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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO ARTÍCULO CIENTÍFICO PREVIO LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA Tulcán - Ecuador 2021 TEMA: LA PROTECCIÓN DEL GENOMA HUMANO DESDE LA PERSPECTIVA PENAL Y SU INCIDENCIA FRENTE A LA SEGURIDAD JURÍDICA. AUTORA: ESCOBAR QUIROZ MAYRA ESTEFANIA TUTOR: DR. PROAÑO TAMAYO DAVID SANTIAGO MSC. CERTIFICACIÓN DEL TUTOR DR. PROAÑO TAMAYO DAVID SANTIAGO MSC, en calidad de tutor del Trabajo de grado designado por disposición de UNIANDES, certifico qué la estudiante ESCOBAR QUIROZ MAYRA ESTEFANIA, egresada de la FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CARRERA DE DERECHO, ha cumplido con su trabajo de grado, previa a la obtención del título de ABOGADA, con el tema “LA PROTECCIÓN DEL GENOMA HUMANO DESDE LA PERSPECTIVA PENAL Y SU INCIDENCIA FRENTE A LA SEGURIDAD JURÍDICA”, el cual ha sido desarrollado conforme a los lineamientos académicos de la Institución, por lo que se le aprueba el mismo. Es todo cuanto puedo indicar en honor a la verdad, facultando a la interesada hacer uso de la presente, así como también se autoriza a la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo. Tulcán, octubre del 2021 Atentamente, DR. PROAÑO TAMAYO DAVID SANTIAGO MSC. TUTOR DECLARACIÓN DE AUTORÍA Yo, MAYRA ESTEFANIA ESCOBAR QUIROZ, portadora de la cédula de ciudadanía No. 040191824-8, egresada de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho, declaro que el presente trabajo es de mi autoría y que no ha sido presentado anteriormente para ningún grado o calificación previa la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA. Autorizo para que la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, pueda hacer uso de los derechos correspondientes al trabajo de investigación como bibliografía para futuras investigaciones relacionadas con el tema, según lo establecido en la ley de propiedad intelectual, su reglamento y la normativa institucional vigente. Tulcán, octubre del 2021 Atentamente, MAYRA ESTEFANIA ESCOBAR QUIROZ C.C. N°. 040191824-8. DERECHOS DE AUTOR Yo, MAYRA ESTEFANIA ESCOBAR QUIROZ, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente dice: El patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales o consultoría que se realicen en la universidad o por cuenta de ella: Tulcán, octubre del 2021 MAYRA ESTEFANIA ESCOBAR QUIROZ C.C. N°. 040191824-8 AUTORA DEDICATORIA El presente trabajo está dedicado a Dios que me ha brindado la vida y nunca ha dejado que se apague el sol en todo el proceso para obtener uno de los anhelos más deseados. A mi madre, por su amor, apoyo y concejos que me ha brindado durante todo este largo camino. A mis hermanos por estar siempre presentes, por su apoyo moral, que me han brindado durante esta etapa de mi vida. A mi esposo e hija por estar a mi lado apoyándome para lograr formarme como una profesional, por ser una parte muy importarte en esta lucha, por ser mi inspiración. Mayra Estefanía Escobar . AGRADECIMIENTO Principalmente agradezco a Dios, con su bendición que siempre me acompaña ha llenado mi vida de paciencia y sabiduría. A mi madre Aidita Quiroz, por ese apoyo incondicional de mis sueño, tristezas, alegrías y metas; por creer y confiar en mí, por sus concejos, valores y principios que ha inculcado. A mis hermanos Rosita, Roger y Stiven que con sus palabras me han hecho sentir orgullosa de lo que soy y de lo que puedo ser, espero algún convertirme en esa fuerza para que puedan seguir adelante con su camino. A mi esposo Santiago e hija Anaela por ser el principal motor de mi vida, por acompañar mis sueños que son también sus sueños. A si mismo a todas las personas que me han apoyado y así han hecho posible que este trabajo culmine con éxito en especial a las que compartieron sus conocimientos. Mayra Estefanía Escobar RESUMEN EJECUTIVO Este estudio tuvo por finalidad realizar un análisis jurídico sobre las normativas que regulan la utilización de material genético y la delimitación adecuada de las conductas que constituyen manipulación genética y aquellas que buscan prevenir o combatir una enfermedad, a fin de garantizar el derecho de seguridad jurídica. Para ello ha sido necesario estructurar en diversas partes el presente artículo; dentro de la parte introductiva se explican aspectos relevantes, la situación jurídica y problemática respecto a la aplicación del artículo 214 de COIP, que trata sobre la manipulación genética, terapia génica y clonación; respecto a los materiales y métodos utilizados ha sido necesario la utilización de una modalidad de investigación cualitativa y cuantitativa con un diseño investigación – acción, los cuales buscan dar solución a problemas cotidianos en la esfera del derecho; dentro de los resultados se estableció jurisprudencia, normativas legales e instrumentos internacionales que destacan lo importante de la protección del genoma humano; en la parte de discusión se instauro diversos análisis sobre el genoma humano así como los bienes jurídicos que en relación deben protegerse; además se concretó que respecto a la manipulación del genoma humano existe mucho camino por recorrer y que el avance de la ciencia y biotecnología debe estar regulado cuando se trate de utilización de material genético pues sobre todo ello debe garantizarse la primacía del ser humano. Palabras claves: Genoma humano, manipulación, terapia génica, clonación, seguridad jurídica. ABSTRACT The purpose of this study was to carry out a legal analysis on the regulations that regulate the use of generic material and the adequate delimitation of the behaviors that constitute genetic manipulation and those that seek to prevent or combat a disease, in order to guarantee the right to legal certainty, For this it has been necessary to structure this article in various parts; Within the introductory part, relevant aspects are explained, the legal and problematic situation regarding the application of article 214 of COIP, which deals with genetic manipulation, gene therapy and cloning; Regarding the materials and methods used, it has been necessary to use a qualitative and quantitative research modality with an action- research design, which seek to solve everyday problems in the field of law; Among the results, jurisprudence, legal regulations and international instruments were established that highlight the importance of the protection of the human genome; In the discussion part, various analyzes were established on the human genome as well as the legal rights that must be protected in relation to it; In addition, it was specified that with respect to the manipulation of the human genome there is a long way to go and that the advancement of science and biotechnology must be regulated when it comes to the use of genetic material, since, above all, the primacy of the human being must be guaranteed. Keywords: Human genome, manipulation, gene therapy, cloning, legal certainty. ÍNDICE GENERAL Contenido Pág. CERTIFICACIÓN DEL TUTOR DECLARACIÓN DE AUTORÍA DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA AGRADECIMIENTO RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT INTRODUCCIÓN 1 MATERIALES Y MÉTODOS 6 RESULTADOS 8 DISCUSIÓN 11 CONCLUSIONES 16 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1 INTRODUCCIÓN La Constitución de la República del Ecuador vigente desde el 2008,señala que es obligación del Estado brindar protección a los bienes jurídicos, ante ello el derecho a la seguridad jurídica se encuentra fundamentado en el total respeto a las normas constitucionales y que existan normas jurídicas con características de previas, claras, públicas a fin de que las autoridades jurisdiccionales puedan aplicarlas. (Constitución de la República del Ecuador, 2008). Esta disposición de manera clara exige que las normas gocen de previsibilidad es decir que estén tipificadas de manera previa a fin de que se puedan conocer las consecuencias de un hecho; la exigencia de claridad de las normas consiste en que una disposición debe estar libre de toda ambigüedad u obscuridad que dificulten la aplicación; y el requisito de ser publicas radica en que sean conocidas por toda la comunidad. Adentrándonos a la problemática objeto de estudio dentro de la Constitución se reconoce y garantiza el derecho a la integridad personal (Art. 66.3), estableciendo prohibición de la utilización de material genético que atente contra los derechos humanos; así como la integridad del patrimonio genético del país (Art. 14); además se precautelara y restringirá la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional (Art. 73); además la acción de hábeas data permite el acceso a documentos o datos genéticos personales (Art. 92); de allí que es imprescindible brindar protección al genoma humano desde la normativa penal. Hay que considerar que conforme avanza la ciencia y tecnología en igual forma se requiere el avance de las normativas penales a fin de que puedan solucionar las problemáticas frente a los nuevos paradigmas. El descubrimiento de la estructura del material genético en 1953, se inicia el nacimiento de la biología molecular y el conocimiento de la estructura del material genético. El manejo del material genético ha permitido la obtención de células especializadas en la fabricación de productos 2 antes imposibles de obtener de manera natural (Instituto de Biotecnología - UNAM , 2018). El genoma humano está formado por un conjunto de instrucciones, agrupadas en unidades de información denominadas genes, que conjuntamente forman los cromosomas, que se sitúan en el núcleo de cada célula del organismo humano. (Vidal, 2020) La Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras, señala aquellas generaciones futuras, debe garantizárseles el derecho a la vida y a la permanencia de la humanidad, desde las diversas expresiones de su identidad” (Kenneth, 1997) La Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos señala que el genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad; sin embargo, al referirse a cualquier estudio o tratamiento que guarde relación con el genoma humano, debe tenerse presente los riesgos, así como los aspectos beneficios (Organización de Naciones Unidas ONU, 1997). La Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos, vigente desde el 16 de octubre de 2003, dentro de su artículo 3 establece que cada individuo posee una configuración genética característica. De allí, la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos, ya por los factores educativos, ambientales y personales, así como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos. (Organización de Naciones Unidas ONU, 2003). El Convenio de Oviedo, vigente desde el 4 de abril de 1997, al referirse a la primacía del ser humano, sostiene que deben prevalecer el bienestar del ser humano frente al interés exclusivo de la sociedad o la ciencia (Convenio de Oviedo, 1994, pág. 2). Estas disposiciones constituyen vitales, pues permiten establecer que el genoma humano debe ser protegido desde toda perspectiva, legal y moral, pues es un derecho de carácter subjetivo, de personalidad o un derecho de identidad de cada 3 ser humano, y por estas razones es vital que el bienestar del ser humano sea protegido bajo cualquier circunstancia. El Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano dentro de su normativa al referirse a la manipulación genética en su artículo 214 señala: Manipulación genética. - La persona que manipule genes humanos alterando el genotipo, con finalidad diferente a la de prevenir o combatir una enfermedad, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años. La persona que realice terapia génica en células germinales, con finalidad diferente a la de combatir una enfermedad, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. La persona que genere seres humanos por clonación será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años. (Código Orgánico Integral Penal, 2014). Es imprescindible destacar que la protección al genoma humano es imprescindible, más aún cuando el conocimiento sobre genética humana está avanzando a pasos agigantados, en razón de ello se han dictado normativas por parte del Ministerio de Salud como el Reglamento para el uso del material genético humano, que tienen como fin “la protección del genoma humano; el derecho al uso consciente y ético del genoma; el derecho a utilizar el genoma para lograr el bienestar” (Ministerio de Salud Pública, 2013), así como el Reglamento de los comités de ética de investigación en seres humanos DEISH, el cual tiene como objetivo “proteger la dignidad, los derechos, el bienestar y la seguridad de los seres humanos participantes de estudios, dentro del contexto de un protocolo de investigación” (Acuerdo Ministerial Nº. 4889, 2014). Resulta necesario que, a fin de controlar la manipulación del genoma humano desde sus diferentes apreciaciones médicas, la terapia génica y la clonación de seres humanos, se establezcan de manera clara cuáles son las conductas que buscan 4 prevenir o combatir una enfermedad y que por ello no constituirían delito, así como también aquellas conductas que deberían ser tipificadas como delito. Sobre ello la intangibilidad e inalterabilidad de la genética humana, busca proteger a la humanidad frente a la Biotecnología con fines ilegales o delictivos (Lledó, 2002); pues es la vida humana, la identidad genética, la inalterabilidad genética, aspecto relevantes que requieren protección frente a patrones genéticos compuestos de manera artificial (Rosal, 2000), ante ello para ejemplificar ello nace la interrogante constituiría delito la manipulación genética de mejora o perfectiva, que busca cambiar la estética de una persona, o las técnicas de reproducción humana asistida, la selección del sexo, la producción de organismos modificados genéticamente, o como lo señala (Bergel, 2015), respecto a la modificación genética desde varias perspectivas como la terapia génica de células somáticas; terapia génica en línea germinal; manipulación genética de mejora o perfectiva; y, manipulación genética eugénica, en razón de ello es de suma importancia que se estipulen en las normativas penales ciertas conductas que no deben ser permitidas. Respecto a la intervención penal y su alcance, es necesario identificar aquellas conductas que guardan relación con el uso biotecnológico, así como las técnicas de reproducción asistida merecen reproche penal, pues es necesario mirar lo que se tipifica y cómo se tipifica (De la Cuesta, 2019). Desde esta perspectiva si bien por un lado la experimentación del genoma humano permite el tratamiento de enfermedades a través del genotipo de manera más acertada y precisa que aquellas cirugías laparoscópicas, tomografías o endoscopias, pues a través del remplazo de los genes defectuosos se pueden tratar las enfermedades desarrollándose nuevasformas de la medicina a futuro, es positivo que dicha manipulación genética se realice; por otro lado la inalterabilidad del patrimonio genético del embrión y de los seres humanos constituye un bien jurídico que debe tutelarse (Arzamendi, 2003); pues el derecho, por su parte, se preocupa de identificar una nueva dimensión de derechos humanos, que alcanzan el grado de derechos fundamentales, correspondiente a los denominados derechos genéticos o bioderechos (Muñoz Conde, 1999), con los cuales se pretende 5 resguardar la condición humana y sustentar una nueva perspectiva de la dignidad que se construye desde su genoma, bajo ello debe existir ciencia con conciencia (Antonini, 2017) y la perseguir por los Estados a través de sus normativas el respecto a la defensa de los derechos que se encuentran en peligro ya por el avance de la ciencia y tecnología (Bergel, 2016). Bajo ello, el avance de la ciencia y tecnología requiere que se estudie la manipulación genética más a profundidad (Manipulación de ADN humano, de células humanas, de embriones, de individuos humanos, eugenesia positiva o negativa, evitar descendencia genéticamente defectuosa) pues sus posibilidades son muy amplias, además genera dificultad por ser un tipo penal de resultado, es decir que se debe esperar que el hecho suceda para que el poder punitivo del Estado actúe. Además, se requiere delimitar aquellas acciones que tienen como finalidad prevenir o combatir enfermedad, de aquellas que pueden ser delictuosas. Pues dentro de la norma deberían definirse que conlleva la manipulación genética y que cuáles son las acciones de carácter terapéutico. Dentro de la parte metodológica se han utilizado métodos de investigación como el jurídico, el cual busca que a través del conocimiento jurídico se den soluciones legales; el método deductivo permite extraer una conclusión con base en una premisa o a una serie de proposiciones que se asumen como verdaderas; el método analítico consiste en un proceso de razonamiento mental, en el cual se divide el objeto de estudio en partes para obtener resultados; el método histórico lógico, permite estudiar la evolución de los objetos que se van a estudiar. En razón de ello, es necesario realizar un análisis jurídico sobre las normativas que regulan la utilización de material genérico y la delimitación adecuada de las conductas que constituyen manipulación genética y aquellas que buscan prevenir o combatir una enfermedad, a fin de garantizar el derecho de seguridad jurídica establecido en el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador. 6 MATERIALES Y MÉTODOS Desarrollar el presente estudio que tiene como finalidad analizar jurídicamente sobre las normativas que regulan la utilización de material genérico y la delimitación adecuada de las conductas que constituyen manipulación genética y aquellas que buscan prevenir o combatir una enfermedad, a fin de garantizar el derecho de seguridad jurídica establecido en el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador, ha sido indispensable que se utilicen métodos y tipos de investigación con los cuales se pueda llevar a cabo el desarrollo del artículo científico. Para ello se ha empleado una modalidad cualitativa, misma que está reflejada en el análisis e interpretación que se ha realizado sobre el genoma humano y su protección; el diseño se ha utilizado es la investigación – acción, con el cual se buscado resolver la problemática existente, esto es la debida protección del genoma humano desde la perspectiva penal, pues dentro de la normativa penal existen ciertos vacíos legales que dentro de la normativa penal sobre el genoma humano no han sido regulados. Los tipos de investigación utilizados son los siguientes: Investigación descriptiva, en el presente estudio fue necesario conocer como es el genoma humano y desde esta perspectiva cómo se presenta en la problemática, para con el ello poder describirlo y regularlo en ámbito. La investigación correlacional, se relacionó la variable independiente que es el genoma humano y su protección legal con la variable dependiente que es la seguridad jurídica, para poder encontrar las variaciones y conclusiones. La investigación aplicada consiste en que a través del conocimiento que se dispone acerca del genoma humano y su regulación normativa, se puedan establecer nuevos tipos penales. Entre los métodos utilizados tenemos: 7 Método histórico – lógico, el cual consiste en que a través del pasar de los años se pueda conocer y analizar cuál ha sido el origen o evolución que han tenido ciertos elementos que forman parte del estudio. Método analítico - sintético, consiste en un razonamiento metódico lógico en el cuál la investigadora para analizar a dividido cierto objeto de estudio en partes, es decir se ha dividido el genoma humano, a fin de determinar los posibles tipos penales que no están siendo regulados; en cambio, la parte sintética es unir aquellas partes que fueron separadas y adaptar o implementar ciertos elementos que puedan ayudar a la solución, logrando con ello obtener premisas, preguntas de investigación y conclusiones Método deductivo, permite extraer una conclusión con base en una premisa, es decir se busca concluir si el actual COIP, respecto a la protección del genoma humano brinda la suficiente protección y no vulnera derechos. Método sistemático, consiste en la agrupación de diversos elementos que permitan conformar un solo elemento, es decir se encarga de detallar paso por paso elementos esenciales, es decir se encarga de la estructura del trabajo. Método jurídico, se entiende como una técnica de aproximación al fenómeno jurídico en su realidad histórica, es decir, se deben conocer los problemas o consecuencias que acarrea la mala utilización del genoma humano y que se debe hacer para protegerlo. Para la obtención de resultados ha sido necesario investigar en jurisprudencia internacional cual es el tratamiento o protección que se da al genoma humano, logrando encontrar diversas sentencias respecto a patentar al genoma humano, demanda sobre inconstitucionalidad de la clonación en casos especiales, instrumentos internacionales de protección al genoma humano y normativa legal de ciertos países de América latina. 8 RESULTADOS Protección del genoma humano desde la perspectiva de los instrumentos internacionales. Dentro de la normativa legal tenemos los siguientes resultados. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras señala que es obligación de garantizar el derecho primordial a la vida y la permanecía de las futuras generaciones la cual es concordante con el Convenio de Oviedo actualmente vigente el mismo hace referencia a la primacía del ser humano frente a la ciencia y la sociedad. Sobre el genoma humano la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos manifiesta que es la base primordial y fundamental de la familia al igual que el reconocimiento intrínseco y la diversidad hace una aclaración importante que se debe tener en claro que es lo beneficioso y los sus riesgos. Es importante destacar lo manifestado por la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos en su artículo tres, la cual se en cintra vigente que cada ser humano posee una configuración genética con sus propias características, que no solo implica los rasgos genéticos además de ello tenemos diferentes factores tales como educativos, espirituales, cultuales entre otros. Protección del genoma humano desde la perspectiva legal ecuatoriana. Según nos establece la Constitución de la República del Ecuador vigente nos manifiesta que se prohíbe toda utilización de material genético en lo principal que atente contra los derechos humanos. Por otro lado, nos establece que se restringirála introducción de organismos y material orgánico e inorgánico la cual altere con el patrimonio genético nacional. Protección del genoma humano desde la perspectiva legal penal ecuatoriana. 9 Con respecto a la perspectiva penal como resultados tenemos que en el artículo 214 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano vigente establece tres tipos penales: manipulación genética, terapia génica y la clonación, además hace una aclaración en que no hay sanción para quien manipule genéticamente con el fin de combatir enfermedades, cabe recalcar que el termino manipulación es muy generalizado y dentro de lo manifestado no establece un límite por cuanto existe manipulación genética con fines estéticos Protección del genoma humano desde la jurisprudencia La Corte Suprema de Estados Unidos, dentro de una sentencia sostiene que es necesaria la patentabilidad del ADN genómico y la patentabilidad del ADNc (complementario), que es una molécula de ADN de doble cadena, en la que una de sus hebras constituye una secuencia totalmente complementaria. Debido a que la diferente estructura química del ADN aislado es un producto de la intervención del hombre, ello conduce a una utilidad diferente y beneficiosa. En razón de ello se considera que los pequeños fragmentos de ADN aislados constituyen materia patentable La Corte Constitucional de Colombia dentro de la causa Nº. C-221 de 1994, dentro de esta causa hace referencia aquellas mujeres que no pueden tener hijos, a quienes por medio de manipulación genética puede injertarse una célula dentro del ovulo y de esta forma permitir tener hijos, además señalan que la clonación constituye un derecho propio y autónomo de cada persona y que la normativa penal no debería impedir ni sancionar la clonación, sostiene que el derecho penal colombiano es arbitrario y bárbaro pues no permiten la clonación, sin embargo, consideran éticamente normal que una persona que padece apoplejía se le injerten células de cerdo para efectos de reconstruir las células cerebrales dañadas y se produzca las interconexiones neuronales. El Tribunal de Shenzhen, frente a un caso de modificación genética de embriones humanos con fines reproductivos han sentenciado “al científico chino He Jiankui, creador de los primeros bebés modificados genéticamente, ha sido sentenciado 10 esta mañana a 3 años de cárcel y a pagar una multa de tres millones de yuanes (380.000 euros), le ha declarado culpable de llevar a cabo, de manera ilegal, la edición genética de varios embriones humanos con fines reproductivos. Protección del genoma humano en la normativa penal internacional En el Código Penal Español, respecto a los delitos de manipulación genética se establece la manipulación de genética humana ocasionada por variación al genotipo; la producción de armas biológicas, haciendo uso de la ingeniería genética; fecundar óvulos humanos, buscando otros fines diferentes a la procreación de seres vivos; Clonar a personas o utilizar técnicas que permitan la selección de la raza; la reproducción asistida sin consentimiento de la mujer. El Código Penal Colombiano respecto a la Manipulación genética, establece que quien manipule genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnóstico, o la investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad, incurrirá en prisión de dieciséis a noventa meses. El Código Penal Peruano respecto a la manipulación genética señala: “cualquier técnica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimido con (…) seis ni mayor de ocho años de prisión e inhabilitación. La importancia de la seguridad jurídica en un Estado de derechos Pérez sobre la seguridad jurídica establece que se concreta en dos exigencias objetivas de: corrección estructural (formulación adecuada de las normas del ordenamiento jurídico) y corrección funcional (cumplimiento del Derecho por sus destinatarios y especialmente por los órganos encargados de su aplicación. García señala que la seguridad jurídica exige la previsión de una respuesta conforme a derecho para los diferentes conflictos que se suscitan en la convivencia humana. 11 La Corte Constitucional del Ecuador dentro de la sentencia N.° 067-14-SEP-CC, 2014), sobre la seguridad jurídica sostiene que es un derecho que implica que la Constitución garantiza a todas las personas una plena certeza y conocimiento de las posibles consecuencias jurídicas, por su accionar positivo, así como por cualquier omisión a un mandato expreso. DISCUSIÓN Buscando regular de manera adecuada la manipulación genética, aparecen nuevos instrumentos internacionales de carácter jurídico como es el caso de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO, en la cual se establece una idea clara sobre cómo actuar, orientar y defender la integridad del genoma humano abarcando los derechos humanos que de por si se le atribuyen por tener características de seres vivos. Según Antonini y Bergel, sostienen que la ciencia y sus avances deben realizarse con conciencia, pues se debe actuar en beneficio de la humanidad, sin que se pierda la originalidad y esencia de seres humanos, en razón de ello se deben guiar a los Estados respecto a la defensa de los derechos que están en riesgo por el avance de la tecnología y ciencia; es importante que a fin de encontrar solución a ciertas enfermedades es necesario realizar la terapia genética, sin embrago deben analizarse las consecuencias devastadoras que podrían ocasionarse, más aún cuando se trabaja con algo que aún para los humanos es desconocido. Francisco Lledó, sobre la protección del genoma humano sostiene que es intangible e inalterable, pues busca proteger a la humanidad frente al avance de la ciencia y biotecnología con fines delictivos. Rosal, afirma que la vida humana, la identidad genética, la inalterabilidad genética, son aspectos relevantes que requieren protección frente a patrones genéticos o compuestos de manera artificial. 12 Arzamendi, sostiene que el tratamiento de enfermedades a través del genotipo de manera más efectiva que las cirugías laparoscópicas, tomografías o endoscopias, trastoca el ámbito de la medicina, pues permite desarrollar nuevas formas de la medicina a futuro; por otro lado, la inalterabilidad del patrimonio genético del embrión y de los seres humanos constituye un bien jurídico que debe tutelarse. Los Juristas en mención, con la suficiente claridad afirman que el avance de la ciencia y biotecnología debe realizare con conciencia, pues el genoma humano debe ser protegido, ya por sus características de inalterabilidad e intangibilidad, más aún cuando dichos avances pueden ser utilizados con fines delictivos, entonces es aquí cuando el Estado debe establecer normativas penales que protejan los bienes jurídicos. De la Cuesta, manifiesta que el derecho penal debe tener alcance suficiente en la protección del genoma humano, pues se deben identificar las conductas relacionadas al uso biotecnológico, entre ellas como ejemplo las técnicas de reproducción asistida las cuales, si merecen reproche penal, de ello la importancia de mirar lo que se tipifica y cómo se tipifica. Bergel clasifica a la manipulación genética desde varias perspectivas como la terapia génica de células somáticas; terapia génica en línea germinal; manipulación genética de mejora o perfectiva; y, manipulación genética eugénica. De la Cuesta y Bergel, sostienen que el derecho penal es el mecanismo legal para brindar protección al genoma humano, ya por que en la normativa penal deben establecerse aquellas conductas delictivas, que si merecen reproche penal;pues desde la perspectiva doctrinal la manipulación genética es vista desde diversos aspectos como terapia, (en línea génica somática y germinal), la primera se basa en la transferencia de material genético a células somáticas como forma alternativa de tratamiento para mejorar la salud de las personas; en cambio la terapia génica germinal se realiza sobre las células germinales del paciente, por lo que los cambios generados por los genes terapéuticos serían hereditarios, sin embargo dada la complejidad que presenta aún no se lleva a cabo; y la manipulación (mejora 13 perfectiva o genética eugénica), la primera se basa en la inserción de un gen, no para curar una enfermedad sino para mejorar un determinado aspecto del ser humano como por ejemplo la talla o estética; en cambio la manipulación genética eugénica, está destinada a modificar los rasgos humanos codificados por un gran número de genes, determinantes de los rasgos específicos de la personalidad, inteligencia, carácter. Por parte de los legisladores quienes tienen la función de crear leyes y sanciones de manera general, sucede que confunden lo que significa la ingeniería genética con manipulación genética para ello debe entenderse que la manipulación genética va de forma general a la modificación mientras que la ingeniería genética es el uso de las herramientas y técnicas para llevar a cabo una adecuada terapia genética que a la par resulte beneficiosa para la humanidad. Desde esta perspectiva se considera que el artículo 214 del COIP, si bien por un lado brinda protección a ciertos bienes jurídicos, por otro lado, no lo hace con la suficiente claridad, pues no se establece cual es el límite entre lo que es una manipulación, terapia o clonación, para establecer aquello es necesario preguntarse si la normativa penal ecuatoriana, establece regulación para aquellos delitos tendientes a la manipulación genética de mejora perfectiva. Desde este aspecto Muñoz, sostiene que es indispensable identificar una nueva dimensión de derechos humanos, que alcanzan el grado de derechos fundamentales, correspondiente a los denominados derechos genéticos o bioderechos. Mientras tanto Francisco Lledó, Arzamendi, y Rosal consideran que la protección a la humanidad frente a la biotecnología utilizada con fines atentatorios, constituye uno de los principales aspectos que deben protegerse ya porque la inalterabilidad del patrimonio genético es un bien jurídico a tutelarse, ello se traduce que como seres humanos no es posible que vivamos con patrones genéticos diferentes al ciclo que por naturaleza se nos otorga. La diversidad de factores y elementos físicos, morales y sociales conforman la dignidad humana, que de forma general puede entenderse como una condición propia de los seres humanos, permitiéndoles, 14 crecer y desarrollarse en un ambiente adecuado y seguro, que habitualmente se conoce bajo el nombre de vida digna. Por otro lado, la integridad humana constituye un derecho más relacionado al genoma humano, que por medio de la manipulación genética este derecho se vería afectado pues la integridad del genoma humano se da de forma natural y al ser sometido a modificaciones o alteraciones se corre el riesgo de afectar esta integridad humana. La integridad que posee el ser humano debe estar regulada por medio de normas que en cierto sentido ya existen, pero deben ampliar su alcance y adaptarse a los nuevos avances de la tecnología y la ciencia, es decir que el ampliar el alcance de las normas debería ser tomado en cuenta desde genoma humano que a la postre es el primer indicio de vida de un ser humano y a partir de ello, aplicar garantías y derechos. Silva, afirma que habitamos en una sociedad de riesgo y que frente a ello toda persona está expuesta a nuevos peligros que son producidos por la actividad del hombre pues amenazan de manera individual y colectiva y que ciertos juristas lo catalogan como un riesgo de procedencia humana como fenómeno social estructural, esto en relación a los avances de la ciencia y tecnológicos dichos riesgos deben ser regulados por la normativa penal de manera adecuada y tomando en cuenta ciertos principios constitucionales. Muñoz señala que todo delito produce un resultado que es la lesión del bien jurídico protegido respecto a ello es necesario referirse a los delitos de mera actividad y los delitos de resultado, siendo los primeros aquellos en que la mera conducta constituye un aspecto principal para provocar la lesión del bien jurídico tutelado, en cambio la segunda requiere del resultado, es decir que esto se traduce en la distinción entre acción, como simple manifestación de voluntad, y resultado, como consecuencia externa derivada de la manifestación de voluntad. Por último se establece que sobre el genoma humano existe mucho camino que por recorrer pues aún existe desconocimiento sobre estos temas y la problemática que representa, en razón de ello las normas que busquen proteger desde la perspectiva 15 penal deben tener ser de mejor calidad y mayor alcance, de tal manera, que de la simple lectura de la disposición legal por cualquier persona, se pueda comprender y establecer que consecuencias acarrea, situación que no sucede en la disposición legal objeto de estudio. 16 CONCLUSIONES Finalizado que ha sido el presente artículo científico constituye indispensable establecer las conclusiones generales a las cuáles se ha llegado: - De acuerdo a la fundamentación teórica se concluye que el avance constante de la ciencia y los descubrimientos genéticos, en la esfera del derecho penal presenta gran interés, pues si por un lado presenta grandes beneficios, por otro lado, es una alarma ya por las posibles consecuencias que acarrea así lo manifiesta De la Cuesta; pues si la protección penal al genoma humano resulta trascendente, no debe descartarse que es necesaria que exista la suficiente uniformidad en las legislaciones, que permitan la adecuada tipificación de los tipos penales que derivan de la manipulación genética. - La metodología empleada ha permitido establecer que la normativa penal ecuatoriana, presenta ciertas deficiencias en lo referente a la manipulación genética, pues la terminología utilizada es muy generalizada, desde el aspecto metodológico se analizado y evidenciado de manera generalizada sin especificar más a profundidad aquellos actos que constituyen manipulación genética, generando complejidad con ello a quienes administran justicia ya por la falta de claridad en la norma. - El análisis jurídico respecto al artículo 214 del COIP, en el cual se establecen los tres tipos penales (manipulación genética, terapia génica y clonación), se encuentra justificado, en razón de que los indicados tipos penales, dentro del ámbito normativo, presentan ciertas deficiencias, pues se confunde la manipulación y la terapia como tipos penales diferentes, pues si bien persiguen distintos fines, pues la manipulación y terapia emplean material genético el cual es tratado por los médicos, además se establecen como delitos de resultado, es decir que se espera que cierto hecho o suceso acontezca para que se pueda aplicar la norma penal indicada es decir se trata de delitos de resultado. Dentro de la estructura de los delitos penales también pueden establecerse aquellos que no se espera un resultado, sino 17 por el contrario, buscan prevenir el hecho, aquellos la doctrina los denomina delitos de mera actividad por el simple hecho de que se caracterizan por que únicamente existe la voluntad de realizar algo, pero aún no se lo ha ejecutado. En este aspecto es vital que dentro de estos tipos penales si bien por un lado se establezcan delitos de resultado es necesario también que se estructuren como delitos de mera actividad, pues con ello se consigue consecuencias devastadoras y prevenirlos delitos, además de la adecuada claridad y limitación entre los términos utilizados pues no se establece donde acabala manipulación genética y empieza la terapia genética. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Acuerdo Ministerial Nº. 4889. (01 de julio de 2014). Registro Oficial 279, Suplemento. Antonini, M. (20 de julio de 2017). Actualidad local. 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En tal virtud se le designa como su Tutor al Dr. Proaño Tamayo David Santiago (Telf. 0984693999) Me permito recordarle que los cursantes no deben cancelar valor alguno por ningún motivo a los Asesores o Lectores de Trabajos de Titulación, pero deben estar al día en las obligaciones financieras de la Universidad. Sin otro particular me suscribo expresándole mis sentimientos de alta consideración. Atentamente, Lcda. María Fernanda Gómez DIRECTORA UNIANDES TULCÁN Mr/D.P.T.G 07/07/2021 Datos referenciales Fecha de Ingreso del Perfil: 07 de Julio del 2021 Cédula: 0401918248 Teléfonos: 0967111530- 22502255 E-mail: estefy12321@hotmail.com Alternativa de Grado: Artículo Científico Línea de Investigación Retos y Perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador Carrera: Derecho Periodo Académico I Nivel: Abril 2016 – Septiembre 2016 Periodo Académico X Nivel: Octubre 2020- Marzo 2021 Modalidad: Presencial Sección: Nocturna Paralelo: A Nota: Esta Carta de Aprobación será presentada en forma obligatoria para el proceso de titulación. mailto:estefy12321@hotmail.com
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