Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Lea materiales sin conexión, sin usar Internet. Además de muchas otras características!
Vista previa del material en texto
1 LA PROTECCIÓN DE RÍOS, LAGOS Y ACUÍFEROS EN COLOMBIA DESDE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE LOS DERECHOS HUMANOS. Samantha Valentina Diaz Quiñonez Angie Melisa Fernández Galvez Universidad Cooperativa de Colombia Sede Villavicencio Facultad de Derecho Villavicencio-Meta 2022 2 LA PROTECCIÓN DE RÍOS, LAGOS Y ACUÍFEROS EN COLOMBIA DESDE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE LOS DERECHOS HUMANOS. Samantha Valentina Diaz Quiñonez Angie Melisa Fernández Galvez Trabajo presentado como requisito para optar por el título de Abogado Asesora: Mg. Yudy Andrea Carrillo Cruz Profesora universitaria Universidad Cooperativa de Colombia Sede Villavicencio Facultad de Derecho Villavicencio-Meta 2022 3 Nota de aceptación ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ ____________________________________ Presidente Jurado ____________________________________ Firma del Jurado No 1 ____________________________________ Firma del Jurado No 2 ____________________________________ Villavicencio, ___ de _________ 2022 4 AUTORIDADES ACADÉMICAS UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA Dra. MARITZA RONDÓN RANGEL Rectora Dr. CÉSAR AUGUSTO PÉREZ LONDOÑO Director Académico Sede Villavicencio Dr. HENRY VERGARA BOBADILLA Asistente Administrativo Dr. LUZ MARINA MUÑOZ SANCHEZ Decana Facultad de Derecho Dedicatoria Dra. LAURA MERCEDES MARÍN OCHOA Coordinadora de investigación 5 AGRADECIMIENTOS: Agradezco al universo y a la vida por permitirme llegar hasta aquí después de tantos esfuerzos y sacrificios, a mi madre, Paola, quien siempre me dio su apoyo y cariño incondicional cuando lo necesite, a mi hermana, Jasmin, por la paciencia y el cariño en el desarrollo de este proyecto y a mi padre, Ariel, quien siempre apoya mis decisiones, les agradezco una y mil veces por todo, de igual manera agradezco a la Universidad Cooperativa de Colombia por brindarme las herramientas necesarias para mi formación profesional. Samantha Valentina Díaz Quiñonez Agradezco a Dios, a mis padres, Jacqueline y Carlos, y a mis hermanos, Karla y José, por su cariño, paciencia, sabiduría y sobre todo por su apoyo incondicional en las etapas de mi vida profesional y personal, siendo ellos los que me han impulsado a seguir adelante, alcanzando cada una de mis metas. Gracias a sus consejos, su confianza y sus palabras de aliento me impulsaron para llegar a este punto de mi carrera, donde solo queda decir, que mis logros son por ustedes, los amo. Angie Melisa Fernández Galvez También dedicamos este proyecto a nuestra asesora, la magister Yudy Andrea, por su dedicación y paciencia, sin sus palabras y consejos esta monografía no hubiese llegado a estas instancias aspiradas, llevaremos grabados cada uno de sus consejos en nuestras vidas profesionales. 6 TABLA DE CONTENIDO SIGLAS 8 RESUMEN 9 ABSTRACT 10 INTRODUCCIÓN 11 CAPÍTULO I 13 GENERALIDADES DE LA INVESTIGACIÓN 13 ¿Qué es el Derecho Ambiental en Colombia? 13 2.1 Planteamiento del Problema. 14 2.2 Objetivos: 14 Objetivo General 14 Objetivos Específicos 14 2.3 Justificación 14 ¿Qué importancia tiene el agua en Colombia? 14 2.4 Conceptos sobre la hidrografía 16 2.4.1 Ríos 18 2.4.2 Lagos y lagunas 18 2.4.3 Acuíferos 19 2.5 Estado del Arte 20 Antecedentes del Derecho al Agua 20 2.6 Marco Teórico 21 Avances nacionales e internacionales del derecho al agua. 21 2.7 Metodología 25 CAPÍTULO II 27 MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL 27 2.1 origen de los principios ambientales en el SIDH 27 2.2 Sentencias SIDH 30 7 2.3 Acuerdos del SIDH 38 2.4 Documentos del SIDH 39 2.5 El Agua como Derecho Humano 41 CAPÍTULO III 43 MARCO NORMATIVO NACIONAL 43 3.1 Marco Normativo 44 3.1.1 Principios Que Protegen El Derecho Ambiental En Colombia. 45 3.2 Sentencias de Altas Cortes en Colombia 48 3.3 Formas De Protección Del Agua En Colombia Como Derecho Humano. 55 CAPÍTULO IV 59 FORMAS DE MANEJO PARA CON EL SIDH Y COMO LO ACOGE EL ESTADO COLOMBIANO. 59 SIDH Y Colombia 59 Conclusiones 74 Bibliografía 75 8 Índice de contenido de Tablas Tabla 1. 34 Tabla 2. 45 Tabla 3. 50 Tabla 4. 52 Tabla 5. 54 Tabla 6. 55 Tabla 7. 57 Tabla 8. 59 Tabla 9 70 Índice de contenido de Tablas Ilustración 1. Red-DESC.Org, Miembros de la Asociación Civil Lhaka Honhat. 32 Ilustración 2. Ministerio de ambiente, s.f 62 Ilustración 3. Colombia en la SIDH. Fuente: Ministerio del Exterior 65 9 SIGLAS ● SIDH: Sistema Interamericano de Derechos Humanos. ● CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos. ● ONU: Organización de Naciones Unidas. ● CONAGUA: Comisión Nacional de Agua. ● OEA: Organización de los Estados Americanos. ● CADH: Convención Americana de Derechos Humanos. ● DESC: Derechos Económicos, Sociales y Culturales. ● IDEAM: Instituto de Hidrología, meteorología y estudios ambientales. ● UNESCO: Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. ● PIDESC: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. ● CDESC: Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. ● EISA: estudios de impacto social y ambiental. ● PNASUB: Programa Nacional de Agua Subterráneas. ● PNGIRH: Política Nacional para la Gestión Integral del Recurso Hídrico. 10 RESUMEN Dentro de la investigación se tratan ámbitos Internacionales y Nacionales fundadas en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional, las cuales han emitido diferentes pronunciamientos a fin de proteger y dar un avance del derecho al agua, para que este sea tratado como derecho fundamental a la luz de ser un derecho humano, esto ha creado un limitado número de beneficios, pero los mismos se ven frustrados por la poca rigurosidad por parte de los entes encargados. El objetivo de este estudio es examinar las teorías jurídicas que se han aplicado en las sentencias del sistema interamericano de derechos humanos y de la corte constitucional de Colombia frente a la protección de los ríos, lagos y acuíferos. Con este fin, la pregunta de investigación está encaminada a responder: ¿Qué teorías jurídicas del sistema interamericano de derechos humanos se están implementando en la Corte Constitucional frente a la protección de los ríos, lagos y acuíferos? En este contexto se busca el análisis de dichos avances con el fin de verificar como el ordenamiento jurídico protege o presta un auxilio para estas fuentes hídricas. La pregunta de investigación se responde a través de las múltiples sentencias extraídas de las relatorías de las cortes, las cuales evidenciaron como desde los diferentes ámbitos buscan el constante apoyo para la protección de los ríos, lagos y acuíferos, mediante sus pronunciamientos, que siempre buscan preservar el recurso hídrico con base a los humanos, fundamentando en conexión con Derechos de primera generación. Palabras clave: Agua, Derechos Humanos, Ambiente, Protección. 11 ABSTRACT Within the investigation, International and National spheres are dealt with, founded on the Inter-American Court of Human Rights and the Constitutional Court, which have issued different pronouncements in order to protect and advance the right to water, so that it is treated as a fundamental right. In light of being a human right, this has created a limited number of benefits, but they are frustrated by the lack of rigor on the part of the entities in charge. The objective of this studyis to examine the legal theories that have been applied in the judgments of the inter-American human rights system and the Colombian constitutional court regarding the protection of rivers, lakes and aquifers. To this end, the research question is aimed at answering: What legal theories of the inter-American human rights system are being implemented in the Constitutional Court regarding the protection of rivers, lakes and aquifers? In this context, the analysis of these advances is sought in order to verify how the legal system protects or provides assistance for these water sources. The research question is answered through the multiple sentences extracted from the reports of the courts, which will show how from the different areas they seek constant support for the protection of rivers, lakes and aquifers, through their pronouncements, which they always seek. preserve the water resource based on humans, based on connection with first generation rights. Keywords: Water, Human Rights, Environment, Protection. 12 INTRODUCCIÓN El agua al ser una fuente esencial en la vida de los seres humanos y en el desarrollo de las actividades diarias, es un tema complejo y de interés colectivo, sobre todo cuando las fuentes de agua, como lo son ríos, lagos y acuíferos están siendo contaminadas, explotadas y usadas de forma indebida, pues como lo indica la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO, 2015), solo el 1% del agua se distribuye para el consumo humano, es decir, para unos 7.955 millones de personas aproximadamente que conforman la población, convirtiéndose esta en un recurso limitado, ya que anualmente aumenta desproporcionadamente su uso debido al incremento continuo de la población, las industrias y el uso indebido de esta fuente hídrica. Según el estudio nacional del Agua del Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales de Colombia (IDEAM), en Colombia se encuentran dos océanos y tres cordilleras en donde se alojan un 50% de los páramos del mundo y más de 700 mil cuerpos de agua entre ríos, quebradas, caños y lagunas, siendo este el cuarto país que posee mayor volumen de agua en el mundo. La oferta hídrica del país es seis veces superior a la oferta mundial y tres veces mayor que la de Latinoamérica, lo cual nos hace pensar que es un recurso ilimitado, sin embargo, aproximadamente el 58% de la población rural colombiana no tiene acceso al agua potable, además, se debe resaltar que en Colombia no existe escasez de agua para el consumo humano, lo que hay es un problema de disponibilidad del recurso hídrico, y ello hace que para muchas personas sea un recurso de difícil acceso, es por ello que una de las principales labores que se deben realizar en el país es el reconocimiento que se debe hacer del agua como derecho humano y fundamental, para así garantizar la protección y la distribución para toda la ciudadanía. De tal forma, se analizaron diferentes sentencias del alto tribunal constitucional en Colombia, además de sentencias proferidas por la corte interamericana de derechos humanos, esto debido a que gracias a dichas sentencias se da una nueva categoría de derechos ambientales más allá de la protección de las generaciones venideras y futuras, de tener un ambiente sano y de la protección de la naturaleza, avanzando en la formulación del derecho al agua en el sistema universal, generando que se le asegure un nivel de vida adecuado a las personas, como a sus familias, salvaguardando la salud, la vida y el bienestar de la población, es por ello que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) en noviembre de 2002, en su observación general No 15 denominada “el derecho al agua”, estableció que el 13 derecho al agua es “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”. Por lo tanto, se identificó que el fundamento jurídico del derecho al agua en el ámbito internacional sobre la base de la normativa, son el derecho a un nivel de vida adecuado y el derecho de disfrutar del más alto nivel de salud posible, asimismo, en Colombia se hace una conexidad con el derecho a la vida, la salud y a la dignidad humana, de esta manera empleamos una metodología en esta monografía fundamentalmente en la revisión documental de la relatoría de las altas cortes, además de los expedidos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos referentes a ríos, lagos y acuíferos, lo anterior entendido en sentencias, casos e informes entre los países que ratificaron el pacto de San José, identificando de esta manera el manejo que le dan a esta fuente vital de vida en todos los países, así como su restringido uso y su limitada protección, por ende se observa que una de las fuentes principales de vida es el agua, sin embargo, es una de las fuentes más contaminadas, descuidadas y limitadas en las Américas, generando así un uso privilegiado de la misma. La monografía consta de cuatro (4) capítulos. en el primero se presenta las generalidades de la investigación, como concepto de los ríos, lagos y acuíferos, además de antecedentes y avances obtenidos mediante las teorías jurídicas, en el segundo capítulo, los antecedentes y avances internacionales en concordancia con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la corte interamericana de derechos humanos y los casos de los diferentes países de América Latina que toman el agua como derecho humano, en el tercer capítulo, los principios en los que se basan los fallos de las altas cortes y las sentencias que protegen a los ríos, lagos y acuíferos, así como los métodos de protección de los mismos, y el cuarto capítulo se realizó una comparación que permite ver las similitudes y diferencias entre las teorías jurídicas aplicadas en la nación colombiana y la CIDH, tomando como referencia una de las sentencias estudiadas en el capítulo segundo y tercero para así, denotar los manejos que se le dan al derecho al agua de manera internacional y Nacional. Finalmente, se darán las conclusiones y recomendaciones que deja la investigación con la comparación del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y las fuentes jurídicas tomadas por Colombia sobre la protección de los ríos, lagos y acuíferos, enfocado en la revisión del derecho al agua como derecho fundamental. 14 CAPÍTULO I GENERALIDADES DE LA INVESTIGACIÓN ¿Qué es el Derecho Ambiental en Colombia? La contraloría delegada para el medio ambiente define el derecho ambiental como “Un conjunto de normas jurídicas que integrando un sistema normativo o un subsistema normativo del ordenamiento jurídico regulan las actividades humanas para proteger el medio ambiente o la naturaleza”, siendo esta una rama del derecho que nos ayuda a proteger el recurso que tenemos con la naturaleza. Además, en Colombia, la constitución política de 1991 reconoce el derecho al medio ambiente sano, siendo este catalogado como como un derecho colectivo, el cual se encuentra en el título II capítulo 3 artículo 79. Sin embargo, este derecho no está catalogado como un derecho fundamental, por ello se han visto una serie de inconvenientes para garantizar su efectiva salvaguarda. “Colombia Tiene una unión eterna con el agua” (Colombia magia Salvaje, 2015), eso dijeron en el documental pero esto no es del todo cierto, en Colombia estamos rodeados de agua por los diferentes océanos, pero el agua dulce que es la que consumimos es escasa, y la contaminación de los ríos y lagos solo acrecientan esta problemática, por más campañas y que la Organización de las Naciones Unidas (ONU) quiera mediante su agenda de desarrollo sostenible, disminuir la cantidad de agentes negativos para el ambiente es todo un reto, puesto que la contaminación ha avanzado con el pasar de los años, la industria y tecnologíaaunque han ayudado al avance humano, lo cierto es que el daño está hecho y se necesita más mecanismos para el salvaguarda de los ríos, lagos y acuíferos. Por ello, “Desde el año 2016 la justicia colombiana ha declarado seis ríos sujetos de derechos a través de sentencias mediante las cuales resolvió acciones constitucionales (acción de tutela o acción popular) para proteger el derecho al medio ambiente sano y algunos derechos fundamentales vulnerados debido al desarrollo de actividades económicas en sus cursos.” (Amaya y Quevedo, 2020, Pág.227) 15 2.1 Planteamiento del Problema. ¿Qué teorías jurídicas del sistema interamericano de derechos humanos se están implementando en la Corte Constitucional frente a la protección de los ríos, lagos y acuíferos? 2.2 Objetivos: Objetivo General Examinar las teorías jurídicas que se han aplicado en las sentencias del sistema interamericano de derechos humanos y de la corte constitucional de Colombia frente a la protección de los ríos, lagos y acuíferos. Objetivos Específicos 1. Analizar las sentencias y documentos del sistema interamericano de derechos humanos frente a la protección de ríos, lagos y acuíferos a la luz del agua como derecho humano. 2. Identificar las sentencias de la corte constitucional de Colombia que tratan sobre la protección de ríos, lagos y acuíferos. 3. Comparar las teorías jurídicas implementadas en el sistema interamericano de derechos humanos y de la corte constitucional de Colombia frente a la protección de los ríos, lagos y acuíferos. 2.3 Justificación ¿Qué importancia tiene el agua en Colombia? El presente proyecto de investigación “La protección de ríos, lagos y acuíferos en Colombia desde el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos”, este tema garantiza la protección hacia estas fuentes hídricas que tiene Colombia con base en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, toda vez que aunque en la Constitución no esté taxativamente que el agua sea un derecho fundamental, el alto tribunal lo ha dejado ver así, en diferentes pronunciamientos, el ambiente, el agua y la tierra, son factores esenciales para el diario vivir humano. El agua es uno de los elementos naturales más utilizado en las diferentes actividades humanas como la industria, la agricultura, deportes, entre otras actividades, esto 16 quiere decir que siempre se utiliza este servicio, sin embargo, no se cuenta con la normatividad necesaria para preservación de los mismos. Hay diferentes entidades encargadas de evaluar las condiciones en las que se encuentran los ríos, lagos y acuíferos, pero aun así no existe una metodología funcional en cada departamento que establezca su conservación, de igual manera el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, da recomendaciones, pero estas no son competentes para preservarlos, toda vez que el ser humano toma todo a su paso sin medir las consecuencias al ambiente. Las diferentes fuentes hídricas son factores que se movilizan por todo el país y generan vida a los lugares por los cuales transita, es por lo anterior que es importante salvaguardarlos, permitiendo así que el agua de su ciclo normal, concediendo que este recurso sea utilizado por nosotros sin necesidad de dañarlo. Se recopilan las diferentes teorías jurídicas implementadas por La corte constitucional para preservar los diferentes ecosistemas acuáticos existentes en el territorio colombiano, por tal razón ofrece esta comparación entre el sistema interamericano de derechos humanos, sistema en el cual hacemos parte y la corte constitucional de Colombia. Si bien es cierto Colombia día a día, intenta en su medida buscar alternativas económicas, sociales y culturales para que el país crezca, pero en muchas de esas alternativas se perjudica al ambiente, tal es el caso de, por ejemplo, el centro Comercial Primavera, hay reactivación económica, se permiten nuevos empleos, pero el sitio en el que fue construido fue en un humedal, además de las diferentes anormalidades jurídicas, también las hay en el ambiente, ya que hay mucha fauna que depende de ese hábitat y que ya no lo tiene, lo que se busca es que con estas teorías jurídicas tengamos ese antecedente en el cual se base la protección de los ríos, lagos y acuíferos. En los últimos veinte (20) años, las diferentes fuentes hídricas han sido importantes para el mundo, su protección y conservación ha sido un tema de relevancia para todos, tanto es así que la ONU y diferentes organizaciones internacionales, velan para que todas las comunidades tengan agua potable, “La Organización de Naciones Unidas (ONU) en el 2000 incluía la meta de reducir a la mitad, para el 2015, la proporción de personas que en 1990 no contaban con acceso a fuentes de abastecimiento de agua potable protegidas contra la contaminación y servicios de saneamiento higiénicos” (CONAGUA, 2016b). Aun así, es importante establecer, ¿Por qué es importante el agua? El agua es reguladora de los 17 ecosistemas terrestres, manteniendo el equilibrio necesario para la subsistencia animal y vegetal. Entre sus funciones destaca ser un auténtico regulador natural del clima. (Aquae fundación). Lo anterior nos pone en perspectiva, que no solamente es esencial para el ser humano, sino también para los ecosistemas, todos entendemos su importancia, no solo es un hidratante natural, también es el hábitat de muchos animales, aunado a ello a pesar que el planeta está rodeado de agua la mayoría salinizada, por lo tanto, no es potable, no es consumible, pero esto es el objetivo de otra investigación, solo el 5% del agua del mundo es potable, y de allí radica su importancia. En noviembre de 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas adoptó su observación general N.º 15 sobre el derecho al agua, estableciendo que: “El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”. 2.4 Conceptos sobre la hidrografía Es importante aclarar que en esta investigación el término “Hidrografía” no se basará en la ciencia en sí, sino por el contrario en sus definiciones para con la misma. Por ello, inicialmente debemos resaltar que Colombia, es uno de los países con mayor disponibilidad de agua en el mundo, pero limitada, por tanto se debería proteger y amparar este recurso, razón por la cual motiva la realización de la presente investigación, de tal forma que inicialmente se identificará y analizará los pronunciamiento de la corte constitucional y del sistema interamericano de derechos humanos, de igual modo, la constitución política, la cual como principal norma olvidó estipular el derecho humano y fundamental al agua, razón por la cual no se ha desarrollado legislativamente este derecho, quedando como la vía más expedita la inclusión del mismo a través del bloque de constitucionalidad (art. 93 CP), de esta manera el agua como derecho en Colombia ha tenido algunos avances jurídicos importantes en los últimos años, sobre todo en el marco del Derecho Internacional de Derechos Humanos (Ribeiro, 2018). “El agua natural en su conjunto constituye un recurso renovable que interviene en el ciclo hidrológico. Se ha demostrado que su cantidad global no varía, aunque sí su cantidad local y su calidad” (Reynerio y González, s.f.). 18 El agua es un derecho humano entrelazado con otros derechos, siendo indispensable para sustentar la vida humana, pero también para cultivar y preparar alimentos, para el aseo personal y para contar con espacios de convivencia sin riesgo a la salud, mantener un ambiente sano con manantiales, ríos, lagos y mares donde habitan diversidad de especies. No se pueden concebir tales actividades sin agua limpia, en las cantidades suficientes y al alcance de toda la población. Negar agua en estas condiciones es negar la vida,es negar el derecho a vivir bien. El tema del agua y los derechos humanos forman parte de una reflexión progresiva, tanto en el ámbito internacional como en el nacional. La noción del derecho al agua ha estado implícita con mayor énfasis desde el siglo pasado y en el presente: …en instrumentos legales internacionales de carácter vinculante (obligatorio) para los Estados como la Convención de Ginebra de protección a las personas civiles en tiempos de guerra (1949), el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles (1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) y la Convención sobre los derechos de la niñez (1989). […] Otros instrumentos internacionales, de carácter no vinculante, se han emitido desde 1948, como la Declaratoria Universal de Derechos Humanos. Sin embargo, es […] a partir de los años 1970, que se reconoció en diferentes conferencias internacionales y foros mundiales (desde las Cumbres sobre Medio Ambiente hasta los Foros Mundiales del Agua), la importancia del agua para la sociedad y los ecosistemas y su reivindicación como un derecho humano y ambiental (Ávila García, s.f.). La cuenca hidrológica es la unidad del territorio, diferenciada de otras unidades, normalmente delimitada por un parte aguas o divisoria de las aguas - aquella línea poligonal formada por los puntos de mayor elevación en dicha unidad en donde corre el agua en distintas formas, y ésta se almacena o fluye hasta un punto de salida que puede ser el mar u otro cuerpo receptor interior, a través de una red hidrográfica de cauces que convergen en uno principal, o bien el territorio en donde las aguas forman una unidad autónoma o diferenciada de otras, aun sin que desemboquen en el mar. En dicho espacio delimitado por una diversidad topográfica, coexisten los recursos agua, suelo, flora, fauna, otros recursos naturales relacionados con éstos y el medio ambiente. La cuenca hidrológica conjuntamente con los acuíferos, constituye la unidad de gestión de los recursos hídricos. La cuenca hidrológica está a su vez integrada por subcuencas y estas últimas están integradas por microcuencas (LAN, 2004). 19 A continuación, se presentarán las definiciones iniciales de los conceptos utilizados en la investigación toda vez que permite orientar al lector, porque el uso y relación entre ellos para la protección de los mismos: 2.4.1 Ríos: Son sistemas de agua con movimiento constante unidireccional sobre la superficie terrestre. los cuales se reabastecen de agua con la precipitación y los escurrimientos superficiales, los mantos freáticos y el deshielo de las altas montañas, formando así parte del ciclo hidrológico. 2.4.2 Lagos y lagunas: (incluyendo presas y bordos) son sistemas con poco movimiento que se abastecen de arroyos, ríos y mantos freáticos. En zonas de montañas y colinas, las aguas pluviales fluirán y se concentrará el agua en depresiones (al llenarse forman lagos). Después, se forman los primeros cauces que rápidamente erosionan el terreno por la fuerza de la corriente de agua y los sedimentos recogidos en movimiento. Se forma un río joven o sistema fluvial primario que paulatinamente profundiza el cauce. Siendo estos dos conceptos estructurados como aguas de uso público en la legislación Colombia, asociando a: a. Los ríos y todas las aguas que corran por cauces naturales de modo permanente o no; b. Las aguas que corran por cauces artificiales que hayan sido derivadas de un cauce natural; c. Los lagos, lagunas, ciénagas y pantanos; d. Las aguas que están en la atmósfera; e. Las aguas lluvias; g. Las aguas privadas que no sean usadas por tres (3) años consecutivos, h. Las demás aguas, en todos sus estados y formas a que se refiere el artículo 77 del Decreto - Ley 2811 de 1974, siempre y cuando no nazcan y mueran dentro del mismo predio. (Art. 5o, decreto 1541 de 1978). https://www.biodiversidad.gob.mx/ecosistemas/procesose https://www.iagua.es/respuestas/que-son-aguas-pluviales https://www.iagua.es/blogs/jose-palomero/mientras-rio-fluya https://www.iagua.es/respuestas/que-es-cauce-rio 20 2.4.3 Acuíferos: Es una unidad de roca o sedimento, capaz de almacenar y transmitir agua en cantidades significativas. Puede ser confinado, semiconfinado, libre o multicapa, de acuerdo a los límites, la presencia de estratos o niveles permeables o su superficie piezométrica. (Resolución 872 de 2006). Igualmente, se denomina acuífero a aquel estrato o formación geológica que, permitiendo la circulación del agua por sus poros o grietas, hace que el hombre pueda aprovecharla en cantidades económicas apreciables para subvenir a sus necesidades. Por ejemplo, se pueden citar los aluviones de los ríos, formados por una mezcla de gravas y arenas, las areniscas poco cementadas, algunos tipos de rocas volcánicas y formaciones calcáreas muy certificadas, entre otros. Encontrando así tres tipos de acuíferos en el país, los cuales son: Acuíferos libres: Corresponden al esquema más simple: Una zona impermeable sirve de base a una zona permeable saturada de agua; más arriba, existe una franja permeable, sin saturar. Al perforar pozos, el agua en ellos se sitúa al ras de la zona saturada, marcando el nivel freático, que en este caso es también el nivel piezométrico. Desde un punto de vista hidráulico se dice que la presión (en la superficie del agua en el pozo o en las fisuras) es exactamente la atmosférica. De una forma simplificada, se asimilan estos acuíferos a lagos o embalses subterráneos. En ocasiones, la descarga de estos acuíferos a través de manantiales se produce a considerable altura sobre el nivel de base de los cauces de los ríos; se dice entonces que el acuífero está colgado (ITGE, 1987). Acuíferos confinados: La roca permeable queda encajada por encima y por debajo en terrenos impermeables; todo el espesor del acuífero está saturado de agua y la presión de agua en los poros o fisuras es mayor que la atmosférica. Cuando se perforar un pozo en ellos, es decir, cuando el acuífero se pone en contacto con la atmósfera, el agua sube por la perforación o pozo, quedando el nivel del agua por encima del punto en que el pozo alcanzó al acuífero. El nivel al que queda el agua en un sondeo en tales acuíferos se denomina nivel piezométrico del acuífero en ese punto, en ocasiones (menos numerosas de lo que parece) el nivel del agua supera el de la superficie y el agua desborda por la boca y se dice entonces que los pozos son surgentes o saltantes. Acuíferos semiconfinado: En sentido estricto, no existen materiales absolutamente impermeables. En caso de acuíferos semiconfinado, una de las rocas encajantes no es 21 totalmente impermeable y permite cierta transmisión de agua a través de ella. El acuífero, de algún modo, tiene unas características intermedias entre el libre y el confinado. 2.5 Estado del Arte Antecedentes del Derecho al Agua Se reconocerán las sentencias que se encuentren en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la Corte Constitucional de Colombia, es necesario examinarlas para verificar las teorías jurídicas para la protección de este bien. Para iniciar estableceremos las sentencias existentes del SIDH, para la protección y preservación del agua para los países que ratificaron el pacto de San José, y también se hará el mismo procedimiento para con la corte constitucional, además de presentar diferentes leyes y decretos para el mismo fin, por cuanto el derecho al agua no fue incorporado expresamente en los tratados o declaraciones que integran el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Ante este contexto y teniendo en cuenta que la salvaguarda de los derechos esenciales de los seres humanos en las Américas se produce por intermediación, sobre todo, de la actuaciónjurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se observa que surge cada vez más, en el marco del Sistema Interamericano, un gran número de demandas que revelan la vulnerabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, por ejemplo, del derecho al agua. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos mediante la Convención Interamericana de Derechos humanos, estableciendo en su informe anual de 2015, da diferentes agradecimientos a diferentes estados partes, y un informe solicitado por diferentes organizaciones, los cuales solicitaban una “rendición de cuentas; se encuentran puntos específicos acerca de la protección del bien fundamental del Agua, por ejemplo, que: “la realización de una investigación efectiva es un elemento fundamental y condicionante para la protección de ciertos derechos que se ven vulnerados o anulados. Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado” (CIDH,2006). Se requiere de una investigación más exhaustiva por diferentes irregularidades para con la población de Pueblo Bello referente al agua. También se estableció en el informe que 22 “se alegó que, en Colombia, a pesar de que la legislación nacional prohíbe realizar actividades de extracción en páramos -ecosistemas que proveen el 85% del agua potable de la población- en los últimos años, el Estado habría ‘flexibilizado’ progresivamente la normativa ambiental”, (CIDH, 2015). Se evidenció que en el páramo de Santurbán están extrayendo materiales que afectan el agua y demás elementos necesarios para el equilibrio del ecosistema y que dan un impacto negativo. Existen diferentes medios utilizados por la ciudadanía para la protección del bien, como lo es la acción de tutela, y diferentes medios de control que garantizaron su amparo. En la sentencia T-622/16, se expresa que: “La Carta Política de 1991 del Estado Colombiano, en sintonía con las principales preocupaciones internacionales como lo es la contaminación y la destrucción de los ecosistemas, en materia de protección del ambiente y la biodiversidad, ha reconocido que el derecho fundamental al medioambiente sano tiene el carácter de interés superior, con la finalidad de proteger de forma integral el medioambiente y garantizar un modelo de desarrollo sostenible, sobre los que se ha edificado el concepto de Constitución Ecológica”. 2.6 Marco Teórico Avances nacionales e internacionales del derecho al agua. En Colombia, en la Constitución Política existen cuatro disposiciones de las cuales se emite que el derecho al agua tiene un rango constitucional, sin embargo, en la misma norma no hay un precepto específico destinado a consagrar en forma inequívoca el derecho al agua como un derecho individual, contrario a lo que sucede con otros derechos. Evidentemente podemos identificar que en el artículo 49 se consagra la garantía del saneamiento, en el artículo 79 se determina el derecho a gozar de un medio ambiente sano y en el artículo 366 se consagra el mejoramiento de las condiciones de vida de la población mediante la solución de las necesidades insatisfechas en materia de saneamiento ambiental y agua potable. Por lo cual tales normas no pueden desarrollarse y materializarse sin la presencia del recurso hídrico, pero esto no establece en qué consiste el derecho al agua y cuáles son los bienes jurídicamente protegidos con este derecho. 23 Asimismo, en el artículo 93 C.P. encontramos el bloque de constitucionalidad, mediante el cual se entienden incorporados en el ordenamiento jurídico colombiano, aquellos tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia. De esta manera, incorporándose el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el cual en su artículo 12 refiere el derecho de las personas al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y aunque no estipula el derecho al agua en forma independiente o autónoma, el cumplimiento de este derecho no se puede lograr sin la disponibilidad del agua. Por esta razón podemos identificar que el derecho al agua no está estipulado explícitamente en el PIDESC, razón por la cual el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) buscó dar un carácter directo y autónomo al derecho al agua, emitiendo la observación general n.º 15, donde, haciendo uso de la conexidad entre derechos, determinó que el derecho al agua se encuentra efectivamente estipulado en el PIDESC con los artículos 11 y 12. donde se encuentra la existencia de un vínculo directo entre el derecho al agua y la dignidad humana como una condición previa para garantizar otros derechos. Así resaltando que, "el agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos". De esta manera, se define el derecho al agua como "el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico" (T- 740-11), estipulando como características la fundamentalidad y la autonomía del derecho, a la vez que establece los factores aplicables en cualquier circunstancia: ● La disponibilidad: "El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos". ● La accesibilidad: Comprende la accesibilidad física, económica, la no discriminación y el acceso a la información. ● La calidad: "El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre". También se observa que la observación general n.º 15 ha impulsado en el ordenamiento jurídico colombiano el reconocimiento y la protección del derecho al agua desde la jurisprudencia constitucional. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-740-11.htm#:~:text=El%20agua%20se%20considera%20como,el%20uso%20personal%20o%20dom%C3%A9stico%E2%80%9D. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-740-11.htm#:~:text=El%20agua%20se%20considera%20como,el%20uso%20personal%20o%20dom%C3%A9stico%E2%80%9D. 24 Por lo cual la Corte ha determinado que cualquier persona, sin ser sujeto de especial protección, puede solicitar el amparo del derecho al agua por vía de tutela con motivo de la prestación del servicio público cuando: (i. El agua que se reclama sea para consumo humano; ii. Derechos como la vida en condiciones dignas y la salud pueden verse afectados; iii. La persona haya realizado unas actuaciones mínimas ante la empresa prestadora del servicio que está conculcando el derecho respectivo). De tal forma, la jurisprudencia constitucional colombiana, en el desarrollo del reconocimiento del derecho al agua como fundamental, solo hasta el año 2007 se reconoció el acceso al agua como un derecho fundamental, por eso se reconoce la importancia jurídica de involucrar a un sujeto de especial protección constitucional, quien se encuentra en una posición de debilidad manifiesta, como uno de los factores determinantes para definir la vulneración y el amparo del derecho fundamental al agua, sin que se afecte el principio de solidaridad con los demás contribuyentes desde la perspectiva del acceso. Además, en abril de 2011 en el consejo de derechos humanos mediante la resolución 16/2, se reconoce el agua, como derecho humano y este va de la mano con la Dignidad Humana, derechos que se entienden inalienables a la personas, la población mundial tiene agua potable en el siglo XXI, con esto la ONU, espera que los gobiernos mundiales atiendan a la advertencia y cuiden y preserven el agua, pero en esta propuesta de investigación se pretendedelimitar con el Sistema Interamericano y la Corte Constitucional Colombiano. Por ejemplo, en 2011 la Corte Constitucional Colombiana en la sentencia T-740, considera el agua como un derecho fundamental y, se define, de acuerdo con lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como “el derecho de todos de disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal o doméstico”. De tal forma que en la actualidad, la jurisprudencia traduce la fundamentalidad del derecho al agua en el acceso al recurso para la protección del mínimo vital, perspectiva que muestra comprimido el derecho, pues aunque contribuye a la protección del recurso hídrico, olvida el deber de solidaridad de los seres humanos, generando desigualdades sociales y económicas, pues la CIDH considera que el acceso al agua se encuentra estrechamente vinculado al respeto y garantía de varios derechos humanos, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal y al principio de igualdad y no discriminación, entre otros. Del mismo modo, en 2002 la observación general 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que "el agua es un derecho humano, 25 que implica disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico". (Domínguez et al., 2013, p. 20). y en el año 2016, la Corte Constitucional en la sentencia T-622 reconoció al río Atrato con sus cuencas y afluentes como sujeto de derechos, lo que significa el otorgamiento de personalidad jurídica a la corriente de agua y todo el ecosistema que allí habita, nombrando así unos guardianes como representantes, los cuales son, entidades que tienen las funciones constitucionales y legales de proteger el ambiente, de esta forma garantizando la protección, mantenimiento, conservación y restauración por parte de las entidades del Estado y de las comunidades. Además, en palabras de la Corte Constitucional, un objetivo fundamental del Estado es el de garantizar “la solución de las necesidades insatisfechas de la población” (art. 366, C.P.). Entre las cuales ocupa un lugar especial, como lo indica la misma Constitución, la solución de la necesidad insatisfecha de tener en nuestro país “agua potable”. (Corte Constitucional, Sentencia T-143 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa.). De tal forma, que, en sentido estricto o cultural, el agua genera cultura de la cual depende la identidad de las naciones, toda vez que “El agua constituye un elemento identificador y diferenciador de las culturas. Debido al uso y aprovechamiento que se le tome en cada región, teniendo en cuenta las tradiciones, así como el respeto al medio ambiente y el interés social para esta fuente hídrica. Por lo que, el agua es indiscutiblemente un bien de vital importancia para el hombre, para su existencia, vida y salud, para todas sus actividades y sus creencias; razón por la cual ha sido considerada por la ley, como una fuente aprovechable por todos en cumplimiento de requisitos especiales para su cuidado. El Derecho Humano al Agua es de tipo fundamental, el cual tiene como características y trae consigo importantes consecuencias jurídicas, como lo es a) Es un derecho que se predica de toda persona humana sin excepción alguna, razón por la cual su ejercicio debe estar libre de toda fuente de discriminación, situación que se constituye como un principio del derecho, o el derecho expresado como principio. b) Posee el carácter de interdependiente, debido a que de su efectivo ejercicio depende la realización de otro(s) derecho(s). c) Es inviolable, toda vez que siendo fundamental no se podrá transgredir su núcleo esencial. d) Aunque posee relación con otros derechos, es independiente a ellos y su ejercicio no está atado al desarrollo de otros. Esto se conoce como autonomía. e) Es válido en todo tiempo y lugar, es decir, es universal. f) Es irrenunciable, ya que la vida como fundamento del derecho depende de su ejercicio. g) Es indivisible, por cuanto “la violación de un derecho puede causar agravio a un derecho colectivo 26 y al tiempo causar lesión a derechos individuales. Por ejemplo, si se contamina el agua de un río, del cual se surte la comunidad para suplir sus necesidades básicas, se vulnera el derecho al goce de un ambiente sano y simultáneamente se puede causar lesión a los derechos individuales”, así como lo podemos visualizar en las sentencias de tutela mencionadas anteriormente, asimismo, este derecho es h) Inalienable al tratarse de un elemento necesario para la vida no podrá desprenderse de este sin hacerlo de su existencia. i) Imprescriptible, ya que no se adquiere ni se pierde por el paso del tiempo. 2.7 Metodología Con el fin de desarrollar este trabajo se recurrirá a la investigación de fuentes documentales. las cuales consistirán en sentencias, leyes, tratados y normativa nacional, documentos y decisiones del sistema interamericano de derechos humanos e igualmente lo relacionado a los derechos económicos, sociales y culturales desde las teorías del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos. Es por ello que tendrá un enfoque teórico-cualitativo, de tal forma que se utilizará la técnica de investigación documental, de esta manera, obteniendo información válida y confiable extraída de libros, medios impresos, referencias electrónicas o de la web, revisiones bibliográficas, revisiones de fallos del sistema interamericano de derechos humanos y de Colombia, esta con el fin de realizar un análisis comparativo que permita identificar los pronunciamientos, decisiones y avances frente a la protección de los ríos, lagos y acuíferos. Para obtener una comprensión más completa de por qué esta propuesta es intrínseca, se realizará una investigación dogmática o documental ya que así se visualizará la problemática desde diferentes fuentes, en el caso en particular El Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la Corte Constitucional. Para el doctor Jorge Witker, una investigación dogmática o documental es “...Aquella que concibe el problema jurídico desde una perspectiva estrictamente formalista, descontando todo elemento fáctico o real que se relacione con la institución, norma jurídica o estructura legal en cuestión.”. De igual manera con una investigación cualitativa a profundidad, se requiere verificar sentencias y relatoría del sistema interamericano y de la Corte Constitucional Colombiana. Centrarse en estos archivos para conocer de las teorías jurídicas y poder desarrollar los 27 diferentes mecanismos de protección para con la población. Estos datos se contextualizan con la respectiva revisión de las sentencias para con la comparación entre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la Corte Constitucional Colombiana. Esta propuesta de investigación tiene como objetivo examinar las teorías jurídicas que se han aplicado en las sentencias del sistema interamericano de derechos humanos y de la Corte Constitucional de Colombia frente a la protección de los ríos, lagos y acuíferos. Toda vez que no permiten entender además de lo esencial, que se hace para la protección de estos objetos de derecho, y como se explicaba anteriormente, no toda el agua del planeta es potable en Colombia, y aún no hay un mecanismo para desalinizar el agua del océano, es por ello que muchos países latino americanos han tomado a los ríos, lagos y acuíferos como sujeto de derechos, proponiendo proteger el elemento para con las generaciones venideras. 28 CAPÍTULO II MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL 2.1 origen de los principios ambientales en el SIDH El compromiso de la preservación del medio ambiente en el ámbito internacional se ha fundamentado en declaraciones y conferencias especializadas desde la década de 1970. Loscuales, poco a poco, influenciaron los ámbitos en las relaciones internacionales, como las metas de desarrollo sostenible, los acuerdos del sistema multilateral del comercio y la normativa de los sistemas supranacionales del derecho humano. La Carta Africana en 1981 fue el primer instrumento internacional en reconocer el derecho al ambiente sano, incluyendo en su artículo 241, la interrelación del citado derecho con otros derechos humanos y así, con los DESC en particular. Posteriormente, en 2008 la Carta Árabe de Derechos Humanos y la Declaración de Derechos Humanos del Sudeste de Asia en 2012, consagraron en sus libros también este derecho al medio ambiente sano en sus sistemas regionales. A su vez, la Carta Democrática Interamericana, de 2001 emite uno de los compromisos más relevantes en el preámbulo, donde se establece que debe ser indispensable un medio ambiente sano por el desarrollo integral además de que contribuye esto con la democracia, generando una estabilidad política. Al igual, el artículo 15 de la misma carta menciona esa importancia en la democracia para preservar el manejo adecuado al medio ambiente, estableciendo la importancia de implementar estrategias y políticas, respetando las convenciones, para así lograr el desarrollo del medio ambiente de las generaciones futuras. Posteriormente, en 2016, la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, estableció en el artículo 19, que los pueblos tienen ese derecho de vivir en armonía con el medio ambiente, el cual deberá ser sano, sustentable y sobre todo seguro para el goce pleno de la vida, la espiritualidad y el bienestar de todas las personas. Por lo tanto, el sistema interamericano en conjunto con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han venido abordando la defensa y protección de los derechos humanos en el hemisferio, de esta manera influyendo en las problemáticas que obstaculizan o impiden el acceso al agua para el consumo humano en las Américas, a través del uso de sistemas de 29 peticiones y en algunos situaciones de casos individuales; solicitando así medidas cautelares y realizando actividades de monitoreo, como por ejemplo visitas a los países de la Región y en el marco de audiencias públicas convocadas durante sus períodos de sesiones. A través de su trabajo inicial al respecto, la comisión ha analizado que el acceso al agua apta es necesaria para satisfacer derechos fundamentales como el derecho a la vida e integridad personal, y que resulta esencial asegurar el acceso al agua sin discriminación, de tal forma que se inicia a observar al agua como un principio, un agente de derecho, en ese contexto, el 23 de octubre de 2015, la CIDH celebró una audiencia sobre “Derechos Humanos y el Agua en América”, la cual fue solicitada por un gran número de organizaciones de la sociedad civil, entidades académicas, despachos jurídicos, comunidades y personas directamente afectadas del hemisferio para así tratar la información presentada con respecto a las problemáticas relacionadas al acceso al agua en las Américas donde los peticionarios solicitaron a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos reafirmar el acceso al agua como derecho humano y emplear sus herramientas de trabajo para su protección. La CIDH estima que aproximadamente una cuarta parte de la población de América Latina y el Caribe, es decir, más de 100 millones de personas, viven en zonas de escasez de agua. A esta circunstancia se suma que se estarían presentando dificultades para el abastecimiento del agua en vista de la alegada contaminación progresiva de las fuentes y el intenso proceso de urbanización en las últimas décadas, además del impacto de las actividades de las industrias extractivas y el uso de los agroquímicos. Por ende, la comisión decidió proceder a la realización de la sección del capítulo IV A con la finalidad de abordar las afectaciones al acceso al agua en las Américas, toda vez que el acceso al agua se encuentra estrechamente vinculado al respeto y garantía de varios derechos humanos, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal y al principio de igualdad y no discriminación, entre otros. El Capítulo IV A que realizó la CIDH se divide en cuatro capítulos. En el primer capítulo se presenta una referencia al marco normativo vinculado al acceso al agua, considerando los avances en el sistema universal de derechos humanos y en el sistema interamericano de protección de derechos humanos. También se incluye una reseña del manejo del acceso al agua en la jurisprudencia del sistema europeo y sistema africano de protección de derechos humanos. En el segundo capítulo se presenta una contextualización de las principales afectaciones al acceso al agua en las Américas que han sido informadas a la CIDH mediante 30 sus diferentes herramientas de trabajo. En el tercer capítulo, se presentan algunas medidas adoptadas por los Estados para garantizar el acceso al agua, y finalmente, en el capítulo cuarto, la Comisión realizó sus conclusiones y recomendaciones frente al derecho al agua. Además, la Asamblea General de la OEA en el año 2001, emitió su primera resolución sobre “Derechos Humanos y Medio Ambiente”, siendo ésta renovada habitualmente. Al igual en esta se realiza una adecuación frente a la preservación del ambiente y la sostenibilidad del goce de los derechos, y en el 2012 al aprobar la carta social de las Américas reconoció el vínculo entre un medio ambiente sano y el desarrollo integral, de esta forma, generando que los Estados ejecuten medidas para prevenir, mitigar y salvaguardar la salud de la contaminación ambiental, mejorando y fortaleciendo la cooperación y capacidad de las regiones para la reducción de riesgos, impactos, catástrofes o desastres ambientales. Cabe destacar que el desarrollo interamericano frente al medio ambiente y los derechos humanos son más recientes que los vistos en el sistema universal, de manera que desde 1972 en la conferencia del Medio Ambiente en Estocolmo, se han venido realizando conferencias y declaraciones, los cuales han dado lugar en la ONU para firmar compromisos internacionales de preservación y protección del medio ambiente. por lo que el ambiente sano es un avance normativo en instrumentos constitutivos y protocolos de los sistemas africano e interamericano de derechos humanos, y de pronunciamiento de los organismos de los referidos sistemas regionales y del sistema universal de derechos humanos. Por consiguiente, se puede deducir que se ha llevado a cabo por los órganos del sistema interamericano de derechos humanos las obligaciones de los entes estatales frente al respeto, las garantías y la protección del derecho al medio ambiente en condiciones óptimas y sanas. Además de participar en las denuncias de las presuntas violaciones frente a los derechos humanos derivadas de la degradación ambiental, por tanto, el SIDH en el transcurso de los años ha obtenido un número significativo de sentencias dictadas por la CIDH, las cuales se relacionan desde comienzos de la década de 2000, con casos de la década de 1980, con efectos en los derechos territoriales ancestrales de las comunidades indígenas por las afectaciones al ambiente. Sin embargo, el SIDH, en sus funciones simplemente adoptó la admisión de soluciones amigables y en otras ocasiones la CIDH, protege las medidas urgentes de esas minorías. 31 2.2 Sentencias SIDH El derecho al agua no se encuentra reconocido expresamente en el sistema interamericano, sin embargo, el conjunto de los instrumentos que lo conforman establece una serie de derechos que guardan estrecha vinculación con el acceso al agua y sus distintas dimensiones, como lo referente a las condiciones de disponibilidad, calidad y accesibilidad del agua sin discriminación alguna. En las presentes secciones se estudia como el conjunto de estos instrumentosy la evolución jurisprudencial del sistema han venido abordando progresivamente la temática y, por ende, avanzando en las consecuentes obligaciones de los Estados. En efecto, es importante precisar que, si bien la jurisprudencia relativa al acceso al agua se encuentra aún en desarrollo en el sistema interamericano, existen en la actualidad importantes decisiones que han brindado luz sobre las obligaciones que recaen sobre los Estados para garantizar el acceso al agua sin discriminación. En el SIDH, se puede encontrar la decisión de la Corte Interamericana de Justicia en Claude Reyes v. Chile en septiembre de 2006, junto con la decisión final sobre el contenido de los casos que involucran derechos territoriales indígenas. A pesar de la negativa de las autoridades chilenas a brindar información sobre proyectos de industrialización forestal y de la importancia de que el acceso a la información sea reconocido como un derecho humano protegido por el artículo 13 de la Convención de los Estados Unidos, la negativa del Estado al carecer de recursos adecuados y efectivos para impugnar, la sentencia no establece normas específicas para la conservación y protección del medio ambiente. La jurisprudencia relevante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia ambiental tiene que ver con los requisitos preparatorios para la elaboración de estudios de impacto ambiental y social (EISA). En el caso de Saramaka vs. Surinam, la Corte ha manifestado que toda concesión de actividades económicas u otros tipos de restricción al derecho de propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales deben ser antecedidas de las siguientes garantías fundamentales, encontrando como primero, que se debe asegurar la participación efectiva de los integrantes de los pueblos o tribus indígenas, teniendo una relevancia sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción que se lleve a cabo dentro o cerca de sus territorios protegidos; De la misma manera, el Estado debe garantizar que los miembros de estos pueblos se beneficien razonablemente de los planes que se lleve o que se esté interesado en llevar a cabo dentro de sus territorios. Además, el estado debe garantizar que no se emitirá ningún cambio dentro de su territorio a menos y hasta que entidades 32 calificadas y especializadas, las cuales deberán estar bajo la supervisión del estado, realicen un respectivo estudio previo de impacto social y ambiental en sus territorios. Por esta razón bajo los estándares interamericanos, una de las finalidades de los estudios de impacto social y ambiental es principalmente “asegurar que los miembros del pueblo […] tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad” de los estados, de este modo la Corte ha subrayado que los EISA “deben respetar las tradiciones y cultura de los pueblos indígenas, garantizando el derecho del pueblo indígena a ser informado acerca de todos los proyectos propuestos en su territorio”. Por esta razón bajo los estándares interamericanos, una de las finalidades de los estudios de impacto social y ambiental es principalmente “asegurar que los miembros del pueblo […] tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad” de los estados, de este modo la Corte ha subrayado que los EISA “deben respetar las tradiciones y cultura de los pueblos indígenas, garantizando el derecho del pueblo indígena a ser informado acerca de todos los proyectos propuestos en su territorio”. El 6 de febrero de 2020 la CIDH emitió una sentencia de fondo sobre el Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) Vs. Argentina, la cual trata de la primera y hasta la fecha, la única decisión de la Corte sobre un caso contencioso que declara la violación del derecho a un medio ambiente sano y otros derechos conexos, por ende la Corte encontró que Argentina había violado sus obligaciones bajo el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los artículos 2, 8.1, 21, 23.1, 25.1 y 26 relacionados, al negarles a las comunidades indígenas el derecho a la propiedad comunitaria, un medio ambiente sano, alimentación adecuada, agua, identidad cultural y protección judicial dentro de un plazo razonable, toda vez que en su territorio durante más de 35 años el estado había adoptado diversas acciones, normas y actividades con población no indígena como la cría de ganado, instalaciones de cercados, talas ilegales, por lo que en 1992 se había creado la Asociación Civil Lhaka Honhat (“nuestra tierra”), la cual reunía a más de diez mil personas, siendo reconocida solo hasta el 2017 como organización indígena, y ordenando la reparación de la comunidad. 33 Ilustración 1. Red-DESC.Org, Miembros de la Asociación Civil Lhaka Honhat. Argumentando la violación del derecho a un medio ambiente sano y del acceso al agua, bajo los argumentos de: En materia específica ambiental, el principio de prevención de daños ambientales, forma parte del derecho internacional consuetudinario, y entraña la obligación de los Estados de llevar adelante las medidas que sean necesarias ex ante la producción del daño ambiental, teniendo en consideración que frecuentemente no será posible, luego de producido tal daño, restaurar la situación antes existente. En virtud del deber de prevención, los Estados están obligados a usar todos los medios a su alcance con el fin de evitar que las actividades que se lleven a cabo causen daños significativos al ambiente. Esta obligación debe cumplirse bajo un estándar de debida diligencia, la cual debe ser apropiada y proporcional al grado de riesgo de daño ambiental. (CIDH, 2020) El acceso al agua implica obligaciones de realización progresiva, pero, sin embargo, los Estados tienen obligaciones inmediatas, como garantizar dicho acceso sin discriminación y adoptar medidas para lograr su plena realización. Entre las obligaciones estatales que pueden entenderse comprendidas en el deber de garantía se encuentra la de brindar protección frente a actos de particulares, que exige que los Estados impidan a terceros que menoscaben el disfrute del derecho al agua, así como garantizar un mínimo esencial de agua en aquellos casos particulares de personas o grupos de personas que no están en condiciones de acceder por sí mismos al agua, por razones ajenas a su voluntad. Por ello, la Corte Interamericana le ordenó a Argentina, que, dentro de los seis años siguientes, otorgarles el título a las 132 comunidades indígenas y reubicar a la población civil, 34 junto con los animales y cercados de los terrenos. Asimismo, abstenerse de hacer algo en la propiedad indígena que pueda afectar el valor o el uso de la propiedad sin consulta previa de los integrantes de estas zonas, además de entregar un estudio a la Corte identificando situaciones críticas de falta de acceso a agua potable o alimentación, y elaborar un plan de acción para solucionar las situaciones e iniciar su implementación. De esta manera, la CIDH con el fin de proteger a las comunidades indígenas de todos los países dicta medidas cautelares, toda vez que muchos de sus derechos están en riesgo por proyectos de inversiones que elaboran y ejecutan los gobiernos territoriales en sus terrenos. De acuerdo con el art. 25.1 de su reglamento: Tales medidas, ya sea que guarden o no conexidad con una petición o caso, se relacionarán con situaciones de gravedad y urgencia que presenten un riesgo de daño irreparable a las personas o al objeto de una petición o caso pendiente ante los órganos del Sistema Interamericano (CIDH, art.25.1) Argumentando que hasta el año 2011, la CIDH había generado medidas cautelares con el objeto de la suspensión de decisiones relacionadas con desalojos emitidos en órdenes, así como por megaproyectosen los territorios protegidos de los indígenas. Estas medidas fueron otorgadas muchas veces, con el fin de salvaguardar la efectividad jurisdiccional de la CIDH, puesto que un determinado proyecto de un gobierno podría estar privatizando la utilización de un pronunciamiento sobre un caso en específico, por lo que se podría recomendar, como por ejemplo, que un estado realice el proceso de consultas previas y así también adopte si es el caso las medidas necesarias para la reparación, toda vez que si el proyecto avanza, deberá ser declarado insubsistente. Bajo este marco, la CIDH ha otorgado medidas cautelares, por ejemplo, en favor de: Tabla 1. Medidas cautelares 35 Peticionario País Resuelve Cinco mujeres del pueblo indígena Pehuenche Estado de Chile Abstenerse de construir una usina hidroeléctrica que afectaría su territorio tradicional Miembros de la comunidad indígena Ngöbe Estado de Panamá Suspender la aprobación de la construcción de usinas hidroeléctricas en el río Changuinola, lo cual conlleva a la inundación de parte del territorio de las comunidades Miembros de 18 comunidades Mayas de Sipacapa y San Miguel Ixtahuacán Estado de Guatemala Suspender la concesión del proyecto minero Marlín, y a implementar medidas para prevenir la contaminación ambiental en la zona de impacto del proyecto, incluyendo la descontaminación de las fuentes hídricas, el suministro de agua potable a las comunidades, así como la realización de exámenes y tratamiento médico para los beneficiarios Caso Moradores do Conjunto Habitacional “Barão de Mauá” Estado de Brasil La Comisión hizo lugar a la excepción prevista en la Convención Americana y declaró la presunta violación de los derechos a la vida (art 4), a la integridad personal (art 5), a las garantías judiciales (art 8), a la libertad de expresión (art 13), a la propiedad (art 21) y a la protección 36 judicial (art 25), todos tutelados por el art46.2.c del citado instrumento regional. Comunidades indígenas de la Cuenca del Río Xingú, Pará Estado de Brasil La CIDH solicitó al Gobierno del Brasil suspender la realización de cualquier obra material de ejecución (la construcción de la Central Hidroeléctrica Belo Monte, la tercera más grande del mundo) de la cuestionada central hasta que se realizar en procesos de consulta previa, libre, informada, de buena fe, culturalmente adecuada, y con el objetivo de llegar a un acuerdo, con cada una de las comunidades afectadas; se garantizase que, en forma previa, las comunidades beneficiarias tuviesen acceso a un Estudio de Impacto Social y Ambiental del proyecto, en un formato accesible, adoptando medidas para proteger la vida e integridad personal de los miembros de los pueblos indígenas de la cuenca del Xingú; previniendo la diseminación de enfermedades y epidemias entre los mismos. Fuente: Elaboración propia, 2022. Fuera del marco de la suspensión de proyectos que afecten a derechos en los territorios indígenas, la CIDH posee muchas medidas cautelares otorgadas que buscan la protección de derecho como la vida, la integridad, la salud y otros que en ocasiones se encuentran en situación de riesgo a raíz del uso indebido del ambiente, como cuando se genera la contaminación. Entre las medidas cautelares dictadas en el marco de la corte, podemos destacar las siguientes: i) 37 Realizar diagnósticos de médicos especializados en beneficiarios, para identificar cuáles son las posibles causas de las enfermedades alegadas; ii) Tratar a los beneficiarios con los estándares y condiciones internacionales; iii) Reducir y eliminar las fuentes que contaminan el ambiente; iv) Suministrar agua que tengan las condiciones saludables para poder utilizarlas en el consumo diario así como en la alimentación, la cual debe estar sin contaminación alguna; v) Suspender los almacenamientos de los metales pesados y toda fuente contaminante de las zonas con niveles elevados de enfermedades, las cuales son presuntamente por estas actividades. Sin embargo, aunque la jurisprudencia de la CIDH en materia ambiental se ha desarrollado, casi que exclusivamente, en casos relacionados con los derechos territoriales de los pueblos indígenas. En noviembre de 2017, la Corte completó finalmente el vacío jurisprudencial sobre el derecho al medio ambiente sano y otros derechos conexos, al emitir la OC-23/17, titulada “Medio Ambiente y Derechos Humanos.” La resolución de la CIDH aborda el contenido del derecho al medio ambiente sano y otros derechos usualmente afectados por la degradación del medio ambiente. Asimismo, aclara que el alcance del término de jurisdicción está bajo la Convención Americana, esencialmente en materia ambiental, porque muchas veces las conductas ocurridas en un determinado estado tienen efectos y violan derechos de personas ubicadas en el territorio de otros países. Además, el derecho a un ambiente sano en la dimensión colectiva representa un interés universal que pertenece tanto a las presentes como a las futuras generaciones. Sin embargo, el derecho a un medio ambiente sano, entre otros, el derecho a la salud, la integridad personal o la vida pueden afectar directa o indirectamente a las personas. El resultado es un deterioro del medio ambiente que puede causar daños irreparables al ser humano, derecho fundamental para la supervivencia humana en un medio ambiente sano. La resolución de la Corte Interamericana de Justicia define el medio ambiente sano como un “derecho autónomo” exigible conforme al artículo 26 de la CADH, impidiendo cambios jurisprudenciales derivados de los hechos de 2017 en relación con la competencia del órgano SIDH. determinar las infracciones directas a los derechos protegidos por los artículos anteriores de la Convención; 38 Lagos del Campo vs. Perú anunció en agosto de 2017 que la CIDH sería una extensión directa de los derechos sociales que antes se creían justificados indirectamente o por asociación, entre los derechos civiles y políticos específicos protegidos por la CADH declarada vulnerada. Lo más cercano a impugnar directamente los DESC bajo la CADH fue el caso Acevedo Buendía (“Desempleado y Jubilado por la Corte de Cuentas”) c. Perú de julio de 2009, en el que la mayoría de los jueces descartó violaciones del artículo 26, pero la prohibición de retrógrado es una obligación vinculante. Lagos del Campo abre la legitimidad directa del art. El artículo 26 de la CADH va más allá de los supuestos de no repetición e incumplimiento de las obligaciones inmediatas. OC-23/17 dio un salto aún más ambicioso en el debate que el incidente de Lagos del Campo. La CIDH no sólo reconoce la exigibilidad directa del derecho a un medio ambiente sano. Interpretar integralmente la relación con las normas de desarrollo social contenidas en la Carta de la OEA. Por el contrario, creemos que la infracción de este derecho no afectará negativamente a ninguna persona en particular. En particular, la Corte enfatizó que las leyes mencionadas protegen elementos ambientales tales como bosques, ríos y mares como bienes jurídicos propios, incluso en ausencia de certeza o evidencia de riesgo para los particulares. La protección de la naturaleza y el medio ambiente es importante no solo porque están asociados a los intereses humanos, sino también porque su injerencia puede afectar otros derechos humanos como la salud, la vida o la integridad personal, no solo porque existen, sino también otros organismos con quienes compartimos la tierra, son dignos de protegerse. En este sentido, la Corte Suprema ha advertido la tendencia, no solo en las decisiones judiciales sino también en las disposiciones constitucionales, a reconocer la personalidad jurídica, y por ende el derecho a la naturaleza. Definitivamente, la OC-23/17 es el principalpronunciamiento del SIDH que sistematiza los estándares regionales de actuación estatal para respetar, garantizar y prevenir daños ambientales, buscando zanjar la ausencia de disposición expresa en la carta de la OEA que justifique la justiciabilidad del derecho a un medio ambiente sano, resaltando la conexión entre la preservación del medio ambiente y el desarrollo, éste último consagrado expresamente en la Carta de la organización, como los instrumentos internacionales aplicables y los 39 pronunciamientos de los órganos supranacionales de derechos humanos establecen que la preservación del medio ambiente es uno de los tres pilares indisociables del desarrollo integral. En el Caso Lhaka Honhat, la CIDH reiteró este argumento, al declarar que “el derecho a un medio ambiente sano debe considerarse incluido entre los derechos […] protegidos por el artículo 26 de la Convención Americana, dada la obligación de los Estados de alcanzar el desarrollo integral de sus pueblos, que surge de los artículos 30, 31, 33 y 34 de la Carta.” En cuanto al derecho al agua – el cual no fue alegado por los peticionarios, sino incluido en la sentencia bajo el principio iura novit curiae – la Corte IDH concluye que […] se encuentra protegido por el artículo 26 de la Convención Americana. Ello se desprende de las normas de la Carta de la OEA, en tanto las mismas permiten derivar derechos de los que, a su vez, se desprende el derecho al agua. Al respecto, baste señalar que entre aquellos se encuentran el derecho a un medio ambiente sano y el derecho a la alimentación adecuada, cuya inclusión en el citado artículo 26 ya ha quedado establecida en esta Sentencia, como asimismo el derecho a la salud, del que también este Tribunal ya ha indicado que está incluido en la norma. 2.3 Acuerdos del SIDH El acuerdo de Escazú y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, analiza los derechos al acceso a la información, participación y justicia ambiental, haciendo parte de los derechos de acceso o procedimentales, que integran elementos procedimentales de la justicia ambiental y que son necesarios para la protección y garantía del derecho al medio ambiente sano. De esta manera, estos derechos son sustantivos y se encuentran consagrados en diversos instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos, entre los que encontramos la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la cual Colombia es Estado Parte desde 1973. La CIDH ha determinado que el Estado debe garantizar la participación pública en todos los procesos de adopción de decisiones en temas ambientales, sin discriminación, de manera equitativa, significativa y transparente. Tal como lo consagra el artículo 23 de la Convención. Además, se establece que la participación debe hacerse en todas las fases de un proyecto o estudio, en el cual se debe estar en la planeación, implementación y ejecución, donde el Estado garantizará la comunicación entre la sociedad, las comunidades indígenas, el estado y las minorías por un ambiente sano. 40 Por lo que la CIDH resaltó que el acuerdo generaría disposiciones para analizar la protección y garantía de los derechos procedimentales en asuntos ambientales, de conformidad con la interpretación evolutiva de los tratados que realiza la Corte en su actividad jurisdiccional, ya que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos ya se encuentran los derechos integrados en el Acuerdo de Escazú, por lo que es una responsabilidad de los gobiernos la protección y garantía de la información, la participación y la justicia ambiental, lo cual busca un cumplimiento del Estado. De esta manera, el Acuerdo de Escazú determina la creación de un Comité de Apoyo a la Aplicación y el Cumplimiento, que tiene un carácter consultivo, transparente, no contencioso, no judicial y no punitivo; así pues se busca definir los estándares mínimos que deben cumplir los Estados para la protección y garantía de los derechos de acceso en materia ambiental, lo cual se ajusta a las obligaciones del Estado en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, generando una mayor especificidad y claridad sobre los estándares que deben ser aplicados por los Estados y que tendrán en cuenta la CIDH y la Corte IDH para evaluar la responsabilidad de los Estados frente a posibles vulneraciones a los derechos humanos. 2.4 Documentos del SIDH Lhaka Honhat es el primer pronunciamiento en el marco de la competencia contenciosa de la CIDH que declara la violación de los derechos a un medio ambiente sano, a una alimentación adecuada, al agua y a participar en la vida cultural, como derechos autónomos en el marco del art. 26 de la CADH. Si bien la CIDH no había declarado la violación del art. 26 en su informe final sobre el fondo del caso, en sus alegatos ante la Corte, los peticionarios alegaron que la inacción del Estado argentino con el fin de prevenir la instalación de alambrados, el pastoreo de ganado y la tala ilegal de madera en el territorio de las comunidades indígenas agrupadas en la asociación Lhaka Honhat, implican una violación de los derechos al medio ambiente sano, a la identidad cultural y a la alimentación adecuada. Tal como fue comentado líneas arriba, desde el Caso Lagos del Campo vs. Perú, la posición mayoritaria de la CIDH reivindica la competencia del tribunal para declarar la violación directa del art. 26 de la CADH, más allá de los supuestos de incumplimiento de obligaciones inmediatas y de la prohibición de regresividad. Al igual que en casos anteriores, la CIDH concluye que “para identificar aquellos derechos que pueden ser derivados 41 interpretativamente del artículo 26, se debe considerar que este realiza una remisión directa a las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA.” (Caso Nuestra Tierra Vs. Argentina.) A diferencia de las normas económicas y sociales claramente vinculadas a los derechos económicos, sociales y culturales pasibles de escrutinio bajo el art. 26 de la CADH, el derecho a un medio ambiente sano no encuentra un correlato en la carta fundadora de la OEA ni en ningún otro instrumento interamericano, a excepción del art. 11 del Protocolo de San Salvador, cuya justiciabilidad es vedada por disposición expresa del Protocolo (Art. 19.6). El derecho a gozar de un medioambiente sano supone tener en cuenta, al menos, dos dimensiones: la primera de ellas se refiere a uno de los bienes jurídicos que protege, es decir, el medioambiente. Este puede ser definido como: “(…) la manifestación actual de las relaciones que se dan entre los diversos ecosistemas —tanto los existentes en los ámbitos urbanos como naturales— que, produciendo un conjunto de condiciones, inciden de forma determinante en las posibilidades de desarrollo integral de los seres humanos”. (Bermúdez, 2007, pág. 55-56). Ahora bien, la otra dimensión, es decir, el objeto de protección jurídica es, evidentemente, la persona humana, ya que esta, en tanto sujeto de derecho, es capaz de ser titular de derechos y obligaciones, y es ella quien debe tener garantizado el acceso a un ambiente saludable. El ser humano convive e interactúa con el ecosistema que lo circunda, siendo capaz de alterarlo con sus acciones u omisiones; ejemplo de ello son los grandes desastres ambientales que se han sucedido en la Edad Contemporánea, desde Chernóbil (1986) hasta Fukushima (2011), ambas catástrofes nucleares han traído aparejadas consecuencias nocivas y degradantes para el medioambiente. En la misma línea, pueden mencionarse los bombardeos atómicos de Hiroshima y Nagasaki (1945), y su consecuente cúmulo de enfermedades provocadas por la radiación. En virtud de lo expuesto, se entiende que el derecho a disfrutar de un medioambiente sano resulta inseparable de la naturaleza humana, pues hace posible una vida digna y plena, es, en
Compartir