LeonVelezCatherine2013

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EL FUTURO DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN COLOMBIA: 
UNA PERSPECTIVA DESDE LAS EXPERIENCIAS DE ESPAÑA Y 
MÉXICO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
KATHERINE LEÓN VÉLEZ 
 
JOHN WILSON MILLÁN FORERO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ESPECIALIZACION EN DERECHO DE FAMILIA 
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA 
BOGOTÁ 
2013 
 
El futuro de la maternidad subrogada en Colombia: una perspectiva 
desde las experiencias de España y México 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
KATHERINE LEÓN VÉLEZ 
 
JOHN WILSON MILLÁN FORERO 
 
 
 
Director: 
 
Trabajo presentado como requisito para optar al título de 
Especialista en Derecho de Familia 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ESPECIALIZACION EN DERECHO DE FAMILIA 
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA 
BOGOTÁ 
2013 
Tabla de Contenido 
I. Introducción………………………………………………………………………... 4 
II. ¿Qué es la Maternidad Subrogada?........................................................................... 8 
1. Definición………………………………………………………………………….. 8 
2. Características……………………………………………………………………… 8 
3. Modalidades………………………………………………………………………... 9 
3.1. Subrogación tradicional ...………………………………………………………… 9 
3.2.Subrogación Gestacional…………………………………………………………… 9 
4. Obligaciones de las Partes………………………………………………………….. 9 
III. La maternidad subrogada en la sociedad colombiana…………………………….. 11 
1. El mercado de la maternidad subrogada en Colombia……………………………. 11 
2. El debate ético en Colombia……………………………………………………… 13 
2.1. Consecuencias de la maternidad subrogada sobre los menores……………………13 
2.2. La mercantilización de la mujer…………………………………………………………14 
2.3. La maternidad subrogada y la adopción……………………………………….…14 
2.4. La maternidad subrogada y la religión…………………………………………………14 
2.5 ¿Quién debería Adoptar?..........................................................................................15 
IV. La Maternidad Subrogada en el ordenamiento Jurídico Colombiano……………..16 
1. La sentencia T-986 de 2009 y la prevalencia de los Derechos Fundamentales……16 
2. La maternidad subrogada y el Código Civil……………………………………….17 
2.1.La filiación y la maternidad subrogada…………………………………………….18 
2.2. El régimen general de las obligaciones y el contrato de maternidad subrogada… 20 
2.2.1. La nulidad por objeto ilícito………………………………………………………… 20 
2.2.2. Inexigibilidad de la ejecución forzada de la obligación………………………...21 
2.2.3. Inaplicación de la excepción de contrato no cumplido…………………………...21 
V. La maternidad Subrogada en Hispanoamérica……………………………………..23 
1. La maternidad subrogada en España………………………………………………..24 
2. La maternidad Subrogada en México……………………………………………….28 
2.1. Legislaciones Permisivas de la Maternidad Subrogada en México……………….29 
2.1.1. El Código Civil del Estado de Tabasco…………………………………………30 
2.1.2. La maternidad subrogada en el Distrito Federal………………………………...32 
2.2. Legislaciones prohibicionistas de la maternidad subrogada en México…………..38 
VI. Parámetros para la regulación de la maternidad subrogada en Colombia…………40 
VII. Conclusión………………………………………………………………………...45 
Bibliografía………………………………………………………………………….....46 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
I. Introducción 
En el último siglo la Ciencia ha desarrollado nuevas técnicas de reproducción a través de la 
genética y la biotecnología, las cuales han permitido la creación de vida en condiciones 
artificiales.
1
 
Dentro de estas técnicas, la inseminación artificial, definida cómo el procedimiento médico 
mediante el que se realiza la introducción de semen al interior del tracto genital femenino, 
para efectuar un embarazo sin contacto sexual;
2
y la fecundación in vitro, entendida como 
el mecanismo mediante “el que se consigue que un óvulo y un espermatozoide puedan 
encontrarse en una placa de cultivo, cuando esto no se ha logrado por un mecanismo 
natural”, para ser posteriormente implantados en el útero de una mujer,
3
 han logrado que 
personas y parejas que en condiciones naturales no podrían tener un hijo lo puedan concebir 
mediante estos procedimientos. 
Aunque la inseminación artificial y la fecundación in vitro permiten que una persona 
infértil pueda tener hijos, en muchos casos estos procedimientos no son suficiente para 
lograrlo. Por lo anterior, quienes quieren tener un hijo pero no pueden gestarlo han acudido 
a mujeres terceras para que gesten un bebé con el material genético de la persona infértil. 
Este fenómeno ha dado origen moderno al alquiler de vientre o maternidad subrogada, el 
cual ha sido definido como un acto jurídico mediante el cual una mujer alquila su útero a un 
contratante, con el objetivo de gestar un hijo en favor del contratante
4
.Si bien 
históricamente el alquiler de vientre ha existido desde hace más de 4000 años
5
, la aparición 
de la inseminación artificial y la fecundación in vitro han revolucionado las posibilidades 
de la maternidad substituta, al permitir que se pueda procrear un hijos cuando es infértil. 
 
1
HERNÁNDEZ RAMÍREZ, Adriana y SANTIAGO FIGUEROA, José Luis. Ley de Maternidad subrogada 
del Distrito Federal. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número 132, Sección de Estudios 
Legislativos, 2011. p1336 [consultado 23 jul. 2013] Disponible en: 
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/resulib.htm 
2
 1. BERGEMAN, Milton M. Legal problems of artificial Insemination en Advances. En: Sex Research, 
Vol. 1.Taylor & Francis Ltd. 1963. p103. [consultado 23 jul. 2013] Disponible en: 
http://www.jstor.org/stable/3811200. 
3
4. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho de familia, infancia y adolescencia. 13ed.Bogotá: 
Librería ediciones del profesional, 2011. p111 
4
Ibíd. p113 
5
HERNÁNDEZ y SANTIAGO Op. Cit. p1337 
Al observar el desarrollo de la maternidad subrogada en Colombia, se encuentra que este 
negocio jurídico está en auge. En internet se encuentran avisos en que mujeres ofrecen este 
servicio, la igual que de parejas o personas que lo solicitan.
6
Además, los medios han hecho 
artículos sobre este fenómeno en país,
7
lo que evidencia que es usual esta práctica. La 
anterior situación se justifica en la existencia de una demanda por parte de las personas que 
quieren tener un hijo y no lo puede concebir, junto con la fuerte oferta de alquiler de 
vientres, que ofrecen mujeres que necesitan encontrar una forma de trabajo en el contexto 
de pobreza y desempleo colombiano. Sin embargo, pese a su popularidad, este contrato no 
se encuentra reglamentado en Colombia. 
La falta de regulación del contrato de maternidad subrogada plantea un problema de 
incertidumbre sobre cómo solucionar los conflictos entre los derechos de las partes del 
contrato y los derechos del menor, en caso que exista un incumplimiento entre las partes del 
contrato. Este problema se origina en el hecho que el régimen general de las obligaciones y 
las normas de filiación contenidas en el Código Civil no pueden dar solución de forma 
eficiente a un incumplimiento contractual, puesto que su aplicación podría lesionar otros 
derechos de las partes y del menor subrogado. 
A su vez, aunque la Corte Constitucional ha dejado precedente sobre la prevalencia de los 
derechos fundamentales del menor sobre los de las partes, la falta de la regulación en esta 
materia constituye otro problema ya que no permite establecer cómo se deben proteger los 
derechos del nasciturus o el menor durante la vigencia del contrato. 
8
 
Para solucionar estos problemas es necesaria regular el contrato de maternidad subrogada, 
por lo que el objetivo de esta monografía será plantear las bases de una normatividad que 
proteja los derechos tanto de los menores cómo de las partes del contrato, con el fin de 
darle certeza a las relaciones jurídicas que desarrollan este negocio. Por eso, se propone 
para alcanzar el objetivo de forma exitosa un análisis comparado sobre cómo se ha regulado 
la maternidad subrogada en el mundo hispano,en donde se profundizara en las experiencias 
normativas de España y México, países con un pasado en común y culturalmente similares 
 
6
 Corte Constitucional Sentencia T-968 de 2009 M.P María Victoria Calle Correa 
7
Noguera, Natalia. Alquiler de vientres: nueva forma de maternidad. En: El Tiempo: revista carrusel. (abril, 
2011). [consultado 23 jul. 2013] Disponible en: http://www.eltiempo.com/carrusel/ARTICULO-WEB-
NEW_NOTA_INTERIOR-9237329.html 
8
 Corte Constitucional. Sentencia T-986 de 2009 M.P. María victoria Calle Correa 
http://www.eltiempo.com/carrusel/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-9237329.html
http://www.eltiempo.com/carrusel/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-9237329.html
a la colombiana, con el fin de tomar los puntos más valiosos de estas experiencias para 
aplicarlas en Colombia. 
A su vez, como estructura de este trabajo se propone en primer lugar (I)La definición y 
caracterización de la maternidad subrogada, para posteriormente hacer un estudio de la 
situación actual de la maternidad subrogada en Colombia tanto en lo (II) social como en lo 
(III) normativo, para posteriormente entrar observar cómo (IV)ha sido regulada la 
maternidad subrogada en Hispanoamérica, (V) para aplicar los resultados de la 
investigación en el caso colombiano y así poder (VI) concluir que en actual contexto 
colombiano social es viable tanto la aprobación de una ley que prohíba la maternidad 
subrogada como una ley que la permita, siempre y cuando reconozca la realidad social 
colombiana y sea desarrollada de forma técnica. 
Esta conclusión se desprende del análisis de diferentes aspectos sociales de Colombia como 
la religión y la economía entre otros; características también compartidas por España y 
México, países que ya han regulado la maternidad subrogada y que pueden brindar una luz 
sobre qué aspectos se deben regular y en qué forma. 
Por otro lado, como metodología de trabajo se utilizará el método funcionalista de Konrad 
Zwigert,
9
 al ser uno de los métodos más rigurosos y con mayor aceptación en la academia. 
No obstante, para los efectos del trabajo se omitirá la construcción de un sistema en el 
sentido que lo plantea Zwigert, puesto que más haya de construir conceptos, lo que se 
buscará será plantear qué se deberá tener en cuenta como realidad fáctica a la hora de 
regular este fenómeno
10
. 
En consecuencia, como pregunta de investigación para el estudio comparado se plantea: 
¿cómo protege el derecho Español y mexicano a quienes celebraran un acuerdo cuyo 
objeto sean la gestación de un hijo a favor de un tercero cuando este es incumplió sin 
afectar al menor o Nasciturus? 
 
 
9
ZWEIGERT, Konrad. Introducción al Derecho Comparado . México: Oxford University Press, 2002 
10
 Ibíd. p49 
II. ¿qué es la maternidad subrogada? 
1. Definición: 
El contrato de maternidad subrogada, también llamado de maternidad sustituta, gestación 
de sustitución, de alquiler de vientre o de gestación subrogada,
11
puede ser definido como el 
negocio jurídico mediante el que una mujer fértil (subrogada, madre subrogada o portadora) 
acuerda gestar y alumbrar un hijo en favor de una persona o una pareja (subrogante, 
contratante o comitente), cediéndole(s) la custodia y renunciando a los derechos materno 
filiales, quienes se obligan a reconocerlo como hijo u adoptarlo.
12
Esta definición no ha sido 
aceptada de forma uniforme por la doctrina a nivel mundial y nacional quienes han 
agregado o reducido elementos a acorde con la posición que tengan respecto a la permisión 
de este negocio.
13
 Sin embargo, de la definición anterior se desprenden como elementos 
esenciales del contrato es (1) la gestación y el alumbramiento de un hijo en favor del 
comitente, (2) y la renuncia de a los derecho de la subrogada y (3) el reconocimiento de los 
comitentes. 
2. Características 
En cuanto a sus características podemos afirmar que el contrato de maternidad subrogada es 
de carácter bilateral, al existir obligaciones en cabezas de ambas partes; aleatorio, por ser 
incierto si la subrogada dará a luz un hijo; de ejecución instantánea, puesto que con la 
ejecución de la obligación se termina el contrato; consensual o solemne, dependiendo si en 
el país en que se ha permitido el contrato se exige algún tipo de solemnidad; oneroso o 
gratuito, dependiendo lo acordado por las partes y lo permitido por la legislación. 
 
11
Los nombres técnicos en español del alquiler de vientre tienen origen los conceptos en ingles de Subrogated 
motherhood –que en español significa maternidad subrogada- y surrogacy –que en español es subrogación- 
puesto que estas técnicas se originaron en el Reino Unido y en Estados Unidos. Tanto en Estado Unidos como 
en Latinoamérica se ha debatido el significado de la expresión maternidad subrogada puesto que algunas 
veces hace referencia a únicamente a la fecundación in vitro mientras que en otros también envuelve a la 
inseminación artificial. Por lo que esta expresión no tiene un significado universal. En Nuestra opinión se 
debe seguir la línea que Estados Unidos tiene actualmente, la cual afirma que la expresión maternidad 
subrogada conforma los 2 procedimientos científicos. (CHAPIERO, Silvana María. Maternidad subrogada. 
Buenos Aires: Astrea, 2012 p 100-101) 
12
LABADIE-JACKSON, Glenda. Los derechos reproductivos de las latinas y los acuerdos comerciales de 
maternidad subrogada. En: Texas hispanic journal of Law & Policy. Vol. 14:29. p32-33. 
http://ehis.ebscohost.com.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/ehost/detail?vid=4&sid=b9b7012a-1732-45fe-8afc-
50a3aecf8ff7%40sessionmgr11&hid=5&bdata=Jmxhbmc9ZXMmc2l0ZT1laG9zdC1saXZl#db=a9h&AN=35
777978 
13
 CHAPIERO, Silvana María. Maternidad subrogada. Buenos Aires: Astrea, 2012 p 100-101 
Sobre la aleatoriedad de este contrato, cabe adicionar que se le alquile de vientre encuentra 
subordinado a los derechos fundamentales del menor nacido, por lo que en el supuesto que 
éstos se encuentren amenazados pueden cambiar el resultado previsto por las partes en el 
contrato, puesto que ha de prevalecer el interés del menor. 
3. Modalidades 
Acorde, con la doctrina norteamericana existen 2 modalidades del contrato de maternidad
14
 
sustituta las cuales son: 
3.1 Subrogación tradicional (traditonal surrogacy): En esta forma la madre subrogada 
es también la madre biológica del hijo encargado, ya que ella entrega sus propios 
óvulos ante la imposibilidad del comitente para producirlos sanamente. 
Generalmente en esta modalidad, la subrogada es inseminada artificialmente. 
3.2 Subrogación gestacional (gestational surrogacy): a diferencia de la anterior forma, 
en la subrogada no los óvulos de la madre subrogada para dar a luz al hijo 
encargado, sino que ella únicamente aloja en su vientre al nasciturus, es decir, que 
la subrogante es la madre biológica del hijo encargado. Esta modalidad se realiza 
mediante la fecundación in vitro, en donde los óvulos son fecundados en el 
laboratorio para posteriormente ser introducidos en el útero de la subrogada.
15
 
4. Obligaciones de las partes 
Las obligaciones que se encuentran en cabeza de la madre subrogada son
16
: 
 Entregar al menor a los padres subrogantes una vez haya nacido. 
 Velar por las necesidades del hijo encargado antes y después del nacimiento hasta 
que le sea entregado a los subrogantes: acá el contrato 
 Alimentarse durante el embarazo de forma adecuada en aras de no afectar al 
nasciturus. 
 
14
 LABADIE-JACKSON Op. Cit. p34 
15
 México. Esta clasificación no se utiliza, y además, la terminología no es uniforme en México, puesto que 
cambia entre los Estados (HERNÁNDEZ y SANTIAGO Op. Cit. p1341) 
16
 GUERRA GARCÍA, Yolanda y LÓPEZ OLIVA, José. El contrato de maternidad subrogadao sustituta a la 
luz de la bioética. Bogotá: 2013.Sin publicar. p 18-19 
 No interrumpir el embarazo de forma unilateral salvo que la interrupción se realice 
por que se encuentra en peligro la vida de la madre subrogada por motivos médicos. 
Las obligaciones que se encuentran en cabeza de los padres subrogantes son
17
: 
 Cancelar todas los costos producidos por la madre sustituta hasta la entrega del hijo 
encargado 
 Recibir el hijo encargado de forma posterior al parto 
 Cancelar el precio acordado por las partes. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
17
Ibíd. p 20 
III. La maternidad subrogada en la sociedad colombiana 
Detrás del contrato de maternidad subrogada hay un trasfondo económico, social y ético 
que no puede ser desconocido al estudiar el contrato de maternidad subrogada. En 
consecuencia de forma previa al análisis jurídico del alquiler de vientre en Colombia, 
realizaremos unas breves consideraciones para determinar en qué contexto se desarrolla la 
maternidad subrogada en Colombia, el cual deberá ser tenido en cuenta por el legislador al 
momento de regular este fenómeno, y por el juez al momento de decidir un caso. 
1. El mercado de la maternidad subrogada 
Al alquiler de vientre como actividad económica se desarrolla habitualmente en Colombia. 
En internet se encuentran un gran número de sitios en los que mujeres ofrecen su vientre 
para concebir su hijo, al igual que parejas que buscan contactarse con madres sustitutas 
para hacer realidad sus deseos de tener hijos. Así mismo, existen diferentes clínicas o 
centros de maternidad entre otros tipos de organizaciones que brindan un servicio de 
intermediación
18
 entre las madres sustitutas y las parejas que desean tener un hijo, al igual 
que la asistencia técnico científica para la inseminación artificial o la fecundación in vitro.
19
 
El contrato de maternidad subrogada se practica en Colombia en consecuencia a algunos 
factores sociales que estimulan el desarrollo de la actividad. Por un lado, fenómenos como 
la pobreza
20
, el desempleo
21
, la falta de inclusión social de las clases oprimidas y la 
violencia que golpea a las mujeres colombianas hacen que este país sea un lugar propicio 
para la oferta de vientres
22
, por el hecho que es una opción lucrativa y poco riesgosa para 
las mujeres marginadas en contraposición a la prostitución, el narcotráfico, las ventas 
ambulantes, el servicio doméstico entre otras actividades a las que habitualmente estas 
 
18
MORENO CASTAÑEDA, Richard. Alquiler de Vientre, una opción para dar bienestar y alegría a otros. En: 
Revista aló(mayo, 2013) [consultado 23 jul. 2013] Disponible en: http://alo.co/belleza-y-bienestar/alquiler-
de-vientres-en-colombia 
19
 Corte Constitucional Sentencia T-968 de 2009 M.P María Victoria Calle Correa 
20
Colombianas son más pobres, pero viven más: Naciones Unidas. En: El Tiempo [consultado 23 jul. 2013] 
Disponible en: http://m.eltiempo.com/vida-de-hoy/mujer/colombianas-son-ms-pobres-pero-viven-ms-
naciones-unidas/8304942 
21
Desempleo afecta más a mujeres que a hombres por la crisis (dic. 2012)En: Portafolio [consultado 23 jul. 
2013] Disponible en: http://www.portafolio.co/economia/desempleo-afecta-mas-las-mujeres 
22
 CADENA BUENDÍA, Paola Andrea y PARRA BLANCO, Adriana María. Incidencias sociales, jurídicas y 
bioéticas de la maternidad subrogada en Colombia En: Red Socio jurídica [consultado 23 jul. 2013] 
Disponible en: http://www.redsociojuridica.org/escenarios/edicion-6/Incidencias-sociales-juridicas-y-
bioeticas-de-la-maternidad-subrogada.pdf 
http://alo.co/belleza-y-bienestar/alquiler-de-vientres-en-colombia
http://alo.co/belleza-y-bienestar/alquiler-de-vientres-en-colombia
http://m.eltiempo.com/vida-de-hoy/mujer/colombianas-son-ms-pobres-pero-viven-ms-naciones-unidas/8304942
http://m.eltiempo.com/vida-de-hoy/mujer/colombianas-son-ms-pobres-pero-viven-ms-naciones-unidas/8304942
http://www.portafolio.co/economia/desempleo-afecta-mas-las-mujeres
http://www.redsociojuridica.org/escenarios/edicion-6/Incidencias-sociales-juridicas-y-bioeticas-de-la-maternidad-subrogada.pdf
http://www.redsociojuridica.org/escenarios/edicion-6/Incidencias-sociales-juridicas-y-bioeticas-de-la-maternidad-subrogada.pdf
mujeres se ven obligadas a recurrir para subsistir.
23
 Como consecuencia de estas 
características de la sociedad colombiana, se presenta una gran oferta la cual conlleva a que 
los precios del mercado sean bajos en contraposición a otros países, puesto que mientras en 
Colombia el precio del alquiler puede oscilar entre los 10 y los 15 millones de pesos, en 
Estados Unidos el alquiler de un vientre oscila entre los $45.000 dólares en los estados en 
que la subrogación comercial es lícita.
24
 
Por otro lado, encontramos que en Colombia existe una demanda la cual se encuentra 
encabezada por las parejas infértiles en edad reproductivas, las que se estima que son entre 
6.9% y el 9.3% del total de parejas colombianas. De estas parejas el sólo 51.2% asisten a 
centros de maternidad para encontrar la causa de infertilidad y solucionarla, ya que el Plan 
Obligatorio de Salud no cubre el diagnostico ni los tratamientos de infertilidad,
25
 por lo que 
únicamente quienes pueden pagar un tratamiento particular o un plan complementario de 
salud pueden acceder a un tratamiento de fertilidad.
26
 A su vez, encontramos una demanda 
foránea, la cual se encuentra en cabeza de extranjeros o colombianos residentes en otros 
países que buscan alquilar un vientre en Colombia por sus bajos precios. Aunque no existen 
cifras al respecto, es usual encontrar anuncios en internet de parejas foranes buscando este 
servicio en nuestro país y además el único caso que ha sido resuelto por nuestras cortes 
ocurrió con una pareja colombo-americana.
27
 
De lo anterior podemos concluir que en consecuencia a la oferta de mujeres en situación de 
marginación en contraposición a las parejas infértiles, Colombia es un lugar ideal para el 
desarrollo de esta actividad, situación que se evidencia en su actual auge comercial. 
 
 
23
MARTÍNEZ, Rosmery. El papel de la mujer en la sociedad colombiana En: El Nuevo Día (marzo, 2013) 
[consultado 23 jul. 2013] Disponible en: 
http://www.elnuevodia.com.co/nuevodia/opinion/columnistas/174454-el-papel-de-la-mujer-en-la-sociedad-
colombiana 
24
HERRON, Janna. The costs of adoption vs. surrogacy En: Bankrate [consultado 23 jul. 2013] Disponible 
en: www.bankrate.com/finance/smart-spending/costs-adoption-vs-surrogacy.aspx 
25
 artículo 49 Acuerdo 29 de 2012 Comisión de Regulación en Salud 
26
 ARTETA ACOSTA, Cindy. Maternidad subrogada En: Revista Ciencias Biomédicas, Vol. 2 No. 1 (Feb. 
2011) pág. 96. [consultado 23 jul. 2013] Disponible en: 
http://www.revistacienciasbiomedicas.com/index.php/revciencbiomed/article/view/65/60 
 
27
 Corte Constitucional Sentencia T-968 de 2009 M.P María Victoria Calle Correa 
 
http://www.revistacienciasbiomedicas.com/index.php/revciencbiomed/article/view/65/60
2. El debate ético 
Para comprender las implicaciones jurídicas del contrato de maternidad subrogada en 
Colombia, también es necesario entender el debate ético que rodea a este tema, puesto que 
las regulaciones que en un futuro se adoptarán serán en gran medida el resultado de la 
posición mayoritaria dentro de este debate. 
El debate ético de la maternidad subrogada es un tema altamente complejo como 
consecuencia a los diferentes bienes sociales que se encuentran en juego. A pesar que 
existen diferentes actores y argumentos en este debate, podemos resumirlas en 
disposiciones: una perspectiva progresista o liberal, que aboga en favor de la maternidad 
subrogada y una conservadora en contraposición. 
Los principales debates éticos son: 
2.1.LasConsecuencias de la maternidad subrogada sobre los menores: Este es el 
principal debate que se vive en Colombia, por el hecho que se busca proteger a los 
menores como sujetos de especial protección. En esta mediada, la doctrina se ha 
preguntado ¿qué sucede cuando la madre se niega a entregar el menor?, puesto que 
la consecuencias superan la existencia de un incumplimiento contractual.
28
 Este 
debate ético ha sido el único que se ha discutido dentro del ámbito jurisdiccional 
colombiano en la Sentencia T-968 de 2009.
29
 
2.2.La mercantilización de la mujer: El movimiento feminista principalmente considera 
que la maternidad subrogada constituye una forma de explotación contra la mujer, 
quien en consecuencia a sus necesidades económicas y la falta de oportunidades se 
ve obligada a alquilar su vientre debiendo soportar los problemas del embarazo y 
exponiendo en algunos casos su vida en favor de una pareja tercera, perteneciente a 
una clase alta que puede pagar este tipo de tratamientos. Esta posición es muy 
radical puesto que considera que el hecho que una mujer alquile su vientre, 
 
28
 ARTETA ACOSTA, Op. Cit. p. 93 
29
 BRESA SESMA, Ingrid. La gestación subrogada ¿Una nueva figura del derecho de familia? En 
Reproducción asistida. México D.F.: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012. P156 y157[consultado 23 
jul. 2013] Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3155/10.pdf 
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3155/10.pdf
constituye una forma de opresión masculina en la que se define a la mujer pos su 
sexualidad y no por su humanidad.
30
 
2.3.La maternidad subrogada y la adopción: Los críticos de la gestación subrogada han 
afirmado que este procedimiento médico y la adopción tienen un fin en común: 
permitirle a las personas que no pueden tener un hijo alcanzar este objetivo. Lo 
anterior ha llevado a que los opositores de la maternidad subrogada afirmen que la 
maternidad subrogada no permita que los menores abandonados sean adoptados. 
Ante esto, los defensores de la maternidad subrogada han respondido que la 
adopción no permite cumplir el deseo de ser padre de la persona infértil 
completamente, puesto que no llena las expectativas genéticas que tiene el padre o 
la madre respecto del menor. Además afirman que el proceso de adopción es lento y 
engorroso, por lo que es preferible buscar otro método más Eficaz.
31
 
2.4. La maternidad subrogada y la religión: Acorde con el catolicismo, la religión 
mayoritaria en Colombia, se considera que no es éticamente correcto alquilar un 
vientre. Así, La Iglesia Católica mediante la Instrucción Dignitas Personæ Sobre 
Algunas Cuestiones de Bioética, retomando lo afirma en la instrucción Domun 
vitæ
32
, se ha pronunciado expresamente frente a la maternidad subrogada, en donde 
ha afirmado que no es admisible éticamente la maternidad subrogada, por el hecho 
que la fecundación in vitro y la inseminación constituyen disociación entre la 
procreación y el acto conyugal, al suprimir la forma de reproducción original. En el 
caso la fecundación in vitro además se le condena por los embriones que son 
desechados en el laboratorio por no haber sido fecundados exitosamente, puesto que 
se considera que esto constituye un atentado contra la vida el desechar embriones 
imperfectos, situación que se agrava por el hecho que la el 80% de los embriones 
son defectuosos.
33
 
 
30
 ARNENSON, Richard J. Commodification and Commercial Surrogacy: En: Philosophy & Public Affairs, 
Vol. 21, No. 2 Princeton University Press: Wiley (Spring, 1992) pp. 161[consultado 23 jul. 2013] Disponible 
en: http://www.jstor.org/stable/2265230 
31
 CHAPIERO. Op. Cit. p60, 61 
32
 RATZINGER, Joseph (Benedicto XVI) la instrucción Domun vitæ Roma (Feb. 1987 [consultado 23 jul. 
2013] Disponible en: 
http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19870222_respect-
for-human-life_sp.html 
33
 LEVADA, Willian. Dignitas Personæ Sobre Algunas Cuestiones de Bioética. Roma (Sep. 2008) 
[consultado 23 jul. 2013] Disponible en: 
2.5. ¿Quién debería Adoptar?: Generalmente existe aceptación a la idea que las parejas 
estériles puedan alquilar un vientre, sin embargo, ¿qué sucede cuando una persona 
natural, una pareja que no es infértil o una homosexual? La respuesta a esta 
pregunta es que no existe un consenso sobre si estas personas pueden subrogarse. 
El debate ético sobre la maternidad subrogada es el mismo en todos los países el hemisferio 
occidental. Sin embargo, las condiciones concretas de cada población son las que definen si 
el alquiler de vientre es prohibido o permitido, por lo que para predecir el resultado de la 
regulación de la maternidad subrogada se deberá analizar si es la población progresista o 
conservadora. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19870222_respect-
for-human-
life_sp.htmlhttp://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_2008120
8_dignitas-personae_sp.html 
IV. La maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico colombiano. 
La maternidad subrogada no se encuentra expresamente regulada en Colombia, lo que ha 
generado un debate hacia su permisión. Por un lado, la Corte Constitucional ha sentado 
precedente mediante la sentencia T-968 de 2009, en la que determinó que la maternidad 
subrogada no se encuentra ni prohibida ni permitida en el ordenamiento jurídico 
colombiano. Por otro lado, un sector de la doctrina desconoce la sentencia mencionada, 
quienes afirman que el contrato de maternidad subrogada es absolutamente nulo por objeto 
ilícito acorde al artículo (1519 C.C.).
34
 Aunque que la posición de la Corte Constitucional 
es la más aceptada y adecuada a la realidad colombina, la posición minoritaria también 
tiene apoyo por el hecho que acorde con el régimen general de las obligaciones contenido 
en el Código Civil el alquiler de vientre sería nulo. 
1. La sentencia T-986 de 2009 y la prevalencia de los Derechos Fundamentales 
La sentencia T 986 de 2009 es el único precedente que han dejado la Corte Constitucional
35
 
en materia de maternidad subrogada. Esta sentencia definió el contrato de maternidad 
subrogada como “el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una 
mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos 
sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste.” Esta 
definición tomada de la doctrina española,
36
 introduce al concepto general de maternidad 
subrogada sin limitarlo, como ha ocurrido en otros países, en elementos como su 
onerosidad o sus modalidades, lo que permite que el legislador tenga una muy alta 
autonomía para regular este tema. 
Por otro lado, la Corte Constitucional afirmó que en virtud del numeral 6 del artículo 42 de 
la Carta Política la maternidad subrogada se encontraba legitimada constitucionalmente al 
afirmar que “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados 
naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes.” De lo anterior 
se determinó que no era posible hablar de la existencia de una prohibición de la maternidad 
subrogada en el ordenamiento colombiano. Si bien, la corte no especificó si acorde con el 
 
34
 MONROY CABRA. Op. Cit. p113 
35
 En esta sentencia Corte Constitucional revisó un fallo de la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia, 
confirmado lo dicho por la Corte. 
36
GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda. El derecho a la reproducción humana. Madrid: MarcialPons, 1994, p. 136. 
principio de la autonomía de la voluntad de las partes eran legítimos estos actos, sí afirmó 
que existía una necesidad de regular esta materia porque no había certeza sobre los 
conflictos entre los derechos de las partes y los menores, cuando no se ejecutara el contrato 
acorde con lo declarado inicialmente. 
No obstante, la Corte deja de presente que sin importar lo acordado por las partes, los 
derechos fundamentales de los menores siempre prevalecerán sobre los de los padres
37
, por 
lo que en caso de algún conflicto contractual se decidirá el derecho de filiación del menor 
de formar que dé “(i) la garantía del desarrollo integral del menor; (ii) la garantía de las 
condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; y (iii) el equilibro entre 
los derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre la base de que prevalecen los 
derechos del menor.” Por lo tanto, sin importar lo acordado por las partes, los derechos 
fundamentales de los menores siempre prevalecerán. En el caso concreto, a pesar que se 
encontraba probado en el proceso el incumplimiento de la madre, la Corte consideró que el 
separar a los menores en aquella etapa del desarrollo podía generar lesiones de carácter 
psicoactivo, por lo que le concedió la custodia a la madre subrogada. 
La Corte Constitucional en esta sentencia dejo en claro la necesidad que hay de regular esta 
materia, situación respaldada por doctrinantes como Aroldo Quiroz, quien afirma que el 
Código Civil es obsoleto, en consecuencia a que sus fundamentos fácticos se basa en 
conocimientos empíricos, los cuales ya han sido superados.
 38
 
2. La maternidad subrogada y el Código Civil 
La maternidad subrogada como realidad ha derogado las bases fácticas del Código Civil en 
los temas de filiación y obligaciones, las cuales no le son aplicables. Esta situación se debe 
a que para 1887, año en que se adoptó el Código Civil de Andrés Bello en Colombia 
 
37
 Adicionalmente, la Corte en esta sentencia consideró sobré los conflictos de los padres y los hijos: “Es 
necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los padres, pero cuando quiera que 
dicho equilibrio se altere, y se presente un conflicto que no pueda resolverse mediante la armonización en el 
caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor.(…)La forma en 
que se deben armonizar los derechos y resolver los conflictos entre los intereses de los padres y los intereses 
del menor, no se puede establecer en abstracto, sino en función de las circunstancias de cada caso particular 
y sin que pueda, en ningún caso, poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, 
ni generar riesgos prohibidos para su desarrollo, so pena de que el Estado intervenga para resguardar los 
intereses prevalecientes del menor en riesgo.” 
38
QUIROZ MONSALVO, Aroldo. Manual civil: Tomo V.2 ed. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2011. 
p102 
originado en el Código de Napoleón de 1804
39
, no existía la fecundación in vitro ni la 
inseminación artificial el imaginario del legislador, por lo que no podía regular los 
métodos de reproducción asistida. Lo anterior aunque es obvio, da reflejo de la necesidad 
de actualizar la legislación civil a las actuales necesidades de la sociedad colombiana. 
2.1.La Filiación y la maternidad subrogada 
La filiación es un derecho fundamental de carácter constitucional el cual ha sido definido 
por la doctrina como “el vínculo biológico o adoptivo, por el cual una persona natural se 
identifica con su descendencia, ascendencia y parientes colaterales, dando origen a la 
personalidad jurídica, al parentesco y al estado civil; por lo tanto a través de ella nacen 
los derecho y obligaciones con los familiares paternos y maternos”
40
. Autores como Marco 
Gerardo Monroy han simplificado esta definición al afirmar que la filiación es “el vínculo 
que une al hijo con su padre o madre”.
41
 
 Al respecto la Corte Constitucional ha considerado que “el derecho a la filiación, como 
elemento integrante del estado civil de las personas, es un atributo de la personalidad, y 
por ende es un derecho constitucional inherente al derecho de todo ser humano al 
reconocimiento de su personalidad jurídica. En estas condiciones, la filiación es un 
atributo esencial al derecho a la personalidad jurídica, el cual, a su vez, constituye un 
derecho fundamental y prevalente en el caso de los niños.”
42
 
Este derecho fundamental está desarrollado principalmente en el Código Civil, el Código 
de Infancia y Adolescencia, la lay 153 de 1887 y la ley 45 de 1936 entre otras que 
contienen las reglas determinar la paternidad o la maternidad de un menor. Estas reglas no 
reconocen la posibilidad fáctica de la maternidad subrogada, por el hecho que la maternidad 
 
39
 MIROW C., Matthew. El código de Napoleón y los Códigos de Bello y Vélez Sarsfield. En: Revista 
Derecho Privado Facultad de Derecho universidad de los Andes. No. 33 (Dic. 2004) p. 8-9[consultado 23 jul. 
2013] Disponible en: 
http://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivado/pri175.pdf 
40
 QUIROZ, Op. Cit. p 82 y 83 
41
 MONROY CABRA, Op. Cit p 45. 
42
 Corte Constitucional Sentencia T-641 de 2001 M.P Jaime Córdoba Tribiño 
se determina con base en el parto, ya que acorde con el artículo 335 y el artículo 1 de la ley 
45 de 1936, el vínculo entre un hijo y su madre se origina mediante el hecho de parirlo.
43
 
Esta forma de determinar la filiación era lógica cuando no se podían podía parir un hijo 
concebido por otra mujer, sin embargo, actualmente existe la fecundación in vitro, la que 
permiten que una madre pueda parir un hijo que genéticamente no es suyo. Al respecto, la 
jurista argentina Silvana Chiapero ha considerado citando a Díaz de Guijarro que “en la 
actualidad el hecho material de la procreación ya no se identifica necesariamente con el 
parto, por lo que los esquemas más tradicionales romanistas sobre la atribución de la 
maternidad, experimentan ahora la inevitable influencia de la investigación genética”.
44
 
La consecuencia práctica de este hecho es que el hijo objeto del contrato será registrado en 
cabeza de la madre subrogada, lo que obliga a que después se deba realizar un proceso de 
adopción para que el menor se filie a la madre comitente acorde con las normas del Código 
de Infancia y Adolescencia. Esta situación vista desde el análisis económico del derecho es 
ineficiente, puesto que los costos de transacción del mercado son más altos de lo que 
deberían ser, debido a que se determina 2 veces la maternidad del menor.
45
 Lo anterior 
aboga en favor de una forma especial de filiación para los casos de maternidad subrogada, 
en la que se determine la maternidad del menor con la comitente sin necesidad de un 
proceso de adopción. 
 
43
 Al respecto, MONROY CABRA, Op. Cit. p47, establece 2 requisitos para que se pueda establecer aquella 
relación filial: a) que la mujer haya dado a luz un hijo, o sea, que se haya verificado el parto; y b)que el 
pretendido hijo sea el producto del parto, esto es, la identidad del hijo. 
44
 CHAPIERO, Op. Cit. 139 
45
 El análisis económico del derecho tiene como uno de sus principales fundamentos el teorema de coase el 
cual determina que "cuando los costos de transacción del mercado son 0 la asignación inicial de derechos es 
irrelevante para la eficiencia, ya que si la asignación es ineficiente las partes la ratificaran. Hay 2 
corolarios importantes. El primero es que el Derecho, en cuanto le compete la promoción de la eficiencia 
económica, deberá minimizar los costos de transacción. (…) el segundo corolario (…) a pesar que los costos 
de transacción del mercadosiguen siendo altos, el derecho deberá simular la asignación a los derechos de 
propiedad a los usuarios que más lo valoren”. (POOSNER, Richard A. El análisis Económico del Derecho en 
el Common Law, en el sistema romano-germánico y en las naciones en desarrollo. En: Revista de economía y 
derecho Vol. 2 No.7 (invierno, 2005) [consultado 23 jul. 2013] Disponible en: 
http://es.scribd.com/doc/42542223/Richard-Posner-El-analisis-economico-del-Derecho-en-el-common-law-
en-el-sistema-romano-germanico-y-en-las-naciones-en-desarrollo) 
Al aplicar el primer corolario al alquiler de vientres se encuentra que los costos de transacción son muy altos 
porque la ley exige la realización de un proceso de adopción para que se pudiese dar la filiación en cabeza de 
los padres subrogantes, lo que es ineficiente puesto que quien busca tener un hijo deberá pagar además de la 
contraprestación que exige la madre subrogada, si se pactó, deberán asumir los costos un proceso 
administrativo y judicial, lo cuales no serían necesarios si existiese una forma de filiación especial cuando nos 
encontramos ante un caso de maternidad subrogada. 
http://es.scribd.com/doc/42542223/Richard-Posner-El-analisis-economico-del-Derecho-en-el-common-law-en-el-sistema-romano-germanico-y-en-las-naciones-en-desarrollo
http://es.scribd.com/doc/42542223/Richard-Posner-El-analisis-economico-del-Derecho-en-el-common-law-en-el-sistema-romano-germanico-y-en-las-naciones-en-desarrollo
2.2.el régimen general de las obligaciones y el contrato de maternidad subrogada 
Dentro del libro cuarto del Código Civil existen un conjunto de normas que no son 
aplicables al contrato de maternidad subrogada, ya que este hecho conllevaría a la nulidad 
del negocio o la violación de derechos fundamentales. Estas normas ha originado una serie 
de conflictos jurídico como: 
2.2.1. La nulidad por objeto Ilícito y la maternidad subrogada: Si aplicáramos los 
Artículos 1518, 1519 y 1521 del Código Civil, podríamos afirmar que el 
contrato de alquiler de vientre es absolutamente nulo por objeto ilícito. En 
primer lugar el contrato de maternidad subrogada en el actual planteamiento 
legal atenta contra el orden público puesto que pone en riesgo los derechos 
fundamentales del menor, quienes pueden sufrir afectaciones psicológicas que 
influyan en su desarrollo, riesgo que sería originado en los posibles conflictos 
que podrían suscitarse entre partes de este negocio. También, pone en riesgo los 
derechos fundamentales de la madre subrogada y de los padres contratantes, 
quienes en caso de un incumplimiento del contrato podría sufrir también 
lesiones psicológicas que atenten contra su salud mental. 
Además, se puede afirmar que hay un objeto ilícito porque el contrato de 
alquiler de vientre convierte al ser humano en unobjeto de comercio. Así la 
doctrina ha determinado que “desde que nuestra Carta en su artículo 22 (actual 
artículo 17) consideró que no habría esclavos en Colombia, se dejó de tomar a 
los seres humanos como objeto de comercio. Un contrato para que sea lícito 
debe tener por objeto cosas que estén dentro del comercio. Esto no sucede con 
una persona. El contrato tiene por objeto un ser humano, por esta razón es 
absolutamente nulo.”
46
 A pesar que el presente texto fue escrito en 1989, hoy en 
día un sector de la doctrina mantiene esta posición, a pesar de que la Corte 
Constitucional ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de estos 
acuerdos. Por esto, autores como Monroy Cabra afirman que “hay acuerdo en la 
 
46
3. VARGAS RODRÍGUEZ, Claudia victoria. Maternidad subrogada y legislación colombiana. Bogotá: 
Pontificia Universidad Javeriana, 1989 p. 72 
doctrina en que los servicios de incubación en úteros ajenos no son materia de 
contrato de lucro y serían nulos por objeto ilícito (1519)”.
47
 
Por último, también se puede afirmar que el contrato de maternidad subrogada 
atenta contra “las buenas costumbres” porque “ponerle precio a un bebé va 
contra todo principio (…) moral”. 
48
Cabe aclarar que hablar de una afectación a 
las buenas costumbres es una afirmación que no genera certeza jurídica de 
ningún tipo, por ser un concepto subjetivo. 
2.2.2. Inexigibilidad de la ejecución forzada de la obligación: Acorde con los artículos 
1546, 1610 del Código Civil, 493 del CPC y 426 del CPC, cuando se está en 
mora de una obligación de hacer o de dar, el acreedor podrá buscar la ejecución 
forzosa de la obligación.
49
 Al analizar el contrato de maternidad subrogada se 
encuentra que esto no es posible, puesto que la ejecución forzada de obligación 
de concebir un hijo atentaría contra los derechos fundamentales a la libertad de 
conciencia, el libre desarrollo de personalidad de la madre, la salud y la honra 
entre otros, los cuales se verán determinados dependiendo el caso en concreto. 
Por ejemplo, cuando la madre subrogada aborta voluntariamente, no se le puede 
obligar a quedar otra vez embarazada puesto que esto atentaría contra la forma 
en que ella toma sus decisiones afectando su libertad de conciencia y su libre 
desarrollo de la personalidad y su salud mental. A su vez, la ejecución forzada 
de la obligación podría afectar al menor en sus derechos fundamentales, tal 
como ya se evidencio la sentencia t- 986 de 2004.
50
 
2.2.3. Inaplicación de la excepción de contrato no cumplido: También llamada 
exceptio non adimpleti contractus, se encuentra consagrada en el artículo 1609 
del Código Civil determina que ninguno de los contratantes está en mora 
 
47
 MONROY CABRA, Op. Cit. p113 
48
 VARGAS RODRÍGUEZ Op. Cit. p72 
49
 RUEDA FONSECA, María del Socorro. Capítulo II Algunas clasificaciones de las obligaciones y régimen 
particular. En: CASTRO DE CIFUENTEZ, Marcela. Derecho de las obligaciones. Tomo I. Bogotá: Temis-
Universidad de los Andes, 2009 p.39 
50
 La decisión del Juez Décimo de Familia se basó en las siguientes consideraciones: (i) Entre Salomón y 
Sarai, existió un contrato verbal, cuyo objeto era el alquiler de vientre, en donde ella permitía la fecundación 
de un óvulo propio con semen del contratante, obligándose a entregar el fruto que resultase de la 
fecundación a la pareja conformada por Salomón y Raquel. (ii) Sarai después de recibir una alta suma de 
dinero, un tratamiento adecuado y la afiliación a una EPS, incumplió el contrato y decidió quedarse con los 
niños. (iii) Desconoció los derechos del padre al no permitir inicialmente el registro de los niños con su 
apellido, e impedirle las visitas.(…) 
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no 
se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos, es decir, “cada uno de los 
contratantes puede negarse a ejecutar su prestación mientras no reciba la 
respectiva contraprestación”
51
 En caso de mora de los padres comitentes, la 
madre subrogada no puede incumplir ninguna de las obligaciones salvo la de 
entregar el menor a los comitentes, puesto que las demás obligaciones buscan la 
protección del menor o el nasciturus, por lo que incumplir el contrato 
conllevaría a una violación de sus derechos fundamentales. Así en caso de 
incumplimiento, la madre subrogada no puede abortar, ni dejar de alimentarse 
bien, ni tampoco dejar de alimentar al menor en caso que ya haya nacido.
52
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
51
 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de febrero de 1940, “G.J.”, t. XLIX, pág. 
49 
52
 ROMERO SIERRA, Rafael. Tratamiento jurisprudencial del incumplimiento en los contratos bilaterales. . 
En: CASTRO DE CIFUENTEZ, Marcela. Derecho de las obligaciones. Tomo I. Bogotá: Temis-Universidad 
de los Andes, 2009. p644 
V. La maternidad Subrogada en Hispanoamérica 
La regulación del contrato de alquiler de vientre en Hispanoaméricano ha sido uniforme. Si 
bien los países de Latinoamérica y la península Ibérica tienen un pasado histórico común, 
su religión principal es el catolicismo, tienen costumbres similares, son países 
multiculturales y comparten muchos problemas sociales como el desempleo, la desigualdad 
social y la pobreza entre otros, no es posible predecir con certeza de estos factores cómo se 
regulara la maternidad subrogada. Por ejemplo, en México, en donde existe un sistema 
federal, se encuentra que hay Estados que prohíben expresamente la maternidad subrogada 
como hay otros que la permiten, por lo que ni siquiera en un mismo país el resultado sería 
completamente predecible. 
Las legislaciones en materia de maternidad subrogada pueden clasificarse en 4 categorías
53
: 
a) Países que prohíben expresamente la maternidad Subrogada 
b) Países que permiten la maternidad subrogada, sólo cuando es altruista y bajo ciertos 
requisitos y condiciones 
c) Admisión amplia, o la maternidad subrogada comercial 
d) Países que carecen de legislación. 
Así, podemos encontrar en la región países como Colombia o Venezuela
54
 en los que no se 
ha regulado la maternidad subrogada, en contraposición a otros como Chile –quien sólo ha 
regulado los efectos de filiación (art. 182 Código y Civil),
55
 algunos Estados de México y 
España, quienes han regulado expresamente la materia. 
 
53
 Lamm, Eleonora. Gestación por sustitución: realidad y derecho. En: InDert Revista para el análisis del 
Derecho. No. 3.(Barcelona, 2012) p11 [consultado 23 jul. 2013] Disponible en: 
http://www.indret.com/pdf/909_es.pdf 
54
 MARÍN GOZÁLEZ, Lérida. Vientre Subrogado: ¿maternidad legal o biológica? Ministerio Público. 
República Bolivariana de Venezuela. Caracas: (jul.2013) [consultado 26 jul. 2013] Disponible en: 
[consultado 23 jul. 2013] Disponible en: http://www.ministeriopublico.gob.ve/web/guest/boletines-de-
prensa;jsessionid=83183525DDA8C1AE6565F9793BF37751?p_p_id=62_INSTANCE_OOc9&p_p_lifecycle
=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&_62_INSTANCE_OOc9_struts_action=%2Fjournal_articles%
2Fview&_62_INSTANCE_OOc9_groupId=10136&_62_INSTANCE_OOc9_articleId=1971105&_62_INST
ANCE_OOc9_version=1.0 
55
 RAIL PACHECO, Carol Andrea. Procedencia de la maternidad gestacional subrogada en el régimen 
constitucional chileno. Valdivia, 2010. Universidad Austral de Chile. Facultad de Ciencias Jurídicas y 
Sociales Escuela de Derecho. P11 [consultado 23 jul. 2013] Disponible en: 
http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2010/fjr152p/doc/fjr152p.pdf 
http://www.indret.com/pdf/909_es.pdf
Para realizar el estudio comparado en Hispanoamérica se tomarán como países a España y 
México. El primer país a pesar de encontrarse en Europa y tener menos problemas sociales 
que los países latinoamericanos, fue escogido por las similitudes culturales que comparte 
con Colombia, país que colonizó por más de 200 años y del cual heredó el catolicismo, el 
Español y algunas costumbres sociales. Además, tiene la regulación más antigua del mundo 
hispano, la cual ha sido reformada en varias ocasiones lo que nos brinda una mayor 
experiencia sobre cómo regular la maternidad subrogada.
56
 
Por otro lado, se escogió a México como blanco de investigación puesto que al igual que 
Colombia, son países en desarrollo que comparten un pasado cultural con España, son 
países multiculturales, tienen grandes problemas de pobreza, inclusión social, violencia, 
narcotráfico, desempleo, y además, ha sido altamente influenciado políticamente y 
culturalmente por Estados Unidos. También, México por ser un Estado federal posee una 
variedad de regulaciones que proveen diferentes soluciones al alquiler de vientres, lo que 
hace que la investigación sea más productiva. Además, al igual que en Colombia, la 
doctrina mexicana reconoce que la gestación por subrogación es una práctica social que se 
desarrolla habitualmente en virtud de la falta de regulación, por lo que no se puede 
desconocer la realidad de su práctica y se debe regular para evitar lesionar algún bien 
jurídico.
57
 
1. La maternidad subrogada en España 
La legislación civil española al igual que el colombiano plantean los mismos problemas, 
puesto que sus códigos civiles tienen cómo antepasados común el Derecho Romano
58
 y en 
menor medida en el caso español, el Código de Napoleón. Así, al igual que en Colombia en 
España la maternidad se determina con el parto, por lo que la impugnación de la maternidad 
únicamente se puede realizar “justificando la suposición del parto o no ser cierta la 
identidad del hijo.” 
59
 
 
56
 España. Ley 35/1988 
57
 157 unam. La maternidad subrogada es suficiente la legislación vigente 
58
 SÁNCHEZ ROMÁN, Felipe. La codificación Civil En España en sus dos períodos de preparación y 
consumación. Madrid: Sucesores de Rivandeyra, 1890. P24 y29 
59
 Código Civil español artículo 139 
A su vez en el tema de obligaciones, si bien el Código Civil Español y el Código Civil 
Colombiano poseen varias diferencias, el estatuto ibérico también consagra la nulidad por 
objeto ilícito pero en diferentes términos que la legislación colombina. Así en un principio 
el contrato de maternidad subrogada también sería nulo en España porque su objeto se 
encuentra fuera del comercio, y porque el alquiler de vientre atenta contra las buenas 
costumbres en los mismos términos explicados al estudiar el caso colombiano. No obstante, 
a diferencia de Colombia, en España expresamente se encuentra prohibido el contrato de 
maternidad subrogada.
60
 
En el contexto hispano, España ha estado a la vanguardia de la regulación en materia de 
reproducción asistida. Así, la maternidad subrogada o gestación por sustitución como es 
llamada en este país no es un tema nuevo, el cual fue regulado por primera hace 25 años 
por la ley 35/1988, la cual prohibió toda forma de subrogación sin importar si es gratuita u 
onerosa. No obstante a que esta ley fue reformada por la ley 45/2003 y posteriormente 
derogada por la 14/2006, el texto de la disposición que regula la maternidad subrogada se 
ha mantenido intacto en los siguientes términos: 
“Artículo 10. Gestación por sustitución. 
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con 
o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del 
contratante o de un tercero. 
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada 
por el parto. 
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del 
padre biológico, conforme a las reglas generales.” 
 Como se observa, la ley española no define que es “gestación por sustitución”. No 
obstante, en el informe de la Comisión Especial de Estudios de la Fecundación In Vitro y la 
Inseminación Artificial Humana, en su capítulo V.10 se definió este concepto cómo “una 
 
60
 DÍAZ RICARDO, Tatiana (Dir.). Contrato de arrendamiento del vientre de la mujer: una mirada de la 
norma constitucional colombiana. Cartagena: Universidad Libre, 2010.p56 p11 [consultado 23 jul. 2013] 
Disponible en: 
http://www.unilibrectg.edu.co/Descarga/PDF/ciencias_Derecho/Libro_Maternidad_Subrogada2.pdf 
http://www.unilibrectg.edu.co/Descarga/PDF/ciencias_Derecho/Libro_Maternidad_Subrogada2.pdf
forma de maternidad biológica por la cual una mujer acepta llevar a cabo una gestación 
por acuerdo con una pareja heterosexual (matrimonio o pareja estable) irreversiblemente 
estéril, que responsabilizará la maternidad y paternidad de la descendencia en todos los 
efectos”
61
 
En la exposición de motivos de la leyes 45/2003 y 14/2006 las Cortes
62
, el órgano 
legislativo español, no realizó ningún pronunciamiento sobre la gestación pos sustitución 
por el hecho que el objetivo fue de estas normasfue actualizar la ley 35/1988 
acomodándola a los descubrimientos del siglo XXI.
63
 Por lo tanto el único pronunciamiento 
del legislador al respecto lo encontramos en la exposición de motivos de la ley 35/1988. En 
los siguientes términos: 
“Esta ley hace referencia a dos previsibles aplicaciones de estas técnicas de 
Reproducción Asistida, en nuestra Nación: la gestación de sustitución y la 
gestación en la mujer sola; posibilidades que llevan a interrogar si existe un 
derecho a la procreación; si este derecho es absoluto y debe sacrificarse por 
encima de conflictos entre las partes consideradas insalvables de extracción ética o 
porque chocan contra el bien común que el estado debe proteger, o finalmente, en 
el caso de la gestación de sustitución, si las partes pueden disponer libremente en 
los negocios jurídicos del derecho de familia, aun en el supuesto de un contrato o 
previo acuerde de ellas. Son sin duda dos aplicaciones de las técnicas de 
Reproducción Asistida en las que las divergencias de opinión serán más marcadas, 
cuya valoración jurídica resulta dificultosa, no sólo en nuestra nación, como lo 
aprueban los informes foráneos. 
“No obstante, desde el respecto a los derechos de la mujer a fundar su propia 
familia en los términos que establecen los acuerdos y pactos internacionales 
garantes de la igualdad de la mujer, la Ley debe eliminar cualquier límite que 
 
61
 CHAPIERO, Op. Cit. p 101 
62
 El artículo 66 de la Constitución Española determina: 1. Las Cortes Generales representan al pueblo 
español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado. 2. Las Cortes Generales ejercen la 
potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las 
demás competencias que les atribuya la Constitución. 3. Las Cortes Generales son inviolables. 
63
 España. Boletín Oficial del Estado núm. 126, 27/05/2006, Disposición nº 9292 p 19947 y 19948 
[consultado 23 jul. 2013] Disponible en: http://www.boe.es/boe/dias/2006/05/27/pdfs/A19947-19956.pdf 
socave su voluntad de procrear y constituir la forma de familia que considere libre 
y responsablemente.” 
Del anterior extracto podemos concluir que el Derecho Español reconoce la existencia un 
derecho en cabeza de la mujer a fundar una familia. No obstante, de este derecho no se 
desprende con claridad la existencia de un derecho de procreación, por lo que el estado 
debe evitar conflictos de carácter ético o que atenten contra el bien común, tal como ocurre 
con la gestación por sustitución, en donde las divergencias entre las partes son de difícil 
solución judicial.
64
 
Por otro lado, si bien la prohibición de la maternidad subrogada en España se ha cumplido 
relativamente puesto que se practican en la clandestinidad estos alquileres
65
, sus habitantes 
han viajado a otras naciones para poder alquilar un vientre, por lo que se puede afirmar esta 
norma no es completamente eficaz en evitar esta práctica social. Así, países como Estados 
Unidos e India son los destinos predilectos por los españoles para alquilar un vientre, en los 
cuales se puede acordar este contrato de forma legal.
66
 Es tal el impacto de este fenómeno 
que el Ministerio de Justicia se vio obligado a emitir la instrucción de 5 de octubre de 2010 
mediante la que estableció los requisitos que se deben cumplir para registrar un menor que 
nación mediante la maternidad subrogada en el extranjero.
67
 
Este Fenómeno ha sido nombrado como “turismo reproductivo”
68
 o “cross-border 
reproductive care” el cual ha sido definido como “el desplazamiento de un individuo o 
pareja desde su país de origen a otro país, para acceder a las TRA” (Tratamientos de 
 
64
 Ibíd. p19948 
65
 DÍAZ RICARDO, Tatiana (Dir.). Contrato de arrendamiento del vientre de la mujer: una mirada de la 
norma constitucional colombiana. Cartagena: Universidad Libre, 2010.p56 p11 [consultado 23 jul. 2013] 
Disponible en: 
http://www.unilibrectg.edu.co/Descarga/PDF/ciencias_Derecho/Libro_Maternidad_Subrogada2.pdf 
66
 Morero Beltran, Ana. Maternidad subrogada: subversiones y dilemas. Grupo interuniversitario Copolis 
Bienestar, Comunidad y Control Social. Universidad de Barcelona [consultado 23 jul. 2013] Disponible en: 
http://www.fes-web.org/uploads/files/modules/congress/11/papers/2226.pdf 
67
 España. Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, 
sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Boletín Oficial del 
Estado núm. 243, 07/10/2010, En: Disposición nº 15317 http://www.buildingfamiliesinc.com/wp-
content/documents/ley-espanola-5-octubre-2010-nacidos-mediante-gestacion-por-sustitucion.pdf 
 
68
 Este concepto ha sido criticado por la doctrina, quienes afirman que banaliza las razones por las que un 
individuo debe viajar para realizar un tratamiento de Reproducción asistida. (Lamm, Eleonora. Gestación por 
sustitución: realidad y derecho. En: InDert Revista para el análisis del Derecho. No. 3.(Barcelona, 2012) p22 
[consultado 23 jul. 2013] Disponible en: http://www.indret.com/pdf/909_es.pdf.) 
http://www.unilibrectg.edu.co/Descarga/PDF/ciencias_Derecho/Libro_Maternidad_Subrogada2.pdf
http://www.buildingfamiliesinc.com/wp-content/documents/ley-espanola-5-octubre-2010-nacidos-mediante-gestacion-por-sustitucion.pdf
http://www.buildingfamiliesinc.com/wp-content/documents/ley-espanola-5-octubre-2010-nacidos-mediante-gestacion-por-sustitucion.pdf
Reproducción Asistida). El turismo reproductivo ha sido criticado porque únicamente 
pueden acceder a él quienes tienen los recursos económicos para financiar el alquilar un 
vientre en otro país; además de la imposibilidad de control de calidad o seguridad de los 
servicios, los cuales presentan riesgos para la madre subrogada o el menor cuando se 
realiza en países en desarrollo.
69
 
De la experiencia española podemos concluir que aunque se ha prohibido la maternidad 
subrogada en este país, sus habitantes acuden a otros países para tener un hijo el cual 
posteriormente es registrado como hijo suyo en España, lo que hace que exista únicamente 
una práctica social económicamente ineficiente. Esta situación es vista negativamente por 
el hecho que una ley debe ser el resultado del consenso social, situación que no existe 
completamente en España, puesto que sus habitantes se ven obligados a viajar a 
jurisdicciones que permitan este contrato.
 70
 
2. La maternidad subrogada en México 
México es una nación con un sistema federal, que está conformada por varios Estados y un 
Distrito Federal, los cuales ejercen en su territorio un gobierno republicano en los términos 
de la Constitución Federal.
71
 A su vez, cada Estado posee su propia constitución que regula 
los poderes, legislativo, ejecutivo y judicial a su interior, los cuales están sujetos a la 
constitución de la nación en los términos de su artículo 116. 
 El poder legislativo estatal tiene posee una gran autonomía para legislar, la cual 
únicamente se encuentra limitada por el artículo 73 y 117 de la Constitución Federal que 
hacen referencia a lo que puede legislar el congreso de la unión y lo que los estados no 
pueden regular. Allí se determina que los Estados tienen autonomía para expedir leyes 
civiles. Por otro lado, El Distrito Federal posee un régimen diferente al de los estados, en el 
que la Asamblea Legislativa, el órgano legislativo del D.F. Tiene una competencia taxativa 
 
69
 Lamm, Eleonora. Gestación por sustitución: realidad y derecho. En: InDert Revista para el análisis del 
Derecho. No. 3.(Barcelona, 2012) p22 [consultado 23 jul. 2013] Disponible en: 
http://www.indret.com/pdf/909_es.pdf. 
70
 Ibíd. 
71
 Constitución de los Estados unidos Mexicanos artículo115 
para emitir Decretos. Dentro de estas competencias están la expedición de leyes civiles y 
penales acorde con la Constitución mexicana en su artículo 122.
72
 
Esta autonomía estatal y del Distrito Federal ha hecho que la maternidad subrogada haya 
sido regulada de diferentes formas a lo largo de la unión. Así encontramos 3 tipos de 
legislaciones en esta materia: Las regulaciones permisivas de la maternidad subrogada, las 
prohibicionistas y las que no se han pronunciado al respecto. Para los efectos del este 
trabajos estudiaremos únicamente algunos de los estados que han regulado el alquiler de 
vientre, puesto que estas son las experiencias útiles para responder la pregunta de 
investigación.
73
 
2.1. Legislaciones Permisivas de la Maternidad Subrogada en México 
En México a diferencia del caso español hasta el momento la maternidad subrogada no ha 
sido regulada mediante una ley especial. En los estados que se permite la maternidad 
subrogada, su aprobación se ha dado mediante la expedición o reforma a los Códigos 
Civiles. Sin embargo, en el Distrito Federal se aprobó una ley especial, que aunque no está 
vigente busca regular la maternidad subrogada en el aspecto técnico médico, contractual y 
registral. 
Dentro de las experiencias que permiten la maternidad subrogada más importantes 
encontramos sobresalen la experiencia del Estado de Tabasco, el cual ha sido el único 
Estado que de forma expresa regula los contratos de gestación, con el objetivo de brindar 
certeza sobre la determinación de la filiación del menor que se origina en el alquiler de un 
vientre. A su vez, el mencionado ley de maternidad subrogada del D.F. es necesario 
estudiarla, puesto que su normatividad ya fue aprobado por la asamblea legislativa, así no 
se encuentre vigente
74
 por las objeciones presentadas por el ejecutivo. 
75
 
 
72
 1. GONZÁLEZ ALCÁNTARA, Juan Luis. Perspectivas del juzgador al proyecto de ley de maternidad 
subrogada del distrito federal. En: Reproducción asistida. México D.F.: Instituto de Investigaciones 
Jurídicas,2012 p201 [consultado 23 jul. 2013] disponible en: 
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3155/12.pdf 
73
 ALATORRE, Karina y ACEVES, Wendy. Maternidad en renta. Universidad de Guadalajara. [consultado 
23 jul. 2013] Disponible en: http://www.udg.mx/articulos/maternidad-en-renta 
74
 En México el Decreto es el nombre de los actos que emite el poder legislativo. 
75
 A pesar que el proyecto de ley fue aprobado el 30 de noviembre el 30 de Julio de 2010, el jefe de Gobierno 
del Distrito federal, el Lic. Marcelo Ebrad Casaubón presentó un el 17 de septiembre de 2011 unas 
2.1.1. El Código Civil del Estado de Tabasco 
El Estado de Tabasco desde hace más de 14 años reguló la maternidad subrogada de forma 
expresa mediante la expedición del nuevo Código Civil a través del Decreto No. 205 SUP. 
5696 del 9 de abril de 1997. No obstante, esta reforma únicamente reguló los aspectos 
relacionados con el derecho de filiación del menor gestado artificialmente y la calidad de 
las mujeres que participan en el negocio jurídico por lo que, los aspectos contractuales han 
quedado en la libre autonomía de la voluntad de las partes puesto que acorde con el artículo 
1919 de mencionado Código, contenido en el libro cuarto de las Obligaciones. Esta norma 
determina en materia contractual “es lícito lo que no es contrario a la ley”. 
En la exposición de motivos del Código Civil se encuentra que el espíritu del legislador 
buscó al régular el Libro I de las personas del Código Civil incorporar las “consecuencias 
jurídicas de los adelantos de carácter científico en cuanto a la reproducción humana 
artificial, misma que se relaciona con las materias de filiación y sucesiones.” A su vez, el 
legislador dejó afirmó de forma expresa que la regulación buscaba prevenir los conflictos 
que se pudiesen presentar entra las ciudadanas tabasqueñas, Por lo que se encuentra que el 
objeto del Código en esta materia es brindar certeza jurídica al respecto.
76
 
Así el artículo 92 del Código Civil estableció: 
DEBER DE RECONOCER AL HIJO (…) En el caso de los hijos nacidos como 
resultado de la participación de una madre gestante sustituta, se presumirá la 
maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica su 
aceptación. En los casos en los que participe una madre subrogada, deberá estarse 
a lo ordenado para la adopción plena. 
 
observaciones al proyecto por lo que en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 122 de la 
constitución de los Estados Unidos Mexicanos y el Artículo 48 del Estatuto de Gobierno del D.F. devolvió el 
proyecto de ley emitido por la asamblea.( Dictamen de las observaciones del jefe de gobierno del distrito 
federal al decreto que expide la ley de gestación subrogada del Distrito Federal [consultado 23 jul. 2013] 
Disponible en: http://www.aldf.gob.mx/archivo-4545221cd612526e661293473b35bc67.pdf 
 
 
76
 México. Exposición de motivos Código Civil para el estado libre y soberano de Tabasco [consultado 23 
jul. 2013] Disponible en: 
http://www.archivos.ujat.mx/abogado_gral/legislacion_univ2012/Leyes_Estatales/CODIGO_CIVIL_PARA_
EL_ESTADO_LIBRE_Y_SOBERANO_DE_TABASCO.pdf 
 
http://www.aldf.gob.mx/archivo-4545221cd612526e661293473b35bc67.pdf
http://www.archivos.ujat.mx/abogado_gral/legislacion_univ2012/Leyes_Estatales/CODIGO_CIVIL_PARA_EL_ESTADO_LIBRE_Y_SOBERANO_DE_TABASCO.pdf
http://www.archivos.ujat.mx/abogado_gral/legislacion_univ2012/Leyes_Estatales/CODIGO_CIVIL_PARA_EL_ESTADO_LIBRE_Y_SOBERANO_DE_TABASCO.pdf
Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el embarazo a término 
y proporciona el componente para la gestación, más no el componente genético. 
Por el contrario, la madre subrogada provee ambos: el material genético y el 
gestante para la reproducción. 
Se considera madre contratante a la mujer que convenga en utilizar los servicios de 
la madre gestante sustituta o de la madre subrogada, según sea el caso. Salvo el 
caso de que se trate de un hijo nacido de una madre gestante sustituta, cuando el 
hijo nazca de una mujer casada que viva con su esposo, el oficial del registro civil 
no podrá asentar como padre a otro que no sea el mismo marido, excepto que este 
haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare. 
De lo anterior se observa que la legislación tabasqueña reconoce las diferencias entre la 
subrogación tradicional y la subrogación gestacional, las cuales son distinguidas mediante 
el tipo de madre que alquila su vientre. Así, el Código Civil llamará sustituta a la mujer que 
entrega su vientre más no su material genético, y por otro lado, denominará madre 
subrogada a quien además de su útero entregue su material genético. Esta distinción es 
únicamente al estado de Tabasco, las cuales serán englobadas dentro de la categoría de 
gestación subrogada por la doctrina a nivel nacional.
77
 
Estas diferencias tienen un efecto especial para la determinación de la maternidad, puesto 
que cuando nos encontramos en un caso de subrogación gestacional se presume que la 
contratante es la madre del menor, mientras que en los casos de subrogación tradicional se 
presume que la subrogada es la madre del menor. Lo anterior tiene como consecuencia que 
se abandone la filiación con la madre mediante el hecho de parir al hijo, para pasar a una 
concepción de filiación genética. 
Además, se establece como presunción que en los casos de subrogación gestacional cuando 
una mujer está casada, su esposo será el padre del menor. El efecto de esta presunción es 
que se protege al recién nacido de la misma forma que al concebido de forma natural. Esta 
presunción ha sido identificada por ladoctrina como una búsqueda para que no se 
 
77
 RESA SESMA, Ingrid. La gestación subrogada ¿Una nueva figura del derecho de familia? En 
Reproducción asistida. México D.F.: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012. p156-157 [consultado 23 
jul. 2013] Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3155/10.pdf 
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3155/10.pdf
desconozca a los hijos nacidos cuando se emplee de cualquier método de reproducción 
asistida.
78
 
Por otro lado el Código Civil de Tabasco consagra expresamente el derecho a la 
procreación para las parejas en su artículo 165, el cual legitima la utilización de métodos 
artificiales para procrear siempre que exista el consentimiento mutuo de la pareja. A su vez, 
está norma es aplicable tanto al matrimonio como al concubinato
79
 por lo que no es 
necesario solemnizar la unión marital para poder alquilar un vientre. No obstante, este 
derecho de utilización de métodos artificiales también genera como obligación a la mujer 
el contar con el consentimiento de su marido, por lo que la celebración de un contrato sea 
como contratante o como subrogada sin la autorización del esposo constituye un 
incumplimiento del contrato de matrimonio, lo que es una causal de divorcio acorde con el 
artículo 272 del Código Civil. 
2.1.2. La maternidad subrogada en el Distrito Federal 
Sin importar las observaciones que hicieron el ejecutivo y las modificaciones que realizará 
la Asamblea Legislativa del D.F., el Decreto que expidió la ley de maternidad subrogada es 
una ley de avanzada que deberá ser tomada en Latinoamérica como Marco de Referencia 
normativa. Sin embargo, como es necesario tener en cuenta que la ley se está tramitando 
actualmente en la Asamblea porque su texto en los próximos meses puede cambiar. 
Además, cabe aclara que es muy posible que con la aplicación de las observaciones 
realizadas por el Jefe de Gobierno sean cambiadas sustancialmente, puesto que la 
Asamblea legislativa cuando aprobó este Decreto, modificó el 90% del proyecto inicial.
80
 
La ley de maternidad subrogada en el Distrito Federal surgió como un reconocimiento a la 
esterilidad como un problema que afecta a la sociedad mexicana que podía ser solucionado 
 
78
 Ibíd. 
79
 En México aún se mantiene la expresión concubinato, la cual hace referencia a la unión marital de hecho de 
Colombia. Así artículo 736 de Código Civil del Estado de Tabasco dice Si quien quiere constituir el 
patrimonio de familia vive en concubinato, el Juez citará tanto al concubinario como a la concubina y, sin 
formalidad alguna, los exhortará para que contraigan matrimonio y para que, en su caso, reconozcan a los 
hijos procreados. El hecho de que los concubinarios no contraigan matrimonio no impide la constitución del 
patrimonio de familia y que los hijos de ambos, o de uno de ellos si los hubiere, puedan ser reconocidos. 
80
 Dictamen de las observaciones del jefe de gobierno del distrito 
federal al decreto que expide la ley de gestación subrogada del Distrito Federal. p5[consultado 23 jul. 2013] 
Disponible en: http://www.aldf.gob.mx/archivo-4545221cd612526e661293473b35bc67.pdf 
http://www.aldf.gob.mx/archivo-4545221cd612526e661293473b35bc67.pdf
la utilización de las técnicas de reproducción asistida, las cuales han sido utilizadas desde 
hace más de 30 años en este país sin ningún tipo de control por parte del Estado. A su vez, 
el legislador afirma que este problema afecta a un millón y medio de parejas mexicanas, lo 
que hace que la esterilidad se catalogue como un problema de salud pública. 
Por otro lado, el legislador considera que existe un marco normativo internacional 
contenido en el capítulo VII de la conferencia internacional sobre la población y el 
desarrollo, junto con un marco normativo nacional contenido en el artículo 4 de la 
Constitución de los Estados Unidos Mexicanos que establece un derecho a planificar libre y 
responsablemente el número de hijos que una pareja quiere tener. Además la Constitución 
Federal en su artículo 133 ordena el cumplimiento de los tratados que han sido ratificados 
por México. Por lo tanto, el objetivo de esta ley será brindar certeza jurídica sobre cómo 
acceder a la maternidad subrogada para los Derechos Reproductivos de los ciudadanos del 
D.F. 
El primer título de esta ley contiene sus disposiciones generales en donde encontramos, en 
contraposición a la regulación del estado de Tabasco, que ésta una norma de carácter 
imperativo con la que se busca proteger el interés superior del menor. A su vez, 
encontramos en este título un conjunto de definiciones entre las que sobresale la de 
maternidad subrogada. Esta definición fue objetada por el Jefe de Gobierno del Distrito 
federal por su carácter anti técnico, puesto que la asamblea definió la gestación subrogada 
como una “práctica médica auxiliar para la procreación entre un hombre y una mujer”. 
En consecuencia el ejecutivo propuso como definición que la gestación subrogada es “el 
convenio entre la persona o personas solicitantes de la Gestación Subrogada y la persona 
gestante”, definición que se ajusta de forma técnica a lo que es la maternidad subrogada, 
definiéndola más como un contrato que como un hecho médico.
81
 
Esta ley permite la gestación subrogada tanto para personas solteras como para parejas. Sin 
embargo, el proyecto del órgano legislativo sólo permite que una mujer alquile un vientre, 
mientras que el ejecutivo considera que se debe utilizar la palabra persona, lo que le 
permitiría también a los hombres poder acceder a la maternidad subrogada. En este sentido, 
La academia cuestionó en el proyecto inicial la utilización de la palabra mujer, puesto que 
 
81
 Ibíd. p6 
en ciudad de México el matrimonio LGBTI ya se encuentra aprobado, por lo que la ley 
planteaba un vacío sobre qué sucedería cuando un homosexual quisiera tener un hijo 
mediante la gestación subrogada. De allí que la utilización de la palabra persona sea más 
inclusiva.
82
 
El anti-tecnicismo de la ley aprobada por la asamblea legislativa fue tal, que sólo reguló la 
subrogación gestacional y además no se pronunció sobre los efectos de filiación. No 
obstante, en las observaciones del ejecutivo se eliminó las expresiones que afirmaban que 
se debía aportar el material genético, y además, se reguló el tema de filiación de tal forma 
que al término del embarazo, la maternidad y paternidad quedará en cabeza comitentes. En 
otras palabras, en los casos de gestación subrogada, la filiación no se determina por el 
componente genético o por el acto de parir, sino por la celebración del contrato, puesto que 
este negocio jurídico será el que determine quienes son los padres del menor. Por lo tanto, 
en el Distrito Federal no será necesario la realización de un proceso de adopción cuando se 
celebre este negocio jurídico, lo que es más eficiente para las partes del contrato. 
Por otro lado, la gestación subrogada será un contrato gratuito entre la solicitante y la 
persona gestante. Si bien, la asamblea y el Jefe de Gobierno comparten esta posición, en la 
práctica está norma tendrá un efecto simbólico, puesto que la ley no posee ninguna 
herramienta para evitar que la subrogación sea no sea remunerada. Así, las partes pueden 
realizar diferentes tipos de negocios simulados para remunerar el contrato si hacerlo nulo. 
La doctrina mexicana al respecto ha criticado esta norma considerando que existe una 
presunción de buena fe del legislador en esta disposición, puesto que en la realidad una 
persona subrogada no puede trabajar por lo que se hace necesario que la persona subrogada 
sea mantenida por el contratante. Además, se afirma que dentro de las expensas para el 
cuidado del futuro bebé también se podría simular la remuneración.