar 
y laboral de las personas 
trabajadoras 
l. En general, los ordenamientos naciona­
les europeos cumplen los mínimos establecidos 
por esta Directiva. Los únicos países que, en 
principio, deberían modificar sus leyes serían 
Irlanda del Norte, por cuanto sólo dispone de 
un permiso de maternidad facultativo prolon­
gado, y Luxemburgo, que únicamente contem­
pla un derecho a permiso para las mujeres. 
Pese a este generalizado grado de cumplimien­
to la Directiva despliega, en principio, dos im­
portantes consecuencias en el ámbito europeo 
por cuanto, por un lado, dispone que el derecho 
sea individual, lo que significa que tanto el pa­
dre como la madre podrán aprovecharlo en su 
totalidad -aspecto éste no siempre reconocido 
por los ordenamientos nacionales-; y, por otro 
lado, amplía el período establecido en varios 
países, toda vez que ordena que el permiso 
pueda ser disfrutado, al menos, hasta que el 
niño cumpla los ocho años. 
En el ordenamiento español los mínimos 
se encuentran aparentemente cubiertos, in­
cluso desde la primera versión de la LET 7. 
7 
Identificando el «permiso parental» regulado por 
la Directiva 96/ 34 con la excedencia por cuidado de 
No en vano, la Constitución garantiza tanto 
la protección social, económica y jurídica de 
la familia como la protección integral de los 
hijos y de las madres (art. 39 CE) o el derecho 
al trabajo (art. 35 CE) o a la Seguridad Social 
(art. 41 CE) y la legislación ordinaria regula 
diferenciadamente los permisos de materni­
dad, parental y por fuerza mayor. Respecto 
del que no es objeto de específica atención en 
la Directiva, esto es, el permiso de materni­
dad, es sabido que lalegislación ordinaria 
contempla tanto un permiso de 16 ó 18 sema­
nas (art. 48.4 LET) cubierto por una presta­
ción de Seguridad Social que garantiza el 
100% de la base reguladora (arts. 133 qua ter 
LGSS) y del que, parcialmente, puede benefi­
ciarse el padre, como un permiso de lactancia 
para la crianza de un menor de nueve meses, 
lo que supone beneficiarse de una hora de 
descanso al día o de una reducción de la jor­
nada en media hora al inicio o al final de la 
misma (art. 37. 4 LET). Incorporándose lue­
go a ese catálogo los nuevos permisos intro­
ducidos a fin de que la trabajadora realice los 
exámenes prenatales y asista a las técnicas 
de preparación al parto (art. 26 L. 31/95, 8 
nov., BOE, 10). 
2. Mas la atención ha de ser centrada 
ahora, en justo paralelismo con el contenido 
de la Directiva 96/34, en el permiso parental. 
Dentro de la definición que la Directiva desa­
rrolla respecto del mismo, la legislación es­
pañola garantiza, en primer lugar, una exce­
dencia por cuidado de hijos, considerando 
como período de cotización efectiva el primer 
año de la misma tanto a los trabajadores 
como a los funcionarios públicos (art. 46.3 
LET y art. 29 LFP); en segundo lugar, un de­
recho de guarda legal (art. 37.5 LET); una 
prestación familiar por hijo a cargo (art. 180 
LGSS), en tercer término; e indirectamente, 
por último, una serie de ventajas fiscales y 
administrativas derivadas de la ampliación 
del concepto de familia numerosa a quienes 
hijos, GORELLI H ERNÁNDEZ, Juan, La protección por m a· 
ternidad, Valencia (Tiran! lo Blanch), 1997, pág. 219. 
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tengan tres o más hijos [L.42/94, 30 dic., 
BOE, 31]. A este elenco cabe añadir el permi­
so retribuido de dos días -ampliable a cua­
tro si requiere desplazamiento- destinado a 
facilitar la presencia del trabajador en caso 
de nacimiento, fallecimiento o enfermedad 
grave de familiares (art. 37.5 LET) y que, con 
ser el que realmente le otorga el carácter 
«parental" al permiso de referencia -pues 
los antes citados se relacionan exclusiva­
mente con los hijos y no con los familiares o 
«parientes, - , no deja de tener una impor­
tancia secundaria dentro del contenido del 
permiso parental en tanto se trata de un per­
miso de breve duración. 
En su versión original, la LET se limita a 
reconocer que los trabajadores, para aten­
der al cuidado de cada hijo, tienen derecho a 
un período de excedencia de tres años a com­
putar desde su nacimiento. Mas para el ejer­
cicio de tal derecho se imponen dos límites; 
por una parte, que en el caso de que el padre 
y la madre trabajen, el ejercicio de este dere­
cho corresponde tan sólo a uno de ellos; por 
otro lado, que los sucesivos hijos generan un 
nuevo período de excedencia, poniendo fin, 
en su caso, al que vinieran disfrutando. La 
ausencia de mayores aclaraciones consegui­
r á que a este permiso se le aplique el régi­
men general previsto en el art. 46 LET, en 
virtud del cual el trabajador excedente por 
cuidado de hijos tan sólo conserva un dere­
cho preferente al reingreso en las vacantes 
de igual o similar categoría a la suya. Con 
posterioridad, la reforma operada por la Ley 
3/89, 3 marzo (BOE, 8) sirve para ampliar 
este derecho en dos direcciones: introdu­
ciendo la maternidad o paternidad adopti­
va, no sólo la natural, y considerando dos 
tramos distintos de excedencia, la derivada 
del primer año -con efectos propios de una 
excedencia forzosa y en especial la reserva 
del puesto de trabajo-, y la alcanzada du­
rante los dos años restantes -conocida 
como excedencia voluntaria y que conserva 
el antiguo efecto de la reserva preferente al 
reingreso, salvo acto colectivo o individual 
en contrario más beneficioso para el traba-
jador-. Por último, la Ley 4/95, 23 marzo 
(BOE, 4) califica expresamente esta exce­
dencia, no obstante, como excedencia forzo­
sa (art. 4 ), sin aclarar, sin embargo, si tal 
modificación supone asimismo un cambio en 
el régimen jurídico aplicable , aunque tal al­
teración parece insoslayable. 
3. Sin reconocer tal calificación, el nuevo 
texto refundido de la LET contiene el mismo 
régimen jurídico establecido en su día por la 
Ley 4/95. Tanto el padre como la madre tie­
nen derecho a un período de excedencia no 
superior a los tres años a contar desde la fe­
cha de nacimiento o adopción para atender al 
cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por 
naturaleza como por adopción. En caso de 
que el padre y la madre trabajen, tan sólo 
uno de ellos podrá ejercer dicho derecho. El 
permiso se concede, pues, hasta los tres años 
del hijo, reservándose el mismo puesto de 
trabajo durante el primer año. Transcurrido 
dicho período la reserva se entiende realiza­
da a un puesto del mismo grupo profesional o 
categoría equivalente. Los empresarios pue­
den sustituir, mediante contratos de interi­
nidad, a los trabajadores en excedencia, esta­
bleciéndose para ello bonificaciones en las 
cuotas de Seguridad Social [DA 14.ª LET y 
RD-Ley 11/98, 4 sept. , BOE, 6]. En virtud del 
art. 46.3 LET, todo el período en que el traba­
jador permanezca en situación de excedencia 
por cuidado de hijos será computable a efec­
tos de antigüedad, previendo una reincorpo­
ración automática en todo caso aun cuando 
se determinen diferencias de trato entre los 
dos tradicionales tramos recognoscibles en 
esta situación -reserva de puesto de trabajo 
y reserva de empleo-. Asimismo, y en el ám­
bito de la función pública, el art. 29 LRFP es­
tablece que la excedencia por cuidado de hi­
jos durante tres años se computará a efectos 
de trienios, consolidación del grado personal 
y derechos pasivos. La reserva del puesto de 
trabajo para el primer año supone que, tras 
dicho período, el derecho se concreta en un 
puesto en la misma localidad y de igual nivel 
o retribución de forma paralela a la prevista 
por el art. 46.3 LET. 
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El período en que el trabajador permanez­
ca en situación de excedencia dará derecho 
también a la asistencia a cursos de formación 
profesional, a cuya participación el trabaja­
dor deberá ser convocado por el empresario, 
especialmente con ocasión de su reincorpora­
ción. Las empresas se encuentran, por su 
parte, obligadas a comunicar a la TGSS el 
inicio y la finalización de los períodos de ex­
cedencia para el cuidado de hijos, disfruta­
dos por sus trabajadores en el supuesto de 
que exista derecho de reserva del puesto de 
trabajo. El plazo de que disponen para poner 
en conocimiento de aquélla tales hechos es el 
de quince días a contar desde que se produz­
ca el comienzo o el término de los menciona­
dos períodos. La inobservancia empresarial 
de esa obligación puede dar lugar a la san­
ción prevista por la LISOS [art. 19 RD 
356/91, 15 marzo, BOE, 21]. 
4. En materia de Seguridad Social las 
garantías para el disfrute del permiso paren­
tal son de distinta naturaleza. En principio, 
durante el período de excedencia para el cui­
dado de los hijos con reserva de puesto de 
trabajo, el trabajador se encuentra en situa­
ción asimilada al alta [art. 36.1.3 del RD 
84/96, 26 en. , BOE, 27 febr]. Así pues, el tra­
bajador tiene acceso a todas las prestaciones 
del RGSS, excepción hecha de la i.t. [art. 17 
RD 356/91] ya que, en este caso, la alteración 
temporal de la salud que precisa asistencia 
sanitaria no provoca una incapacidad para el 
trabajo ni implica la consiguiente necesidad 
de que los salarios dejados de percibir se 
vean sustituidos por una prestación econó­
mica. Es claro, en cambio, que durante este 
período, los beneficiarios mantienen el dere­
cho a la prestación de asistencia sanitaria. 
El art. 180 LGSS reconoce dos tipos de 
protección por hijos a cargo. Una, de índole 
económica, que se percibe por cada hijo me­
nor de 18 años o afectadopor una minusvalía 
en grado no inferior al 65% que dependa del 
beneficiario, cualquiera que sea la filiación 
de aquéllos y siempre que no se rebasen los 
límites económicos dispuestos en la ley; y 
otra, de carácter no directamente económico, 
consistente en la consideración como período 
de cotización efectiva del primer año con re­
serva del puesto de trabajo del período de ex­
cedencia que los trabajadores , de acuerdo 
con la legislación aplicable, disfruten en ra­
zón del cuidado de cada hijo. Tan sólo respec­
to de esta última forma de protección el 
art. 15 del RD 356/91 de desarrollo de estas 
prestaciones, determina como sujetos benefi­
ciarios a todos los trabajadores por cuenta 
ajena incluidos en el RGSS, siempre y cuan­
do disfruten del período de excedencia labo­
ral para el cuidado de hijos con reserva del 
puesto de trabajo, prolongándose posterior­
mente esta protección a los RREE. La ausen­
cia de una regulación más precisa hace que 
se exija para su obtención el cumplimiento 
de los requisitos que, con carácter general, se 
recogen en el art. 124 LGSS, esto es, estar 
afiliado o en alta o en situación asimilada al 
sobrevenir la contingencia. 
En el caso de que no se llegase a completar 
un año se computará como cotizado el perío­
do inferior al año efectivamente disfrutado. 
Los nuevos períodos de excedencia a los que 
se tenga derecho por nacimiento de sucesivos 
llljos abren un nuevo período de cotización 
efectiva. Y, en este sentido, la base de cotiza­
ción que se tiene en cuenta a los efectos de 
considerar como período de cotización efecti­
va el primer año de excedencia coincide con 
la base media de cotización del beneficiario 
correspondiente a los seis meses inmediata­
mente anteriores al inicio del período de ex­
cedencia por cuidado de hijo. Si fuese menor 
el período de cotización acreditado por el tra­
bajador, se computa la base media de cotiza­
ción del período inmediatamente anterior a 
la excedencia que el trabajador acredite 
(art. 18 RD 356/91). Resulta significativo que 
la mayor parte de las reformas que se han ido 
sucediendo en el tiempo persiguen equiparar 
los efectos de la excedencia a lo largo de todo 
el período, coincidiendo en lo injustificado de 
la diferencia entre los dos tramos. Conside­
rar únicamente el primer año como período 
de cotización efectiva podría suponer un 
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modo de estimular la reincorporación al 
trabajo s. 
El art. 4 de la Ley 4/95 reconoce cómo, de 
forma especial, la situación de excedencia 
por período no superior a tres años para 
atender al cuidado de cada hijo ha de tener 
la consideración de situación asimilada al 
alta a fin de obtener las prestaciones por de­
sempleo. A efectos del cómputo de carencia 
de la prestación se retrotrae al período de 
seis años anteriores a la situación de desem­
pleo o al momento en que cesó la obligación 
de cotizar, por el tiempo equivalente al que 
el trabajador haya permanecido en situa­
ción de excedencia. Se concibe así dicho pe­
ríodo de excedencia como un tiempo neutro, 
si bien perfectamente ajustado al cómputo 
de los mismos en el momento en que cesó la 
obligación de cotizar. De esta manera, la si­
tuación legal de desempleo se produce al fi­
nalizar la excedencia pero la obligación de 
cotizar cesa al inicio de la misma, por lo que 
se habilita este singular efecto. En princi­
pio, no se computa como ocupación cotizada 
para obtener las prestaciones por desem­
pleo. No obstante, mientras que el art. 180 
LGSS establece como período de cotización 
efectiva el primer año de excedencia por ra­
zón de cuidado de hijos, sin efectuar distin­
ción alguna entre prestaciones -por lo que 
se ha venido considerando también a efectos 
8 Aun cuando, en ocasiones, el Tribunal Supremo 
ha entendido que el cuidado del menor puede consti­
tuir «una especie de contingencia que distorsione per 
se la contingencia objetiva de la prestación por de­
sempleo, cuando legalmente aquella situación produ­
ce otras consecuencias». No cabe considerar como 
causa justificada al rechazo de un empleo el hecho de 
que la trabajadora tenga a su cargo un menor por 
cuanto, una vez aceptado el trabajo e incorporada a 
la plantilla de la empresa, la trabajadora puede com­
patibilizar el trabajo y el hogar mediante los mecanis­
mos que le proporciona el art. 37 LET. En un mercado 
laboral caracterizado por la falta de puestos de traba­
jo y la escasez de medios para proteger la situación 
de desempleo, no parece factible el rechazo a una 
oferta de empleo por el solo motivo de guarda de un 
menor próximo a cumplir la edad de un año (STS 8 
febr.95, Ar. 786, FJ 4). 
del desempleo-, la literalidad de la Ley 
4/95 impide llevar a cabo esta equiparación, 
entendiendo que la excedencia no puede 
computarse como ocupación cotizada para 
obtener las prestaciones por desempleo. El 
art. 4 de la Ley 4/95 establece expresamente 
como situación asimilada al alta los tres 
años de excedencia para obtener las presta­
ciones por desempleo, ampliándose lo que 
venía siendo aplicado tan sólo para el pri­
mer año en su aceptación como excedencia 
forzosa. Con esta medida se persigue el ac­
ceso a las prestaciones una vez finalizada la 
excedencia y no durante la misma por cuan­
to no ha sido ésta considerada como situa­
ción legal de desempleo pues, de lo contra­
rio, se imposibilitaría al trabajador que fi­
naliza la excedencia y extingue el contrato 
de trabajo acceder a las prestaciones por 
desempleo 9. 
En todo caso, el derecho por hijo a cargo se 
reconoce como un derecho imprescriptible. 
Según el art. 20 del RD 356/91, la persona in­
teresada puede alegar el derecho al reconoci­
miento de la prestación en todo momento, lo 
que, a su vez, puede generar tanto la revisión 
de la cuantía de prestaciones ya reconocidas 
como el reconocimiento de prestaciones ante­
riormente denegadas por no haber sido com­
putado el primer año de excedencia por cui­
dado de hijos. Todo ello sin perjuicio de que 
los efectos económicos de la revisión o del re­
conocimiento de la prestación se produzcan a 
partir de los tres meses anteriores a la fecha 
en que se presente la correspondiente solici­
tud. De ahí que sea dable afirmar cómo en 
materia de excedencia por cuidado de hijos 
existen tres niveles distintos de protección: 
un nivel mínimo, reconociendo esta situación 
como asimilada al alta; un nivel medio, con­
siderando como efectivamente cotizado el 
primer año de excedencia; y un nivel máxi­
mo, cuando el ordenamiento permite recibir 
9 QUINTANILLA NAVARRO, Beatriz, «La excedencia 
para cuidado de hijos a partir de la Ley 4/ 1995», RL, 
1995, t.ll, pág. 339. 
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las prestaciones de Seguridad Social durante 
el período de excedencia por cuidado de hijos lO. 
5. Por su parte, el derecho de guarda le­
gal supone que el trabajador/a que tiene a su 
cargo un menor de seis años o un disminuido 
físico o psíquico, siempre que no realice otra 
actividad retribuida, tiene derecho a una re­
ducción de jornada entre un tercio, como mí­
nimo, y la mitad, como máximo, disminuyen­
do el salario proporcionalmente (art. 37.5 
LET). Las cotizaciones se efectuarán de 
acuerdo con las retribuciones que se perci­
ban de forma efectiva y conforme a las nor­
mas reguladoras del contrato a tiempo par­
cial. Para evitar que estas medidas repercu­
tan negativamente en el futuro, el interesado 
puede suscribir un convenio especial dentro 
del sistema de Seguridad Social y mantener 
las bases por las que cotizaba con anteriori­
dad a la reducción. 
La Directiva 96/34 contempla asimismo el 
permiso que, por razón de fuerza mayor, 
atiende a la ausencia justificada y previa­
mente avisada durante dos días por naci­
miento de hijo, enfermedad grave de familia­
res hasta el segundogrado de parentesco por 
consanguinidad o afinidad, o en caso de falle­
cimiento de los anteriores. Cuando, con este 
motivo, se requiera hacer un desplazamien­
to, el permiso se ampliará hasta cuatro días 
(art. 37.3.b LET y art. 30 LRFP). 
B) La Ley española para 
promover la conciliación de la 
vida familiar y laboral de las 
personas trabajadoras. 
Contenidos relacionados con la 
protección al nacimiento y 
cuidado de los hijos 
l. Partiendo de la legislación vigente y 
considerando la necesidad de configurar un 
10 
LOUSADA AROCHENA, )osé Fernando, «Permiso 
parental y Seguridad Social», REDT, 1997, núm.83, pág. 
182. 
«sistema que contemple las nuevas relacio­
nes sociales surgidas y un nuevo modo de 
cooperación y compromiso entre mujeres y 
hombres que permita un reparto equilibrado 
de responsabilidades en la vida profesional y 
en la privada, (Exposición de Motivos), la 
nueva LCF modifica el contenido de algunos 
permisos, entre ellos el permiso parental y el 
otorgado por razón de fuerza mayor. Con la 
pretensión de lograr una mayor igualdad de 
oportunidades entre mujeres y hombres, la 
LCF intenta guardar un equilibrio para favo­
recer los permisos por maternidad y paterni­
dad sin que ello afecte negativamente a las 
posibilidades de acceso al empleo, a las con­
diciones de trabajo y al acceso a puestos de 
especial responsabilidad por parte de la mu­
jer, facilitando que los hombres puedan con­
vertirse en copartícipes del cuidado de sus 
hijos desde el momento de su nacimiento. 
Atendiendo a una estructura vertical 
-modificando tanto el permiso por materni­
dad, como el permiso parental o el permiso 
por razón de fuerza mayor e incorporando al­
gunas novedades de gran envergadura, como 
la introducción de una nueva contingencia en 
materia de Seguridad Social (riesgo por em­
barazo}- pero elaborada en una dimensión 
horizontal-por cuanto las modificaciones de 
dichas instituciones se refieren a distintas 
disposiciones del ordenamiento (LET, LRFP, 
LGSS, LPL, LPRL, etc.}-, la LCF encuentra 
su base en las Directivas 92/85 y 96/34. 
En relación con el permiso por materni­
dad las novedades que la LCF introduce son 
significativas: reducción de la jornada ordi­
naria del trabajador/a -y no de la jornada 
normal- en media hora; posibilidad de que 
el trabajador concrete el horario y la deter­
minación del período de disfrute del permiso 
de lactancia y de la reducción de la jornada, 
preavisando de su finalización con quince 
días de antelación al empresario; procedi­
miento nuevo de resolución de conflictos; in­
clusión del riesgo durante el embarazo de la 
mujer trabajadora como contingencia prote­
gida por el sistema de Seguridad Social, tan-
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LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL Y LOURDES LOPEZ CUMBRE 
to para el RGSS como para los RREE y como 
situación susceptible de justificar un permi­
so con reserva de puesto de trabajo; amplia­
ción del permiso por maternidad al acogi­
miento, preadoptivo o permanente, de meno­
res de seis años; incremento de dos semanas 
de permiso, en caso de adopción o acogimien­
to múltiple, por cada hijo a partir del segun­
do, tanto para los trabajadores como para los 
funcionarios; posibilidad de iniciar el disfru­
te del permiso cuatro semanas antes en caso 
de adopción internacional cuando ésta gene­
re un desplazamiento previo de los padres al 
país de origen del adoptado, ya se trate de 
trabajadores o de funcionarios públicos; dis­
frute del permiso por maternidad en régimen 
de jornada completa o a tiempo parcial; dere­
chos del padre a disfrutar hasta un máximo 
de diez semanas de las dieciseis correspon­
dientes al permiso por maternidad, admi­
tiendo que lo haga simultáneamente con la 
madre y ampliando en dos semanas más el 
permiso por cada hijo en caso de parto múlti­
ple; no consideración, como falta de asisten­
cia, a efectos del art. 52.d) LET, de las faltas 
por maternidad, riesgo durante el embarazo, 
enfermedades causadas por embarazo, parto 
o lactancia; mayor garantía en la exposición 
a riesgos de la embarazada; nuevas bonifica­
ciones para los contratos de interinidad cele­
brados para sustituir a trabajadoras que ten­
gan suspendido su contrato de trabajo por 
riesgo durante el embarazo o las que disfru­
ten del permiso de maternidad, etc. Son, con­
siguientemente, numerosos los preceptos del 
ordenamiento vigente que resultan modifica­
dos con tal reforma, tales como los arts. 37, 
45, 48, 52.d) LET; art. 138 bis LPL; art. 26 
LPRL; art. 30 LFP; arts. 38, 106, 133 bis, 
134, 135, nuevo Cap.IV Ter al Título II 
LGSS; art. 1 del RD-L 11/98, entre otros. Es 
necesario subrayar que, de acuerdo con la 
D.A. 1.ª LCF, los beneficios de esta ley en 
materia de descanso por maternidad, riesgo 
durante el embarazo, adopción o acogimiento 
se extiende asimismo a los socios trabajado­
res, a los socios de trabajo de las sociedades 
cooperativas y a los trabajadores de las socie-
dades laborales. Con todo, de las dos Directi­
vas que sirven de apoyo a esta reforma, las 
citadas modificaciones se relacionan más in­
tensamente con la Directiva 92/85. 
2. Mas en aquellos permisos próximos al 
contenido de la Directiva 96/34, la reforma 
introducida por la LCF no deja de ser signifi­
cativa. Por lo que refiere al permiso parental 
más propio, esto es, la excedencia por cuida­
do de hijos, la modificación efectuada sobre 
el art. 46.3 LET amplía el derecho al período 
de excedencia de duración no superior a tres 
años para atender al cuidado de cada hijo no 
sólo a los supuestos de maternidad o paterni­
dad natural o por adopción sino también a 
los supuestos de acogimiento, tanto perma­
nente como preadoptivo, a contar desde la fe­
cha de nacimiento o, en su caso, desde la re­
solución judicial o administrativa. Aun reco­
nociendo esta excedencia como un derecho 
individual dispuesto tanto para el hombre 
como para la mujer, si dos o más trabajado­
res del mismo empleador tuvieran derecho 
por el mismo sujeto causante, cabe limitar su 
ejercicio simultáneo por razones justificadas 
de funcionamiento de la empresa. Por lo de­
más, cuando un nuevo sujeto causante gene­
re derecho a un nuevo período de excedencia, 
el inicio de la misma dará fin al que, en su 
caso, se viniera disfrutando. Como ocurre en 
el derecho vigente, el período en que el traba­
jador permanece en situación de excedencia 
es computable a efectos de antigüedad y el 
trabajador puede asistir a cursos de forma­
ción profesional, a cuya participación debe 
ser convocado por el empresario, especial­
mente con ocasión de su reincorporación. Du­
rante el primer año le es reservado el puesto 
de trabajo pero, transcurrido dicho plazo, la 
reserva queda referida tan sólo a un puesto 
de trabajo del mismo grupo profesional o de 
categoría equivalente. Una de las principales 
novedades resulta, con todo, la ampliación de 
este derecho a la excedencia no sólo para el 
cuidado de los hijos sino para atender a un 
familiar hasta el segundo grado de consan­
guinidad o afinidad, que por razones de edad, 
accidente o enfermedad no pueda valerse por 
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sí mismo y siempre que no desempeñe activi­
dad retribuida. 
Por su parte, el art. 29 LRFP reconoce, en 
este mismo sentido, el derecho de los funcio­
narios a un período de excedencia de dura­
ción no superior a tres años para atender al 
cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por 
naturaleza como por adopción, ampliándolo 
a los supuestos de acogimiento permanente 
o preadoptivo, a contar desde la fecha de na­
cimiento o, en su caso, de la resolución judi­
cial o administrativa. Asimismo disfrutarán 
de este derecho a excedencia, de duración no 
superior a un año , los funcionarios para 
atender al cuidado de un familiar que se en­
cuentre a su cargo, hasta el segundo gradoinclusive de consaguinidad o afinidad que, 
por razones de edad, accidente o enferme­
dad no pueda valerse por si mismo y no de­
sempeñe actividad retributiva. Estas exce­
dencias constituyen un derecho individual 
de los funcionarios . Al igual que para los 
trabajadores, en caso de que dos funciona­
rios causen derecho a disfrutarlo por el 
mismo sujeto causante, la Administración 
puede limitar su ejercicio simultáneo porra­
zones justificadas relacionadas con el fun­
cionamiento de los servicios. El período de 
excedencia se considera único por cada suje­
to causante. Cuando un nuevo sujeto cau­
sante dé origen a una nueva excedencia, el 
inicio del período de la misma pone fin al 
que se viniera disfrutando. El período de 
permanencia en esta situación es computa­
ble a efectos de trienios, consolidación de 
grado personal y derechos pasivos. Durante 
el primer año los funcionarios tienen dere­
cho a la reserva del puesto de trabajo que 
desempeñaran; transcurrido este período, 
dicha reserva lo es al puesto en la misma lo­
calidad y de igual nivel y retribución. Ambos 
derechos -excedencia por hijo y excedencia 
por familiares- asisten también, y en tér­
minos similares en cuanto al plazo y a la im­
posibilidad de su ejercicio por dos personas 
como consecuencia del mismo sujeto cau­
sante, al personal de las fuerzas armadas, 
de acuerdo con la D.A. 3 .~ LCF que modifica 
el art. 1 de la Ley 17/49 reguladora de dicho 
personal. 
En todos estos supuestos se equiparan a 
la adopción y al acogimiento todas aquellas 
«instituciones jurídicas declaradas por reso­
luciones judiciales o administrativas extran­
jeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean 
los previstos para la adopción y para el acogi­
miento preadoptivo o permanente, cualquie­
ra que sea su denominación», de acuerdo con 
la D.A. 5 .~ LCF. 
3. En relación con el permiso por guar­
da legal, la nueva redacción del art. 37.5 
LET permite establecer que quien porrazo­
nes de guarda legal tenga a su cuidado di­
recto a algún menor de seis años o a un dis­
minuido físico, psíquico o sensorial que no 
desempeñe una actividad retribuida, tiene 
derecho a una reducción de la jornada de 
trabajo, con la disminución proporcional 
del salario entre el mínimo de un tercio y el 
máximo de la mitad de la misma. No radica 
aquí la novedad sino en la extensión del de­
recho a quien precise encargarse del cuida­
do directo de un familiar , hasta el segundo 
grado de consanguinidad o afinidad, que 
por razones de edad o enfermedad no pueda 
valerse por sí mismo y que no desempeñe 
actividad retribuida. Esta reducción de jor­
nada constituye un derecho individual de 
los trabajadores tanto hombres como muje­
res. No obstante, y al igual que en los su­
puestos anteriores , si dos o más trabajado­
res del mismo empleador generasen este 
derecho por el mismo sujeto causante, pue­
de limitarse su ejercicio simultáneo por ra­
zones justificadas de funcionamiento en la 
empresa. 
Mayores innovaciones ofrece el permiso 
por razón de fuerza mayor. Junto a la modi­
ficación del art. 37.3.b) LET, que supone 
ampliar a dos días el permiso retribuido 
previsto tanto para el nacimiento del hijo 
como para el fallecimiento, enfermedad 
grave y accidente u hospitalización de pa­
rientes hasta el segundo grado de cansan-
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guinidad o afinidad, manteniendo la am­
pliación a cuatro días si por tales motivos el 
trabajador ha de desplazarse , la LCF reco­
ge otras de mayor entidad. En concreto, 
tanto el permiso por excedencia como el 
permiso por guarda legal se amplían a la 
atención de familiares, ensanchando el 
contenido de las responsabilidades familia­
res y su consideración a efectos de concilia­
ción del trabajo y la vida familiar. Respecto 
de la excedencia porque se admite una 
igual que la prevista para el cuidado de los 
hijos pero de duración no superior a un año 
-salvo pacto de duración mayor en la ne­
gociación colectiva- para los trabajadores 
que deban atender al cuidado de un fami­
liar, hasta el segundo grado de consangui­
nidad o afinidad, siempre que por razones 
de edad o enfermedad no pueda valerse 
éste por sí mismo y no desempeñe actividad 
retribuida. Y en el supuesto de guarda le­
gal, porque se extiende a quien precise en­
cargarse del cuidado directo de un familiar , 
hasta el segundo grado de consanguinidad 
o afinidad, siempre que por razones de 
edad, accidente o enfermedad no pueda va­
lerse aquél por sí mismo y no desempeñe 
actividad retribuida. En tal caso, el traba­
jador/a tiene derecho a una reducción de la 
jornada de trabajo, con la disminución pro­
porcional del salario entre, un tercio y la 
mitad. Derechos que obligan a modificar la 
redacción de la DA 14.ª de la LET cuyo en­
cabezamiento recoge la «sustitución de tra­
bajadores excedentes por cuidado de fami­
liares >> y que se extienden, como se apuntó , 
tanto a los funcionarios como al personal de 
las fuerzas armadas. 
4. El resto de las modificaciones intro­
ducidas se destinan a garantizar la protec­
ción de los trabajadores respecto de la extin­
ción de sus contratos de trabajo. Atendiendo 
a lo dispuesto en el art. 53.4 LET, es nula la 
decisión extintiva basada en el permiso de 
maternidad y la relativa a los trabajadores 
que hayan solicitado uno de los permisos del 
art. 37.4 -lactancia- y 37.5 -guarda le-
gal- o estén disfrutando de ellos o hayan 
solicitado la excedencia del art. 46.3 -por 
cuidado de hijos o de familiares-, salvo que 
se declare la procedencia de la decisión ex­
tintiva por motivos no relacionados con el 
embarazo o con el ejercicio de los permisos o 
excedencia señalados. Por otra parte, se 
considera nulo, ex art. 55.5 LET, el despido 
que se produzca durante el permiso por ma­
ternidad y el de los trabajadores que hayan 
solicitado uno de los permisos del art. 37.4 
-lactancia- y 37.5 -guarda legal- o es­
tén disfrutando de ellos o hayan solicitado o 
disfruten de la excedencia del art. 46.3 
-por cuidado de hijos o familiares-, salvo 
que asimismo se declare la procedencia de la 
decisión extintiva por motivos no relaciona­
dos con el embarazo o con el ejercicio de los 
permisos o excedencia señalados. Modifica­
ción esta última que se recoge en idénticos 
términos por los nuevos arts. 108.2 y 122.2 
LPL. 
A efectos procesales, se modifica la rúbri­
ca del Capt.V del Título II del Libro II de la 
LPL con el fin de incorporar en la misma los 
permisos por lactancia y la reducción de jor­
nada por motivos familiares y se incluye una 
nueva sección, la sección quinta, en dicho ca­
pítulo, estableciendo un procedimiento para 
la concreción horaria y la determinación del 
disfrute de los permisos por lactancia o por 
reducción de jornada por motivos familiares . 
En tal caso, el trabajador dispone de un plazo 
de veinte días, a partir del momento en que 
el empresario le comunique su disconformi­
dad con la concreción horaria o período pro­
puesto, para presentar demanda en el Juzga­
do de lo Social. El procedimiento, urgente y 
con tramitación preferente, permite que el 
acto de la vista se señale dentro de los cinco 
días siguientes al de la admisión de la de­
manda, debiendo dictar sentencia dentro del 
plazo de tres días, habiendo sido redactado 
de nuevo el art. 189.1 LPL al objeto de ex­
cluir estas sentencias del recurso de suplica­
ción. 
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C) La adaptación de la Ley 
española para promover la 
conciliación de la vida familiar 
y laboral de las personas 
trabajadoras a la Directiva 
96/34/CE 
l. La adaptación de la LCF a la Directi­
va 96/34, merece algunas observaciones, vá­
lidas todas ellas tanto en su aplicación a tra­
bajadores, como a funcionarios o al personal 
de las fuerzas armadas al que la LCF extien­
de el permiso parental. En relación a la defi­
nición,ámbito subjetivo e inicio del permiso 
parental cabe efectuar una primera preci­
sión. La LCF sigue una orientación semejan­
te a la establecida en el derecho vigente, 
guiada por la inicial diferencia en la regula­
ción del permiso por maternidad y la de otros 
permisos (Ley 42/94). Sin embargo, y a partir 
de la Ley 4/95, la modificación del régimen de 
la maternidad se recoge junto a la referida a 
otros permisos, entre ellos el permiso paren­
tal. Y este esquema se reitera en la LCF, en 
la que permiso por maternidad, parental y 
por responsabilidades familiares o fuerza 
mayor se regulan en un mismo texto. 
La finalidad descrita por la Directiva 
96/34 es común a la que motiva la LCF por 
cuanto en ambos casos se declara expresa­
mente (Cláusula 1 de la Directiva y Exposi­
ción de Motivos de la LCF) el objetivo común 
de facilitar la conciliación de las responsabi­
lidades profesionales y familiares de los pa­
dres que trabajan. No obstante, la termino­
logía no coincide y así, mientras la Directiva 
utiliza el término <<profesionales» para deli­
mitar el tipo de actividad que ha de ser con­
ciliada con la vida familiar, la LCF se rotula 
como <<Conciliación de la vida familiar y labo­
ral», evidentemente más restringido. Y, sin 
embargo, el contenido de la Ley no sólo se 
extiende a derechos y obligaciones de natu­
raleza laboral sino también a los funciona­
rios, cuyo régimen se desarrolla al margen 
de la legislación laboral. La referencia gene­
ralizada al «Contrato o relación de trabajo» 
en la Directiva, la amplitud para ser regula-
do este derecho tanto por la <<legislación, los 
convenios colectivos o los usos vigentes en 
cada Estado miembro>> y el constante recur­
so a las responsabilidades <<profesionales>> y 
no estrictamente laborales, avalan una in­
terpretación amplia de la misma con proyec­
ción a todas las relaciones de trabajo, inclui­
das las de los funcionarios públicos. Y, en 
principio, sin ninguna limitación en cuanto 
al tipo de relación laboral o profesional, por 
lo que no ha prosperado la restricción del de­
recho en contratos temporales como el de in­
terinidad 11 o el de obra o servicio determi­
nado 12. La negativa a disfrutar de la exce­
dencia en un contrato temporal-interino­
puede afectar gravemente al derecho a for­
mar una familia y ocuparse del cuidado de 
los hijos en iguales condiciones a los otros 
trabajadores. No cabe pues aceptar que <<la 
naturaleza temporal de la prestación de ser­
vicios pueda servir como justificación sufi­
ciente para mantener una circunstancia dis­
criminatoria que el mismo legislador ha 
querido eliminar sin hacer exclusión de nin­
gún tipo» 13. 
El permiso parental reconocido por la Di­
rectiva tiene las siguientes características: 
se trata de un derecho individual e intransfe­
rible, destinado tanto a hombres como a mu­
jeres, que se concede con motivo del naci­
miento o de la adopción de un hijo, para ocu­
parse del mismo durante un período mínimo 
de tres meses y hasta una edad determinada 
que puede ser la de ocho años, pero que debe­
rá ser definida por los Estados miembros y/o 
11 No existe obstáculo legal alguno para que un tra­
bajador interino pueda solicitar esta excedencia siem­
pre que limite el derecho a un año puesto que durante 
este período tendrá derecho a reserva de su puesto de 
trabajo; pero más allá de dicho período sus efectos se 
muestran incompatibles con la naturaleza específica 
del contrato de interinidad (STSJ Castilla-La Mancha 23 
oct.98, Ar. 3968, FJ Único}. 
12 Tampoco existe justificación para restringir este 
derecho en el contrato de obra o servicio determina­
do, sin perjuicio de que, producido el fin de la obra o 
servicio objeto de contrato, se extinguiera el mismo 
(STSJ Valencia 25 nov.97, Ar. 4030, FJ 2}. 
13 STSJ Valencia 14 en.99, Ar. 192, FJ 3. 
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LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL Y LOURDES LOPEZ CUMBRE 
los interlocutores sociales. Pues bien, la LCF 
reconoce en el nuevo art. 46.3 LET un dere­
cho que tan sólo coincide plenamente en un 
aspecto con el regulado por la Directiva: ser 
un derecho destinado tanto a hombres como 
a mujeres. El resto de los elementos son sus­
ceptibles de alguna precisión. Así, el derecho 
se considera individual pero se establece so­
bre el mismo una limitación, cuando dos o 
más trabajadores de la misma empresa lo ge­
neren como consecuencia del mismo sujeto 
causante, en cuyo caso el empresario puede 
limitar su ejercicio simultáneo por razones 
justificadas de funcionamiento de la empre­
sa. Ello supone, a priori, la aceptación por 
parte de la LCF de la acumulación de la exce­
dencia, tanto por cuidado de hijos como de fa­
miliares o por fuerza mayor, en los dos traba­
jadores si no concurren los elementos limita­
tivos descritos, lo que contrasta con el 
permiso de maternidad en el que se garanti­
za el beneficio simultáneo o sucesivo pero no 
acumulativo del derecho 14. Por lo demás, 
hay que entender, como ya se hiciera en épo­
cas pasadas, que el derecho se genera por la 
necesidad de cuidar a un hijo, obligación que 
no se aprecia si uno de los cónyuges o miem­
bros de la pareja no trabaja, exigiendo implí­
citamente que los dos sean trabajadores, fun­
cionarios o uno trabajador y otro funcionario, 
pues, de lo contrario, no existe hecho causan­
te que origine tal derecho 15. Es ésta una li­
mitación difícilmente aplicable al supuesto 
de la excedencia por cuidado de un familiar 
por cuanto esta última, a diferencia de aqué­
lla, alcanza a cualquier trabajador -y, por 
tanto, no al padre o a la madre y, en conse-
14 RODRÍGUEZ-PIÑERO, Miguel, •La conciliación de 
la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras 
(11 )•, RL, 1 999, núm. 1 8, pág. 4. 
15 SALA FRANCO, Tomás, «Trabajadores con respon­
sabilidades familiares y contrato de trabajo•, TS, 1 992, 
núm. 14, pág. 1 1. Aunque precisando algunas senten­
cias que no ha de tratarse necesariamente de trabaja­
dores por cuenta ajena y extendiendo tanto el disfrute 
del derecho como las limitaciones implíci tas sobre el 
mismo a los trabajadores por cuenta propia (STSJ Ara­
gón 7 oct.92, Ar. 4989, FJ 2). 
cuencia, no a los cónyuges o a los miembros 
de una pareja- que decida solicitarla a fin 
de atender a un familiar hasta el segundo 
grado de afinidad o consanguinidad, único lí­
mite atendible. 
Tampoco dispone nada, la LCF, sobre la 
intransferibilidad del mismo, luego habrá 
que entender que el derecho se considera no 
transferible. La limitación que la LCF señala 
al establecer que la presencia de un nuevo 
sujeto causante da derecho a un nuevo perío­
do de excedencia, pero supone la finalización 
del que se viniera disfrutando, parece alterar 
la individualidad del derecho -que bien po­
dría estar referida tanto al sujeto beneficia­
rio como al sujeto causante-- por cuanto, si­
guiendo la regla apuntada, no todo sujeto 
causante da lugar al derecho de excedencia 
por cuidado de los hijos. Y también parece 
modular la instransferibilidad del mismo, 
pues en este caso se considera que el derecho 
cesa para ser transferido al que se deriva de 
un nuevo sujeto causante. 
La LCF amplía considerablemente el ám­
bito del derecho por cuanto además del hijo 
natural o adoptivo incluye también a aquellos 
que hayan sido acogidos, bien con carácter 
permanente o en una situación preadoptiva, 
desde la fecha de la resolución judicial o admi­
nistrativa que así lo señale. Pero la LCF no 
observa como la Directiva los períodos marca­
dos por ésta. Por un lado, porque nada se es­
tablece sobre el período mínimo de tres meses 
de disfrute del permiso, concretando la norma 
española los límites máximos pero obviando 
los mínimos. Por otra parte, no fija edad lími­
te del hijo para acogerse a este permiso y si 
bien es cierto que la Directiva admite que 
sean los Estados miembros y/o los interlocuto­
res sociales quienes la delimiten parece obli­
gar - <<deberán definir>>-