ChÃvez Granda_ChevarrÃ_a Pineda_InterÃs_superior_niÃo1

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ 
 
FACULTAD DE DERECHO 
 
 
 
 
 
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE: UN ESTUDIO SOBRE SU REGULACIÓN 
EN LA LEGISLACIÓN PERUANA Y SU APLICACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA SOBRE TENENCIA 
 
Tesis para optar el Título de Abogadas, que presentan las 
Bachilleras: 
JULISSA CHÁVEZ GRANDA 
JELENNIK ELENA CHEVARRÍA PINEDA 
 
ASESORA: 
MARCELA HUAITA ALEGRE 
 
LIMA, 2018 
 
 
 
 
 
 
 
 
A Dios, a nuestras 
madres, padres y 
hermanas por su 
apoyo incondicional. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMEN 
 
Esta tesis busca comprobar: (i) si los criterios utilizados por los jueces de familia 
y magistrados del Poder Judicial para resolver los procesos de tenencia coinciden 
con la regulación legal y aplican el interés superior del menor de edad; y, (ii) si las 
resoluciones de vista y casaciones presentan deficiencias en desmedro de sus 
derechos. Como resultado del análisis crítico realizado a una muestra de dieciocho 
(18) resoluciones de vista y casaciones elegidas de manera aleatoria, se verifica 
que los jueces de familia y magistrados resuelven los procesos de tenencia 
utilizando criterios legales y extra-legales en los que no necesariamente se aplica 
el interés superior del niño. Para ello, se desarrolla la tesis en cuatro (4) capítulos, 
cada uno debidamente sustentado en el análisis de normativa, doctrina y 
jurisprudencia nacional y extranjera. En el primero se define y se explica el interés 
superior del niño y qué se entiende por “niño, niña y adolescente”. En el segundo, 
por un lado, se definen y se exponen las instituciones jurídicas de Derecho de 
Familia: patria potestad, tenencia y régimen de visitas; por otro lado, se desarrolla 
la propuesta del Comité de los Derechos del Niño para la aplicación del interés 
superior del niño y sus garantías procesales. En el tercero se efectúa un análisis 
de la muestra exponiendo los principales criterios utilizados por el sistema de 
justicia para resolver un proceso de tenencia y sus deficiencias. Finalmente, en el 
cuarto, se busca hacer efectiva la participación de un grupo de menores de edad 
a fin de conocer su definición sobre el interés superior del niño y los criterios que 
proponen para determinar la tenencia en un caso hipotético. 
 
Palabras clave: interés superior del niño, desarrollo integral, patria potestad, tenencia 
y régimen de visitas. 
 
 
 
 
 
 
 ÍNDICE 
 Pág. 
ABREVIATURAS………………………………………………………………………………9 
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………......10 
 
CAPÍTULO I 
MARCO LEGAL, JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO 
 
1.1. El interés superior del niño, niña y adolescente…………………………………… 13 
1.1.1. En la regulación legal internacional………………………………………… 13 
1.1.1.1. Orígenes…………………………………………………………... 13 
1.1.1.2. El corpus juris de los derechos de los niños, niñas y 
adolescentes……………………………………………………… 22 
1.1.1.3. La Convención de los Derechos del Niño……..……………….. 23 
1.1.1.3.1. Relación con la Doctrina de la Protección 
Integral.................................................................. 25 
1.1.1.3.2. Artículos de la CDN relacionados con la patria 
potestad, tenencia y régimen de visitas…………. 29 
1.1.1.3.3. Interés superior del niño, niña y adolescente en la 
CDN………………………………………………….. 31 
1.1.1.3.4. Críticas de la inclusión del interés superior del niño, 
niña y adolescente en la CDN…………………… 33 
1.1.2. En la regulación legal nacional………………………………………………36 
1.1.2.1. En la Constitución Política del Perú de 1993…………………..36 
1.1.2.2. En el Código de los Niños y Adolescentes de 1992……………37 
1.1.2.3. En el Código de los Niños y Adolescentes vigente…………….38 
1.1.2.4. En el Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia 
2012-2021………………………………………………………….40 
1.1.2.5 En la Ley 30466: Ley que establece los parámetros y garantías 
procesales para la consideración primordial del interés superior 
del niño, niña y adolescente, y su reglamento…………………..43 
1.2. Aproximación a la definición del interés superior del niño, niña y adolescente….46 
1.2.1. Desde la doctrina internacional y nacional…………………………………46 
1.2.2. Desde la jurisprudencia internacional……………………………………….49 
1.2.3. Desde la jurisprudencia nacional…………………………………………….50 
1.2.4. Desde el Comité DN…………………………………………………………..54 
1.3. ¿Qué se entiende por niño, niña y adolescente?.................................................55 
1.3.1. En la regulación legal internacional…………………………………………55 
1.3.2. En la regulación legal nacional………………………………………………56 
 
CAPITULO II 
APLICACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE EN 
LOS PROCESOS JUDICIALES DE TENENCIA 
 
2.1. Desarrollo integral del niño, niña y adolescente……………………………………..58 
2.2. Participación del niño, niña y adolescente…………………………………………..60 
2.3. Patria potestad, tenencia y régimen de visitas………………………………………67 
2.3.1. Patria potestad…………………………………………………………………67 
2.3.1.1. Antecedentes………………………………………………………67 
2.3.1.2. Definición………………………………………………...…………68 
2.3.1.3. Características……………………………………………………..72 
2.3.1.4. Derechos y deberes que nacen de la patria potestad………….73 
2.3.1.5. Titularidad y ejercicio……………………………………………...76 
2.3.1.5.1. En los hijos matrimoniales…………………………..76 
2.3.1.5.2. En los hijos extramatrimoniales…………………….77 
2.3.1.6. Sobre la extinción de la patria potestad…………………………78 
2.3.2. Tenencia………………………………………………………………………..79 
2.3.2.1. Definición…………………………………………………………...79 
2.3.2.2. Derechos y deberes de la tenencia………………………………82 
2.3.2.3. Alcances de la tenencia…………………………………………...83 
2.3.2.4. Formas para determinar la tenencia.…………………………….83 
2.3.2.5. Características de la tenencia……………………………………84 
2.3.2.5.1. Es personalísima…………………………………….84 
2.3.2.5.2. Puede ser ejercida de manera conjunta, exclusiva o 
compartida……………………………………………86 
2.3.2.5.3. Es variable……………………………………………90 
2.3.2.5.4. Puede ser modificada……………………………….91 
2.3.2.5.5. Escucha la opinión de los hijos…………………….92 
2.3.2.6. Criterios que el juez puede tomar en cuenta al momento de 
otorgar la tenencia…………………………………………………92 
2.3.3. Régimen de visitas…………………………………………………………….94 
2.3.3.1. Definición………………………………….………………………..94 
2.3.3.2. Titulares del derecho de visitas………………………………….97 
2.4. El desarrollo integral de los menores de edad y su relación con la patria 
potestad…………………………………………………………………………...…….98 
2.5. Aplicación del interés superior del niño, niña y 
adolescente……………………………………………………………………………105 
2.5.1. Elementos que deben tenerse en cuenta al momento de evaluar y 
determinar el interés superior del niño, niña y adolescente………………108 
2.5.1.1. Opinión……………………………………………………………109 
2.5.1.2. Identidad…………………………………………………………..112 
2.5.1.3. Preservación del entorno familiar y mantenimiento de las 
relaciones…………………………………………………………113 
2.5.1.4. Cuidado, protección y seguridad……………………………….115 
2.5.1.5. Situación de vulnerabilidad……………………………………..116 
2.5.1.6. Derecho a la salud……………………………………………….117 
2.5.1.7. Derecho a la educación………………………………………….117 
2.5.2. Evaluación del interés superior del niño, niña y adolescente…………….118 
2.5.3. Determinación del interés superior del niño, niña y adolescente………...119 
2.6. Garantías procesales para velar por la observancia del interés superior del niño, 
niña y 
adolescente……………………………………………………………………………121 
2.6.1. El derecho del niño a expresar su propia opinión………………………....123 
2.6.2. La determinación de los hechos…………………………………………….125 
2.6.3. La percepción del tiempo……………………………………………………125 
2.6.4. Los profesionales cualificados……………………………………………...127 
2.6.5. La representación letrada…………………………………………………...129 
2.6.6. La argumentación jurídica…………………………………………………..130 
2.6.7. Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones……………….132 
2.6.8. La evaluación del impacto en los derechos del niño, niña y 
adolescente…………………………………………………………………..133 
 
CAPÍTULO IIIANÁLISIS DE UNA SELECCIÓN ALEATORIA DE RESOLUCIONES DE VISTA Y 
CASACIONES PERUANAS SOBRE PROCESOS DE TENENCIA DE NIÑOS, NIÑAS 
Y ADOLESCENTES 
 
3.1. Corte Superior de Justicia…………………………………………………………145 
3.1.1. Criterios analizados para otorgar la tenencia………………………………..145 
3.1.1.1. Criterios legales……………………………………………………145 
3.1.1.2. Criterios extra-legales positivos…………………………………..148 
3.1.1.3. Criterios extra-legales negativos…………………………………150 
3.1.2. Sobre el interés superior del niño, niña y adolescente…………………….152 
3.1.3. Deficiencias encontradas……………………………………………………..157 
3.2. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República………..158 
3.2.1. Criterios analizados para otorgar la tenencia………………………………158 
3.2.1.1. Criterios legales……………………………………………………158 
3.2.1.2. Criterio extra-legal positivo……………………………………….160 
3.2.1.3. Criterio extra-legal negativo………………………………………160 
3.2.2. Sobre el interés superior del niño, niña y adolescente……………………162 
3.2.3. Deficiencias encontradas…………………………………………………….165 
3.3. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República……...166 
3.3.1. Criterios analizados para otorgar la tenencia………………………………166 
3.3.1.1. Criterios legales……………………………………………………166 
3.3.1.2. Criterios extra-legales positivos………………………………….168 
3.3.1.3. Criterio extra-legal negativo………………………………………170 
3.3.2. Sobre el interés superior del niño, niña y adolescente……………………171 
3.3.3. Deficiencias encontradas……………………………………………………..175 
 
CAPÍTULO IV 
PARTICIPACIÓN EFECTIVA DE LOS MENORES DE EDAD: UN ANÁLISIS DE LAS 
ENTREVISTAS REALIZADAS 
 
4.1. ¿Cuánto saben los menores de edad sobre su interés superior?........................181 
4.2. ¿Cómo resolverían los menores de edad un proceso judicial de tenencia?........184 
4.2.1. Primera pregunta: ¿Con cuál de los padres debería vivir Juan?................185 
4.2.2. Segunda pregunta: ¿Con cuál de los padres debería vivir María?............189 
4.2.3. Tercera pregunta: ¿Los niños deberían vivir con otro familiar? ¿Por 
qué?..........................................................................................................193 
4.2.4. Cuarta pregunta: Si tuvieses la oportunidad de decidir ¿con quién o quiénes 
vivirían los niños? ¿Por qué?.....................................................................197 
4.2.4.1. Los entrevistados eligen con quién deben vivir los 
hijos…………………………………………………………197 
4.2.4.2. Los entrevistados no eligen con quién deben vivir los 
hijos...............................................................................200 
4.2.4.3. Los entrevistados se oponen a la separación de los 
padres………………………………………………………202 
 
CONCLUSIONES……………………………………………………………………...……203 
 
PROPUESTA …………………………………………………………………………….…209 
 
RECOMENDACIONES…………………………………………………………………..…212 
 
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………..213 
 
APÉNDICE 1: FICHA RESUMEN DE LAS RESOLUCIONES DE VISTA Y 
CASACIONES…………………………………………………………………………….…230 
APÉNDICE 2: PLAN METODOLÓGICO PARA ENTREVISTAR A NIÑOS, NIÑAS Y 
ADOLESCENTES………………………………………………………………………...…285 
APÉNDICE 3: RESUMEN DE LAS RESPUESTAS BRINDADAS POR EL NIÑO Y LOS 
ADOLESCENTES…………………………………………………………………………..287 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
9 
 
 ABREVIATURAS 
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos 
CC Código Civil 
CDN Convención de los Derechos del Niño 
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos 
CNA Código de los Niños y Adolescentes 
Comité DN Comité de los Derechos del Niño 
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos 
CPP Constitución Política del Perú 
MIMP Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables 
OEA Organización de los Estados Americanos 
ONU Organización de las Naciones Unidas 
PROMUDEH Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano 
PNAIA Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia 
UNICEF Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
10 
 
INTRODUCCIÓN 
 
Cuando un padre y una madre deciden separarse de hecho o iniciar un proceso 
de separación de cuerpos o divorcio, con frecuencia surge una controversia en 
relación a la tenencia de los hijos y; por tanto, al régimen de visitas. Esta 
controversia se genera debido a que, como es natural, ambos pretenden obtener 
la tenencia de sus hijos. 
 
Existen dos opciones: que logren un acuerdo respecto a la tenencia de sus hijos 
o que no. Para resolver esta controversia, tendrán que recurrir a la vía judicial, en 
donde el juez de familia analizará el caso en concreto, evaluará y determinará el 
interés superior del niño, a fin de hallar cuál de los padres se encuentra en la 
capacidad de brindarles un ambiente adecuado para su desarrollo integral y 
asegurar la satisfacción de sus derechos. Esta actividad debe ser realizada con la 
intervención de un equipo multidisciplinario especializado. 
 
A partir de una primera revisión de resoluciones de vista y casaciones, se aprecia 
que, en muchas oportunidades, los jueces de familia y magistrados del Poder 
Judicial resuelven los procesos de tenencia utilizando criterios legales y extra-
legales en los que no necesariamente se aplica el interés superior del niño. Dicha 
situación podría generar consecuencias negativas para los hijos. 
 
También se observa que, en algunos casos, la decisión de los jueces de familia y 
magistrados sobre la tenencia se basa en un análisis deficiente de la situación en 
la que se encuentran los hijos debido a que su decisión se encuentra enfocada 
desde una visión “adultocéntrica”; y, en un estudio poco profundo de la normativa 
y doctrina sobre el interés superior del niño. Estos problemas generan la aplicación 
inadecuada de dicho concepto y la desprotección de los derechos de los hijos. 
 
Por ello, en esta tesis se plantea que el análisis de los procesos judiciales de 
tenencia se realice desde una visión centrada en los niños, niñas y adolescentes, 
ya que un menor de edad seguro de sí mismo, empoderado, con la confianza de 
que sus opiniones serán tomadas en cuenta son factores que influirán en cómo 
ellos son concebidos en los procesos en los que se discute su tenencia. 
 
Un sistema centrado en asegurar el bienestar de los menores de edad en los 
distintos aspectos de su vida (salud emocional y física, educación de calidad, 
 
11 
 
igualdad de oportunidades, entre otros) permitirá impulsar un cambio en la 
sociedad peruana. Sin embargo, a pesar de contar con normas que resaltan su 
importancia, el país se encuentra en un proceso lento de sensibilización a los 
jueces de familia y magistrados en temas de niñez y adolescencia, ya que todavía 
algunos no son conscientes de que sus decisiones impactan en la vida de los 
menores de edad. Esto se debe a que, voluntaria o involuntariamente, los tratan 
como seres débiles e incapaces de valerse por sí mismos. 
 
Con el desarrollo de la tesis se busca: (i) analizar y verificar si los jueces de familia 
y magistrados resuelven los procesos de tenencia teniendo en cuenta el interés 
superior de los hijos, (ii) identificar los criterios utilizados por los jueces de familia 
y magistrados para otorgar su tenencia, (iii) detallar las deficiencias encontradas 
en la resolución de los procesos de tenencia a fin de que sean analizadas y 
resueltas a corto plazo, (iv) contrastar los hallazgos encontrados del análisis de 
las resoluciones de vista y casaciones con las expectativas de los menores de 
edad; y, (v) proponer un lineamiento que detalle el contenido mínimo de una 
resolución judicial de tenencia. 
 
Las herramientas legales que permiten cumplir con los objetivos descritos se 
encuentran explicadas en el primer y segundo capítulo de la tesis. En el primero 
se define y se explica el interés superior del niño en base a la regulación legal, 
doctrina y jurisprudencia nacional e internacional;y, se detalla qué se entiende por 
“niño, niña y adolescente” en la regulación internacional y nacional. 
 
En el segundo capítulo, se señala qué se entiende por desarrollo integral del niño, 
niña y adolescente; se desarrolla la importancia de la participación efectiva de 
estos; se define y se expone las instituciones jurídicas de familia: patria potestad, 
tenencia y régimen de visitas; luego, se relaciona las atribuciones de la patria 
potestad con las características del desarrollo integral (físico, mental, moral, social 
y espiritual). También se describe la propuesta del Comité DN para la aplicación 
del interés superior del niño que implica su evaluación y determinación; y, las 
garantías procesales para velar por la observancia de dicho concepto. 
 
En el tercero se efectúa un análisis crítico de una muestra de dieciocho (18) 
resoluciones de vista y casaciones, elegidas de manera aleatoria, para verificar si 
los criterios legales y extra-legales que utilizan los jueces de familia y magistrados 
 
12 
 
para resolver los procesos de tenencia se encuentran alineados al interés superior 
de los hijos e identificar las deficiencias en dichas resoluciones y casaciones. 
 
Teniendo en cuenta que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar 
sus opiniones y a que estas sean tomadas en cuenta, en el cuarto capítulo se 
busca hacer efectiva la participación de un grupo de menores de edad a fin de 
conocer su definición sobre el interés superior del niño y los criterios que proponen 
para determinar la tenencia en un caso hipotético. 
 
Finalmente, después del análisis crítico de un grupo aleatorio de resoluciones de 
vista y casaciones, y su contraste con las opiniones de los menores de edad, se 
propone un lineamiento que detalla el contenido mínimo de una resolución judicial 
de tenencia con un enfoque basado en el resguardo de los derechos de los niños, 
niñas y adolescentes al concebirlos como verdaderos sujetos de derecho 
independientes de sus padres. 
 
Se agradece profundamente a todas aquellas personas que contribuyeron con la 
realización de esta tesis. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
13 
 
CAPÍTULO I: MARCO LEGAL, JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO 
 
1.1. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE1 
 
El interés superior del niño, niña y adolescente se ha ido forjando a través de diversos 
textos internacionales emitidos por la OEA y la ONU, la jurisprudencia y la doctrina, que 
han servido de guía para regular este concepto en el ordenamiento jurídico nacional. Su 
introducción en el ámbito legal surgió por la necesidad de proporcionar a los menores 
de edad una protección especial para promover el goce efectivo de sus derechos. 
 
1.1.1. En la regulación legal internacional 
 
1.1.1.1. Orígenes 
 
La protección que merecen los niños, niñas y adolescentes se fue perfilando con 
la sucesiva adopción de distintos textos internacionales. En un principio, se 
limitaban a declarar que era importante proteger sus derechos para que puedan 
desarrollarse en los diferentes aspectos de su vida. Como dicha protección no fue 
suficiente, ya que aún se consideraba a los menores de edad como seres 
incapaces y débiles, resultó necesario reconocer que son sujetos de derecho y 
que; por tanto, su interés superior debe ser tomado en cuenta al momento de 
tomar decisiones que los involucren. 
 
Los antecedentes legales del “interés superior del niño” son: 
 
 La Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, aprobada por la 
Sociedad de Naciones (antecesora de la ONU) en 1924. 
 
Al término de la Primera Guerra Mundial, los niños, niñas y adolescentes 
pertenecían a un sector específico de la población propenso a sufrir 
menoscabos en su integridad física y mental, así como en su proyecto de 
 
1 La regulación internacional utiliza el término “niño” para referirse indistintamente a todas 
las personas menores de 18 años de edad. Sin embargo, en esta tesis se utiliza los 
términos “niños, niñas y adolescentes” por considerar que favorece el reconocimiento de 
cada uno de ellos y de sus diferencias. En esa línea, se utilizará indistintamente los 
términos “interés superior del niño, niña y adolescente”, “interés superior del menor de 
edad” o “interés superior del hijo”. 
 
 
14 
 
vida. Por ello, a través de este texto internacional se impuso a la sociedad 
el deber de asegurarles las mejores condiciones para su desarrollo. 
 
En su párrafo introductorio se establece el deber de la humanidad de “[…] 
dar al niño lo mejor de sí misma […] por encima de toda consideración 
de raza, nacionalidad o creencia” [el destacado es nuestro]. 
 
Asimismo, en su primer considerando se señala que “[…] al niño se le debe 
dar los medios necesarios para su desarrollo normal, material y 
espiritual” [el destacado es nuestro]. 
 
 La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y 
proclamada por la Asamblea General de la ONU en 1948. 
 
Esta declaración, posterior a la Segunda Guerra Mundial, se fundamenta en 
los principios de libertad, igualdad, fraternidad, dignidad, justicia y paz. 
 
En el numeral 2 de su artículo 25 se reconoce que: (i) el menor de edad 
tiene derecho a recibir cuidados y asistencia especiales; y, (ii) que los 
hijos2 extramatrimoniales tienen el derecho a recibir igual protección social 
que los hijos matrimoniales. 
 
 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 
aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana de 1948, es el 
primer documento -en el continente americano- que reconoce la necesidad 
de dotar a los niños, niñas y adolescentes de una protección especial. Su 
artículo VII dispone que aquellos tienen derecho a que se les brinde 
protección, cuidados y ayuda especiales. 
 
Si bien ninguno de los textos internacionales detallados hizo referencia expresa al 
interés superior del niño, niña y adolescente son importantes porque reconocen 
su derecho a recibir protección, cuidado y ayuda especial; y, se preocupan por 
asegurar su desarrollo. 
 
 
2 Dentro del término “hijo” se encuentra incluida la referencia a la “hija”. 
 
15 
 
 La primera mención a nivel internacional del interés superior del niño, niña y 
adolescente se produjo en la Declaración Universal de los Derechos del Niño 
de 1959. 
 
La Asamblea General de la ONU aprobó este documento ante la necesidad 
de impulsar la protección de sus derechos alrededor del mundo. Su 
Preámbulo señala que aquellos requieren de una protección especial, 
incluida la legal; y, de cuidados especiales debido a su falta de madurez 
física y mental. 
 
Considera que cada uno de ellos es titular del derecho a tener una infancia 
feliz y gozar de los derechos y libertades que enuncia; por ello, exhorta a los 
padres3, a la familia, a la sociedad y a las autoridades que reconozcan sus 
derechos y que luchen por su observancia. 
 
Esta Declaración consagró diez principios básicos para la protección de los 
niños, niñas y adolescentes, de los cuales se destaca cuatro por estar 
relacionados con el tema de investigación de esta tesis: 
 
(i) Principio I: todo niño, niña y adolescente debe disfrutar de los 
derechos enunciados en la Declaración sin excepción, distinción o 
discriminación. 
 
(ii) Principio II: hace mención al interés superior del niño, niña y 
adolescente para indicar que el legislador debe tenerlo en cuenta 
cuando emita normas, pues de esta manera asegura que el desarrollo 
físico, mental, moral, espiritual y social del menor de edad se realice 
de una manera saludable y normal. 
 
(iii) Principio VI: para el pleno desarrollo de la personalidad de cada niño, 
niña y adolescente es necesario que se le brinde: amor y comprensión; 
un ambiente de afecto, de seguridad moral y material;y, la seguridad 
de que a su corta edad no será separado de su madre, salvo que exista 
una justificación para dicha medida. 
 
 
3 Dentro del término “padre” se encuentra incluida la referencia a la “madre”. 
 
16 
 
(iv) Principio VII: señala el carácter de principio rector que ostenta el 
interés superior del niño, niña y adolescente al ser un concepto que 
debe ser valorado por quienes tienen la responsabilidad de su 
educación y orientación. 
 
 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la 
Asamblea General de la ONU en 1966, en el numeral 4 de su artículo 23 
afirma que un rol fundamental del Estado Parte es adoptar las medidas 
necesarias para que se asegure la igualdad de derechos de los padres y la 
división equitativa de las responsabilidades en el hogar, ya sea que se 
encuentren casados o divorciados. 
 
Ese mismo artículo destaca la necesidad de que los Estados Parte adopten 
las disposiciones necesarias para asegurar la protección de los hijos en caso 
de la disolución del matrimonio de sus padres. 
 
 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 
adoptado por la Asamblea General de la ONU en 1966, cuyo numeral 3 de 
su artículo 10 establece el deber de los Estados Parte de adoptar medidas 
especiales de protección y asistencia a favor de los niños, niñas y 
adolescentes para asegurar su normal desarrollo. 
 
A través del artículo 12 del Pacto, los Estados Parte reconocen: (i) el 
derecho de toda persona -incluidos los niños, niñas y adolescentes- a 
disfrutar de un alto nivel de salud física y mental; y, (ii) su deber de tomar 
las medidas necesarias para asegurar la plena efectividad de este derecho, 
como impulsar el sano desarrollo de los menores de edad. 
 
 La Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José 
de Costa Rica”, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana 
sobre Derechos Humanos por los Estados Americanos en 1969, en el 
numeral 4 de su artículo 17 resalta la importancia de que, en caso de 
disolución del matrimonio, los Estados Parte adopten ciertas disposiciones 
para asegurar la protección de los hijos, teniendo como base únicamente a 
sus intereses y conveniencias. 
 
 
17 
 
A diferencia de lo establecido en el numeral 4 del artículo 23 del Pacto 
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en esta Convención se hace 
mención expresa al interés de los hijos; y, su artículo 19 indica que todo 
menor de edad tiene derecho a que su familia, la sociedad y el Estado 
adopten ciertas medidas de protección que requiere debido a su condición 
en desarrollo. 
 
Mediante la Opinión Consultiva OC-17 del 28 de agosto de 2002, la Corte 
IDH a solicitud de la CIDH interpretó los artículos 84 y 255 de esta 
 
4 “Artículo 8. Garantías Judiciales 
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo 
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido 
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada 
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, 
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia 
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda 
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: 
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, 
si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; 
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; 
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación 
de su defensa; 
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un 
defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; 
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el 
Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se 
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la 
ley; 
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de 
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que 
puedan arrojar luz sobre los hechos; 
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y 
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna 
naturaleza. 
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio 
por los mismos hechos. 
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los 
intereses de la justicia.” 
5 “Artículo 25. Protección Judicial 
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso 
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen 
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente 
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio 
de sus funciones oficiales. 
2. Los Estados Partes se comprometen: 
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado 
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; 
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y 
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en 
que se haya estimado procedente el recurso.” 
 
18 
 
Convención para determinar si las medidas especiales del artículo 196 eran 
límites al arbitrio o discrecionalidad de los Estados con relación a los 
menores de edad. Esta opinión enfatizó que las medidas de protección a 
las que hace referencia el artículo 19 tienen que estar alineadas a la 
protección y la garantía de los derechos de los menores de edad cuando se 
encuentren en un proceso judicial. 
 
También precisó que la regla no es separar a los menores de edad de sus 
padres por el solo hecho de que la autoridad considere que su familia no 
posee las condiciones necesarias para su educación y mantenimiento; y, 
sostuvo que dicha separación será válida solamente cuando exista un 
peligro justificado que atente contra los derechos de los niños, niñas y 
adolescentes. 
 
 La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación 
contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1979, en 
su artículo 5. b) sostiene que el interés de los hijos es una consideración 
primordial que se debe tener en cuenta en todos los casos que los 
involucren. Así, señala que los Estados Parte tomarán todas las medidas 
apropiadas para: 
 
Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de 
la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad 
común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus 
hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la 
consideración primordial en todos los casos [el destacado es nuestro]. 
 
Su artículo 16 dispone que los Estados Parte adoptarán medidas para: (i) 
eliminar la discriminación contra la mujer y asegurar la igualdad entre 
hombres y mujeres, quienes ostentan los mismos derechos y 
responsabilidades como padres; y, (ii) respetar a la tutela, custodia, 
adopción de sus hijos y demás instituciones relacionadas. 
 
 
6 “Artículo 19. Derechos del Niño 
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor 
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.” 
 
19 El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de 
Menores, creado en 1980 en el marco de la Conferencia de La Haya de 
Derecho Internacional Privado, en el primer párrafo de su Preámbulo indica 
que en los casos relacionados con la custodia de los hijos su interés será de 
importancia primordial. 
 
Asimismo, el artículo 13 del Convenio plantea un escenario específico donde 
se debe decidir sobre la situación de un menor de edad: su restitución. Para 
ello, se debe tener en cuenta y evaluar: (i) su exposición al peligro; (ii) la 
opinión del niño, niña o adolescente que haya alcanzado cierta edad y 
madurez; y, (iii) la información sobre su situación social. 
 
 Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de 
Justicia de Menores (Reglas de Beijing), adoptadas por la Asamblea General 
de la ONU en 1985, en su sexto párrafo señala que todo niño, niña y 
adolescente “[…] requiere particular atención y asistencia para su desarrollo 
físico, mental y social, y necesita protección jurídica en condiciones de paz, 
libertad, dignidad y seguridad”. 
 
Su ítem denominado “Orientaciones fundamentales” afirma que los Estados 
Parte serán los encargados de promover el bienestar de los menores de 
edad así como de sus familias. 
 
 El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos 
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 
(Protocolo de San Salvador) adoptado por la Asamblea General de la OEA 
en 1988. 
 
Mediante los literales c. y d. del numeral 3 de su artículo 15, los Estados 
Parte se comprometen a brindar una adecuada protección al grupo familiar, 
en especial a los niños, niñas y adolescentes a través de: (i) la adopción de 
medidas que garanticen la maduración plena de sus capacidades física, 
intelectual y moral; y, (ii) la ejecución de programas dirigidos a la formación 
familiar para crear un ambiente adecuado en el cual los menores de edad 
desarrollen ciertos valores como la comprensión, la solidaridad, el respeto y 
la responsabilidad. 
 
 
20 
 
Asimismo, reconoce en su artículo 16 que la familia, la sociedad y el Estado 
deben brindar a los niños, niñas y adolescentes las medidas de protección 
que su condición exige. 
 
 La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada el 20 de noviembre 
de 1989, mediante la Resolución 44/25 (A/RES/4425) de la Asamblea 
General de la ONU, entró en vigencia el 2 de setiembre de 1990, de 
conformidad con su artículo 49. Es el instrumento más importante en la 
defensa de los derechos del niño, niña y adolescente pues tiene carácter 
obligatorio para los Estados Parte que lo han ratificado. El contenido de este 
tratado se desarrollará con mayor detalle en los siguientes apartados. 
 
 Las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la 
Delincuencia Juvenil (Reglas de Riad), adoptadas por la Asamblea General 
de la ONU en 1990, señalan en su numeral 3 que como los niños, niñas y 
adolescentes no son objetos de control deberán “[…] desempeñar una 
función activa y participativa en la sociedad”. 
 
Por ello, su numeral 2 resalta la necesidad de que la sociedad procure “[…] 
un desarrollo armonioso de los adolescentes, y respete y cultive su 
personalidad a partir de la primera infancia” [el destacado es nuestro]. 
 
Su numeral 12 precisa que dicho desarrollo se logrará siempre que la 
sociedad y los gobiernos le brinden ayuda a la familia como la prestación de 
servicios adecuados, incluidas las guarderías para “[…] cuidar y proteger al 
niño y asegurar su bienestar físico y mental” [el destacado es nuestro]. 
 
Por último, su numeral 52 señala que es deber de los gobiernos emitir y 
aplicar leyes cuya función sea promover y proteger los derechos de los 
menores de edad y su bienestar. 
 
De la revisión y análisis de los textos internacionales detallados se concluye lo 
siguiente: 
 
(i) Desde inicios del siglo XX se han emitido diversos textos internacionales que 
reconocen la necesidad de brindar una protección especial a los menores 
 
21 
 
de edad, debido a sus características propias, con la finalidad de que se 
desarrollen en todos los aspectos de su vida. 
 
(ii) El interés superior del niño, niña y adolescente fue recogido en diversos 
textos internacionales previa su incorporación en la CDN en 1989, la 
diferencia es que antes de ella su aplicación no era de observancia 
obligatoria. 
 
(iii) Es deber de los padres, la familia, la sociedad y el Estado asegurar el normal 
y saludable desarrollo de la personalidad de los menores de edad para que 
logren la plena maduración de sus capacidades. 
 
(iv) Ambos padres tienen los mismos derechos y responsabilidades frente a sus 
hijos; por ello, deberán procurarles protección y todos los medios 
necesarios, dentro de sus posibilidades, para desarrollarse. 
 
(v) Se reconoce el derecho del menor de edad a gozar de un ambiente 
adecuado para su saludable y normal desarrollo físico, mental, moral, 
espiritual y social. 
 
(vi) Los menores de edad deberán ser protegidos ante la disolución del vínculo 
matrimonial de sus padres, para ello se tendrá en cuenta su interés y su 
conveniencia en todas las cuestiones relativas a la patria potestad, tenencia 
y régimen de visitas. 
 
(vii) Es obligación de los gobiernos brindar ayuda a las familias para cuidar y 
proteger a los menores de edad y asegurar su bienestar. 
 
En resumen, los textos internacionales analizados coinciden, principalmente, en 
resaltar que los niños, niñas y adolescentes requieren: 
 
 tener una infancia y adolescencia feliz y gozar de los derechos y libertades 
de todo ser humano; 
 
 gozar de medidas de protección especiales por parte de su familia, la 
sociedad y el Estado; 
 
 
22 
 
 gozar de un ambiente adecuado para su normal desarrollo físico, mental, 
moral, espiritual y social; 
 
 gozar de un ambiente estable y positivo en el cual se desarrollen los valores 
de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad; 
 
 disfrutar de amor y comprensión para el pleno y armonioso desarrollo de su 
personalidad; 
 
 que se respete su interés superior como principio rector y consideración 
fundamental para la toma de decisiones que los involucren y afecten; 
 
 que se promueva su bienestar; 
 
 que se respete y valore sus opiniones; y, 
 
 que se evalúe su situación particular. 
 
1.1.1.2. El corpus juris de los derechos de los niños, niñas y adolescentes 
 
Debido a las características específicas de los niños, niñas y adolescentes, se 
requirió un marco normativo propio. Dicho requerimiento ha sido reconocido por 
la Corte IDH al señalar que el corpus juris es el conjunto de normas fundamentales 
que se encuentran vinculadas y cuya función es garantizar sus derechos humanos 
(1999: 49-50 y 2014: 21). 
 
El corpus juris de protección de los derechos de los menores de edad está 
conformado por la CADH, la CDN, por las decisiones adoptadas por otros órganos 
del Sistema de las Naciones Unidas de Derechos Humanos, así como por las 
opiniones de las entidades del Sistema Interamericano de Derechos Humanos 
(CIDH 2008; 2011: 6; Corte IDH 1999: 50). 
 
Entonces, para interpretar el contenido y el alcance de los derechos de los niños, 
niñas y adolescentes es importante recurrir al conjunto de textos internacionales 
(tratados, resoluciones, declaraciones, decisiones y observaciones) adoptados 
por los órganos de derechos humanos internacionales: ONU y OEA. 
 
23 
 
 
Dicho corpus juris sirve para interpretar las distintas disposiciones de los textos 
internacionales en esta materia y fijar las obligaciones que los Estados Parte 
tienen respecto a los derechos de la niñez y la adolescencia (Corte IDH 2004b: 
62-63 y 2011: 36). 
 
Por ello, se habla de la existencia de un marco jurídico común en el ámbito 
internacional de los derechos humanos aplicable alos niños, niñas y 
adolescentes; y, de la interdependencia e integración que existe entre el Sistema 
Interamericano y el Sistema de las Naciones Unidas de Derechos Humanos. 
 
1.1.1.3. La Convención de los Derechos del Niño 
 
La CDN es el tratado internacional sobre derechos humanos que contiene un 
listado de derechos específicos sobre la niñez y la adolescencia, y posee mayor 
vocación de universalidad al haber sido ratificada por la mayoría de países del 
mundo, lo cual evidencia el amplio consenso internacional favorable a los 
principios y derechos que recoge. 
 
Dicho tratado se caracteriza por tener fuerza vinculante sobre todos los Estados 
Parte que lo han ratificado y por ende les exige que su contenido sea aplicado en 
sus jurisdicciones y cuenta con el Comité de DN que supervisa el cumplimiento de 
sus obligaciones, tal como establece en su artículo 437. 
 
La CDN es considerada como un “[…] poderoso marco ético y jurídico ordenador 
que promueve una nueva visión de las relaciones jurídico-sociales de la infancia, 
al tiempo que es una fuente de inspiración para la transformación legal, política y 
cultural de la sociedad que apunta a construir países democráticos, integrados y 
desarrollados” (MIMP 2012: 31-32). 
 
 
7 Según el artículo 43 de la CDN, para que se verifique el cumplimiento de las obligaciones 
contraídas por los Estados Parte se estableció un Comité DN. Este Comité: 
 
[…] es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención sobre 
los Derechos del Niño por sus Estados Partes. Todos los Estados Partes deben presentar al 
Comité informes periódicos sobre la manera en que se ejercitan los derechos. Inicialmente, los 
Estados deben presentar un informe dos años después de su adhesión a la Convención y luego 
cada cinco años. El Comité examina cada informe y expresa sus preocupaciones y 
recomendaciones al Estado Parte en forma de "observaciones finales (MIMP: s/f). 
 
 
24 
 
El Perú firmó la CDN el 26 de enero de 1990 y la ratificó el 3 de agosto de 1990, 
mediante la Resolución Legislativa 25278 publicada en el Diario Oficial “El 
Peruano” el 4 de agosto de 1990, formando, desde ese momento, parte del 
ordenamiento jurídico peruano. La importancia de la ratificación de la CDN es tal 
que se ha visto reflejada en el PNAIA 2012-20218: 
 
La suscripción de la Convención por parte de la mayoría de países del mundo, 
significa que los Estados han asumido obligaciones y responsabilidades que son de 
cumplimiento obligatorio para todos los gobiernos y todas las personas. Este tratado 
de las Naciones Unidas es la primera ley internacional jurídicamente vinculante 
sobre los derechos de la niña, el niño y el adolescente; en sus 54 artículos están 
consignados los principales derechos civiles, políticos, económicos, sociales y 
culturales de la infancia y adolescencia (MIMP 2012: 31-32). 
 
El Perú, como Estado ratificante de la CDN, se comprometió a poner en práctica 
las disposiciones del tratado en su territorio. Por ello, se desarrolló un proceso de 
adecuación de su ordenamiento jurídico a dichas disposiciones y la inversión en 
recursos con el objetivo de sensibilizar a las autoridades y a las instituciones que 
protegen los derechos de los menores de edad. 
 
Al ser la CDN un tratado internacional sobre los derechos humanos de los 
menores de edad9 no solo forma parte del ordenamiento jurídico peruano, sino 
 
8 Es un documento elaborado por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, 
aprobado por el Decreto Supremo 001-2012-MIMP y elevado a rango de ley mediante la 
Ley 30362, publicada el 14 de noviembre de 2015. Su finalidad es (i) articular los 
esfuerzos de todas las instituciones públicas y privadas, de las organizaciones de la 
sociedad civil y de la cooperación internacional a favor de las niñas, niños y 
adolescentes; y, (ii) priorizar en la agenda pública, la atención a la niñez y la 
adolescencia, con una política de estado consistente, continua y eficaz que respete los 
derechos de las niñas, niños y adolescentes, sobre todo en salud, educación, respeto 
dentro de la familia y en la comunidad. 
9 En el Expediente 02132-2008-PA/TC se reafirma que la CDN es un tratado de derechos 
humanos. 
 
25 
 
que, de acuerdo a la interpretación de los artículos 310, 5511, 20512 y la Cuarta 
Disposición Final y Transitoria de la CPP13, detenta rango constitucional. 
 
Así lo ha corroborado el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la CPP, en 
la sentencia recaída en los Expedientes acumulados 0025-2005-PI/TC, 0026-
2005-PI/TC y 01665-2014-PHC/TC al señalar que dentro de las normas con rango 
constitucional se encuentran los tratados de derechos humanos como la CDN 
(2005a: FJ 26; 2015: FJ 22). 
 
1.1.1.3.1. Relación con la Doctrina de la Protección Integral 
 
Hasta finales del siglo XX se encontraba vigente la Doctrina de la Situación 
Irregular que consideraba a los niños, niñas y adolescentes como objetos de 
protección con necesidades que atender, ya que “no podían valerse por sí mismos 
al ser seres débiles e indefensos”. 
 
Dicha concepción generaba en la sociedad un sentimiento de compasión hacia el 
menor de edad, el cual la llevaba a cubrir sus “necesidades” - entendidas como 
carencias - al guiarse por un deber moral, pues “[…] no se pensó en él como 
persona que tiene derechos propios, y que según su desarrollo evolutivo podía ser 
considerado como agente de su propio desarrollo” (Aguilar 1996: 440). 
 
Aquella visión cambió con la CDN, inspirada en la Doctrina de la Protección 
Integral, que impulsó el pleno desenvolvimiento de las capacidades de los niños, 
niñas y adolescentes para una vida independiente en sociedad y reconoció su 
calidad de sujeto de derecho. De esta manera, tal como señala el profesor Aguilar, 
sus “necesidades” se convirtieron en derechos (1996: 449). 
 
 
10 Precisa que “[l]a enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye 
los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan 
en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado 
democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. 
11 Establece que “[l]os tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho 
nacional”. 
12 Señala que “[a]gotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos 
que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales 
constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”. 
13 Prevé que “[l]as normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución 
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos 
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias 
ratificados por el Perú”. 
 
26 
 
La Doctrina de la Protección Integral se basa en cinco pilares fundamentales: (i) 
el menor de edad es sujeto activo de derecho, (ii) el menor de edad es titular de 
derechos específicos, (iii) los asuntos que involucren al menor de edad deben 
tener en consideración su interés superior, (iv) el menor de edad tiene derecho a 
participar en los asuntos que lo afecten y a emitir su opinión; y, (v) el menor de 
edad ejerce sus derechos de manera progresiva. 
 
(i) Primer pilar: de los artículos 1, 2 y 4 de la CDN se desprende que el menor 
de edad es sujeto titular de derechos, sin ningún tipo de distinción, por su 
condición de ser humano. En ese sentido, tiene derecho al respeto de su 
dignidad y es un sujeto titular de derechos y obligaciones. 
 
De la lectura de los artículos 12 (derecho de opinión), 13 (libertad de 
expresión), 14 (libertad de pensamiento, conciencia y religión),15 (libertad 
de asociación y de celebrar reuniones pacificas); y, 17 (acceso a la 
información procedente de diversas fuentes nacionales e internacionales) se 
desprende que el niño, niña y adolescente es una persona titular de 
derechos fundamentales, libre, con intereses y opiniones propias que 
expresa en sociedad. 
 
Por ello, se sostiene que el menor de edad, al formar parte de la sociedad, 
es un sujeto activo porque su conducta va a tener efectos en el entorno 
social en el que se desenvuelve, por ejemplo, en su familia, con amigos, 
compañeros de escuela, en su comunidad y en su propia vida (Barletta 2005: 
25). 
 
(ii) Segundo pilar: de los artículos 2 y 4 de la CDN y de su preámbulo se 
evidencia que los menores de edad son titulares de derechos específicos 
detallados en la CDN. Esta afirmación se justifica en sus características 
propias y en el requerimiento a que se atiendan sus derechos de manera 
efectiva para que puedan disfrutarlos. 
 
Los derechos específicos son “[…] aquellos derechos que tienen su origen 
en la etapa de desarrollo y formación humana de la niña, niño y adolescente 
enfatizándose en el requerimiento de garantizar su desarrollo integral” 
(Barletta 2005: 25). 
 
 
27 
 
Por ello, la especificidad estará dirigida al mejoramiento y reforzamiento de 
las normas vinculadas con la niñez y la adolescencia en el ordenamiento 
jurídico peruano, así como a la adecuación de los códigos y normas 
especiales; un ejemplo de ello es el CNA (Valencia 1999: 98). 
 
Entre los derechos específicos se encuentra el derecho del menor de edad 
a no ser separado de sus padres y el derecho a mantener contacto con ellos 
cuando opere una separación justificada. 
 
(iii) Tercer pilar: el artículo 3 de la CDN precisa que el interés superior del 
menor de edad es una consideración primordial a tener en cuenta por las 
autoridades cuando tomen una decisión que los involucre. Para tal efecto, 
deberán respetar su derecho a ser consultado sobre las situaciones que le 
afecten; y, que sus opiniones sean escuchadas y valoradas. 
 
(iv) Cuarto pilar: se sustenta en los artículos 12 y 23 de la CDN al indicar que 
los menores de edad deben participar y expresar su opinión en los asuntos 
que generen un impacto en su vida. El numeral 1 del artículo 12 impone la 
obligación a los Estados Parte de garantizar al niño, niña o adolescente, que 
se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de 
expresar su opinión libremente en los asuntos que le afecten. Su opinión se 
tomará en cuenta en función a su edad y madurez14. 
 
Para lograrlo, el numeral 2 del mismo artículo precisa que en todo 
procedimiento judicial o administrativo que involucre un menor de edad se 
le debe dar la oportunidad de ser escuchado, directamente o por medio de 
un representante o de un especialista, de conformidad con las normas de 
procedimiento de la ley nacional15. 
 
 
14 “Artículo 12 
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio 
propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al 
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y 
madurez del niño.” 
15 “Artículo 12 
(…) 
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo 
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio 
de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de 
procedimiento de la ley nacional.” 
 
28 
 
No se trata únicamente de “oír” al menor de edad - de percibir los sonidos 
que pueda emitir a través del lenguaje16 -, sino de “escuchar” es decir prestar 
atención a lo que expresa17. Esto significa que su opinión no solo debe ser 
oída por la autoridad sino también tomada en cuenta al momento de decidir. 
Ello implica que previamente el niño, niña o adolescente haya sido informado 
de las características del asunto sobre el que se requiere su opinión. 
 
Se transgrediría la finalidad del artículo 12 de la CDN si la autoridad se limita 
a oír las opiniones del menor de edad sin prestarle atención a sus 
inquietudes y tomarlas en consideración. En cambio, si la autoridad valora 
sus opiniones y las toma en cuenta al momento de decidir, no cabe duda 
que se está tratando al menor de edad como un verdadero sujeto de 
derecho. 
 
También se transgrediría la finalidad del artículo 12 de la CDN si el menor 
de edad es obligado a opinar, pues este es un derecho que él debe elegir 
ejercer libre de cualquier intromisión. 
 
El artículo 12 deberá ser analizado de manera conjunta con los artículos 3 y 
518 de la CDN cuando se deba tomar una decisión que involucre a un menor 
de edad19, pues su interés superior conlleva a que la autoridad lo valore en 
todas sus dimensiones y manifestaciones para comprender las 
circunstancias que lo rodean. 
 
(v) Quinto pilar: los artículos 5 y 14 de la CDN destacan el derecho del niño, 
niña y adolescente de ejercer sus derechos de manera progresiva en 
consonancia con la evolución de sus facultades y madurez. 
 
 
16 Según la definición de la Real Academia Española en su página web. 
17 Según la definición de la Real Academia Española en su página web. 
18 “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los 
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según 
establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño 
de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación 
apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”. 
19 Este escenario se presenta cuando el juez de familia debe pronunciarse sobre la tenencia 
de un niño, niña o adolescente. 
 
29 
 
Como afirma el profesor Aguilar “[e]l niño evoluciona y en esta fase evolutiva, 
desarrolla sus capacidades cognoscitivas, su discernimiento se va 
acentuando: puede manifestarse, expresar sus opiniones” (1996: 440). 
 
En los primeros años de vida, los menores de edad no han desarrollado 
ciertas facultades y capacidades para exigir la protección de sus derechos 
de manera personal; por ello, sus padres o tutores serán los llamados a 
representarlos para exigir esos derechos. Esta situación va cambiando, de 
manera progresiva, con la evolución de sus capacidades y su grado de 
madurez, pues va adquiriendo mayor autonomía personal con el paso del 
tiempo. 
 
Haber reconocido al menor de edad como sujeto de derecho implica que se 
reconozca su capacidad de goce; sin embargo, no sucede así cuando se 
habla o se refiere a su capacidad de ejercicio, pues es “[…] paulatina, sus 
derechos van haciendo exigibles con el desarrollo de ciertas facultades y 
capacidades, de la misma manera, su condición ciudadana se va 
construyendo” (Barletta 2005: 28). 
 
La Corte IDH se ha preocupado en diferenciar el carácter de sujeto de 
derecho de los niños, niñas y adolescentes con su falta de capacidad de 
ejercicio y ha sido enfática al señalar que la falta de dicha capacidad de 
ninguna manera implica que dejen de ser sujetos de derecho, pues ejercerán 
sus derechos de manera progresiva hasta que dicha capacidad se torne 
plena (2002: 57). 
 
1.1.1.3.2. Artículos de la CDN relacionados con la patria potestad, tenencia 
y régimen de visitas 
 
Los artículos 3 y 12 de la CDN deberán ser leídos de manera conjunta con los 
siguientes artículos de la CDN que tienen incidencia directa en la patria potestad, 
tenencia y régimen de visitas: 
 
(i) Párrafos cuarto, quinto, sexto y décimo segundo del preámbulo: 
señalan la importancia de que el menor de edad viva al lado de su familia, 
al ser este el medio natural para su crecimientoy bienestar; y en un ambiente 
de felicidad, amor y comprensión. En ese sentido, es una obligación de los 
 
30 
 
padres cuidar y brindar asistencia especial a sus hijos para lograr su pleno 
y armonioso desarrollo. 
 
(ii) Artículo 4: precisa que los Estados Parte tienen que adoptar, entre otras, 
medidas administrativas y legislativas para dar efectividad a los derechos 
reconocidos en la CDN hasta el máximo de los recursos que dispongan y, 
cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional. 
 
(iii) Artículo 5: señala la obligación de los Estados Parte de respetar las 
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o de los 
miembros de la familia extensa o la comunidad. 
 
(iv) Artículo 9: señala que los Estados Parte deben velar para que el niño, niña 
y adolescente no sea separado de sus padres contra su voluntad, salvo 
cuando las autoridades competentes determinen que la separación es 
necesaria por su interés superior. 
 
Dicha decisión deberá estar sujeta a revisión judicial y a las leyes y los 
procedimientos aplicables; y, podrá ser necesaria en ciertos casos 
particulares, por ejemplo, cuando los padres maltraten o descuiden a sus 
hijos. 
 
El mismo artículo precisa que en cualquier procedimiento o proceso, las 
partes interesadas deberán tener la oportunidad de participar y opinar. Esta 
oportunidad también es aplicable, con mucha más razón y justificación, a los 
menores de edad. 
 
Finalmente, dicho artículo menciona que cuando el niño, niña y adolescente 
esté separado de uno o de ambos padres, se deberá respetar su derecho a 
mantener relaciones personales y contacto directo con aquel, de manera 
constante, salvo que sea contrario a su interés superior. 
 
(v) Artículo 17: indica que los Estados Parte deben velar para que cada niño, 
niña y adolescente pueda acceder a la información y material que tengan 
para promover su bienestar social, espiritual y moral; y, su salud física 
y mental. 
 
 
31 
 
(vi) Artículo 18: hace mención a que ambos padres tienen obligaciones 
comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del menor de 
edad, siendo la preocupación fundamental su interés superior. 
 
(vii) Artículo 27: Su numeral 1 reconoce el derecho de todo niño, niña y 
adolescente a tener un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, 
mental, espiritual, moral y social. 
 
El numeral 2 señala que los padres y otras personas encargadas del menor 
de edad son responsables de proporcionarle, dentro de sus posibilidades y 
medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para su 
desarrollo integral. 
 
Se indica que el Estado Parte está obligado a adoptar las medidas 
apropiadas para ayudar a los responsables del cuidado de la crianza del 
menor de edad (a los padres y a su familia) a dar efectividad a este derecho; 
y, de ser el caso, proporcionar asistencia material y programas de apoyo 
relacionadas, principalmente, con la nutrición, el vestuario y la vivienda, 
según el numeral 3 del artículo 27 de la CDN. 
 
Este artículo establece parámetros que guían en la aplicación del interés 
superior del niño, niña y adolescente, por dos razones: primero, evidencia 
que los menores de edad tienen derecho un nivel de vida adecuado que 
debe ser brindado por sus padres, las personas más cercanas a aquellos, 
con el pertinente apoyo del Estado Parte; y, segundo, hace explícito el 
derecho del menor de edad de desarrollarse en los planos físico, mental, 
espiritual, moral y social. 
 
1.1.1.3.3. Interés superior del niño, niña y adolescente en la CDN 
 
La CDN marcó un hito social y jurídico al resaltar la importancia del interés superior 
del niño, niña y adolescente en el primer párrafo de su artículo 3, el cual señala 
que “[…] en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las 
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades 
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se 
atenderá será el interés superior del niño”. 
 
 
32 
 
Mediante la Observación General 14, el Comité DN ha desarrollado los alcances 
del contenido del párrafo 1 del artículo 3 de la CDN, al precisar que es deber del 
Estado Parte que en cualquier medida -actos, conductas, propuestas, servicios, 
procedimientos- y decisión en la que se encuentre involucrado, de manera directa 
o indirecta, un menor de edad, su interés superior sea una consideración 
primordial a atenderse (2013: 7 - 8). 
 
Este deber atañe a las instituciones públicas y privadas de bienestar social, así 
como a los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos 
que se ocupen de los menores de edad o cuyas decisiones repercutan en los 
mismos y en la efectividad de sus derechos. También se precisa que la 
preocupación fundamental de los padres será el interés superior de sus hijos 
menores de edad (Comité DN 2013: 8-9). 
 
La expresión una consideración primordial a que se atenderá está referida a que 
el interés superior del niño, niña y adolescente “[…] no puede estar al mismo nivel 
que todas las demás consideraciones” (Comité DN 2013: 10). Es decir, se deberá 
priorizar los derechos del menor de edad y tomar en cuenta su situación particular. 
 
En efecto, primordial implica “[…] tomar conciencia de la importancia que deben 
tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a 
esos intereses en todas las circunstancias, pero sobre todo cuando las medidas 
tengan efectos indiscutibles en los niños de que se trate” (Comité DN 2013: 11). 
 
Cuando un juez de familia tenga que adoptar una decisión que afecte el presente 
y el futuro de un menor de edad, en primer lugar deberá identificar sus derechos, 
las circunstancias particulares que lo rodean y, luego, tomarlas en cuenta al 
momento de resolver el caso. 
 
Sostener que el interés superior del niño, niña y adolescente es una consideración 
primordial no implica alegar una supuesta superioridad de sus derechos frente al 
de los demás. Esta interpretación no tomaría en cuenta que el menor de edad es 
miembro de una familia y de la sociedad y olvidaría su objetivo, que es reforzar 
 
33 
 
los derechos del niño, niña y adolescente para armonizarlos con los derechos de 
los involucrados en el caso en particular20. 
 
Así también lo ha afirmado la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de 
Justicia de la República: 
 
[…] debe tenerse en cuenta que la calificación de “superior” en modo alguno 
implica desconocer los intereses de los otros componentes del grupo familiar, 
pues los requerimientos del niño deben armonizarse con las necesidades de toda 
la familia, dentro de una lógica de integración. En todo caso, se busca destacar 
los derechos de la infancia, a menudo olvidados por los adultos en las 
situaciones conflictivas. Se trata de determinar la preeminencia de los derechos 
de la infancia en su confrontación con otros derechos que pudieran menoscabarlo 
o desvirtuarlo, o respecto de normas o disposiciones de las que pueda resultar tal 
situación (2011b: FJ 5) [el destacado es nuestro]. 
 
Es importante reforzar sus derechos e intereses porque su dependencia, falta de 
voz y, otras veces, falta de madurez acarrea que el menor de edad tenga menos 
posibilidades de defender sus propios intereses en comparación con los adultos. 
Por eso, se busca hacer explícito sus intereses y derechos para que no sean 
postergados, ya que “[s]i los intereses del niño no se ponen de relieve, se suelen 
descuidar” (Comité DN 2013: 10). 
 
Lo anterior es crucial si se tiene en cuenta que el interés superior del niño, niña y 
adolescente será aplicado por un adulto, quien en todo momento debe analizar y 
tener presente sus particularidades cuando tome una decisión que lo involucre 
para no dejar desprotegidos sus derechos. 
 
1.1.1.3.4. Críticas de la inclusióndel interés superior del niño, niña y 
adolescente en la CDN 
 
La inclusión del interés superior del menor de edad en la CDN ha generado críticas 
porque no lo definió ni estableció sus límites. Dicha ausencia fue considerada 
como un grave problema para su interpretación y delimitación. 
 
20 En atención a la particular situación de los niños, niñas y adolescentes se justifica objetiva 
y razonablemente otorgarles un trato diferente que no es per se discriminatorio; sino, por 
el contrario, sirve para permitir el cabal ejercicio de sus derechos y así lograr la efectiva 
igualdad ante la ley (Corte IDH 2002: 61; 2014: 25). 
 
34 
 
 
Se consideraba que existía el riesgo de que el interés superior del menor de edad 
se convierta en una directriz vaga y sujeta a múltiples interpretaciones. Dicha 
situación podía generar que las autoridades actúen dentro de un amplio margen 
de discrecionalidad, lo cual debilitaría la tutela efectiva de sus derechos que la 
propia CDN reconoce (Cillero 1999: 46; Freedman 2005). 
 
La mayor crítica realizada al interés superior del menor de edad era considerarlo 
como un concepto indeterminado cuyos límites no se encontraban establecidos 
de manera exacta. Esta situación podía ocasionar que las autoridades no 
resolvieran los casos en los que se encontraban involucrados menores de edad, 
del modo que más les convenga a ellos, sino que se podrían basar en criterios 
personalísimos e indeterminados o con escasa fundamentación (López 2015: 52-
53). 
 
Es importante señalar qué se entiende por “concepto indeterminado” y analizar si, 
realmente, dicho término solo tiene implicancias negativas y se presta para la toma 
de decisiones arbitrarias. 
 
El Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela considera que los conceptos 
jurídicos indeterminados son “[…] aquellos cuyo enunciado resulta difícil de 
delimitar con precisión, pero que su aplicación no admite sino una sola solución 
justa y concreta, conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma” (Terán 
2014: 15-16). 
 
La profesora Terán considera que la indeterminación solamente se encuentra 
referida al “[…] enunciado general, a su determinación legal, y no al resultado de 
su aplicación, a la concreción fáctica” (2014: 16). 
 
Por ello, el interés superior del niño, niña y adolescente es indeterminado 
solamente en su enunciado legal pero no en el resultado de su aplicación al caso 
en concreto, pues la autoridad siempre deberá tomar una solución justa que 
proteja los derechos del menor de edad. Para tal efecto, se verá obligada a seguir 
y respetar los parámetros que imponen la CDN y siempre tener en cuenta los 
derechos de los menores de edad reconocidos en dicho cuerpo legal. 
 
 
35 
 
En complemento, el autor García de Enterría considera que a pesar de que los 
conceptos jurídicos indeterminados no tienen límites completamente precisados 
en su enunciado, sí deben ser precisados cuando se procede a su aplicación 
(2011: 482). No cabe duda, entonces, que el contenido del interés superior del 
menor de edad no debe tener una enumeración cerrada de supuestos de hecho, 
pues existe el riesgo de que no se consideren ciertos supuestos que también 
podrían responder a dicho concepto. 
 
El profesor Plácido indica que el interés superior del niño, niña y adolescente es 
un concepto complejo, flexible y adaptable; por ello, su contenido debe ser 
determinado, ajustado y definido según las individualidades del caso en particular, 
tales como el contexto, las necesidades personales y la situación concreta del 
menor de edad (2015: 165). 
 
Así, también, lo ha señalado el Comité DN, a través de la Observación General 
14, al considerar que el interés superior del menor de edad se caracteriza por ser 
flexible lo cual permite “[...] su adaptación a la situación de cada niño y la evolución 
de los conocimientos en materia de desarrollo infantil” (2013: 10). 
 
Lo antes mencionado se condice con el hecho de que el legislador, que no puede 
prever todos los supuestos que se presentan en la sociedad, recurre a menudo a 
conceptos indeterminados como técnica jurídica; por ejemplo, buen padre de 
familia, orden público o buenas costumbres como límite de la autonomía de la 
voluntad (Terán 2014: 16). 
 
Las críticas realizadas al interés superior del niño, niña y adolescente sirvieron 
para que sea objeto de estudio, de diversas interpretaciones en su definición y 
forma de aplicación, hasta que en el año 2013, el Comité DN emitió un documento 
denominado Observación General 14 que definió el interés superior del menor de 
edad y señaló los pasos para su aplicación. 
 
 
 
 
 
 
 
 
36 
 
1.1.2. En la regulación legal nacional 
 
1.1.2.1. En la Constitución Política del Perú de 1993 
 
El 26 de enero de 1990, el Perú firmó la CDN y el Congreso de la República la 
aprobó el 4 de agosto de 1990 mediante la Resolución Legislativa 25278, desde 
ese momento se integró como norma nacional al derecho peruano. 
 
Así, el artículo 4 de la CPP obliga al Estado y a la comunidad a proteger al niño, 
niña y adolescente que se encuentre en situación de abandono. Este artículo 
contempla expresamente al principio de protección especial del menor de edad y, 
de manera implícita, al principio del interés superior del niño, niña y adolescente. 
 
Respecto al principio de protección especial del menor de edad, el Tribunal 
Constitucional ha señalado que se fundamenta en la situación en la que se 
encuentra “[…] es decir, en plena etapa de formación integral en tanto personas. 
En tal sentido, el Estado, además de proveer las condiciones necesarias para su 
libre desarrollo, debe también velar por su seguridad y bienestar” (2005b: FJ 35). 
 
Sobre el interés superior del niño, niña y adolescente, el Tribunal Constitucional 
considera que es un principio regulador internacional que se relaciona con el 
principio de especial protección; y, que se encuentra implícitamente reconocido 
en el artículo 4 de la CPP (2009: FJ 11). 
 
Estos dos principios imponen al Estado peruano la obligación de adoptar todas las 
medidas y acciones necesarias que garanticen el desarrollo integral del niño, niña 
y adolescente, así también lo ha considerado la Defensoría del Pueblo (2011: 33). 
 
Esta obligación atañe a todos los poderes del Estado incluido el Poder Judicial, 
cuya obligación es brindar una atención especial y prioritaria a los procesos 
judiciales en los que se encuentre inmerso un niño, niña o adolescente, según el 
Tribunal Constitucional: 
 
Tal atención a prestarse por los órganos jurisdiccionales, como se desprende de la 
propia Norma Fundamental (artículo 4º), debe ser especial en la medida en que un 
niño o un adolescente no se constituye en una parte más en el proceso sino 
una que posee características singulares y particulares respecto de otras, por 
 
37 
 
lo que más allá del resultado del caso, debe procurarse un escrupuloso 
tratamiento y respeto de sus derechos durante el proceso. Asimismo, tal 
atención deber [sic] ser prioritaria pues el interés superior del niño y del adolescente 
tiene precedencia en la actuación estatal respecto de aquellas decisiones judiciales 
en las que no se encuentran comprometidos sus derechos fundamentales (2008a: 
FJ 5) [el destacado es nuestro]. 
 
Se considera que la protección especial y el interés superior del niño, niña y 
adolescente, establecido en el artículo 4 de la CPP, aplica para todos los menores 
de edad y no solo a los que se encuentran en estado de abandono y ha sido 
impuesta al Estado, a la sociedad y a la familia. 
 
1.1.2.2. En el Código de los Niños y Adolescentes de 1992 
 
En el Perú se promulgó el primer CNA el 24 de diciembre de 1992 mediante el 
Decreto Ley 26102, publicado el 29 de diciembre de 1992 en el Diario Oficial “El 
Peruano” y entró en vigencia el 28 de juniode 1993. 
 
El CNA derogó el Código de Menores de 1962 que todavía se regía bajo la 
Doctrina de la Situación Irregular que consideraba al niño, niña y adolescente 
como un objeto de protección. Dicho código señaló en su artículo II del Título 
Preliminar que el menor de edad es un sujeto de derecho, de libertades y que 
cuenta con una protección específica. 
 
Entre los derechos reconocidos al menor de edad resalta el derecho a que su 
opinión sea escuchada en todos los asuntos en los que se encuentre involucrado 
y cuando se encuentre en condiciones de formarse una, tal como lo señala el 
artículo 11 del CNA. En específico, en su artículo 93 se indica que es deber del 
juez especializado escuchar la opinión del niño y tener en cuenta la opinión del 
adolescente. 
 
Asimismo, en el artículo 25 se señala que es obligación del Estado garantizar el 
ejercicio de los derechos y libertades de los menores de edad a través de ciertas 
políticas públicas. 
 
Finalmente, este código es importante porque en el artículo VIII de su Título 
Preliminar se incorporó el interés superior del niño, niña y adolescente que es uno 
 
38 
 
de los pilares de la Doctrina de la Protección Integral y que se encuentra regulado 
en la CDN. En tal artículo se indica que: 
 
En toda medida concerniente al niño y adolescente que adopte el Estado a través 
del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, Ministerio Público, Gobiernos Regionales, 
Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, 
se considerará el interés superior del niño y adolescente y el respeto a sus 
derechos [el destacado es nuestro]. 
 
Gracias a la entrada en vigencia de este Código, el Perú incluyó dentro su 
regulación de derecho interno a la Doctrina de Protección Integral, normativa que 
con la entrada en vigencia del siguiente CNA fue mejorada. 
 
1.1.2.3. En el Código de los Niños y Adolescentes vigente 
 
El 21 de julio del año 2000, el Congreso de la República aprobó el segundo CNA 
mediante la Ley 27337, promulgada y publicada el 7 de agosto de 2000. Este 
código tuvo en cuenta el articulado de la CDN y el CNA derogado, por ejemplo, el 
reconocimiento de que el menor de edad es sujeto de derecho y protección, el 
derecho a que su opinión sea escuchada y tomada en cuenta (en caso de los 
adolescentes), la garantía del ejercicio de los derechos y libertades del menor de 
edad; y, el interés superior del niño, niña y adolescente. 
 
El CNA contempló al interés superior del niño, niña y adolescente como un 
“principio” en el artículo IX de su Título Preliminar: 
 
En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través 
de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos 
Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de 
la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del 
Adolescente y el respeto a sus derechos. 
 
El código actual se aproxima a entender al interés superior del niño, niña y 
adolescente como un principio rector al haberlo señalado expresamente a 
diferencia del código derogado en el que solamente se hace mención a dicho 
interés. 
 
 
39 
 
Son varios los artículos del CNA que contemplan al interés superior del menor de 
edad: 
 
 Artículo 45. b): señala que una de las funciones específicas de la 
Defensoría del Niño y del Adolescente es “[i]ntervenir cuando se encuentren 
amenazados o vulnerados sus derechos para hacer prevalecer el principio 
del interés superior”. 
 
 Artículo 78: sobre la restitución de la patria potestad se establece que “[l]os 
padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán 
pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva. El Juez 
especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria 
Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del 
Adolescente”. 
 
 Artículo 81: con relación a la tenencia se precisa que: 
 
Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas 
o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en 
cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este 
resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado 
dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la 
tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del 
niño, niña o adolescente. 
 
 Artículo 88: respecto al régimen de visitas se ha señalado que “[e]l Juez, 
respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen 
de Visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del 
Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo 
de su bienestar”. 
 
 Artículo 90: sobre la extensión del régimen de visitas menciona que “[e]l 
Régimen de Visitas decretado por el Juez podrá extenderse a los parientes 
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a 
terceros no parientes cuando el Interés Superior del Niño o del Adolescente 
así lo justifique”. 
 
 
40 
 
 Artículo 118: respecto a la adopción ha señalado que “[s]i ocurrieren 
circunstancias imprevistas que impidan culminar el trámite de adopción, la 
Oficina de Adopciones adoptará las medidas pertinentes teniendo en cuenta 
el Interés Superior del Niño y del Adolescente”. 
 
El interés superior del niño, niña y adolescente ha sido mencionado en varios 
artículos y para regular diferentes situaciones; sin embargo, el CNA no ha 
precisado los mecanismos efectivos que permitirán su aplicación en dichas 
situaciones. 
 
El Comité DN mediante sus Observaciones Finales (Perú), de fecha 14 de marzo 
de 2006, celebró que se haya recogido el interés superior del menor de edad en 
el CNA. Sin embargo, en la recomendación 29 mostró su preocupación pues 
considera que es muy probable que en la práctica no pueda aplicarse plenamente; 
por ejemplo, al momento de asignar recursos a la administración de 
justicia21(2006: 6). 
 
1.1.2.4. En el Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia 2012-
2021 
 
El carácter vinculante de la CDN para los Estados Parte -que señala de manera 
expresa una serie de derechos específicos cuyo titular es el niño, niña y 
adolescente- tuvo como consecuencia que el Perú modifique su legislación y 
políticas públicas con la finalidad de que se incluyan los preceptos contemplados 
en la CDN. 
 
En esta línea, se elaboraron cuatro PNAIA´s para los periodos 1992-1995, 1996-
2000, 2002-2010 y 2012-2021: 
 
 PNAIA 1992-1995: se implementó después de que se ratificó la CDN y se 
aprobó el primer CNA. Las líneas de acción de este Plan estaban orientadas 
hacia “[…] la infancia en riesgo y la adolescencia en conflicto con la ley, 
 
21 El Estado Peruano mediante el Cuarto y Quinto Informe relativo a la CDN, de fecha octubre 
de 2013, no ha contestado de manera directa si se ha seguido la recomendación 29. Sobre 
la administración de justicia, en el fundamento 41 se señaló que el Consejo Ejecutivo del 
Poder Judicial, en el año 2009, aprobó que se realicen capacitaciones a los operadores 
de administración de justicia en temas de niñez y adolescencia. 
 
 
41 
 
poniendo de manifiesto la inercia institucional y los tiempos que requiere la 
transformación de las instituciones” (Alegre 2014: 18). 
 
 PNAIA 1996-2000: su meta era el alivio de la pobreza a través de tres 
objetivos centrales: supervivencia, protección y desarrollo. 
 
 PNAIA 2002-2010: elevado a rango de ley el 17 de marzo de 2005, es un 
“[…] documento marco de las acciones, programas y estrategias que 
deberán asumir y ejecutar los diferentes sectores e instituciones del Estado 
y la Sociedad Civil, para lograr el cumplimiento de los derechos