Eser_La_investigacion_con_celulas

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Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ALBIN ESER 
HANS-GEORG KOCH 
 
 
La investigación con células troncales embrionarias 
humanas 
 
Fundamentos y límites penales 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Originalbeitrag erschienen in: 
Revista de Derecho y Genoma Humano 20 (2004), S. 37-63 
Doctrina / Anides
La investigación con células
troncales embrionarias humanas.
Fundamentos y límites penales*
Albin Eser
Director Emérito del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e
Internacional. Catedrático Emérito de Derecho Penal, Derecho Procesal
Penal y Derecho Comparado de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Friburgo (República Federal Alemana)
Hans-Georg Koch
Catedrático Habilitado de Derecho Médico, Universidad de Friburgo.
Director de la sección "Derecho y Medicina", Instituto Max Planck de
Derecho Penal Extranjero e Internacional (República Federal Alemana)
Sumario / Summary: 1 Presentación general y toma de posición. 1.1.
Situación inicial y transfondo. 2. Toma en consideración general del
contexto jurídico y de su origen. 2.1. Rasgos esenciales y objetivos de la ley
para la protección de los embriones (EschG). 2.2. Nuevas necesidades de
protección y procesos de reforma. 2.3. Introducción y elementos esenciales
de la ley sobre células troncales. 3. Conclusión: Los desarrollos
fundamentales en la investigación. Especial consideración de las diversas
formas de participación determinando su carácter permitido o prohibido, o
al menos susceptible de un riesgo de sanción penal. •
Resumen / Abstract: Research with human embryos, and particularly, the use
for scientific purposes of human embryonic stem cells has given raise to
different sort of problems at the international level. One of the most strict
* Traducción de Asier Urruela Mora, Doctor en Derecho y Profesor Asociado de Derecho
Penal de la Universidad del País Vasco/EHU. Coordinador para Investigación y Publicaciones,
Cátedra Interuniversitaria, Fundación BBVA-Diputación Foral de Bizkaia, de Derecho y
Genoma Humano, Universidad de Deusto-Universidad del País Vasco/EHU.
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ALBIN ESER HANS-GEORG KOCK
regulation in this field, is this lecture Professors Albin Eser and Hans-Georg
Koch analyse the german legal framework in relation with the use of embryos
and human embryonic stem cells for scientific purposes.
1. Presentación general y toma de posición
1.1. Situación inicial y trasfondo
A través de la Ley de Protección de embriones (Gesetz zum Schutz von
Embryonen, Embryonenschutzgesetz ESchG) de 13 de diciembre de
1990 1 el legislador alemán declaraba con gran amplitud punible la
investigación con y sobre embriones humanos. Sin necesidad de aludir
expresamente a la investigación con embriones, a través de la prohibición
de creación o de utilización del embrión para un objeto distinto a su
conservación y transferencia (§ 1 Sección 1, 2, § 2 ESchG) prácticamente
se veía imposibilitada cualquier tipo de investigación con embriones.
No quedaba excluida en cambio, o al menos con la claridad referida,
la (en la década de los 90) todavía incipiente investigación con células
troncales embrionarias humanas, en tanto las mismas quedaban fuera
del ámbito de la ESchG y se empleaban tras ser importadas del
extranjero. En función de si se considera que la regulación fundamental
(constitucional) procede a decantarse en favor de una protección
completa del embrión, o si por el contrario, se estima que se decanta en
favor de la libertad de investigación en aras a la consecución de nuevos
conocimientos en materia de medicina, procedería establecer que esa
laguna de la ESchG constituye un deficit de protección a subsanar o una
puerta abierta al ámbito actual de libertad de investigación y en
consecuencia, sería necesaria una actividad del legislador para completar
la laguna legal referida, o por el contrario, para un clarificador
aseguramiento del deseado ámbito de libertad de investigación libre de
sanción penal 2 . Tras un intenso debate a nivel público, en el que
–simplificando en gran medida- se puede afirmar que el sector científico
que optaba por la defensa de la libertad de investigación se oponía a un
amplio sector social partidario de la protección del embrión, el legislador
alemán se ha decidido finalmente por un reforzamiento de la protección
del embrión en la dirección apuntada a través de la "ley para garantizar
la protección del embrión en relación con la importación y utilización de
1 BGBI. I p. 2746.
2 Detalladamente sobre el particular 2.2 y 3.
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LA INVESTIGACIÓN CON CÉLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS HUMANAS. FUNDAMENTOS Y LÍMITES...
células troncales humanas (Stammzellgesetz StammzellG)" de 28 de
Junio de 20023 , la cual ha sometido la importación y utilización de células
troncales embrionarias a una reserva de autorización bajo amenaza penal
(§ 13 StammzellG).
Aunque el ámbito de la referida norma se limita esencialmente al
territorio nacional alemán y ello podría llevar a la conclusión de que la
obtención y utilización de células troncales en el extranjero, en la medida
en que no sea punible por el derecho de aquel estado, tampoco puede
ser prohibida por la ESchG y por la StammzellG, esta conclusión
únicamente resulta aceptable en relación con actos llevados a cabo por
personas excluidas del ámbito de la normativa referida en el extranjero, y
ello únicamente cabe con absoluta seguridad en la medida, en que en el
acto intervengan exclusivamente extranjeros y éstos no sean funcionarios
alemanes o personas especialmente obligadas en virtud de un deber
público en el sentido del § 5 Nr. 13 StGB establecido por la ESchG o la
StammzellG.
Por el contrario, en el supuesto en que un investigador alemán lleve a
cabo en el extranjero investigaciones con embriones o células troncales
que se incluyan expresamente como hecho punible en virtud de la ESchG
o de la StammzellG, no es excluible en función del § 7 Abs. 2 Nr, 1 StGB
su punibilidad. Lo mismo ocurriría en el caso, de que un investigador
–alemán o extranjero- como funcionario o especialmente obligado en
virtud de un deber público en atención al § 5 Nr. 12 o bien al 13 StGB
llevase a cabo una investigación punible en el extranjero de acuerdo con
la ESchG o la StammzellG. Un riesgo aún más evidente de punibilidad
puede derivarse de investigaciones con embriones o con células troncales
prohibidas en virtud de la ESchG o de la StammzelIG, aunque sea llevada
a cabo exclusivamente en el extranjero, si tiene su origen, es promovida
o se ha cooperado a la misma desde suelo alemán, ya que en caso de
participación llevada a cabo en territorio nacional en un hecho producido
en un Estado extranjero el derecho penal alemán resulta aplicable,
aunque el hecho no fuera punible conforme al derecho del lugar de
comisión (§ 9 Sección 2 Párrafo 2 StGB) pudiendo ser castigado en
Alemania el que originó o promovió la investigación con embriones o
células troncales, sin necesidad de toma en consideración del derecho
penal del lugar de comisión.
3 BGBI. 2002 I, p. 2277-2279.
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Incluso aceptando que este amplio bosquejo de los riesgos penales
relacionados con la investigación con embriones y con células troncales sería
objeto de una drástica reducción en caso de llevar a cabo un análisis más
profundo, parece comprensible, que la regulación en cuestión ha provocado
preocupación e inseguridad en el ámbito científico. Son, por lo tanto,
esperables objeciones por parte de cada uno de los que, confiando en la –en
la medida de lo posible- ilimitada libertad de investigación –tanto sea en el
ansia de lograr nuevos conocimientos científicos como tales o mayores
posibilidades curativas (reducción de las minusvalías de los embriones)-,
aspiran a llevar a cabo investigación con embriones y por ello pueden estar
inclinados a agotar las posibilidades a dicho objeto hasta el límite de lo
autorizado. Igualmente cada científico,dispuesto a aceptar los objetivos de
la regulación en cuestión y los límites esenciales impuestos por la misma,
tiene un fundado interés en conocer lo más exactamente posible los
referidos límites, para evitar entrar en conflicto alguno con el Derecho Penal.
Un interés similar de aclaración es esperable de cada persona o institución
que toma parte en la investigación con células troncales, o coopera a la
adopción de decisiones o que informa a otras entidades en relación con
dichos ámbitos. En consecuencia, las organizaciones de promoción y de
adopción de decisiones así como los miembros de los comités informadores
no pueden promocionar o apoyar investigaciones de las que sea de temer,
que puedan infringir los límites de la investigación con embriones y células
troncales. De la misma forma, tampoco se puede negar a los ciudadanos y
ciudadanas de nuestro país (Alemania) un derecho a que les sea clarificado
el marco normativo establecido en su nombre y bajo su mandato, para que
puedan formarse un juicio sobre cuestiones fundamentales como son la
protección del ser humano o del cuerpo y de la vida humana, así como para
poder conocer los límites entre lo prohibido y lo permitido.
2. Toma en consideración general del contexto jurídico y de su
origen
En el marco del análisis de la StammzellG desde una óptica de
derecho político, cabría pensar que los excesos no deseados en la
investigación con células troncales podrían evitarse completamente a
través de la promulgación de una nueva ley. En realidad, la destrucción
de embriones a través de su "utilización" para la obtención de células
troncales estaría comprendida ya en el marco de la ESchG. (...)4 Para
4 Frase suprimida por referirse a partes del informe que no han sido objeto de
traducción a lo largo del presente trabajo (Nota del Traductor).
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LA INVESTIGACIÓN CON CÉLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS HUMANAS. FUNDAMENTOS Y LÍMITES...
entender mejor las relaciones de complementariedad entre ambas leyes,
parece necesario desarrollar en los siguientes puntos, una breve toma en
consideración de sus fundamentos originarios y de sus objetivos.
2.1. Rasgos esenciales y objetivos de la ley para la protección de los
embriones (ESchG)
En virtud de los trabajos preparatorios de la así llamada por su
presidente "Benda-Kommission" s, se puede afirmar que la ESchG 6 tiene
dos características fundamentales: por un lado, no se limita a la protección
de embriones, sino que pretende establecer medidas contra determinadas
formas no deseadas de reproducción, por lo que procede considerarla
como una ley para la protección no sólo de los embriones sino también en
relación con fases anteriores a la existencia de los mismos. Y por otro lado,
el legislador alemán a través de la ESchG ha elegido la vía penal y en
consecuencia, ha desarrollado su reflexión, ante todo, con base en las
categorías de lo "permitido" y –aun más- de lo "prohibido". Aunque se ha
optado por la opción en favor de una ley penal autónoma, se trata en el
caso de la ESchG de una sección de la parte especial del Código Penal, sin
estar integrada formalmente en el mismo.
En el marco de la investigación con embriones, y al objeto de resumir
en breves esbozos los ejes de pensamiento esenciales derivados de la
ESchG, procede considerar como características básicas las siguientes
posiciones:
5 Documentado en: "In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie", Bericht
der Gemeinsamen Arbeitsgruppe des Bundesministers für Forschung und Technologie und
des Bundesministers der Justiz, München, 1985.
6 Con lo cual, sin embargo, la ESchG de manera significativa ha establecido una estricta
línea en relación con la investigación con embriones, tal como se propuso por la Benda-
Kommission. Para una ampliación sobre el particular véase Albin ESER, "Forschung mit
Embryonen in rechtsvergleichender und rechtspolitischer Sicht", en: HANS-LUDWIG
GÜNTHER/ROLF KELLER (Editores), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik
Strafrechtliche Scharanken?, 2. Aufl., Tübingen, 1992, pp. 273-292. Para una toma en
consideración de la ESchG bajo la perspectiva actual, véase entre otras la perspectiva crítica
de NEIDERT (Fn. 16), ZRP 2002, pp. 467-471, donde la cuestión aquí planteada sobre la
punibilidad de las conductas únicamente se aborda de una manera esporádica.
7 Véase Albin ESER/Hans-Georg KOCH, "Rechtsprobleme biomedizinischer Fortschritte
in vergleichender Perspektive. Zur Reformdiskussion um das deutsche
Embryonenschutzgezetz", en: Gedáchtnisschrift für Rolf Keller (hrsg. Von den
Strafrechtsprofessoren der Tübinger Juristischen Fakuitát und vom Justizministerium Baden-
Württemberg), Tübingen, 2003, pp 15-36 (28). Véase el deber constatado por NEIDERT (Fn.
16), ZRP 2002, p. 470, "de matar al embrión en virtud de la Ley".
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Aceptación fundamental de la reproducción médicamente asistida a
través del procedimiento in vitro,
• sin embargo, lo anterior quedaría limitado fundamentalmente al
sistema homólogo (entre parejas) a través de las limitaciones
correspondientes establecidas a través del régimen jurídico
encargado de regular la profesión médica8 y del derecho de los
sistemas sociales de seguro9.
Limitaciones regulativas en relación con los embriones "sobrantes"
surgidos (§ 1 Sección 1 Nr. 3 y 5 ESchG),
• si se originan contrariamente al plan reproductivo, se tolera la
donación de embriones aunque esté mal vista.
- Permanece prohibida en particular
• la utilización de embriones para fines de investigación (§ 1 Sección
1 Nr. 2, § 2 Sección 1 EschG),
• la intervención centrada en la línea germinal (§ 5 EschG),
• la donación (§ 6 EschG) y
• la producción de híbridos entre seres humanos y animales a través
de la creación de quimeras o similares (§ 7 EschG).
Por embrión en el sentido de la ley hay que entender (§ 8 Sección 1
EschG).
El óvulo humano fecundado y capaz de desarrollarse desde el
momento de la fusión de los núcleos, además de cada célula totipotente
tomada de un embrión, que concurriendo todas las demás condiciones
es susceptible de división nuclear o de desarrollarse como un individuo.
Para ser objeto de la protección asignada al embrión, debe tratarse de
un óvulo humano, fecundado y capaz de desarrollo, con lo cual, se exige
la necesidad de la referida totipotencia, se hace referencia a la capacidad
de ulterior división y desarrollo en un individuo y se destaca como punto
temporal inicial para ello la fusión de los núcleos y en el § 8 Sección 2
8 Véase sobre el particular: "Richtlinien der Bundesárztekammer zur Durchführung der
assistierten Reproduktion", Deutsches Árzteblatt 1988, pp. C-2230 — C-2235.
9 Véase § 27' Sección 1 Nr. 3 y 4 Sozialgesetzbuch (SGB) V.
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EschG se estatuye una refutable suposición a favor de la capacidad de
desarrollo lo para las primeras 24 horas tras la fusión de los núcleos.
En la medida en que hacernos referencia a algunos de los más
modernos desarrollos en el ámbito de la medicina reproductiva y de la
genética humana, algunos de dichos procesos no quedan expresamente
cubiertos por la ESchG. Esto sería especialmente predicable en relación
con las células troncales (no totipotentes). Es por ello significativo que en
los Comentarios publicados por Keller/Günther/Kaiser en el año 1992 11 se
estableciera el término "célula troncal" como aún manifiestamente
desconocido.
2. 2. Nuevas necesidades de protección y procesos de reforma
La primera laguna en el amplio concepto referido de protección
derivado de la ESchG salió a la luz finalmente con el nacimiento de la oveja
clónica Dolly. La donación fue llevada a cabo mediante la transferencia de
una célula somática de otra oveja en un óvulo previamente desnucleado.
Un grupo de trabajo interministerial e interdisciplinario presentó en Junio
de 1998 un "Informe relativo a la necesidad de actuación legislativa en
relación con la ley de protecciónde los embriones en razón de las técnicas
de donación desarrolladas con animales y de la evolución posterior que se
perfila" 12 . En éste se menciona la posibilidad de producir líneas celulares (de
células troncales) o bien células troncales pluripotentes, a partir de
embriones engendrados fuera del cuerpo humano, sin que de ello se
deriven ulteriores consecuencias jurídicas, y ello aunque una tal afirmación
despierta importantes dudas jurídicas, ya que en virtud de las
consideraciones del grupo de trabajo "a pesar de variados esfuerzos
todavía no ha tenido lugar la consecución con importantes niveles de
seguridad de células troncales de especies diferentes al ratón" 13 , y ya que
en sí misma la obtención de células troncales a partir de embriones
humanos constituye una vulneración de la ESchG14.
10 Para otras cuestiones particulares del concepto de embrión véase infra, 2.4.
11 Rolf KELLER / Hans Ludwig GÜNTHER / Peter KAISER, Embryonenschutzgesetz,
Kommentar, Stuttgart, 1992.
12 BT-Drs. 13/11263. El informe será aquí citado abreviadamente como "Klonbericht"
(informe sobre donación).
13 Klonbericht (Fn. 22), p. 9.
14 Así entraría en juego en caso de separación de una célula totipotente el § 8 Sección
1 en relación con el § 8 Sección 1 ESchG (Véase Klonbericht (Fn. 22), p. 24) así como en
caso de separación de una célula (simplemente) pluripotente § 2 Sección 1 ESchG
(utilización abusiva de un embrión).
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Referente a la obtención y utilización de células troncales
embrionarias, que primariamente fueran derivadas de células germinales
procedentes de fetos abortados, se contenta el grupo de trabajo con la
afirmación, de que posteriores desarrollos deben ser analizados con
especial atención; así como que "resulta importante, establecer la
frontera entre lo defendible desde una perspectiva ética y jurídico-
constitucional, por un lado, y las posibilidades de manipulación
inaceptables, por otro"15.
La dinámica de desarrollo en los ámbitos de la medicina y de las
ciencias naturales y las esperanzas de futuro ligadas a las células
troncales han dotado de plena actualidad en el cambio de milenio la
pregunta acerca de en qué medida la obtención y utilización de dichas
células exige una intervención jurídico-política. Está cuestión se plantea
de una manera urgente, ya que algunos investigadores han dado a
conocer su interés en la importación de células troncales humanas
producidas en el extranjero y el DFG 16 se ve enfrentado con la pregunta
acerca de bajo qué condiciones jurídicas, es decir, con qué límites
jurídicos, puede apoyar proyectos de investigación de la referida
naturaleza, especialmente, en relación con aquellos basados en una
colaboración internacional.
A la vista de ésta y otras cuestiones éticas problemáticas
vinculadas con la medicina moderna, aprobó el Parlamento Federal
Alemán (Deutsche Bundestag) el 24.3.2000 con la anuencia de todos
los partidos integrantes del mismo, la creación de una Comisión de
Estudio denominada "Derecho y Ética en la medicina moderna"17.
Esta se encontraba compuesta, respectivamente, por 13
parlamentarios y expertos, no pudiendo pertenecer estos últimos ni al
Parlamento Federal Alemán ni al Gobierno y que fueron nombrados
por los Partidos integrantes del Parlamento. Su encargo era el
siguiente,
"tomando en consideración los aspectos éticos, jurídico-doctrinales,
sociales, legislativos y políticos de la medicina actual, la práctica en
investigación así como tras analizar las cuestiones y problemas de ello
15 Klonbericht (Fn. 22), p. 24. Sobre cuestiones relacionadas con células troncales
adultas no se ocupa el informe del grupo de trabajo.
16 Deutsche Forschungsgemeinschaft (Nota del traductor).
17 BT-Drs. 14/3011.
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LA INVESTIGACIÓN CON CÉLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS HUMANAS. FUNDAMENTOS Y LÍMITES...
derivados, producir y fundamentar trabajos para la necesaria adopción de
decisiones por parte del Parlamento Federal Alemán-18.
Por expreso deseo del Parlamento Federal Alemáni 9 la Comisión
referida se preocupó inicialmente de la problemática relacionada con las
células troncales. En su informe intermedio emitido el 12.11.2002 sobre
la investigación con células troncales20 se pronunció a favor de mantener
el alto nivel de salvaguarda derivado de la ley de protección de los
embriones, y mayoritariamente votó en contra de la importación de
células troncales embrionarias. La necesaria investigación básica podría
ser llevada a cabo en medida suficiente con células troncales de otro
origen (como células troncales embrionarias de primates, células
troncales obtenidas de cordón umbilical, células troncales adultas), sin
tener que abrir la puerta para la utilización de embriones humanos 21 . Una
minoría de miembros mantuvo la interpretación de que era dudoso que
pudiera mantenerse con carácter absoluto, sobre la base del derecho
europeo y procesal vigente, una prohibición absoluta de importación de
células troncales embrionarias, obtenidas en el extranjero. Bajo esta
interpretación, la importación debería ser pues tolerable bajo condiciones
estrictas. Especialmente habría de permanecer limitada a las líneas
embrionales celulares obtenidas de embriones supernumerarios que en
ese momento se encontrasen ya disponibles y crioconservados en el
marco de la medicina reproductiva, constatándose y probándose la
adecuación, necesidad y proporcionalidad del proyecto de investigación
así como exigiéndose un consentimiento informado cualificado del
interesado22.
Por su lado, el Gobierno Federal Alemán convocó en el marco del
Comité Nacional de Ética a una Comisión, que
"sistematizara el discurso interdisciplinar de las ciencias naturales,
medicina, teología y filosofía, así como de las ciencias sociales y jurídicas
18 Véase Comisión de Estudio Derecho y Ética en la medicina moderna. Informe final,
BT-Drs. 14/9020, también publicado en: Zur Sache 2/2002 (Deutscher Bundestag – Referat
Óffentlichkeitsarbeit), p. 13 con transcripción más precisa.
19 BT-Drs. 14/7546.
20 BT-Drs. 14/7446, también publicado en: "Enquete-Kommission Recht und Ethik der
modernen Medizin, Stammzellforschung und die Debatte des Deutschen Bundestages zum
Import von menschlichen embryonalen Stammzellen", in: Zur Sache 1/2002 (Deutscher
Bundestag – Referat Óffentlichkeitsarbeit).
21 En: Zur Sache 1/2002 (Fn. 29), p. 136.
22 Comisión de Estudio en: Zur Sache 2/2002 (Fn. 27), p. 137.
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y tomara posición sobre las cuestiones éticas vinculadas con los nuevos
desarrollos en el área de las ciencias de la vida, así como en relación con
sus consecuencias para el individuo y la sociedad".
La referida Comisión incluiría un número máximo de 25 miembros, y
especialmente se pretendía, que los mismos representasen el pensamiento
vigente en el marco de las ciencias de la naturaleza, medicina, teología,
filosofía, ciencias sociales, jurídicas, ecológicas y económicas 23 . En su
primera toma de posición oficial tuvo dicha Comisión, dada la actualidad
de la cuestión, que pronunciarse sobre el círculo de problemas ligados a las
células troncales, esta vez (a diferencia de la Comisión de estudio anterior),
limitando su análisis al ámbito de la importación. Con su toma de posición
de 20.12.2001 24, que se limitó a la cuestión de la importación de células
troncales provenientes de embriones supernumerarios, el Comité Nacional
de Ética aportó alrededor de 20 argumentos a favor y en contra de la
importación, y estableció cuatro opciones valorativas, que bajo condiciones
determinadas (también en Alemania) justifican la obtención –rechazando
una fecha límite, hasta la cual se permitiese la obtención de líneas célulares
de células troncales obtenidas de células troncales importadas- con base en
la recomendación de una moratoria limitada hasta la consideración de la
importación de células troncales como éticamente inadmisible. Debe
observarse que, en relación con la opinión manifestada porel Comité
Nacional de Ética con respecto a la cuestión fundamental sobre la
investigación con células troncales, una mayoría de 15 miembros se
pronunció a favor de una importación de células troncales embrionarias
limitada en el tiempo y condicionada a estrictos requerimientos, mientras
que 10 miembros votaron a favor de una moratoria, de los cuales 4
estimaban la importación como éticamente inaceptable.
2. 3. Introducción y elementos esenciales de la ley sobre células troncales
Sobre la base de los trabajos previos de la Comisión de estudio y del
Comité Nacional de Ética votó el Parlamento Federal Alemán en su
resolución de 30.1.2002 25 con una mayoría clara (339 diputados) a favor
de, establecer a la mayor brevedad posible, una regulación jurídica para
23 Para una ampliación sobre el particular: Kabinettsvorlage vom 25.4.2001
"Einrichtung eines Nationalen Ethikrates".
24 "Der Nationale Ethikrat", Stellungnahme zum Impon menschlicher embryonaler
Stammzellen vom 20.12.2001 (http://www.nationalerethikrat.de/mitteilung2Odez01.htm).
25 BT-Drs. 14/8102. Véase sobre ello igualmente Jochen TAUP1TZ, "Import embryonaler
Stammzellen, Zeitschrift für Rechtspolitik" (ZRP) 2002, p. 111-115.
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LA INVESTIGACIÓN CON CÉLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS HUMANAS. FUNDAMENTOS Y LÍMITES...
la importación de células troncales embrionarias humanas, con lo cual se
tomara como modelo el voto minoritario de la Comisión de estudio,
mientras 266 parlamentarios sostenían una prohibición sin excepciones a
la importación de células troncales embrionarias 26 . Para la adopción de
una resolución mayoritaria en el sentido referido se presentó a través del
propio Parlamento Federal –es decir, sin la participación formal de las
fracciones como tales- un proyecto de ley27.
Tras los habituales informes procedimentales 28 el Pleno del Parlamento
Federal Alemán aprobó el 25.4.2002 en tercera lectura una Regulación
–tras rechazar distintas enmiendas29-, basada en la resolución mayoritaria
de 30.1.2002, que, sin embargo, además de la importación tenía por
objeto la utilización de células troncales embrionarias.
En lo sucesivo para el análisis de las cuestiones debatidas resulta
necesario poner de relieve en relación con el contenido y la estructura de
la StammzelIG lo siguiente30:
- El objeto de la ley viene establecido en el § 1 StammzellG,
En vista de la obligación estatal, de atender y proteger al ser humano
y el derecho a la vida y de garantizar la libertad de investigación,
• la importación y la utilización de células troncales embrionarias
queda fundamentalmente prohibida,
• se pretende evitar, que desde Alemania se origine la obtención de
células troncales embrionarias o una producción de embriones para
la obtención de células troncales embrionarias,
• se determinan las condiciones, bajo las cuales se permitirá
excepcionalmente la importación y la utilización de células troncales
embrionarias para fines de investigación.
26 Para un repaso detallado de los resultados de las correspondientes votaciones véase:
Zur Sache 1/2002 (Fn. 29), pp. 334 y ss.
27 BT-Drs. 14/8394.
28 Véase "BeschluBempfehlung und Bericht des AusschuBes für Bildung", Forschung
und Technikfolgenabsctiátzung vom 23.4.2002, BT-Drs. 14/8846.
29 BT-Drs. 14/8869, 14/8922 y 14/8925.
30 Véase en relación con la importación también Markus GEHRLEIN, "Das
Stammzellgesetz im Überblick", NJW 2002, p. 3680-3682.
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El argumento básico de la resolución que sirvió de base a la ley por
parte de los diputados se fundaba en la idea de que no debía ser
destruido ningún embrión al objeto de favorecer la investigación
alemana3i.
- Células troncales en virtud de la StammzellG son (§ 3 Nr. 1
StammzellG)
todas las células humanas, que posean la capacidad de multiplicarse
por si mismas en un entorno adecuado, y que ellas mismas o sus células
derivadas bajo condiciones adecuadas sean susceptibles, de
especialización diferenciada como células, no pudiendo, sin embargo,
desarrollarse hasta convertirse en un individuo (células troncales
p I u ri potentes).
- La técnica legal consiste en la configuración de una prohibición de
importación y utilización de células troncales embrionarias con "reserva
de autorización" (§ 4 StammzellG). Es posible la concesión de una
autorización administrativa (§5 6, 7) tras la oportuna petición a la
Comisión Central para la investigación con células troncales (§§ 8, 9)
únicamente para el caso de proyectos de investigación de alto nivel
científico que utilicen células troncales obtenidas con anterioridad al 1 de
Enero de 2002 (§ 4 Sección 2, Nr. la).
- Como Embrión en el sentido de la StammzellG dispone el § 3 Nr. 4
StammzellG
cada célula humana totipotente, que bajo la concurrencia del resto de
las condiciones apropiadas para ello, sea susceptible de división y de
desarrollo en un individuo.
A diferencia del § 8 ESchG falta en esta determinación legal la
referencia a una fecundación 32 . Junto con otras condiciones tienen los
embriones, de los que se obtienen las células troncales, que ser
producidos con la finalidad de consecución de un embarazo y ser
supernumerarios (§ 4 Sección 2 Nr. 1 b).
- La disposición penal prevista en el § 13 StammzellG presenta la
siguiente dicción:
31 Así MARGOT V. RENESSE, BT-Prot 14/23210 (B).
32 Véase sobre ello supra 11.1.
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LA INVESTIGACIÓN CON CÉLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS HUMANAS. FUNDAMENTOS Y LÍMITES...
1- Con pena privativa de libertad de hasta 3 años o con penal de
multa será castigado, quien sin la autorización prevista en virtud del § 6
Sección 1, importe o utilice células troncales embrionarias. Sin
autorización en sentido de la oración primera incurre también, quien
obtenga una autorización auténtica a través de indicaciones dolosamente
falseadas. La tentativa es punible.
2- Con pena privativa libertad de hasta 1 año o con pena de multa
será castigado, quien contravenga una obligación ejecutiva en virtud del
§ 6 Sección 6a Frase 1 o 2.
Por otro lado, en el § 14 StammzellG se prevén las siguientes
prescripciones en relación con penas pecuniarias:
1- Se considera que actúa irregularmente, quien:
• no cumpla adecuadamente o no lo haga de forma completa un
mandato prescrito en virtud del § 6 Sección 2 Frase 2.
• quien, contraviniendo el § 12 Frase 1' no presente denuncia o no lo
haga de manera adecuada o completa o lo haga de manera
extemporánea.
2- La referida irregularidad puede ser sancionada con una sanción
pecuniaria de hasta 50.000 Euros.
- En referencia a la participación en proyectos de investigación en el
extranjero se recomendó la exclusión para supuestos relacionados con la
formación, la investigación y la evaluación de las consecuencias de
desarrollos técnicos, en virtud del § 13 Sección 3 StammzellG:
3- § 9 Sección 2 Frase 2 del StGB (Código Penal alemán) no tiene
ninguna aplicación en virtud de la punibilidad prevista en las Secciones 1 y 2.
Para fundamentarlo sería especialmente reseñable poner de
manifiesto que las nuevas prescripciones penales de las Secciones 1 y 2
no deben conducir, a una puesta en peligro generalizada de la
colaboración internacional en materia de investigación con células
troncales humanas. De lo contrario, los científicos alemanes podrían en
todo caso ser objeto de punición, cuando participasen desde Alemania
de cualquier manera en alguna investigación, en el marco de la cual los
investigadores en el extranjero utilizan para llevar a cabo sus
Rey Der Gen H 20/2004	 49
ALBIN ESER / HANS-GEORG KOCK
investigaciones células troncales embrionarias, en contravención de las
disposiciones de la normativa alemana. Una normativa de este tenor
excedería el fin de protección perseguido con la StammzellG y limitaría la
libertad de investigación de una forma desproporcionada33.
Los promotores del propio proyecto de ley eran partidarios de la
supresión, en ulteriores fases de la tramitación legislativa, del referido §
13 Sección 3 del Proyecto34. Sufundamentación para ello: "La
modificación complementa las prescripciones penales (§ 13 Sección 1 y
2) en el sentido de los fines de la ley descritos en el § 1 Nr. 2, en el que
se determina la aplicabilidad del § 9 Sección 2 Frase 2 StGB. Con ello
subsistiría la punibilidad de la inducción y cooperación perpetrados en
Alemania en el sentido del § 13 del Proyecto, de un acto llevado a cabo
en el extranjero, en relación con una utilización no punible en dicho
estado de células troncales embrionarias."33
La mayoría de los diputados del Parlamento Federal Alemán no siguió
la recomendación del Comité, sino la propuesta de modificación. Con
ello han restituido el "status quo ante" 36, tal como constaba en el
proyecto originario de 27.2.200237.
• La ley de protección de los embriones no es objeto de modificación
en virtud de la tramitación legislativa de la StammzellG.
• Como complemento de la StammzellG en vigor desde el 1 de Julio
de 2002 se dictó por parte del Ministerio Federal de la Salud el 18 de
julio de 2002 sobre la base de una autorización a través de los §§ 7
Sección -l a Frase 1 y 8 Sección 4a StammzellG, una "Orden relativa a
la Comisión Ética Central sobre investigación con células troncales y
sobre la actual autoridad en virtud de la StammzellG (ZES-
Verordnung-ZESV)" 38, en la que entre otras cuestiones se
configuraba al Instituto Robert Koch como autoridad encargada de
emitir las correspondientes autorizaciones administrativas (§ 1 ZESV).
33 Informe final BT-Drs. 14/8846, p. 14 (Fundamentación al nuevo § 13 Sección 3).
34 BT-Drs. 14/8876.
35 BT-Drs. 14/8876, p. 2. Ya en este punto debe ponerse de manifiesto, que dicha
fundamentación no resulta convincente. El § 1 Sección 2 StammzellG quiere "evitar, que
desde Alemania se origine la obtención de células troncales o una producción de embriones
para la obtención de células troncales embrionarias". En el § 1 Sección 1 Nr. 2 StammzellG
no se hace referencia a la utilización.
36 Véase Informe MüssiglDahs, p. 22.
37 BT-Drs. 14/8394.
38 BGBI. 2002 I, pp. 2663-2665.
50	 Rey Der Gen H 20/2004
LA INVESTIGACIÓN CON CÉLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS HUMANAS. FUNDAMENTOS Y LÍMITES...
3. Conclusión: Los desarrollos fundamentales en la investigación.
Especial consideración de las diversas formas de participación
determinando su carácter permitido o prohibido, o al menos
susceptible de un riesgo de sanción penal
En lo sucesivo se pretende fundamentalmente agrupar las condiciones
básicas para un comportamiento acorde a derecho en el ámbito de la
investigación con células troncales, para lo cual los desarrollos
fundamentales en la investigación y las constelaciones de participación
permitidas o prohibidas deben servirnos como línea fundamental de
razonamiento. Quien desee informarse más en profundidad sobre los
respectivos fundamentos y límites legales, puede recurrir a las citas
recogidas a pie de página o bien al tenor literal de las prescripciones
jurídicas referidas.
1- Desde una perspectiva fundamental deben ponerse de manifiesto
en relación con el enjuiciamiento de la obtención y de la investigación
con células troncales humanas las siguientes distinciones:
• Como fundamentos jurídicos hay que tomar en consideración la
Embryonenschutzgesetz y la Stammzellgesetz, y ciertamente la
primera en la medida en que se afecta a embriones, y la segunda,
en la medida en que todavía únicamente se afecte a células
troncales obtenidas de embriones o de células troncales
totipotentes. En virtud de lo anterior procede destacar, que el
concepto de embrión en su delimitación con respecto a las células
que no son totipotentes está definido de manera distinta en la
ESchG y en la StammzellG.
• La realización de las conductas exclusivamente en Alemania o
exclusivamente en el extranjero (en relación con actividades que se
realicen fuera de las fronteras nacionales alemanas) puede
determinar diferencias esenciales en la punibilidad. En este punto
ostenta el ámbito de protección de cada una de las normas referidas
una significativa importancia: mientras en el caso de la ESchG aquel
se extiende tanto al territorio nacional como al extranjero, en el caso
de la StammzellG hay que partir de una limitación del ámbito de
protección al territorio nacional. Esta última consideración no
resulta, sin embargo, incontestada, pero deben tenerse en cuenta
los resultados a los que conduciría una extensión al extranjero de las
consecuencias jurídico-penales de la StammzellG.
Rey Der Gen H 20/2004	 51
ALBIN ESER / HANS-GEORG KOCK
• En relación con comportamientos en el extranjero o de especiales
formas de participación en el hecho fuera de las fronteras
nacionales puede depender la punibilidad en virtud del derecho
alemán de que la conducta en cuestión sea también punible en
virtud del derecho del lugar de comisión.
• Desde una perspectiva personal puede en el caso de
comportamientos cometidos en el extranjero (exclusivamente o/y
fuera de las fronteras nacionales) depender la punibilidad en virtud
del derecho alemán de que el participante en el hecho pueda ser
considerado como "funcionario" o como "especialmente obligado
en virtud de un deber público". Esta condición de ampliación de la
punibilidad se refiere por lo general a profesores de universidades
públicas y a los investigadores allí empleados, pero tampoco puede
excluirse de antémano su aplicación a científicos de organizaciones
de investigación o de promoción de la investigación configuradas
con arreglo a derecho privado.
• Finalmente también puede ser significativo, tanto para la investigación
con células troncales en el territorio nacional como en el extranjero, si
la participación en la investigación susceptible de sanción penal se
lleva a cabo a título de autoría (coautoría o autoría mediata) o
simplemente a título de participación (inducción o cooperación).
2- En la medida en que se trate de la obtención de células troncales
humanas dentro del territorio nacional, sería punible en virtud del
derecho alemán,
a) quien lleve a cabo para dicho fin la fecundación artificial de un
óvulo humano (§ 1 Sección 1 Nr. 2 ESchG),
b) quien provoque artificialmente, la fecundación de un óvulo
humano por un espermatozoide, o transfiera un spermatozoide a
un óvulo humano, sin querer lograr un embarazo de la mujer, de la
que procede el óvulo (§ 1 Sección 2 ESchG),
c) quien extraiga de una mujer un embrión antes del final de su
anidación en el útero, sin realizar lo anterior para un fin dirigido a
su conservación (§ 1 Sección 1 Nr. 6 ESchG),
d) quien fecunde un mayor número de óvulos de una mujer, de los
que pueden desarrollarse dentro de un mismo ciclo (§ 1 Sección 1
Nr. 5 ESchG),
52	 Rey Der Gen H 2012004
LA INVESTIGACIÓN CON CÉLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS HUMANAS. FUNDAMENTOS Y LÍMITES...
e) quien enajene un ser engendrado extracorporalmente o un
embrión humano tomado del útero de la madre antes de la
finalización de la anidación o quien lo cede, adquiere o utiliza para
un fin que no sirve a su conservación (§ 2 Sección 1 ESchG), en
particular para la obtención de células troncales de él, aun cuando
no se pueda emplear ya dicho embrión para fines de reproducción
asistida o cuando a través de la obtención de células troncales no se
causase un ulterior perjuicio para su desarrollo,
f) quien (a través de splitting de embriones o de la transferencia de
núcleos en un óvulo desnucleado) provoque artificialmente el
nacimiento de un embrión humano con la misma información
genética a la de otro embrión, un ser humano o un muerto (§ 6
Sección 1 ESchG).
- No es punible por el contrario,
• quien a través de la transferencia de núcleos en un óvulo
desnucleado produzca cambios significativos del patrimonio
genético de las células totipotentes,
• quien obtenga de dichas entidades células troncales pluripotentes,
• quien obtiene el patrimonio genético humano de células somáticas
procedentes de células animales o de embriones animales,
• quien obtenga células troncales de dichas entidades.
- Como dudoso entre prohibido y permitido– y por ello afectado de
un riesgo de sanción penal- rigen los siguientes casos,
• aquellos en los cuales "embriones" en el sentido del § 3 Nr. 4
StammzellG son producidos mediante reprogramación de células
somáticas a la totipotencia, pudiendo tener éstas o no la misma
información genética que otro ser humano (o bien otro embrión, un
feto o un muerto) o
• aquellos en los cuales se obtengan células troncales totipotentes de
dichas entidades.
3- La importación de células troncales humanas embrionarias (a través de
la introducción en el territorio de la República Federal Alemana) es punible,
a) cuando falta una autorización en virtud del § 6 Sección 1
StammzellG para la importación (§ 13 Sección 1 Frase 1a
StammzellG),
Rey Der Gen H 20/2004	 53
ALBIN ESER / HANS-GEORG KOCK
b) cuando una autorización previamente concurrente se hubiera
obtenido a través de indicaciones falsas dolosas (§ 13 Sección 1
Frase 2 StammzellG),
c) cuando la importación se llevase a cabo despreciando una obligación
vinculada a la autorización (§ 13 Sección 2 en conexión con el § 6
Sección 6 Frase l a StammzellG), de donde se observa que la punibilidad
no está excluida, ni en el caso (a) aunque aquí la importación (o bien la
obtención) sería susceptible de autorización, ni tampoco en el caso (b)
donde la punibilidad recae en que la autorización debería haber sido
obtenida en virtud de indicaciones ciertas.
- No es punible la importación de células troncales como consecuencia
de una autorización concedida en virtud de los §§ 6-9 StammzellG
incluso en los siguientes supuestos,
• cuando las células troncales fueran obtenidas ya antes del 1 de
enero de 2002 (§ 4 Sección 2 Nr. 1 a StammzellG),
• cuando las células troncales nazcan mediante fecundación distinta
a la reproducción humana (§ 4 Sección 2 Nr. 1b StammzellG),
• cuando las células troncales son obtenidas de entidades
totipotentes engendradas a través de un proceso de donación
(splitting de embriones, transferencia de núcleos o reprogramación
de células somáticas) (§ 4 Sección 2 Nr. 1b StammzellG),
• cuando la obtención de células troncales no está en consonancia
con el derecho del lugar de producción,
• cuando la obtención se lleve a cabo en manifiesta contradicción con
los fundamentos vigentes del ordenamiento jurídico alemán (§ 4
Sección 3 StammzellG), como por ejemplo a través de la utilización de
embriones contra la voluntad manifestada del donante de gametos.
En todos estos casos debe atenderse a las condiciones para la
autorización cuya ausencia permite sin embargo, fundar la punibilidad en
relación con una autorización concedida, cuando el solicitante de la
autorización haya engañado dolosamente sobre las condiciones en
cuestión.
- Igualmente sin autorización no es punible la importación de
• las así llamadas células troncales adultas.
54	 Res( Der Gen H 20/2004
LA INVESTIGACIÓN CON CÉLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS HUMANAS. FUNDAMENTOS Y LÍMITES...
• Células troncales que sean obtenidas de fetos muertos o de los
mismos tras la interrupción del embarazo.
- Como caso límite dudoso con riesgo penal se incluiría la importación
de células troncales sin autorización cuando,
• las células troncales fueran obtenidas de entidades totipotentes, en
las cuales el patrimonio genético humano fuera introducido en una
célula animal desnucleada,
• las células troncales fueran obtenidas de entidades totipotentes,
cuyo patrimonio genético se integra preponderantemente por el de
seres humanos, junto también a partes animales.
4- La utilización de células troncales humanas embrionarias en el
territorio nacional está prohibida bajo las mismas condiciones que en el
caso de la importación en el territorio nacional (punto 3), de donde hay
que deducir que bajo el término "utilización" se entiende incluido el uso
real efectivo, en el que las células troncales están presentes directamente
en ensayos científicos.
- No es punible el posterior empleo de conocimientos derivados de la
investigación con células troncales prohibidas (en el territorio nacional o
en el extranjero).
5- En lo que concierne a la punibilidad en virtud de la participación
exclusivamente dentro del territorio nacional, también entra en
consideración la cooperación en la importación así como en la utilización.
- En función del tipo de participación en el hecho puede concurrir
inducción, cooperación, coautoría o –en escasos supuestos- también
autoría mediata. Generalmente la participación es punible en relación
con todos los comportamientos típicos citados como punibles bajo el
epígrafe 111.2-4.
La participación en el hecho punible está especialmente condicionada,
a que teniendo conocimiento de las circunstancias del hecho
• se suministre apoyo económico para una conducta considerada
como punible,
• se suministren instalaciones como un laboratorio o diversos
equipamientos, para la realización de una conducta supra señalada
como punible.
Rey Der Gen H 20/2004	 55
ALBIN ESER / HANS-GEORG KOCK
- No es punible
• El apoyo a conductas permitidas,
• La cooperación en la configuración de líneas directrices sin
referencia expresa a un proyecto de investigación.
- Con riesgo de conminación penal resultan dudosos los casos en los
que,
• se apoye a organizaciones que por si mismas no llevan a cabo
investigación con células troncales, pero que, sin embargo,
cooperan a conductas de investigación con células troncales que
incurren en la prohibición penal,
• conceden becas sin referencia expresa a un proyecto de
investigación con células troncales, pero el concedente de la beca
con ello financia que el becario lleve a cabo investigaciones con
células troncales prohibidas.
- Responsable del apoyo –en la práctica especialmente de naturaleza
económica- a través de una persona jurídica, lo serían en relación con los
supuestos arriba consignados las personas físicas que hayan actuado en
nombre de la Institución (§ 14 StGB).
- Permanece pendiente de aclaración la cuestión acerca de la
conducta de cooperación mediante la participación en un órgano asesor,
por lo que cabe afirmar la responsabilidad penal de los miembros del
órgano asesor de apoyo al proyecto,
• cuando el proyecto que se asesora se refiere a la obtención de
células troncales embrionarias de embriones humanos, que se
hayan producido mediante fecundación artificial, splitting de
embriones o transferencia de núcleos en un óvulo desnucleado,
• cuando el proyecto para el que se presta asesoramiento tiene por
objeto una investigación con células troncales no susceptible de
autorización que prevea la importación de células troncales
embrionarias
• y el proyecto objeto de asesoramiento suponga al menos una
tentativa de ejecución.
No es punible –igualmente en el caso de asesoría individual-
56	 Rey Der Gen H 20/2004
LA INVESTIGACIÓN CON CÉLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS HUMANAS. FUNDAMENTOS Y LÍMITES...
• la configuración de estándares técnicos de carácter general o
también de carácter ético,
• la configuración de tomas de posición sobre premisas teóricas o
bien sobre la posible realización en abstracto de conceptos
determinados sin referencia a un concreto proyecto de
investigación.
Un riesgo penal subsiste en la medida en que el asesoramiento a un
proyecto se refiera,
• a la obtención de células troncales embrionarias de células
somáticas reprogramadas.
- En la medida en que lo anterior se juzgue punible, esta
responsabilidad resulta afirmable únicamente en relación con los
miembros del órgano asesor, en supuestos de asunción de competencias
sectoriales en relación con diferentes ramas de trabajo (como es el caso
especialmente en las comisiones éticas), que han aprobado el proyecto
en cuestión y
• cuya obligación en el ámbito de la división interna del trabajo
consista precisamente en enjuiciar la cuestión de la licitud jurídica, o
• hayan expresado su indiferencia frente al ordenamiento jurídico.
Los miembros de la comisión que hayan votado en sentido
mayoritario pueden ser objeto de responsabilidad penal, cuando de
manera contrariaa la orientación de su voto en el seno de la comisión,
hayan dado al investigador objeto de asesoramiento acceso al sentido del
voto en la comisión.
6- La obtención de células troncales embrionarias en el extranjero no
debe ser enjuiciada en virtud de la StammzellG, sino de la ESchG, cuyo
ámbito de protección se extiende fundamentalmente también al
extranjero. Para ser punible en virtud del derecho alemán en relación con
conductas cometidas exclusivamente en el extranjero, debe existir un
punto especial de conexión en el sentido del § 5 Nr. 12, 13 o § 7 StGB,
de lo cual se deriva que también debe darse la punibilidad del hecho en
virtud del derecho del lugar de comisión (extranjero).
- De ello se deriva que la obtención de células troncales embrionarias
humanas en el extranjero es punible conforme al derecho alemán en los
siguientes casos,
Rey Der Gen H 20/2004	 57
ALBIN ESER / HANS-GEORG KOCK
• para el que lleva a cabo el hecho como ciudadano alemán (§ 7
Sección 2 Nr. 1 StGB),
• para quien ha llevado a cabo el hecho como extranjero y tras su
entrada en la República Federal Alemana no puede ser extraditado
(§ 7 Sección 2 Nr. 2 StGB),
con lo cual es preciso, que la obtención de células troncales sea
punible en virtud del derecho del lugar de comisión, incluyéndose por
otro lado, participaciones en el acto a título de autor (único, coautor o
autor mediato) o de simple participe (inductor o cooperador). Además
también serian punibles los siguientes supuestos,
• quien como "funcionario" alemán o como "especialmente
obligado en virtud de un deber público" corneta el hecho durante
el cumplimiento de una obligación ligada al servicio o en relación
con el servicio (§ 5 Nr. 12 StGB),
• quien siendo extranjero, para el derecho alemán es "funcionario" o
"especialmente obligado", y lleva a cabo el hecho en calidad de
funcionario (§ 5 Nr. 13 StGB),
con lo cual en los casos (c) y (d) por un lado, es indiferente, si la
obtención de células troncales también es punible en virtud del derecho
de lugar (extranjero) de ejecución, pero por otro lado el hecho debe ser
llevado a cabo en calidad de autor (único, coautor o autor mediato) y en
virtud de ello la simple participación no funda ninguna punibilidad.
- No punible es entre otros casos,
• aquel en el que un científico (alemán o extranjero), como empleado
de un instituto de investigación privado o como miembro de una
organización de promoción privada no sea "funcionario" ni
"especialmente obligado en virtud de un deber público" en el
sentido de los § 11 Sección 2 Nr. 2 o 4 StGB, que obtenga células
troncales empleando embriones en un país, en el que esto no es
punible en uno de los supuestos incluidos en la ESchG o
• en el que el investigador (alemán o extranjero) participante en la
obtención de células troncales empleando embriones sea ciertamente
"funcionario" o "especialmente obligado", pero la obtención de
células troncales sin embargo no esté en relación alguna con el
servicio o el científico no sea autor (caoutor o autor mediato), sino en
todo caso partícipe en la obtención de células troncales.
58	 Rey Der Gen H 20/2004
LA INVESTIGACIÓN CON CÉLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS HUMANAS. FUNDAMENTOS Y LÍMITES...
- No resulta claramente punible, pero en cualquier caso es dudoso que
no implique un riesgo penal el caso –que excede los puntos de conexión
recogidos bajo las rúbricas precedentes (a) a (d)-, en el que alguien en la
obtención de células troncales emplee embriones muertos de (al menos
un) donante alemán y se pueda considerar ello como un hecho "contra
un alemán" en el sentido del § 7 Sección 1 StGB, lo cual bajo una tal
interpretación, en la medida en que la misma se defienda, supondría que
la punibilidad en virtud de la ESchG condicionaría una correspondiente
punibilidad en el lugar extranjero de realización del hecho.
7- La utilización de células troncales embrionarias en el extranjero
(exclusivamente para la investigación o su destrucción) no es punible bajo
la StammzellG alemana, que limita su ámbito de protección al territorio
nacional (alemán) y que comprende el empleo subsiguiente a la
importación en el territorio nacional en virtud del § 13 StGB.
- Esta ausencia de punibilidad en relación con el uso de células
troncales exclusivamente en el extranjero resultaría predicable tanto en
relación con la intervención en calidad de autor como para la pura
participación.
- Con ello no se puede excluir completamente, sin embargo, un riesgo
penal. Si se entendiese –contra la interpretación sostenida en este
trabajo- que el ámbito de protección de la StammzellG es análogo al de
la ESchG y que no se limita al territorio nacional, y por lo tanto también
se entendiesen incluibles en el § 13 Sección 1 StammzellG los supuestos
en los que previamente a la importación en el territorio nacional alemán
se produjese una utilización no autorizada de células troncales
embrionarias humanas en el extranjero, dicha utilización resultaría
punible en los mismos casos previamente constatados bajo III.6.(a) a (d)
respecto a la ESchG en relación con la obtención de células troncales
embrionarias humanas.
- Esto sería predicable igualmente tanto para la intervención a título
de autor como para la mera participación.
8- En caso de obtención de células troncales fuera de los límites de las
fronteras nacionales y en los supuestos de investigación desde el
territorio nacional hacia el extranjero debe diferenciarse entre la
intervención a título de autor y la mera participación y respectivamente
tomar en consideración, si y en que medida junto al lugar de actividad
Rey Der Gen H 20/2004	 59
ALBIN ESER / HANS-GEORG KOCK
(extranjero) no existe también un lugar de producción del resultado
(nacional), con la consecuencia de que el hecho pasaría a considerarse
realizado dentro del territorio nacional (§ 9 Sección 1 StGB), siendo
entonces aplicable el derecho penal alemán (§ 3 StGB).
- En referencia a estas posibles diferencias sería punible en virtud del
derecho penal alemán el supuesto de obtención de células troncales de
embriones muertos y de empleo de los mismos en el extranjero,
a) en relación con la persona que desde el territorio nacional
interviniendo a título de coautor con el investigador que actúa en el
extranjero o bajo su dirección (autoría mediata), permite (favorezca)
que en el extranjero se obtengan células troncales con arreglo a un
procedimiento punible bajo la ESchG en virtud de los supuestos
mencionados bajo 111. 2 (a) a (f),
b) quien de la misma manera (autoría mediata o directa) permita
(favorezca) que se utilicen células troncales sin la autorización
exigida por el § 13 StammzellG,
con lo cual en ambos casos citados la punibilidad no depende, de si
la obtención o utilización de células troncales embrionarias humanas
también sea punible en el lugar de realización extranjero, o
c) quien induce a ello desde el territorio nacional o actúa como
colaborador contribuyendo, a que en el extranjero se obtengan
células troncales con arreglo a un procedimiento de los
mencionados arriba bajo 11.2(a) a (f) prohibido bajo la ESchG,
con lo cual en todos los casos previamente mencionados la obtención
en calidad de autor (directo o mediato) de células troncales y la utilización
en virtud de (a) y (b) respectivamente, así como la participación en la
obtención de células troncales en virtud de (c) no dependen, de que el
comportamiento punible en virtud del derecho alemán lo sea también
respectivamente en el derecho del lugar de comisión extranjero, y menos
aún juega ningún papel la ciudadanía (nacional o extranjera) del partícipe
en el hecho.
- No es punible en virtud del derecho alemán la simple participación
(inducción o cooperación) en una utilización no autorizada de células
troncales en el extranjero, ya que el ámbito de protección de la
StammzellG se limita al territorio nacional y con ello no incide la
irrelevancia del derecho del lugar de comisión extranjero previsto en el §
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LA INVESTIGACIÓN CON CÉLULAS TRONCALESEMBRIONARIAS HUMANAS. FUNDAMENTOS Y LÍMITES...
9 Sección 2 Frase 28. Esta falta de punibilidad con respecto a la
StammzellG vale igualmente tanto para partícipes alemanes como
extranjeros.
- Finalmente no se puede excluir un riesgo de intervención penal,
cuando se otorga –contrariamente a la opinión aquí sostenida- a la
StammzellG un ámbito de protección que se extiende también al
extranjero. También bajo este fundamento entraría en juego una
punibilidad únicamente,
d) cuando desde el territorio nacional se induzca a una utilización en
el extranjero de células troncales o se apoye una tal conducta de
cooperación, sin poseer la autorización precisa en el lugar de
comisión. Si, por el contrario, no se necesita en el lugar de comisión
ninguna autorización quedaría la participación desde el territorio
nacional también libre de pena dada la extensión de la StammzellG
en relación con el extranjero, o
e) cuando desde el territorio nacional se induzca a la exportación al
extranjero sin disponer de la autorización para la exportación allí
precisa.
9- En relación con las actividades que excedan las fronteras nacionales
realizadas en el extranjero y con incidencia en el territorio nacional
entraría en juego la punibilidad en virtud del derecho alemán, para
a) quien coopere a título de coautor desde el extranjero en la
obtención o utilización de células troncales prohibida en virtud de la
ESchG o de la StammzellG,
b) quien actúe a título de autor mediato desde el extranjero en una
obtención de células troncales o en una utilización prohibidas en el
territorio nacional,
c) quien desde el extranjero induzca o coopere a una obtención o
utilización de células troncales en el territorio nacional prohibidas
por la ESchG o la StammzellG,
con lo cual en todos estos casos la nacionalidad (alemana o
extranjera) del sujeto actuante no juega ningún papel, y menos aún
depende su incriminación de su eventual punibilidad en virtud del
derecho del lugar de comisión, ya que en función del hecho principal
iniciado en el territorio nacional, se trata de un hecho interno (§ 9 StGB),
al que le es aplicable el derecho penal alemán (§ 3 StGB).
Rey Der Gen H 20/2004	 61
ALBIN ESER / HANS-GEORG KOCK
10- En la medida en que la punibilidad respondía al derecho del lugar
de comisión, sucedía que, la aplicabilidad del derecho penal alemán
podía condicionar la correspondiente punibilidad en virtud del derecho
del lugar de comisión. Mientras que en este caso, una eventual
concurrencia de una "doble punibilidad" depende únicamente de la
(posible) aplicabilidad del derecho alemán 39, el investigador debe
considerar siempre primariamente, en caso de obtención y utilización de
células troncales en el extranjero, la posibilidad de una punibilidad en
virtud del derecho extranjero. En qué medida ello se da en los numerosos
países en los que se lleva a cabo este tipo de investigación y por lo tanto,
debe tomarse en consideración este dato, no era objeto de este trabajo
centrado en la punibilidad en virtud del derecho penal alemán40.
- En tanto que, sin embargo, en otro estado, exista una punibilidad
comparable a la de la ESchG o la StammzellG alemanas, deben tenerse
en consideración dos circunstancias:
• Por un lado, que en tal supuesto de concurrencia de distintas leyes
penales aplicables, es posible una múltiple punibilidad de la
conducta, sin que ello suponga que la justicia criminal de un estado
tenga primacía o no41.
• Por otro lado, que aunque una persecución o enjuiciamiento múltiple
no está excluido, en virtud del fundamento "ne bis in idem" no debe
incurrirse en ningún caso de doble sanción (aplicada por dos justicias
criminales de estados distintos)42 . Si se hubiera llegado a un
enjuiciamiento en el extranjero, no estaría por ello necesariamente
excluido un proceso penal ante un juez alemán; de todos modos ese
previo enjuiciamiento (en concreto, la pena establecida en virtud del
39 Lo cual, sin embargo, únicamente ostenta incidencia para los supuestos del § 7
StGB.
40 Véase, sobre el particular, Hans-Georg KOCH, "Fortpflanzungsmedizin im
europáischen Rechtsvergleich", Aus Politik und Zeitgeschichte B 27/2001, pp. 44-53,
especialmente pp. 50 y s.; TAUPITZ (Fn. 34), NJW 2001, S. 3433, especialmente pp. 3439 y
s., así como los informes de Jochen TAUPITZ, "Rechtliche Regelung der
Embryonenforschung im internationalen Vergleich", Berlin/Heidelberg, 2003, pp. 7 y ss.
41 Para una ampliación sobre el particular ESER, en: "Schónke/Schróder" (Fn. 126),
Vorbem. 60 vor §§ 3-7.
42 Ciertamente se han realizado sobre el particular esfuerzos políticos, sobre todo en el
ámbito europeo, sin que los mismos hayan conducido a resultados plenamente
satisfactorios: véase Albin ESER, "Justizielle Rechte", en: Jürgen MEYER (Editor),
Kommentar zur Charta der Grundrechte der Europáischen Union, Baden-Baden, 2003, p.
518-572 (565 y ss.).
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LA INVESTIGACIÓN CON CÉLULAS TRONCALES EMBRIONARIAS HUMANAS. FUNDAMENTOS Y LÍMITES...
mismo), en la medida en que ya ejecutada la pena, sería computado
sobre la nueva pena (§ 51 Sección 3 StGB).
11- Finalmente procede de nuevo recordar, que en esta toma de
posición la investigación con células troncales embrionarias en el
territorio nacional y en el extranjero han sido enjuiciadas únicamente bajo
la perspectiva del derecho actualmente vigente. En qué medida lo
establecido se considere satisfactorio desde la esfera de la investigación y
a partir de una contemplación de naturaleza político-jurídica y digno de
aprobación desde una óptica ético-jurídica, es otra cuestión diferente.
Pero esperamos haber logrado captar el fundamento real de la regulación
vigente a través de una análisis del derecho vigente libre de prejuicios.
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