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INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO 
Prof. Vicente Jaime 
 
 
TEMA 1: EL CAMPO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO 
 
 
1. ¿QUÉ TIENE QUE VER LA ECONOMÍA CON EL DERECHO? 
 
Vivimos en un país en el que la pena máxima que puede cumplirse por la comisión de delitos es el 
encarcelamiento por un período de treinta años. En esta situación, alguien propone lo siguiente: puesto 
que el robo a mano armada es un delito grave, quienes lo cometan deben cumplir necesariamente 
treinta años de prisión. 
 
Un constitucionalista se preguntaría en qué medida la propuesta es consistente con el artículo 25.2 de la 
Constitución Española, que establece que las penas estarán orientadas hacia la rehabilitación y la 
reinserción social. Un filósofo del derecho se preguntaría si la propuesta es justa. 
 
Sin embargo, un economista destacaría que si la pena para el robo a mano armada y la pena para el 
robo a mano armada con homicidio es la misma, el castigo adicional para este último es nulo, y se 
preguntaría en qué medida deseamos incentivar a los ladrones a que maten a sus víctimas. 
 
Esta es la manera con la que la economía analiza las normas. La economía, cuyo objeto fundamental de 
estudio no es únicamente el dinero, ni las inversiones sino las implicaciones que tienen las elecciones 
racionales que efectúan las personas, es un instrumento muy útil para mostrar los efectos de las leyes 
que tenemos y para decidir las leyes que deberíamos tener. 
 
Los legisladores y los jueces se preguntan a menudo ¿cómo afectará una sanción a la conducta de las 
personas? Por ejemplo, si se condena al fabricante de un producto defectuoso a pagar los daños, ¿qué 
ocurrirá con la seguridad y el precio del producto? O bien, si se aumentan las penas por los delitos 
violentos ¿mejorará la seguridad ciudadana? Tradicionalmente, la manera de resolver estas cuestiones 
ha sido siempre la misma: con base en la intuición y la experiencia. 
 
La economía proporciona un instrumental para pronosticar los efectos de las sanciones legales sobre el 
comportamiento. Para los economistas, las sanciones son como los precios y, supuestamente, los 
individuos responden a estas sanciones de una manera muy similar a como responden a los precios. Los 
individuos responden a un aumento en éstos consumiendo menos del producto cuyo precio ha subido de 
manera que, supuestamente, los individuos responden ante un aumento en la severidad de las sanciones 
realizando menos la actividad sancionada. 
 
El supuesto del que parte el análisis económico –del derecho o de cualquier otro asunto- es que las 
personas se comportan racionalmente; es decir, que son capaces de evaluar las ventajas e 
inconvenientes de cada una de las opciones de que disponen y de obrar de acuerdo con sus intereses. 
Ello no implica, necesariamente, que ante cada decisión que tomamos efectuemos un detallado análisis 
de los costes y beneficios que conlleva cada una de las opciones, sopesemos los resultados 
 
 
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cuidadosamente y, a continuación, decidamos. Por ejemplo, en el caso anterior el ladrón no valora si 
matar a su víctima reduce las probabilidades de que lo descubran en un 10 o en un 20 por ciento. Pero lo 
que es cierto es que si reduce el riesgo de ser descubierto y no aumenta la pena, es más probable que 
mate a su víctima. Volveremos sobre este asunto al final del tema. 
 
Para ver cómo opera el análisis económico del derecho, veamos el caso siguiente: supongamos que con 
la finalidad de que quienes alquilan una vivienda en el centro histórico de las ciudades dispongan de 
unas condiciones dignas, se aprueba una norma que establece las condiciones de habitabilidad para 
éstas, de manera que toda vivienda que se ofrezca en alquiler en el centro histórico de una ciudad debe 
contar necesariamente con agua caliente, calefacción, ascensor, portero automático, etc. Además, la 
inclusión de estos servicios no puede pactarse entre las partes, sino que resultan obligatorios. 
 
El efecto inmediato de esta norma es que algunos inquilinos dispondrán de unos servicios que el 
arrendador no les habría proporcionado; por tanto, algunos inquilinos están mejor mientras que algunos 
arrendadores están peor que antes de la aprobación de la norma. El que uno apoye o esté en contra de 
la norma depende del lado en que se encuentre. 
 
A largo plazo los efectos son bastante distintos. Todos los alquileres incluirán automáticamente esos 
servicios, lo que los hace más atractivos para los inquilinos y menos para los arrendadores. La curva de 
demanda, la de oferta y el precio (el alquiler de la vivienda) se desplazan. En tal caso, la cuestión para 
un inquilino no es en qué medida esas condiciones son valiosas, sino si realmente son valiosas en 
relación a su coste. 
 
Es posible que la contestación sea que no. Si esos elementos valieran más para los inquilinos que el 
coste que supone para los arrendadores el suministrárselos, estos últimos los incluirían en sus 
arrendamientos cargando el coste correspondiente. Pero si le cuestan más al arrendador del valor que 
tienen para el inquilino, el incluirlos en los arrendamientos, con la consiguiente elevación del precio de 
éstos, deja peor a ambos. Especialmente, quienes más lo sufrirán serán los inquilinos con pocos recursos 
económicos, ya que es muy probable que valoren estos elementos adicionales por debajo de su coste. 
Un observador cínico concluiría que la norma tiene como finalidad expulsar de los centros históricos a los 
inquilinos con menores recursos económicos ofreciendo viviendas a unos alquileres que no pueden 
pagar. 
 
Si el ejemplo resulta poco plausible, supongamos un caso similar: que las normas sobre automóviles 
obliguen a que todos ellos estén equipados con techo solar deslizante y con cargador automático de CDs. 
Algunos clientes –los que habrían comprado el coche con estos aditamentos- no se ven afectados; otros 
piensan que los coches llevan unos artilugios que cuestan más de lo que valen y que deben pagar por 
ellos sin necesitarlos. 
 
Los contratos no son el único ámbito en el que el análisis económico del derecho resulta útil. Las multas 
por exceso de velocidad no son un desagradable impuesto, sino que tienen como finalidad hacer que los 
conductores prefieran no rebasar los límites establecidos; el derecho de daños determina lo que le ocurre 
a las personas que tienen accidentes de tráfico y por tanto, afecta a los incentivos para hacer cosas que 
pueden provocar accidentes como, por ejemplo, revisar o no los frenos o conducir bebido. La regulación 
sobre el divorcio determina en qué condiciones y con qué consecuencias se puede deshacer un 
matrimonio, que es una de las cuestiones importantes que deben considerarse antes de iniciar el 
proceso. En definitiva, el objeto del análisis económico del derecho es el derecho en todos sus ámbitos. 
 
 
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2. ECONOMÍA Y DERECHO (O DERECHO Y ECONOMÍA) 
 
Usualmente se considera al derecho y a la economía como dos disciplinas que, si no están 
absolutamente separadas, tienen escasos puntos de coincidencia. Esta consideración suele basarse en 
distintos argumentos: 
 
• Las diferencias en el objeto de estudio que tienen uno y otra. Formulados en términos muy 
generales, el objeto que persigue la economía es la eficiencia, mientras que la finalidad que 
pretende el derecho es la justicia. Aun tratándose de conceptos cuya definición precisa no es 
sencilla, parece que tengan poco que ver entre sí; incluso en algunos casos pueden llegar a ser 
contrapuestos, es decir, una propuesta encaminada a conseguir la eficiencia económica puede 
llegar a resultar tremendamente injusta. 
 
• Las diferencias en el método. El trabajo realizado por los juristas, y para el que se adiestra 
habitualmente en las Facultades de Derecho, es el análisis jurídico-formal que esencialmente 
consiste en una labor interpretativa sobre los elementos o sobre el conjuntodel sistema jurídico. En 
el caso más corriente, el estudio de una norma la define, fija su alcance y su ámbito de aplicación, y 
determina su significado con arreglo al literal de la misma, su espíritu, sus concordancias con otras 
normas, la voluntad del legislador, su posición en la jerarquía de las fuentes del derecho, etc. 
 
Una parte importante de este análisis tiene como finalidad clarificar el sentido de las normas tal y 
como resulta de su aplicación por los órganos judiciales. Para ello se parte de una cuidadosa lectura 
y comparación de la propia norma y de las decisiones de los Tribunales Superiores, teniendo en 
cuenta no sólo criterios estrictamente formales -si las opiniones son claras, están bien razonadas, 
no son contradictorias entre sí o con otras normas, etc.- sino que también se tiene en cuenta el 
encaje de esas interpretaciones en algunos criterios previos sobre la justicia y la práctica 
administrativa. 
 
Entre los medios que emplea el análisis jurídico-formal están el conocimiento del derecho positivo, 
el estudio de casos, la propia experiencia en la aplicación de la justicia y el conocimiento de los 
valores morales y políticos de la sociedad. 
 
Se trata, en definitiva, de un enfoque metodológico inductivo: se examina un caso concreto para, 
de acuerdo con sus características, encuadrarlo dentro de una categoría determinada. El camino del 
razonamiento va de lo particular (el caso) a lo general (la norma). 
 
Por contra, el enfoque económico es deductivo. Partiendo de determinados supuestos genéricos 
sobre el comportamiento humano, se deduce cuáles son las implicaciones en circunstancias 
específicas. Dicho de otra manera, se parte de una serie de hipótesis simplificadoras de la realidad 
económica -los supuestos del modelo- y a continuación se construye una teoría -el modelo- 
susceptible de aplicarse a un buen número de casos concretos. El camino del razonamiento va 
desde lo general (el modelo) a lo particular (el caso). 
 
• El propio desarrollo histórico de la economía le hizo marcar sus diferencias con el derecho. Aunque 
en los orígenes de la Economía Política el análisis de las normas e instituciones que gobernaban el 
mercado ocupaba un lugar fundamental en las preocupaciones de quienes se dedicaban a su 
estudio (por ejemplo, Adam Smith -1776- ocupándose de las leyes sobre los monopolios o John 
 
 
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Stuart Mill -1848- estudiando las leyes sobre la usura) la progresiva y creciente tecnificación y 
formalización del análisis económico hizo que el estudio de estos problemas fuera abandonándose 
paulatinamente. 
 
Esta serie de factores han hecho que derecho y economía evolucionaran como disciplinas separadas, con 
campos, métodos y docencias distintas. 
 
Sin embargo, en la década de los 60, se fue abriendo camino una corriente caracterizada por la 
aplicación de la teoría económica a problemas y casos jurídicos. No es que esto no se hiciera con 
anterioridad; el empleo del instrumental económico para el estudio de los efectos de la legislación sobre 
monopolios, controles de precios, tributos, etc. era algo habitual. La diferencia estriba en que, desde 
esos años, se empiezan a aplicar los instrumentos, métodos y razonamientos de la teoría económica a un 
buen número de asuntos que se venían considerando estrictamente jurídicos: los efectos de las leyes 
sobre el comportamiento humano, el hecho de si una norma cumple o no la finalidad que se pretendía 
cuando fue promulgada y otra serie de cuestiones que tendremos ocasión de ver más adelante, 
configurando una disciplina autónoma: el análisis económico del derecho. 
 
El que el análisis económico del derecho surgiera y se desarrollara en los EE.UU. tampoco es casual. Esta 
circunstancia no deja de ser curiosa, ya que en los EE.UU. los estudios de economía y los de derecho han 
mantenido desde sus orígenes una rígida separación, con Facultades y Escuelas Superiores altamente 
especializadas. Frente a esta situación, la tradición universitaria europeo-continental mantenía una 
postura más amplia; los estudios de economía surgieron y se desarrollaron en las Facultades de Derecho. 
 
Sin embargo, no hay que olvidar que las distintas tradiciones jurídicas son un buen punto de partida para 
explicar este fenómeno. Como veíamos antes, en la Europa continental los estudios de derecho se han 
dedicado, sobre todo, al análisis jurídico-formal: el análisis de las normas y el encaje de casos concretos 
en normas específicas. La tradición jurídica anglosajona, al estar basada en la common law1, ha sido más 
permeable a este tipo de influencias. Además, el movimiento del realismo legal, muy importante en los 
EE.UU. durante la segunda década del S. XX, y que considera conveniente estudiar el derecho en 
estrecha relación con la realidad social sobre la que actúa, abrió la puerta a las ciencias sociales en el 
análisis jurídico. 
 
A partir de los estudios pioneros de Ronald Coase sobre los derechos de propiedad, se fue ampliando el 
campo: el análisis de riesgos y de la responsabilidad civil, el análisis económico del delito, etc. fue 
extendiendo el análisis económico a los ámbitos del derecho civil, del derecho penal, etc. 
 
 
 
 
 
1 La common law es un sistema legal que tiene su origen en Inglaterra, poco después de la conquista normanda y que, tras 
varios siglos de evolución, se exportó a las colonias británicas constituyendo la base del sistema jurídico de EE.UU., Australia, 
Nueva Zelanda, la mayor parte del Canadá y (en menor medida) de países como la India, Pakistán, Bangla Desh... La 
característica principal del sistema de common law consiste en que su desarrollo queda esencialmente en manos de los jueces 
que van modificándolo y adaptándolo gradualmente, caso por caso, a través de las sentencias. 
Actualmente el término common law se sigue utilizando, en un sentido amplio, para designar al conjunto del sistema jurídico 
originado en Inglaterra. Suele distinguirse entre el mundo de la common law, coincidente en su mayor parte con el antiguo 
Imperio Británico y el mundo de la civil law vigente en la mayor parte de la Europa occidental, cuya característica principal es 
que deriva su autoridad de uno o más Códigos legales. Ésta es la principal distinción entre el sistema de civil law y el de 
common law, generalmente no codificado en leyes. 
 
 
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3. EL MÉTODO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO 
 
La metodología que emplea el análisis económico del derecho corresponde, fundamentalmente, a la 
metodología económica. Los postulados sobre racionalidad del consumidor, maximización de la utilidad, 
estabilidad de las preferencias y enfoque subjetivo, son otras tantas hipótesis importadas de la teoría 
económica pura y dura. 
 
Asimismo, los términos normativo, positivo y descriptivo, referidos al análisis económico del derecho 
proceden también de la teoría económica y se emplean para distinguir las diferentes aplicaciones de la 
economía al derecho. 
 
• Las proposiciones normativas son aquéllas que contienen algún juicio de valor y que, por tanto, 
indican lo que debe o no hacerse. Por ejemplo, la afirmación “el estado debe asegurar que los 
mercados sean competitivos” contiene el juicio de valor de que la competencia es un objetivo 
deseable que los poderes públicos deben esforzarse en alcanzar. No obstante, esto no es un hecho; 
es una opinión. 
 
• Las proposiciones positivas sí que tienen que ver con los hechos y, por tanto, pueden someterse a 
comprobación; por ejemplo, “el sol saldrá mañana”. Si nos ponemos de acuerdo en el significado de 
las palabras sol, salir y mañana, basta con esperar y ver lo que ocurre al día siguiente para 
comprobar si la proposición es o no cierta. 
 
• Las proposiciones descriptivas pretenden lo que su nombre indica: describir un fenómeno, las 
circunstancias que lo afectan y la manera en que lo hacen. 
 
No obstante, una buena partede lo que se denomina “economía positiva” esta formada, de hecho, por lo 
que se conocen como proposiciones prescriptivas, que dicen lo que debe hacerse para alcanzar un 
determinado fin, sin por ello opinar sobre si dicho fin debe intentar alcanzarse o no. Por ejemplo, 
tomemos la segunda condición de máximos beneficios que dice: “para obtener el máximo beneficio la 
empresa debe igualar el coste marginal y el ingreso marginal”. Esta proposición no afirma que las 
empresas actúen así (por tanto, no es positiva); tampoco dice que las empresas deban igualar el coste 
marginal al ingreso marginal ni que deban maximizar sus beneficios (por tanto, tampoco es normativa). 
Se trata de una proposición prescriptiva: si la empresa desea obtener los máximos beneficios debe 
igualar el ingreso marginal al coste marginal. 
 
La mayor parte de proposiciones del análisis económico del derecho son de este último tipo: son 
prescriptivas en el sentido de que analizan las implicaciones de las normas sobre la eficiencia económica 
sin afirmar que la eficiencia deba ser necesariamente su objetivo. 
 
 
4. ¿DE QUÉ TRATA EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO? 
 
Esencialmente, el análisis económico del derecho se ocupa de tres asuntos distintos aunque relacionados 
entre sí. El primero aplica la teoría económica para predecir los efectos de las normas. El segundo 
consiste en la utilización del análisis económico con la finalidad de efectuar recomendaciones sobre cómo 
deberían ser las normas. El tercero emplea la teoría económica para explicar cómo son y cómo serán las 
normas, es decir, el proceso político mediante el cual se elaboran y aprueban las normas. El primero es 
 
 
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el ámbito de la teoría de los precios; el segundo, el campo de la teoría del bienestar; el tercero el área de 
la teoría de la elección pública. 
 
4.1 Predecir los efectos de las normas 
Es el ámbito menos controvertido. Su finalidad consiste en mostrar cómo, en muchos casos, el efecto 
final de una norma es radicalmente distinto del que se pretendía. Tomemos, por ejemplo, la normativa 
que durante muchos años (prácticamente hasta mediados de los 80) ha regulado el alquiler de la 
vivienda: la Ley de Arrendamientos Urbanos. En ella se establecían unas limitaciones muy severas para la 
modificación del importe del alquiler por parte de los propietarios. Además, los arrendamientos se 
consideraban por tiempo indefinido, de manera que no había forma de adecuar el contrato a las 
circunstancias cambiantes de la economía española. Aunque la norma estaba pensada para proteger a 
los inquilinos (supuestamente la parte económicamente más indefensa) frente a los propietarios, el 
resultado fue bastante distinto. Como ofrecer viviendas para arrendar resultaba poco rentable, el 
mercado de alquiler de viviendas se redujo drásticamente, de manera que en España, prácticamente la 
única forma de acceder a la vivienda era comprándola. 
 
Análisis de este tipo se han empleado para estudiar los efectos de las normas en aquellas situaciones en 
que ambas partes estaban ligadas por un contrato y un precio (en el caso anterior, el de arrendamiento y 
el correspondiente alquiler) pero también se ha utilizado para analizar situaciones en que no existe 
ningún contrato, como el derecho de accidentes y el derecho penal. En estos casos, la contribución más 
importante de la teoría económica ha sido extender las hipótesis sobre el comportamiento racional de las 
personas a situaciones que, en principio, no parecía que tuvieran que ver gran cosa con la racionalidad ni 
con la elección. 
 
Para ver esto tomemos, por ejemplo, el caso de los accidentes. Desde luego, ningún conductor desea 
tener un accidente; sin embargo, sí que lleva a cabo múltiples elecciones que influyen sobre la 
probabilidad de sufrirlo. Al decidir la velocidad a la que circula, la frecuencia con la que hace revisar sus 
frenos o la atención que dedica a la carretera y al pasajero que está sentado a su lado, está eligiendo 
implícitamente entre el riesgo de tener un accidente y, respectivamente, las ventajas de llegar antes a su 
destino, de ahorrarse un dinero o de disfrutar de una conducción más amena. El nivel de riesgo que cada 
conductor decide asumir depende de los costes y beneficios que asocie a cada una de las opciones. 
Algunos autores han demostrado que el aumento en las medidas de seguridad en los automóviles 
incrementa los casos de conducción peligrosa, de manera que la reducción de daños en cada accidente 
se ve compensada por el aumento en el número de accidentes, en la medida que los conductores 
deciden conducir más rápidamente y con menos cuidado al haberse reducido la probabilidad de sufrir un 
accidente. 
 
Esta forma de analizar los accidentes es importante para comparar las normas cuya finalidad es evitarlos. 
Por ejemplo, la normativa sobre limitación de velocidad frente a la normativa que determina las 
responsabilidades (y el pago de los daños correspondientes) cuando ocurre un accidente. Desde una 
perspectiva económica ambas tienen la misma finalidad: evitar accidentes. 
 
La ventaja, desde el punto de vista de la economía, de la norma sobre responsabilidad que dice que si 
alguien causa un accidente debe pagar los correspondientes daños, es que obliga a los conductores a 
tener en cuenta estos costes, proporcionándoles un incentivo para modificar su conducta de manera que 
reduzcan el riesgo de tener un accidente con independencia de lo que hagan los demás. La regulación de 
la velocidad máxima o la obligatoriedad de llevar cinturón de seguridad tienen el inconveniente de que 
 
 
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únicamente controlan los aspectos más visibles de la conducción pero no influyen sobre otros que 
pueden ser mucho más importantes como, por ejemplo, la atención y el cuidado con que se conduce. 
 
4.2 Recomendar cómo deberían ser las normas 
El empleo del análisis económico con esta finalidad parte de una proposición tan sencilla como polémica: 
que el único propósito de las normas (y, por extensión, del ordenamiento jurídico) es promover la 
eficiencia económica. 
 
Una posible réplica a esta proposición es que muy poca gente cree que la eficiencia económica es lo 
único que importa. Sin embargo, y aun así, mucha gente que comprende el concepto estaría de acuerdo 
en que la eficiencia es un objetivo importante o un medio importante para conseguir otros objetivos. Por 
tanto, aunque la eficiencia económica no sea el único fin de las normas es un objetivo fundamental que 
la teoría económica puede ayudarnos a alcanzar. 
 
Si aceptamos que la eficiencia económica es el objetivo que deben perseguir las normas, podemos 
aplicar el instrumental propio de la economía del bienestar al análisis de un buen número de casos. 
Tomemos, por ejemplo, el caso de los alquileres en los centros de las ciudades que hemos visto al 
principio. Si, como hemos visto, el aire acondicionado, el portero automático y demás, valieran más para 
los inquilinos que para el arrendador, los inquilinos los reclamarían en sus contratos de arrendamiento, 
compensando, mediante un alquiler mayor, a los arrendadores. 
 
La conclusión inmediata que se obtiene de este análisis es un potente argumento a favor de la libertad 
contractual. Si se acepta tal conclusión, la función de las normas es, simplemente, establecer algo así 
como un contrato-tipo: un conjunto de reglas que se aplican a los pactos a menos que las partes 
acuerden otra cosa. Si el contrato-tipo se aproxima al que hubiesen redactado las partes de haber podido 
especificar todos los detalles del acuerdo, tiene la útil función de reducir los costes de negociación. 
 
Un ámbito importante en el que se aplica este análisis es el de las responsabilidades por productos 
defectuosos. Al igual que en el apartado anterior, es importante observar los cambios en el 
comportamiento de aquél que carga con la responsabilidad por los defectos en el producto y vercómo 
ésto se traduce en cambios en los precios. En la medida en que el comprador se encuentra en peor 
situación para apreciar los posibles defectos en el producto que adquiere, ya que tiene menos 
información sobre sus características, si las leyes cargaran sobre éste los daños por defectos en el 
producto, proporcionarían escasos incentivos al vendedor para establecer controles de calidad: incurriría 
en los costes de implantar y efectuar los controles sin obtener a cambio ningún provecho (provecho que 
generalmente estriba en eludir los costes de las correspondientes indemnizaciones, las devoluciones por 
defectos del producto, etc.) Por ello, generalmente las leyes descargan sobre el vendedor la 
responsabilidad por productos defectuosos. 
 
La libertad contractual no puede aplicarse en aquellas situaciones en que no hay -ni puede haber- un 
acuerdo voluntario entre las partes. En tales casos, las normas deben especificar quién y bajo qué 
condiciones es responsable de, por ejemplo, los daños (el coste) derivado de los accidentes. Una posible 
solución, bastante frecuente, es la que dice que una persona ha actuado con negligencia -y por tanto es 
responsable de los daños causados- sólo si podía haber prevenido y evitado tales daños a un coste 
inferior que el derivado de los propios daños. 
 
 
 
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4.3 Explicar cómo son las normas 
El análisis económico -del derecho o de cualquier otra cosa- puede emplearse de dos maneras: 
proponiendo cómo deberían ser las cosas -lo que hemos visto en el punto anterior- o explicando cómo 
son y prediciendo cómo serán. El intento de explicar y predecir en el análisis económico del derecho ha 
tomado dos vías: 
 
• Por un lado, el argumento de que las normas, especialmente el derecho consuetudinario, tienden, por 
una serie de razones, a ser económicamente eficientes. ¿Por qué deberíamos esperar que las normas 
fueran económicamente eficientes? La respuesta que ofrece Richard A. Posner, uno de los fundadores 
del análisis económico del derecho, es que las dos cuestiones fundamentales del derecho son la 
eficiencia (el efecto de las normas y de las decisiones judiciales sobre el tamaño del pastel) y la 
distribución (la parte del pastel que corresponde a cada uno). En el ejemplo anterior sobre la 
normativa de las viviendas para arrendar en los centros históricos de las ciudades veíamos cómo los 
efectos distributivos de las normas son, en un buen número de ocasiones, ilusorios: cuando a través 
de la norma modificamos algún término de un contrato para favorecer a una de las partes, otros 
términos, como el precio, se modifican en la dirección opuesta, eliminando el efecto redistributivo. 
Por tanto, si el empleo de las leyes para redistribuir es dificultoso, parece plausible que las normas se 
centren en la eficiencia y se empleen para redistribuir otros mecanismos como, por ejemplo, el 
sistema impositivo y las subvenciones públicas. 
 
• Por otro, está el enfoque relacionado con la teoría de la elección pública, que contempla las normas 
como el resultado de un mercado político en el que los grupos de interés buscan sus propios 
objetivos privados a través del empleo de medios públicos. En la medida en que la capacidad de cada 
uno de estos grupos para conseguir que se apruebe una norma en su beneficio depende tanto de los 
recursos que puede destinar a tal fin como de su capacidad para repartir entre sus miembros los 
costes en que incurre para conseguirlo, el gasto en el mercado político no representa con precisión el 
valor de la norma para sus promotores. Por tanto, pueden llegar a aprobarse normas ineficientes, es 
decir, normas que causan mayor perjuicio a un grupo que el beneficio que obtiene otro grupo. 
La conclusión obvia de este análisis es que resulta más probable que se aprueben normas a favor de 
los intereses de grupos pequeños y económicamente poderosos que se aprueben normas a favor de 
grupos grandes, ya que los primeros pueden conseguir fondos con más facilidad que los segundos y 
pueden resolver también con más facilidad el problema del free-rider2. 
 
 
5. CONCLUSIONES 
 
Una vez entramos en el análisis económico del derecho, la primera conclusión sorprendente es cómo los 
economistas tienden a convertir las discusiones sobre asuntos tales como justicia, equidad, honradez, 
etc. en disputas sobre la eficiencia. Ello se debe, en parte, a algo que los economistas hacen 
habitualmente y los juristas no: tener presente que las leyes tienen efectos sobre los precios de las 
cosas. 
 
2 El problema del free-rider: El término free-rider no tiene una traducción exacta al castellano. La más aproximada emplea una 
frase: usuario que no paga o, más directamente, parásito. Se trata de una situación que se presenta cuando no es posible 
excluir a alguna persona de los beneficios que se obtienen cuando se lleva a cabo una acción concreta. Si esto ocurre, las 
personas, actuando racionalmente, tienen un incentivo para ocultar sus preferencias evitando así los costes necesarios para 
llevar a cabo la acción. En este caso, el problema del free-rider aparece porque, una vez aprobada la norma, sus efectos recaen 
sobre todos por igual. Por tanto, algún beneficiario puede intentar evitar el pago de los costes necesarios para aprobarla en la 
certeza de que no podrán excluirle de los beneficios. 
 
 
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Si tenemos esto en cuenta, el resultado suele ser la eliminación de los efectos redistributivos -por tanto 
el componente de justicia- que en ocasiones pretenden las leyes. Ello es debido, en parte, a algo que los 
economistas hacen y los juristas no: tener presente que las leyes modifican el comportamiento de las 
personas. 
 
Si esto es así, al estudiar las normas debemos preguntarnos no sólo en qué medida son capaces de 
producir un resultado “justo” en un caso concreto, sino que también debemos interrogarnos por sus 
efectos sobre el comportamiento de aquéllos que, al conocerlas, modifican sus acciones 
consecuentemente para conseguir un fin que estiman deseable o conveniente. 
 
Una segunda conclusión es que el análisis económico demuestra cómo, a menudo, tras el argumento 
habitual de la justicia, que generalmente se emplea para justificar la existencia de una norma, hay 
también argumentos de eficiencia económica como, por ejemplo, en las leyes que castigan el robo3. 
 
Una tercera conclusión es que, en la medida en que el análisis de asuntos jurídicos obliga al economista 
a tomar en cuenta determinadas complejidades del mundo real que en otras situaciones suele dejar de 
lado, le permite mejorar la profundidad del análisis que está llevando a cabo. 
 
Y por último, el hecho de que la economía proporciona una explicación capaz de unificar campos del 
derecho que, tradicionalmente, el análisis jurídico ha mantenido separados. Como señaló uno de los 
pioneros del análisis económico del derecho, cualquier problema de daños puede estudiarse como un 
problema contractual preguntando a cada uno de los implicados cuánto habrían estado dispuestos a 
pagar para evitarlos. De la misma manera, cualquier problema contractual puede analizarse como un 
problema de daños, preguntando cuál sería el importe de la sanción necesaria para prevenir que la parte 
obligada al pago se negara a efectuarlo. 
 
 
6. UNA NOTA SOBRE EL COMPORTAMIENTO RACIONAL 
 
Recordemos que una de las definiciones más extendidas de la economía es la que la relaciona con las 
elecciones que hacen las personas en condiciones de escasez, hasta el punto que solemos afirmar que 
cuando un problema o un asunto plantea la elección entre dos o más opciones estamos ante un 
problema “económico”. 
 
Esas elecciones que efectuamos son las que determinan nuestro comportamiento. Los economistas 
suelen añadir que el comportamiento de las personas es racional, es decir, aunque la conducta humana 
puede adoptar distintas formas, la mayor parte de las veces puede describirsecomo o calificarse de 
racional. Y ello hasta el punto que la racionalidad de la conducta humana se ha convertido en uno de los 
conceptos básicos de la teoría económica, junto con los de escasez y elección. 
 
Cuando en economía se afirma que la conducta humana es racional se quieren decir dos cosas distintas 
aunque estrechamente relacionadas entre sí: 
 
3 Evidentemente, las leyes que castigan el robo tienen como finalidad proteger la propiedad. Ahora bien, dentro de esta finalidad 
hay una consideración de eficiencia; si la propiedad no estuviera protegida, los incentivos para trabajar, acumular, ahorrar e 
invertir serían nulos. No tiene sentido poseer bienes si cualquiera puede privarnos de ellos. Por tanto, una sociedad que no 
castigara el robo disfrutaría de un nivel de riqueza económica y bienestar muy inferior al de una sociedad que sí lo hiciera. 
 
 
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• En primer lugar, que las personas son capaces de calcular los costes y beneficios asociados a una 
acción concreta, y que las elecciones que efectuamos son lógicas. Ello implica que somos capaces 
de ordenar nuestras preferencias y que actuamos en consecuencia. 
 
• En segundo lugar, que la gente se esfuerza en alcanzar sus propios fines. Por tanto, la conducta de 
las personas puede describirse como un esfuerzo permanente en la búsqueda y consecución de sus 
propios intereses, de manera que sus acciones están orientadas a esa finalidad. Dicho de otra 
manera, que a la gente le gusta lo que le gusta, y que dichos gustos o preferencias son bastante 
estables. Desde luego, si las oportunidades o las circunstancias se modifican, nuestra elección 
puede variar; pero las preferencias que están detrás de esa elección cambian muy poco. 
 
Se trata de dos perspectivas complementarias; la búsqueda del propio interés requiere -para conseguirlo- 
una conducta lógica; a su vez, una conducta lógica requiere la definición de alguna meta, interés u 
objetivo. 
 
En realidad, la hipótesis de la racionalidad no dice que, de hecho, la gente se comporte racionalmente; 
es decir, no afirma en ningún momento que ante una elección la gente se detenga, calcule y sopese 
cuidadosamente las ventajas e inconvenientes de cada una de las opciones de acuerdo con algún fin o 
propósito y que acabe tomando la alternativa más adecuada de acuerdo con ese fin. De hecho, un buen 
número de decisiones las tomamos de modo instintivo o automático, e incluso algunas de ellas no son 
totalmente racionales. Por ejemplo, cuando tomamos esa última copa que sabemos positivamente que 
nos va a sentar mal. Lo que dice es que una parte importante del comportamiento de las personas puede 
describirse como si éstas se comportaran racionalmente, es decir como si efectuaran todos esos cálculos, 
estimaran costes y beneficios y, finalmente, decidieran, ya que el resultado final suele coincidir con el 
que se habría obtenido si se hubieran dado todos esos pasos. Este es el elemento predictible del 
comportamiento humano sobre el que está construido el análisis económico. 
 
Una crítica que suele efectuarse a la hipótesis del comportamiento racional es que resulta demasiado 
amplia. De hecho, así definida, abarca la práctica totalidad del comportamiento humano de manera que 
todo el comportamiento humano es racional. Por ejemplo, si viéramos a alguien bebiendo gasolina 
podríamos decir que se comporta racionalmente: basta con suponer que a esa persona le gusta la 
gasolina y que, al beberla, está satisfaciendo tan extravagante preferencia. Sin embargo, y aun teniendo 
este inconveniente, es una hipótesis útil, ya que nos permite sistematizar, razonablemente, algo que 
resulta tan variado como el comportamiento de las personas. 
 
Detrás de la hipótesis de la racionalidad no hay consideraciones de tipo social o ético. Dicho de otra 
manera, no estamos hablando de una racionalidad social -del tipo “sentido común”- compartido por los 
miembros de un grupo o de una sociedad. Indudablemente, esa racionalidad colectiva existe, pero no es 
la que se emplea en economía. Aquí nos referimos siempre a la racionalidad individual; la que, 
resumiendo lo anterior, dice que las personas tienen fines y que su conducta se orienta a conseguir esos 
fines al menor coste posible (es decir, que es lógica y egoísta). Además, no efectúa juicio de valor alguno 
sobre la bondad, deseabilidad o conveniencia de esos fines, de manera que una conducta delictiva puede 
ser tan racional como una conducta honesta y desinteresada. 
 
 
 
 
 
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7. BIBLIOGRAFÍA DEL TEMA 
 
Cabrillo, F. (1990): Una nueva frontera: el análisis económico del derecho. Información Comercial 
Española, noviembre. 
Eatwell, J. (ed.) (1987): Law and economics. Rational behaviour. The New Palgrave. MacMillan, Londres. 
Friedman, D. (2000): Law’s order. Princeton University Press, Princeton, NJ, EE.UU. 
Pastor Prieto, S. (1989): Sistema jurídico y economía. Ed. Tecnos, Madrid. 
Pastor Prieto, S. (1984): Una introducción al análisis económico del derecho. Hacienda Pública Española, 
nº 89. 
Stephen, F. (1988): The economics of the law. Iowa State University Press, Iowa (EE.UU.)