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Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=2723482 LA CALIDAD DE LOS PRODUCTOS EN EL MARCO DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN COLOMBIA: Aproximación crítica desde la teoría microeconómica. Daniel A. Monroy C Resumen: El presente escrito presenta una aproximación crítica al Estatuto del Consumidor en Colombia (Ley 1480 de 2011), específicamente en lo relacionado con la definición y la aplicación del término “calidad” de los productos especificado en la misma norma, haciendo uso para los efectos de algunas premisas y criterios normativos deducibles de la teoría microeconómica. El documento demuestra que, si bien en varios aspectos, la aproximación jurídica que se le da a la noción de “calidad” se alinea adecuadamente con ciertos criterios deducibles de la teoría económica, en otros aspectos entra en contradicción con la misma, particularmente por el hecho que en lo referente a la calidad, el Estatuto se abstrae en ocasiones de las auténticas dinámicas de consumo en los mercados sobre los cuales se aplica aquel, lo que genera algunas consecuencias negativas incluso respecto de quienes la misma norma pretende proteger. Palabras claves: Preferencias del consumidor, Protección del consumidor, Calidad de productos. Keywords: Consumer Preferences, Consumer Protection, Product Quality. JEL: D110, D180, K320 Contenido Introducción [pág. 2]. I.- “Hacía una adecuada definición jurídica de la calidad de los productos”: Criterios económicos normativos [pág. 7]. II.- “Hacía una adecuada definición jurídica de la calidad de los productos”: Evaluación de la Ley 1480 de 2011 a la luz de ciertos criterios económicos normativos. [pág 12]. La noción de calidad de los productos en el ámbito de la Ley 1480 de 2011 y el cumplimiento de ciertos criterios normativos económicos. [pág. 14] La noción de calidad de los productos en el ámbito de la Ley 1480 de 2011 y el incumplimiento de ciertos criterios normativos económicos. [pág.18]. III.- Reflexión final: Relajando el supuesto de competencia perfecta en el mercado [pág. 25]. Bibliografía [pág. 28]. Abogado Universidad de Los Andes (99'), Especialista en Derecho Contractual de la Universidad Externado de Colombia y Maestría en Derecho Económico de la Universidad de Chile. Docente Investigador del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia en temas de análisis económico del derecho y behavioral law and economics. Contacto: daniel.monroy@uexternado.edu.co Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 mailto:daniel.monroy@uexternado.edu.co Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=2723482 Capítulo Serie de Derecho Continental II Temas del derecho del consumo 2 I . Introducción La Ley 1480 de 2011 define la calidad del producto como “Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él” (Art. 5.1); en otro de los apartes del mismo estatuto se establece que “Todo productor debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o ponga en el mercado, así como la calidad ofrecida. En ningún caso estas podrán ser inferiores o contravenir lo previsto en reglamentos técnicos y medidas sanitarias o fitosanitarias.” (Art. 6) y que dentro del derecho de los consumidores se encuentra el de “Recibir el producto de conformidad con las condiciones que establece la garantía legal, las que se ofrezcan y las habituales del mercado.” (Art. 3.1.1.). Con base principalmente en estos preceptos y teniendo en cuenta las demás normas locales relevantes en derecho del consumo, considérese brevemente los siguientes casos: Primer caso1: Pedro tiene una fiesta en la noche, para lo cual requiere adquirir un par de zapatos que combine adecuadamente con el resto de su ropa: dadas estas circunstancias, Pedro decide comprar dichos zapatos a un vendedor en la calle quien efectivamente le vende el producto en cuestión por U$3; no se discute entre las partes nada acerca de la “calidad” del producto en concreto. En la noche Pedro acude a la fiesta con sus zapatos, pero cuando está retornando a su casa, en medio de la lluvia, observa que estos se están literalmente desintegrando al haber entrado en contacto con el agua; Pedro decide entonces quitárselos y tirarlos a la basura; no se presenta ningún tipo de reclamación ni ante el vendedor ni ante la autoridad correspondiente. Segundo caso: Pedro es un particular conocedor del mercado de figurillas coleccionables de series animadas de televisión de los años noventa, razón por la cual decide abrir una empresa para importar y comercializar estos productos que con esfuerzo y con precios relativamente altos se logran obtener en otros países; en esta medida decide importar de China algunos productos que reclaman sus clientes, pero que sin embargo, tienen una – negativa– particularidad, esto es, que si se acercan a una llama, arden a una velocidad superior a la permitida por la Norma Técnica2. Pedro –con la coadyuvancia incluso de sus potenciales compradores– exponen a las autoridades que las figurillas en cuestión no son comercializadas como juguetes sino como objetos coleccionables, que de hecho, no pueden ser retirados de sus empaques pues en este caso perderían buena parte de su valor en el mercado. La autoridad niega la importación y comercialización de los que considera “juguetes” dando aplicación a las normas pertinentes en derecho del consumo. Los dos ejemplos recién señalados –podrían haberse utilizado casos más o menos dramáticos– exhiben entre sí ciertas similitudes, específicamente representan en estricto sentido conductas que vulneran normas de derecho de consumo en Colombia, particularmente por el hecho que los productos en cuestión, no cumplen con ciertos parámetros de “calidad” que se supone deben poseer 1 Este caso hipotético es una adaptación de una situación real ocurrido en el Perú y citada específicamente por Bullard (2006), el cual, según el mismo autor, es uno de los precedentes judiciales más importante en dicho país acerca de los estándares mínimos de calidad exigibles por la autoridad en derecho del consumo en el vecino país. 2vid. Art. 6°. Resolución 3158 de 2007 Ministerio de la Protección Social “Por la cual se expide el reglamento técnico de emergencia para los juguetes, sus componentes y accesorios, que se comercialicen en Colombia” Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 La calidad de los productos en el marco del estatuto del consumidor en Colombia 3 conforme la regulación aplicable; sin embargo, al menos desde la perspectiva económica, las soluciones legales específicas conllevan unos resultados indeseables en términos de bienestar social. En efecto, respecto del primer caso, es difícil cuestionar que en general –y a menos que la empresa afirme otra cosa, lo cual de todos modos no sucedió– pareciere que no es habitual que un par de zapatos dure menos de un día en condiciones razonables de uso; empero, obsérvese que en el caso concreto (1) el producto de aparente “pésima” calidad cumplió con el objetivo establecido para con el consumidor y (2) El precio de la transacción ciertamente es un indicador más o menos aproximado de la verdadera “calidad” que se podía esperar del producto. No obstante, también obsérvese que desde el punto de vista económico en este caso, prohibir o controlar la comercialización de este tipo de productos a través de normas de “calidad” mínima en especial y/o a través de normas del derecho de consumo en general, podría producir ciertamente efectos negativos en la sociedad, los más evidentes, pero no los únicos serían que: (1) Exigir que ciertos vendedores –como los ubicados en la calle– deban acoplarse a ciertos estándares mínimosque se supone son los habituales, además de ser fácticamente imposible de aplicar, aun si lo fuese, podría desencadenar en la salida del mercado de dichos agentes, lo que evidentemente favorece los intereses de otros competidores con mejores condiciones económicas dentro de la sociedad; de otra parte, (2) al establecerse este tipo de medidas se afecta también negativamente a los consumidores en la medida que controlar las transacciones de este tipo de productos, genera que los consumidores no puedan obtener del mercado lo que en otras circunstancias podrían y querrían adquirir (vgr. lo que satisfaga sus preferencias conforme sus propias restricciones) sin que ello genere efectos negativos respecto de los terceros a la transacción. Por otro lado, en el segundo caso, aunque en efecto se trata de un ejemplo, en el que se cuestiona más propiamente la “seguridad” que la “calidad” del producto, demuestra –tal como sucede también con el caso anterior– que en ocasiones, obligar al cumplimiento por parte las empresas de ciertos estándares a través de Normas Técnicas no supone un auténtico sentido práctico, por el contrario, puede generar efectos negativos respecto de los consumidores –paradójicamente– a través de la aplicación de normas del derecho de consumo que se supone pretenden protegerlos; particularmente en este caso en concreto, obsérvese que los consumidores no pueden obtener del mercado lo que “realmente” requieren de él aun cuando desde el punto de vista económico, no exista una auténtica razón que justifique la aplicación y la existencia de las normas jurídicas relevantes. Así, en el caso concreto nadie (exceptuando quizá a los organismos encargados de expedir los certificado de conformidad) se benefician realmente de la existencia y de la aplicación de este tipo de normas; por el contrario, es teóricamente factible defender que en este ejemplo, la intervención del Estado es ciertamente indeseable en la medida que está generando daños evitables a la sociedad. (En la sección segunda del presente trabajo volveremos sobre estos ejemplos) Los casos hipotéticos indicados funcionan como una ilustración de la tesis fundamental que se pretende defender en el presente trabajo, esta es que, si bien en varios aspectos, la aproximación jurídica que se le da a la noción de “calidad” de los productos se alinea adecuadamente con ciertos criterios deducibles de la teoría económica, en otros aspectos entra en contradicción con la misma, particularmente por el hecho que en lo referente a la calidad, el Estatuto se abstrae en ocasiones de las auténticas dinámicas de consumo en los mercados sobre los cuales se aplica aquel, lo que genera algunas consecuencias negativas incluso respecto de quienes la misma norma pretende proteger. Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 Capítulo Serie de Derecho Continental II Temas del derecho del consumo 4 Para un economista e incluso para un jurista la tesis descrita es ciertamente contra-intuitiva en el sentido que resultaría extraño que un cuerpo normativo con una relación tan estrecha con los mercados, se abstraiga de lo que realmente sucede en estos y que pueda generar tales efectos negativos. Al respecto, es de resaltar que no pretendemos que la anterior tesis sea aceptada pacíficamente por la doctrina –particularmente la jurídica–; respecto de las predecibles críticas que bien pueden anticiparse es importante aclarar que no es nuestro objetivo defender la tesis de que el derecho de consumo se abstrae “en general” de las dinámicas de consumo de los mercados y que en conjunto, su aplicación, genera consecuencias indeseables en la sociedad3; nuestra pretensión es mucho mas restringida y se limita a evidenciar de manera no exhaustiva algunas dificultades prácticas generadas por la misma Ley 1480 de 2011 que pueden impedir la consecución del objetivo central contenido en esta; dichas dificultades, consideramos, están generadas por la insistencia en una concepción inadecuada acerca de lo que realmente significa la “calidad” del producto desde la perspectiva económica y, específicamente el papel que juega esta dentro de la dinámica de mercado y la decisión de los consumidores. Con todo, para efectos de fundamentar la aproximación indicada, nos permitimos referir anticipadamente las premisas –de tipo microeconómico– que subyacen el presente trabajo y que, como veremos más adelante, permiten deducir algunos criterios económicos a la luz de los cuales es factible presentar una aproximación crítica a la noción de “calidad” de los productos que se defiende en el Estatuto del Consumidor: (1) En primer lugar, en la teoría económica tradicional, particularmente en el paradigma del mercado perfecto, se suele asumir que a similares niveles de calidad, las empresas compiten en el mercado ofreciendo precios más bajos respecto de un mismo producto4 y/o a un mismo nivel de precios, las empresas compiten ofreciendo mejores niveles de calidad en su producto. En este orden, se suele asumir que el precio y calidad son dos “atributos” de los productos que se suponen estrechamente vinculados entre sí; de suerte que, mayores niveles de calidad suponen normalmente mayores costos de producción y por tanto, mayores precios de los productos; quienes componen la oferta en el mercado (las empresas) suelen adecuar su comportamiento a las diversas necesidades de calidad y/o precios que exige la demanda, en ocasiones incluso produciendo a diferentes niveles de calidad y precio con la intención de atender mayores segmentos de mercado. (2) De otro lado y en lo correspondiente al comportamiento de los consumidores (la demanda), se suele considerar que el precio y la calidad, igualmente entendidos como “atributos” de los productos, determinan en general la decisión del consumidor5. Sobre el particular, es de resaltar 3 De hecho, tal como lo mostraremos en la sección tercera, existen varios argumentos que permiten deducir que, desde la perspectiva económica, el tratamiento que desde lo jurídico se le da a la “calidad” de los productos es ciertamente adecuada. 4 Para nuestros efectos, asumiremos, tal como en efecto lo hace el artículo 5° de Ley 1480 de 2011 que el género “producto” se puede referir indistintamente a “bienes y servicios” 5 Con frecuencia la literatura analiza los productos entendiéndolos como un conjunto o un paquete de “atributos”, así por ejemplo, Salazar indica que en la literatura sobre calidad de los productos, “… se distinguen atributos del bien que pueden ser observados fácilmente por el consumidor, en particular el precio, (…) , de aquellos atributos que no puede observar y de los cuales no es consciente al momento de decidir, en particular la calidad..:” (Salazar, 2006, pág. 22); en Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 La calidad de los productos en el marco del estatuto del consumidor en Colombia 5 que buena parte de la literatura microeconómica analiza el comportamiento del consumidor a partir de los cambios en el precio, mientras muy poco se menciona comparativamente lo relacionado con la “calidad” y la forma cómo esta se articula con el comportamiento del mismo consumidor; la razón de ello se relaciona con el hecho que, determinar y pronosticar el comportamiento del consumidor a partir de los cambios en la magnitud de precios es mucho mas sencillo que hacer lo propio teniendo en cuenta adicionalmente la variable “calidad” del producto pues respecto de esta última las preferencias entre los diferentes son claramente subjetivas y heterogéneas; de otro lado y, en estrecha vinculación con lo indicado, en la teoría económica, específicamente en la teoría de la demanda, el precio tiende a entenderse más como un indicador del costo de producción que como un indicador de la “calidad” del mismo, lo cual simplifica ampliamente el análisis teórico6. Con todo, la escasezde literatura económica que profundice y proponga una teoría general que diagnostique y/o pronostique la manera como la calidad de los productos se relaciona con la decisión del consumidor – comparativamente con la literatura que haga lo propio teniendo en cuenta los precios–, no significa que sea un cuestión irrelevante, por el contrario, puede interpretarse como una clara señal de la complejidad de la cuestión como tal. (3) De otra parte, y pese a lo indicado en el numeral anterior, la literatura económica –e incluso la jurídica– suele asumir que existe una relación entre precio y calidad del producto y que esta es una relación positiva en el sentido que en condiciones de competencia perfecta, mayores o menores precios son un indicador de mejores o menores niveles de calidad del producto y viceversa. Sobre el particular, desde el punto de vista económico, y en términos de Gerstner “En un mercado que funcione perfectamente, se podría esperar una relación fuerte y positiva entre la calidad del producto y el precio.” (Gerstner, 1985, pág. 5).7. similar sentido resalta Bullard, citando el trabajo de Holdych y Mann (1996), en materia de derecho del consumo que “Normalmente, cuando uno compra un bien está en realidad comprando un «paquete de bienes» o, más precisamente, un «paquete de atributos». Bajo tal perspectiva la mayoría de bienes ofrecidos en el mercado son en realidad bienes complejos, formados por un conjunto de atributos deseados por los consumidores.”(Bullard, 2006, págs. 545-546); incluso, mas allá de la perspectiva jurídica y económica, se suele seguir analizando los productos en similar sentido, así por ejemplo desde la disciplina de la administración de empresas, particularmente desde la perspectiva del marketing “…un producto es un conjunto de atributos tangibles e intangibles que abarcan empaque, color, precio, calidad y marca, además del servicio y la reputación del vendedor; el producto puede ser un bien, un servicio, un lugar, una persona o una idea.” (Stanton, Etzel, & Walker, 2007, pág. 221) 6 Tal como lo exponen Gabor & Granger “… es de considerable conveniencia analítica ignorar el precio como indicador de la calidad, ya que si no se hace esto, la función de utilidad del individuo debe ser formulada de manera que incorpore un conjunto adicional de variables independientes, a saber, los precios de todos los productos en el mercado. El problema no es intrínsecamente insoluble, pero conduce a dificultades que se pueden evitar simplemente negando la relevancia de este aspecto de los precios.”(Gabor & Granger, 1966, pág. 43). Del paradigma del mercado perfecto, se deduce que el único atributo relevante en la decisión del consumidor es el precio de los productos dado que este condensa y transmite toda la información relativa a todos los demás atributos del mismo tales como la calidad. En este orden Gabor & Granger indican que en condiciones de competencia perfecta no se hace explícita la función del precio como indicador de la calidad ya que se asume que el consumidor tiene información completa y correcta acerca de los precios y de la utilidad que reporta cualquier paquete de productos imaginables y, agregan que, "… si esta es la posición, el precio como un indicador de la calidad se torna redundante.” (Gabor & Granger, 1966, pág. 43). En similar sentido y tal como lo sugiere Scitovszky “[Un] indicador acerca de la calidad es el precio (…) Esto implica simplemente la creencia de que el precio está determinado por la interacción competitiva de las fuerzas racionales de oferta y demanda.” (Scitovszky, 1944, pág. 100). 7 En similar sentido, desde el punto de vista jurídico, jurisprudencialmente a nivel local se ha indicado que la libre competencia económica entendida como un derecho (individual y colectivo) supone como finalidad clara, esta es:“… alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 Capítulo Serie de Derecho Continental II Temas del derecho del consumo 6 En síntesis, (1) competencia en los mercados por parte de las empresas a través de cambios en el precio y calidad de los productos; (2) precio y calidad como “atributos” de los productos determinantes de la decisión de los consumidores y; (3) relación positiva entre magnitudes de precio y calidad en condiciones de competencia perfecta, constituyen las premisas económicas fundamentales del presente trabajo, a partir de las cuales propondremos algunos criterios normativos que permitirán presentar una aproximación crítica a la Ley 1480 de 2011, concretamente en lo referente a las normas relacionadas con la “calidad” de los productos. No sobra aclarar algunas de las relaciones lógicas que se pueden construir entre las premisas económicas descritas, en efecto, (1) de la primera y segunda premisa se deduce que el comportamiento de los consumidores en lo que corresponde al precio y la calidad de los productos determina a su vez el comportamiento de las empresas que compiten en el mercado; (2) de la primera y tercera premisa se deduce que si la empresa decide incrementar el nivel de calidad, ello impacta positivamente –incrementa– el precio del producto; por tanto, un cambio en el precio supone simultáneamente un cambio en el nivel de calidad y en la forma en que la empresa produce; de otra parte, (3) de la segunda y la tercera premisa se deduce que si los consumidores desean precios más bajos, ello no es posible sin reducir los niveles de calidad; por lo mismo, si los consumidores buscan mayores niveles de calidad ello no se logra sin incrementar los precios de los productos; (4) de las tres premisas se deduce, que si en un mismo mercado existen varios precios sobre un producto similar, ello implica tanto producción con diferentes niveles de calidad por parte de las empresas, como también, preferencias heterogéneas por parte de los consumidores. Corolario implícito de todo anterior resulta una idea que es incluso intuitivamente perceptible y que podría ser tachada de teóricamente trivial, y es que, “la calidad le cuesta a las empresas y por tanto, también a los consumidores”8. No obstante esta –al menos aparente– trivialidad del corolario y de las deducciones lógicas derivadas de las premisas propias de la teoría microeconómica, consideramos que estos no son asumidos enteramente en el derecho del consumo en Colombia particularmente, en el marco de la Ley 1480 de 2011 en lo referente a la noción de “calidad” de los productos defendida en esta, lo cual implica paradójicamente la posible generación de una serie de dificultades prácticas que podrían incluso impedir la consecución del objetivo central descrito en el mismo Estatuto. empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.”. vid. Sentencia C-815 del dos (2) de agosto de dos mil uno (2001), M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-369 del catorce (14) de mayo de dos mil dos (2002) M.P. Eduardo Montealegre Lynett; Sentencia C-228 del veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-992 del veintinueve (29) de noviembre de dos mil seis (2006) M.P. Álvaro Tafur Galvis. Conforme dicha jurisprudencia se infiere que como consecuencia de la competencia real, libre y no falseada se obtienen productos de mejor calidad a precios reales, esto es, se supone, que los precios reflejan el verdadero costo de producir tales tipos de productos, pero también sus niveles de calidad,en este orden, si se reducen o se incrementan los precios de los productos ello implica o que los costos de producción y/o los niveles de calidad se han reducido o mejorado según corresponde, esto siempre y cuando, se insiste, la competencia entre empresas sea real, libre y no falseada. 8 Tal y como lo indica Bullard, “La calidad tiene un costo que debe ser pagado por alguien. Ofrecer mejores condiciones sanitarias implica una inversión para el productor. Hacer que los bienes duren más tiempo o que no sufran desperfectos implica gastar en tecnología, mejores materiales y trabajadores más capacitados. Ofrecer garantías de funcionamiento implica asumir los costos de reparar los bienes luego de adquiridos estos.” (Bullard, 2006, pág. 525) Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 La calidad de los productos en el marco del estatuto del consumidor en Colombia 7 Con todo, tal como ya se indicó previamente, la hipótesis fundamental del presente trabajo es evidenciar que si bien en varios aspectos, la aproximación jurídica que se le da a la noción de “calidad” de los productos se alinea adecuadamente con ciertos criterios deducibles de la teoría económica, en otros aspectos entra en contradicción con la misma, particularmente por el hecho que en lo referente a la calidad, el Estatuto se abstrae en ocasiones de las auténticas dinámicas de consumo en los mercados sobre los cuales se aplica aquel, lo que genera algunas consecuencias negativas incluso respecto de quienes la misma norma pretende proteger. Concretamente, se demostrará que la definición de calidad consignada en la Ley 1780 de 2011 es una definición que cumple ciertos criterios normativos deducibles de la teoría económica, particularmente que esta (1) incluye pero no se restringe a la duración de los productos como parámetro de determinación de la calidad de los productos; además (2) que dicha noción es neutral en el sentido que no expresa ni alude ni permite la alusión exógena a calificativos esencialmente ambiguos tales como “bueno”, “malo”, “regular”, “mínimo” respecto del producto; asimismo, (3) la noción permite calificar objetivamente la calidad de un producto en el sentido de si “cumple” o “incumple” con cierta condición del producto mismo, finalmente; (4) que la noción permite establecer conexiones funcionales y necesarias con otras nociones igualmente importantes en materia del derecho del consumo tales como la “información”, la “publicidad” y la “garantía” de los productos. Sin embargo, y por otro lado, (1) la definición de consumo no es neutral ante la heterogeneidad de las preferencias que exhiben los consumidores, y al mismo tiempo, (2) dicha noción no se conecta adecuada ni funcionalmente con las dinámicas propias del mercado y dentro de estas, específicamente con el comportamiento de los consumidores. Con todo y para efectos de demostrar la hipótesis señalada, el presente trabajo se divide en tres secciones, en la primera sección se señalan algunas cuestiones teóricas relevantes implícitas en las premisas económicas fundamentales descritas en esta parte introductoria, haciendo especial énfasis en la manera como dichas cuestiones señalan algunos criterios económicos normativos acerca de lo que desde el punto de vista jurídico debería entenderse como “calidad” de los productos. En la segunda sección se describe la definición del término “calidad” establecida en la Ley 1480 de 2011, ello con el fin de diagnosticar el grado de cumplimiento existente de la regulación en derecho del consumo a la luz de los criterios económicos normativos resaltados en la sección precedente; esta sección se divide a su vez en dos subsecciones, en la primera se argumentan aquellos criterios económicos normativos que efectivamente se logran cumplir y, en subsección aparte se discuten aquellos que no se cumplen. Finalmente, en la sección final se relaja parte las premisas económicas fundamentales descritas en esta parte introductoria a efectos de señalar puntos alternativos de investigación. I . “Hacía una adecuada definición jurídica de la calidad de los productos”: Criterios económicos normativos. Las premisas de tipo económico indicadas en la sección precedente y el corolario que se deduce de ellas9 señalan algunos puntos importantes que consideramos merecen cierto nivel de profundización; 9 Como lo indicamos en la sección introductoria, las premisas económicas que fundamentan el presente trabajo son (1) competencia en los mercados por parte de las empresas a través de cambios en el precio y calidad de los productos; (2) precio y calidad como “atributos” de los productos determinantes de la decisión de los consumidores y; (3) relación Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 Capítulo Serie de Derecho Continental II Temas del derecho del consumo 8 por ejemplo, si asumimos una relación positiva entre niveles, magnitudes de precio y “calidad” de los productos ¿Qué significa exactamente que la calidad signifique un nivel y/o una magnitud relativa al producto? ¿Qué significa que un producto en particular tenga y/o cumpla con cierto nivel de calidad?; como lo mostraremos en esta sección, estos interrogantes no son en absoluto triviales y evidencian mas bien que existen algunas cuestiones teóricas relevantes implícitas en las premisas que fundamentan el presente trabajo y el corolario indicado. Tal como lo indicamos, es menester ocuparse de dichas cuestiones teóricas para efectos de demostrar como estas a su vez permiten deducir algunos criterios normativos acerca del contenido de un adecuado tratamiento del término “calidad” de los productos desde la perspectiva jurídica. Concretamente y desde la perspectiva económica, aceptar las premisas y el corolario indicados supone a su vez varias cuestiones relevantes, entre ellas, (1) que una relación positiva entre precio y calidad implica la posibilidad y necesidad de medir los niveles de calidad de cada producto y simultáneamente poder realizar comparaciones de este mismo atributo entre diferentes productos, así como (2) discutir si es posible diagnosticar y pronosticar –al menos teóricamente– el comportamiento de los consumidores ante los diferentes cambios en los niveles de calidad de los productos. Sobre el particular y tal como lo demostraremos, incluso la definición de “calidad” contenida en la Ley 1480 de 2011 señala –desde la perspectiva económica– una respuesta acertada a la primera cuestión señalada, pero desacertada respecto de la segunda. Con todo, y tal como se puede evidenciar este par de cuestiones señalan a su vez una serie de elementos de los que es menester ocuparse a efectos de deducir los criterios normativos (que consideramos no exhaustivos ni jerarquizables) acerca de la forma cómo desde el punto de vista jurídico debería definirse la “calidad” de los productos y la manera como esta definición puede sintonizarse correctamente con la realidad propia de los mercados: (1) En primer lugar, si hemos de suponer que la calidad implica una magnitud, un nivel, objetivamente determinable, se suele considerar –de forma incluso intuitiva– que la “calidad” de un producto alude a la duración del mismo en ciertas condiciones de uso (vgr. ¡Este refrigerador es de excelente calidad, funciona bien después de 10 años de uso!), sin embargo, aunque la duración de los productos sea una magnitud objetivamente determinable, y que en efecto puede relacionarse positivamente con el precio de estos, consideramos que esta percepción de la “calidad”, si bien no es necesariamente equivocada, es ciertamente restringida en el sentido que, por ejemplo, excluye la posibilidad de hablar de “calidad” respecto de productos que, como los alimentos, son por naturaleza no duraderos. Al respecto, una noción jurídica del término “calidad”, debería incluir pero no restringirse a aplicarse a la duración de los productos.(2) En segundo lugar, si el “término” calidad no alude necesariamente a la duración del producto, entonces ¿Con qué parámetro se puede medir dicho atributo?, si hemos de asumir el supuesto económico de que bajo ciertas condiciones fácticas existe una relación positiva entre la magnitud, el nivel de precio y calidad, entonces ¿Cómo se determina que a x. nivel de precio, está asociado entonces y. nivel de calidad o viceversa? ¿Qué es exactamente lo que se asocia con el precio? ¿Qué es lo que se compara –además del positiva entre magnitudes de precio y calidad en condiciones de competencia perfecta. A su vez, el corolario que se deduce es que “la calidad le cuesta a las empresas y por tanto, también a los consumidores”. Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 La calidad de los productos en el marco del estatuto del consumidor en Colombia 9 precio– entre diferentes productos que se suponen similares? Sobre el particular, es importante señalar que en ocasiones se suele acompañar el término en cuestión con calificativos que ciertamente denotan magnitudes representativas y graduales de la calidad tales como “excelente”, “mejor”, “buena”, “regular”, “mala”, “mínima” entre otras10; sin embargo, estos calificativos permiten centrar la discusión de si el uso de los mismos constituye una manera adecuada de determinar exógenamente (vgr. la manera como desde la perspectiva jurídica se califica el producto) el nivel de calidad relativo a un producto (lo que denominamos para nuestros efectos como la relación calidad-producto), por un lado, y la manera como en casos concretos y desde la perspectiva estrictamente individual se califica la calidad del producto (lo que denominamos la relación consumidor-calidad del producto). Este par de cuestiones señaladas están íntimamente ligadas entre sí e incluso son fácilmente confundibles, sin embargo, mientras la primera alude a una cuestión eminentemente objetiva, de la que se deduce un criterio normativo, la segunda se refiere a una cuestión –al menos preliminarmente– fáctica y subjetiva, que sin embargo también señala otro criterio normativo11. (Por su naturaleza y para efectos prácticos, en el presente numeral nos ocuparemos de la primera relación y en el siguiente numeral nos ocuparemos de la otra.) En nuestro concepto, en lo que corresponde en estricto sentido a la relación calidad- producto, una definición jurídica del término “calidad” debería ser objetivamente “neutral” en el sentido de que exógenamente no se permita expresar, aludir y de hecho, impedir el uso de calificativos como los reseñados en el párrafo precedente; el argumento principal que sustenta esta idea radica en la ambigüedad propia de dichos calificativos; en este orden, lo “bueno”, lo “malo”, lo “mejor”, lo “mínimo”, entre otros, son términos eminentemente subjetivos que por tanto representan una dificultad para efectos de calificar exógenamente lo que son o lo que deberían ser los productos vgr. ¿Qué tan “bueno” tiene que ser un producto 10 El uso de estos calificativos respecto de la “calidad” de los productos son de uso común particularmente desde la perspectiva normativa; en efecto, –y a título meramente ilustrativo– la misma Ley 1480 de 2011 indica que en lo que corresponde a los aspectos incluidos en la garantía legal (Art. 11) se encuentra la obligación de cambiar las partes adheridas a los bienes inmuebles por otras de “igual o mejor calidad a los originalmente instalados”; de otro lado, obsérvese que la misma Corte Constitucional califica en ocasiones lo que “deberían” ser en términos de calidad los productos en los mercados, en este sentido, dicho Tribunal se ha referido a la necesidad de “calidades” mínimas que deberían presentar los productos (vid. Sentencia C-1141 del treinta (30) de agosto de dos mil (2000) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); también, ha destacado los “mejores” niveles de calidad como una consecuencia “deseable” de la libre competencia que por tanto debe defenderse (vid. Nota supra 7). 11 Es importante insistir que de modo alguno estas dos son cuestiones equivalentes; cuando nos referimos a la relación calidad-producto, nos estamos refiriendo a la calificación que exógenamente se puede hacer respecto un producto individualmente considerado; por ejemplo, si la información que acompaña un par de zapatos indica que estos son resistentes a cierta temperatura o que, la publicidad de un centro de idiomas indica que sus cursos de ingles son impartidos por profesores nativos, en este caso, determinar exógenamente que el producto cumple o no con la “calidad” correspondiente es una cuestión eminentemente objetiva y empíricamente verificables. Por otro lado, cuando nos referimos a la relación consumidor-calidad del producto, lo que estamos diciendo es que el consumidor individualmente considerado determina para sí mismo lo que considera como la calidad del producto, así por ejemplo, aun cuando la información que acompañe un par de zapatos indique que estos son resistentes a cierta temperatura, pero sin embargo, el consumidor adquiere esos zapatos simplemente porque son de gusto o, que el consumidor adquiere el curso de ingles o se inscribe en el curso de idiomas simplemente porque desea conocer nuevas personas, ello es en efecto una cuestión eminentemente fáctica y subjetiva, en la que, como se puede percibir, es irrelevante lo que exógenamente se puede indicar respecto del producto. Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 Capítulo Serie de Derecho Continental II Temas del derecho del consumo 10 para considerarse auténticamente “bueno”? ¿Bueno respecto de qué? ¿Qué requisito(s) debe cumplir un producto para dejar de ser “malo” y ser al menos “regular?. (3) Por otro lado, en lo que se refiere a la relación consumidor-calidad del producto, indicamos que esta es una cuestión –al menos preliminarmente– “fáctica y subjetiva” y, ello es así porque, por un lado, la ambigüedad propia de los calificativos a los que nos hemos referido en el numeral anterior es una cuestión irrelevante cuando nos trasladamos al plano individual; en efecto, “es un hecho” que el uso de dichos calificativos o cualquier otro es perfectamente aplicable cuando es el consumidor quien valora para si el producto en una situación concreta; en este sentido, también “es un hecho” que dicha valoración no es producida y no puede producirse a nivel individual como una consecuencia de lo que establezca una norma jurídica, vgr. un producto es “bueno” o “malo” o cumple con lo que “mínimamente” se espera para un consumidor porque fácticamente este lo juzga así, y no porque una norma jurídica se lo señale. Por otro lado, es claro que la valoración individual que hace cada consumidor es eminentemente subjetiva en el sentido que lo que puede ser “bueno” o “mejor” para alguien, por ejemplo, puede no serlo para otro(s) y viceversa. Ahora, indicamos que la relación en comento es una cuestión que “preliminarmente” es fáctica y subjetiva en el sentido que, sin embargo, ésta señala un criterio normativo acerca de lo que debería ser un adecuado tratamiento que desde lo jurídico se aplique a “calidad” de los productos. Aquí como en el numeral anterior la clave nuevamente es la “neutralidad”; la cual significa en este caso, no tratar de generalizar o provocar en la realidad a través de una norma jurídica algo que es fácticamente subjetivo, en otras palabras, la definición y el tratamiento que desde el derecho se da a la “calidad” de los productos no debería establecer lo que estos “deberían” ser para los consumidores en general; en este orden, si un agente individualmente prefiere productos de “pésima” calidad, mientras otro prefiere productos de “excelente”calidad de acuerdo a sus propias valoraciones individuales ¿Por qué la norma jurídica o el Estado en general habría de imponer que todos los consumidores debieran recibir productos de determinado nivel de calidad? En síntesis, las normas en el derecho de consumo debieran ser neutrales ante la heterogeneidad de las preferencias que exhiben los consumidores y ser neutral significa –en nuestra aproximación– que el tratamiento que desde el derecho se da respecto de la “calidad” de los productos permita sin embargo a los mercados hacer lo que mejor saben hacer que es revelar y detectar las verdaderas preferencias de los agentes, concretamente de los consumidores que participan en ellos. Las razones económicas de porque la noción de calidad debería ser neutral en los términos indicados son eminentemente fácticas. En efecto, tal como lo expone Posner “Los individuos que hacen una transacción […] son de ordinario jueces de su propio interés más confiables que un juez (o un jurado), quien no tiene ningún interés personal ni algún conocimiento de primera mano con el asunto que se embarcaron las partes cuando firmaron el contrato” (Posner, 2007, pág. 165). De la idea transcrita se infiere, para nuestros efectos, que permitir elegir libremente a los agentes –en nuestro caso, los consumidores– lo que ellos desean encontrar y adquirir en el mercado es preferible a “decidirlo” y/o “imponerlo” exógena y Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 La calidad de los productos en el marco del estatuto del consumidor en Colombia 11 artificialmente a través de una norma jurídica; evidentemente, esta tesis ofrece una pauta normativa acerca de la forma como se diseña el sistema jurídico.12 De lo anterior efectivamente se puede deducir que nuestra aproximación parte de un paradigma libertario en lo que corresponde a la elección de los consumidores, lo que debieran ser los productos para estos y la manera como el Estado interviene en la elección individual. Tal como se supone implícito en la segunda premisa teórica indicada en la sección introductoria13, para que la calidad (así como el precio) determine la decisión del consumidor es necesario suponer previamente que este es y debe ser libre de elegir lo que mejor le conviene a si mismo al margen de lo que el Estado estime como más conveniente; este es un principio de la ciencias económicas que como criterio positivo es de escasa discusión en la literatura y, a nivel normativo, es profusamente defendido por quienes confían de las virtudes propias del libre mercado 14. (4) En cuarto lugar y, no obstante lo mencionado hasta este momento, la premisa indicada y relativa a la relación positiva entre “calidad” y “precio” de los productos, supone la necesidad de identificar un parámetro que permita calificar objetivamente el nivel de calidad presente en un producto para solo así poder establecer tal relación indicada. Para efectos, por un lado, la determinación objetiva de la magnitud del precio es una cuestión teórica y empíricamente elemental y verificable, para lo cual incluso las normas jurídicas pueden ser incluso innecesarias15, sin embargo, y tal como se puede evidenciar hasta este momento, no sucede lo mismo si nos referimos a la “calidad” de los productos. Si criticamos la utilización 12 Tal y como lo indica Perloff (2004, pág. 76), desde la perspectiva económica existen dos tipos de análisis en lo que respecta al comportamiento de los agentes; el primero se acerca a la realidad tratando de explicar la conducta de los agentes sin juzgarla, a este se denomina propiamente como “análisis positivo”; por otro lado, cuando si se juzga el comportamiento que debería desplegarse, nos encontramos en el plano del “análisis normativo”; es desde esta última perspectiva que defendemos la conveniencia de implementar normas jurídicas que permitan elegir libremente a los sujeto en lugar de “imponerlo” exógena y artificialmente a través de una norma jurídica. 13 vgr. que precio y calidad son atributos de los productos que en conjunto determinan la decisión de los consumidores. 14 Existe todo un movimiento ideológico que defiende con vehemencia el principio normativo de que los individuos (vgr. los consumidores) deben ser literalmente “libres de elegir”(Friedman & Friedman, 1980); al respecto, la mayoría de la literatura describe este principio de manera análoga, así por ejemplo se ha indicado que“… los economistas suponen que el consumidor es el soberano. Si su hermano deriva placer de fumar, los economistas no dirán que es malo para él, como tampoco le dirían a su hermana, quien le gusta leer las novelas de Stephen King, que debería leer La riqueza de las naciones de Adam Smith. El aceptar los gustos de los consumidores no significa que se apruebe o reproche el comportamiento resultante.”(Perloff, 2004, pág. 76). Por supuesto que tal como lo exponen Sunstein y Thaler (2009), aun si lo que se pretende es defender la “libertad de elegir” ello de por si implica ciertas posturas teóricas aun si se está de acuerdo respecto de lo que se pretende proteger,“… sería posible imaginar una comprensión más firme del modelo libertario, [una] que intente minimizar las influencias sobre la libre elección [u otra que intente] maximizar la libertad de elección ilimitada”(Sunstein & Thaler, 2009, pág. 242 pie). Con todo, no pretendemos aquí defender ni profundizar en una línea teórica especifica acerca de cierto paradigma libertario, simplemente defendemos que entre la posibilidad de poder elegir individualmente por cada consumidor o, elegir por el a través de normas jurídica, es preferible lo primero a lo segundo. 15 Conforme la Ley 1480 de 2011 quizá el deber mas elemental que deben cumplir las empresas que actúan en un mercado es precisamente es informar a sus potenciales consumidores los “precios” correspondientes a los productos (vid. Arts. 5.7, 24.2.2, 26, 45.4, 50.C); al respecto, quizá este tipo de deberes es ciertamente redundante en el sentido que si las empresas no informan los precios de sus productos, el mercado se encarga de incentivar precisamente a que se transmita tal tipo de información. Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 Capítulo Serie de Derecho Continental II Temas del derecho del consumo 12 de calificativos de los que nos ocupamos en el numeral segundo anterior ello no excluye que una definición del término “calidad” no permita obstante calificarla y/o cuantificarla objetivamente; de hecho, esto último es imprescindible, en este orden, una adecuada definición del término calidad debe permitir realizar tal tipo de determinaciones pues solo así es posible establecer una auténtica relación –positiva– con el precio de los productos y, en esta medida, poder establecer comparaciones igualmente objetivas entre diferentes productos. (5) Finalmente, pero no menos importante, una adecuada definición del término calidad debe permitir relacionarse funcional y adecuadamente con el contexto jurídico y fáctico en el que se desarrolla; particularmente debe (1) permitir establecer relaciones funcionales y articuladas respecto de otras nociones igualmente relevantes en materia de derecho de consumo tales como la “información”, la “publicidad” y la “garantía” de los productos; por otro lado, (2) también debe poder relacionarse funcionalmente con el contexto fáctico al que es aplicable el derecho de consumo, esto es, con las dinámicas propias del mercado y dentro de estas específicamente con el comportamiento de los consumidores. En lo que corresponde a la relación funcional entre la noción de “calidad” y el contexto jurídico, aunque parezca redundante, ello se refiere concretamente a la manera como dicha definición se relaciona con otras nociones igualmente importantes en materia de derecho de consumo tales como la “publicidad”, la “Información”, las “garantías”, entre otras.Por otro lado, en lo que corresponde a la relación entre la noción jurídica de la “calidad” y el contexto fáctico, ello se refiere concretamente a la manera como dicha definición puede llegar a afectar o no elementos tales como los precios de los productos; la libertad que debiera imperar en los mercados, particularmente por parte de los consumidores; así como la manera como dicho contexto fáctico envía señales acerca de la auténtica calidad que se puede razonablemente esperar de un producto en una situación concreta. Para efectos de finalizar esta sección, es importante sintetizar que en esta hemos tratado de evidenciar algunos elementos teóricos relevantes e implícitos en las premisas económicas fundamentales descritas en esta parte introductoria, haciendo especial énfasis en la manera como estos señalan ciertamente algunos criterios normativos acerca de lo que desde el punto de vista jurídico debería entenderse como “calidad” de los productos. En este orden y conforme lo señalado previamente, en la sección que procede se discutirá la manera como dichos criterios se reflejan o no en la concepción del término calidad contenida en la Ley 1480 de 2011. I I . “Hacía una adecuada definición jurídica de la calidad de los productos”: Evaluación de la Ley 1480 de 2011 a la luz de ciertos criterios económicos normativos. La legislación colombiana, a diferencia de otras regulaciones, propone específicamente una definición del término “calidad” del producto indicando que esta alude a la “Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él”. Respecto de esta definición es importante resaltar –tal como lo hace Giraldo, Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 La calidad de los productos en el marco del estatuto del consumidor en Colombia 13 Caycedo y Madriñan–, que esta toma como base la norma de calidad ISO 900016, la cual efectivamente define la calidad como “…el grado en el que un conjunto de características (…) inherentes cumple con los requisitos...”(ISO, 2005, pág. 9)17. Es importante señalar –para efectos de nuestro enfoque– que la definición indicada en el Estatuto posee un contexto jurídico inmediato que no se puede obviar, particularmente debe contemplarse en conjunto con otras alusiones explícitas presentes en varios apartes de la misma Ley que bien podrían modificar su contenido; particularmente consideramos importante referirnos a dos normas indicadas en la misma Ley, la primera (art 3.1.1.) establece que los consumidores tienen derecho a recibir productos de calidad y esto se entiende conforme el mismo Estatuto como el derecho a “Recibir el producto de conformidad con las condiciones que establece la garantía legal, las que se ofrezcan y las habituales del mercado.”; por otro lado, el art. 6°establece que todo productor debe asegurar la “calidad” ofrecida, la cual no podrá ser inferior o contravenir lo previsto en reglamentos técnicos y medidas sanitarias o fitosanitarias. Conforme la definición y el contexto jurídico inmediato referenciado y tal como se ha anunciado como parte del desarrollo del presente documento, en la presente sección se contrasta la noción de “calidad” consignada en la Ley 1480 de 2011 a la luz de los criterios normativos indicados en la sección precedente; para estos efectos, nos permitiremos defender en primera instancia, aquellos criterios económicos que estimamos se cumplen adecuadamente y, en subsección aparte nos concentraremos en presentar nuestros argumentos acerca de aquellos criterios que consideramos no se cumplen: 16 Resaltan en este punto los autores que mientras lo “inherente” del producto corresponde a, “… las [características] propias, obvias de cualquier producto en similares condiciones, que espera el consumidor cumpla sin necesidad de que se las hagan expresas.” las características “atribuidas por la información que se suministre sobre él” “… , son las adicionales, no obvias, dadas a conocer por el productor o proveedor en su proceso de comercialización, bien sea por la publicidad o por la información que se revela del producto”(Giraldo, Caycedo, & Madriñan, 2012, pág. 41) Sobre este mismo punto, la Norma Técnica citada indica que “inherente” significa “..que existe en algo, especialmente como una característica permanente.”(ISO, 2005, págs. 9, 16) lo cual se contrapone a lo que se considera como “asignado” respecto de lo cual se indica que “Una característica asignada a un producto, proceso o sistema (por ejemplo, el precio de un producto, el propietario de un producto) no es una característica de la calidad de ese producto, proceso o sistema.”(ISO, 2005, pág. 16) 17 Conforme la misma Norma técnica colombiana NTC-ISO 9000 (ISO, 2005, págs. 9, 15), se define tanto el término “característica” como el término “requisito”; respecto del primero se indica que esta es un “rasgo diferenciador”, mientras el segundo se refiere a la “necesidad o expectativa establecida, generalmente implícita u obligatoria”. Este par de definiciones resultan fundamentales para nuestros efectos en el sentido que –tal como se mostrará en breve– lo que se denomina como el o los “requisito(s)” pueden interpretarse consistentemente como si tratase del elemento que permite al consumidor determinar la “utilidad” esperada de determinado producto tal como lo entiende la teoría económica tradicional. En efecto, conforme la Norma Técnica “Los clientes necesitan productos con características que satisfagan sus necesidades y expectativas. Estas necesidades y expectativas se expresan en la especificación del producto y son (sic) generalmente se denominan como requisitos del cliente.”(ISO, 2005, pág. 2) De manera que, el consumidor (vgr. cliente en los términos de la Norma Técnica) cuenta con ciertas necesidades y expectativas que en conjunto pueden denominarse “requisitos” de aquel, los cuales espera recibir o encontrar en el producto, específicamente en las “características” de este; Con todo, si se da una identidad entre “requisitos” del consumidor y “características” del producto ello implica que el consumidor está satisfaciendo sus “requisitos” o, en otras palabras maximiza su “utilidad” individual tal y como se entiende en la teoría económica tradicional; obviamente, si los “requisitos” implican “características” que incrementan el precio del producto (lo cual suele ser lo común), probablemente el consumidor deberá reducir sus expectativas o renunciar a sus necesidades para con ello poder sin embargo continuar maximizando su “utilidad” individual. Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 Capítulo Serie de Derecho Continental II Temas del derecho del consumo 14 A. La noción de calidad de los productos en el ámbito de la Ley 1480 de 2011 y el cumplimiento de ciertos criterios normativos económicos. (1) La definición de la “calidad” indicada en el Estatuto del consumidor incluye pero no se restringe a entender la calidad en términos de duración del producto; vgr. que un alimento se considere “orgánico” conforme la información suministrada por el productor o el vendedor, no tiene relación alguna con la duración del producto, pero sin embargo se puede entender en términos de “calidad” del mismo. (2) La definición es neutral en el sentido que no expresa ni alude ni permite la alusión exógena a calificativos tales como “bueno”, “malo”, “regular”, “mínimo”, etc. (esto es lo que denominamos en la sección precedente como la relación calidad-producto) más bien se restringe a la aplicación de calificativos relativos a si el producto “cumple” o no “cumple” con las características que se suponen inherentes a este y/o que le son atribuibles por la información que se suministre sobre él. En este orden, si determinada característica – inherente o atribuible por la información que se suministresobre él producto– no está presente, entonces el producto, no “cumple” con la condición de calidad esperada; en otras palabras, la existencia de determinada “característica” es lo que determina a su vez que el producto “cumpla” o no con la condición de “calidad” tal y como lo expresa la definición. Sobre este punto, consideramos, es preciso comentar que la doctrina preliminar existente ha tratado de demostrar (eventualmente como un avance de la regulación) que la definición de calidad consignada en la Ley 1480 de 2011 –contrario a lo que sucedía con el otrora Decreto 3466 de 1982– si permite utilizar calificativos como “bueno”, “malo”, “regular”, etc., concretamente se ha indicado que en el marco de la anterior definición de la calidad “… era inapropiado hablar de un bien de buena o mala calidad, y simplemente se podía hacer referencia a un bien que tenía o no las propiedades, ingredientes o componentes que lo individualizaban.”(Giraldo, Caycedo, & Madriñan, 2012, pág. 41). Sobre el particular, discrepamos de la opinión doctrinal reseñada por al menos cuatro razones: a) En primer lugar, tal como lo acabamos de mencionar, la definición del término solamente permite hablar de si la condición de calidad se cumple (existe) o se incumple (no existe) dadas las características del producto en concreto, de suerte que no es dable hablar de “excelente”, “buen”, “mal”, “regular”, o “pésimo” cumplimiento de una condición. b) Adicionalmente, el ejemplo que se utiliza en la doctrina indicada para ilustrar la idea anterior si bien corrobora que en el marco de la regulación anterior, a través de la “calidad” se permitía individualizar un producto conforme sus propiedades, ingredientes o componentes18 (lo cual consideramos se replica en la regulación actual), de manera alguna demuestra que en la regulación actual la calidad permita 18 Concretamente en el otrora Decreto 3466 de 1982 se definía la “Calidad de un bien o servicio” como “El conjunto total de las propiedades, ingredientes o componentes que lo constituyen, determinan distinguen o individualizan. La calidad incluye la determinación de su nivel o índice de contaminación y de los efectos conocidos que ese nivel de contaminación puede producir” Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 La calidad de los productos en el marco del estatuto del consumidor en Colombia 15 el uso de calificativos como los indicados19; de suerte que, demostrar las posibilidades y/o las falencias que exhibía la regulación anterior –a través o no de un ejemplo– no es un argumento suficiente para señalar las virtudes de la actual, es necesario establecer una conexión lógica entre el ejemplo y lo que se pretende demostrar, lo cual no sucede en el caso en concreto. c) Finalmente, más adelante, la misma doctrina indica que conforme la Norma Técnica ISO 9000, efectivamente, “El término calidad puede utilizarse acompañado de adjetivos tales como pobre, buena, excelente”(Giraldo, Caycedo, & Madriñan, 2012, pág. 41 pie) empero, aunque efectivamente la Norma Técnica indica lo citado por los autores (ISO, 2005, pág. 9), esta última nunca define lo que se considera como pobre, bueno y/o excelente, lo cual nos ubica nuevamente en el problema de la ambigüedad propia de este tipo de términos a la que hicimos mención en la sección anterior de este documento. d) En consonancia con lo anterior, consideramos determinante comprender el contexto específico de las normas técnicas ISO 9000 con el ánimo de establecer qué tanta aplicabilidad tienen este tipo de normas en el marco del derecho de consumo en Colombia. Particularmente es relevante indicar que ISO 9000 no pretenden en lo absoluto establecer diferencias entre productos “malos”, “regulares” o “buenos”, siquiera pretenden establecer recomendaciones objetivas al respecto (vgr. ¡las empresas deberían producir productos de excelente calidad!), es decir, esta norma no busca ni pretende calificar los productos de una empresa, al menos directamente. Concretamente este tipo de normas son una propuesta de estandarización de lo que se denomina como “sistema(s) de gestión de la calidad”20; esto implica básicamente que ISO 9000 se refiere a las organizaciones y a la implementación y la operación por parte de estas de sistemas de gestión de la calidad que se consideran eficaces (ISO, 2005, pág. i), en otras palabras, ISO 9000 se aplica específicamente a los procesos, que según el estándar, deberían seguir 19 El ejemplo indica específicamente que de acuerdo a la regulación anterior “… si alguien compraba el vehículo X y al momento de reclamarlo le entregaban el vehículo Y, independientemente de si el vehículo Y tenía mejor desempeño, velocidad o fuerza que el vehículo X. había un problema de calidad, en el sentido que el primero tiene características diferentes a las del vehículo Y.” (Giraldo, Caycedo, & Madriñan, 2012, pág. 41). Conforme el caso hipotético citado y suponiendo la aplicación de la Ley 1480 de 2011, surgen algunas preguntas ¿De que manera demuestra el ejemplo que en el caso de los vehículos X. y Y. se puede hablar de “buena” o “mala” calidad de uno respecto del otro? Sobre este particular, no observamos una respuesta a esta cuestión que se deduzca del ejemplo vgr. ¿Por qué un vehículo mas veloz o con más fuerza debería considerarse “mejor” que otro? Puede ser que el vehículo Y. sea “mejor” en cuanto a “velocidad” y/o “fuerza”, pero esta características no son necesariamente las que determina que Y. sea en general, “mejor” que X para el consumidor individualmente considerado; adicionalmente tampoco se puede considerar que la “velocidad” y “fuerza” fuesen las únicas característica relevantes del producto, supóngase por ejemplo, que el consumidor prefería un vehículo de “menos” fuerza dada la reducción en el consumo de combustible que representa esa otra característica; en este caso, el vehículo X es “mejor” que el Y. De otra parte surge la pregunta de si bajo la regulación actual ¿acaso este mismo caso no se resuelve también como un problema de “calidad”? En nuestro concepto la respuesta es afirmativa pues tal como lo expone el ejemplo y, tomado como base la regulación actualmente vigente, si no existe una correspondencia entre la “condición” del producto y las características inherentes y atribuidas por la información; entonces en efecto, estamos ante un problema de calidad. En síntesis, si bien es posible considerar que un vehículo Y sea mas veloz o que tenga mas fuerza que un vehículo X, ni velocidad ni la fuerza son ni pueden ser ni la únicas características del producto ni las únicas condiciones que este debe satisfacer, ni pueden manejarse de manera aislada. 20 Tal y como lo señala la misma Norma, “…ISO 9000 describe los fundamentos de los sistemas de gestión de la calidad y especifica la terminología de los sistemas de gestión de la calidad” (ISO, 2005, pág. i) Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 Capítulo Serie de Derecho Continental II Temas del derecho del consumo 16 las empresas, los cuales por supuesto están relacionados con los productos de aquellas y con los consumidores, pero de modo alguno pretenden calificar ex-ante si los productos son “buenos”, “regulares” o “malos”. Cuando una empresa obtiene una certificación tipo ISO 9000, lo que indica ello –respecto del púbico en general – es que sus procesos se ajustan a cierto estándar, no se certifica que los productos que se producen tengan determinado nivel de calidad; lo que se certifica es que, por ejemplo, los productos cumplen características que satisfacen ciertos requisitos de los clientes de la empresa, en este orden, si los consumidores buscan productos que en ciertos contextos podrían considerarse de “pésima” calidad (vgr. los zapatos del primer ejemplo indicada en la parte introductoria deldocumento), una empresa que siga el estándar ISO 9000 podrá acondicionar sus procesos para producir entonces este tipo de productos sin que exista el riesgo de perder la certificación correspondiente. (3) No obstante, y al margen que desde el punto de vista jurídico consideremos inapropiado hablar de productos de “excelente”, “buena”, “mala” y/o “mínima” calidad, la definición en concreto permite sin embargo calificar el producto en razón a si “cumple” o “incumple” con cierta condición que, conforme lo anotado en la sección precedente, debe ser objetivamente verificable. Concretamente, la definición de calidad consignada en la Ley 1480 de 2011 efectivamente permite calificar los productos bajo un criterio objetivo con el que se puede determinar si la condición específica de un producto –individualmente considerado– coincide con la(s) característica(s) –inherente(s) o atribuible(s) por la información que se suministre sobre él producto– que se esperan del producto. En este orden, la definición supone un criterio objetivo acerca de lo qué es un producto en un caso concreto, y por esta misma razón, sería factible poder realizar relaciones con el precio de los productos así como hacer comparaciones igualmente objetivas entre diferentes productos en situaciones específicas. (vgr. ¡esta lavadora puede lavar hasta 24 libras de ropa, mientras esta otra lava hasta 18 libras, pero aquella consume 30% más energía que la otra!) Evidentemente, si bien la información suministrada por parte de la empresa determina un conjunto restringido de características que deben poder verificarse en el producto, lo cual no representa un auténtico problema para la autoridad en materia de derecho de consumo (vgr. ¡Este vehículo cuenta con sistema de frenado tipo ABS!, o ¡este vehículo consume hasta 60 Kms. por galón de combustible!), no sucede lo mismo, si nos referimos a las características que se suponen “inherentes”; considérese el caso de productos como los vehículos, los computadores o los teléfonos celulares ¿Cuáles son las características que se suponen “inherentes” a cada uno de estos? Al respecto, a manera de ejemplo, durante varios años, que un computador contará con pantalla a color o que se pudiese conectar a la internet, era un auténtico lujo, hoy día es algo que, junto un extensísimo conjunto de características, se supone efectivamente como “inherente” a este tipo de productos. El punto que pretendemos destacar es que, lo “inherente” a los productos no es en absoluto un concepto estático, por el contrario, es algo que se modifica constantemente a través del tiempo (a veces de manera impredecible), lo cual ciertamente señala un enorme reto para la autoridad en materia de derecho de consumo, particularmente, supone tanto de entidades como la SIC o los jueces un altísimo nivel de conocimiento acerca de los productos que se comercializan en innumerables tipos de mercado. Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 La calidad de los productos en el marco del estatuto del consumidor en Colombia 17 (4) Finalmente, y en estrecha relación con lo indicado, y dado que la definición establece un criterio objetivo de calificación de los productos, ello a su vez permite establecer conexiones funcionales y objetivas con otras nociones igualmente importantes en materia del derecho del consumo; así por ejemplo, en el ámbito local, si una empresa informa o presenta alguna publicidad que señala cierta “calidad” de su producto, (vgr. “… ¡este vehículo consume menos de un litro de combustible por cada 20 kilómetros recorridos! … ”) pero sin embargo, dicha información no corresponde con la realidad en el sentido que la característica señalada por la empresa está ausente en el producto (vgr. no cumple con la calidad ofrecida), entonces, esta podría entonces ser responsable respecto de los consumidores y sancionable administrativamente por incumplimiento de normas relacionadas con los deberes de información (vgr. art. 23 de la Ley 1480 de 2011) o, por publicidad engañosa (vgr. art. 30 iusbidem). De manera análoga, y tal como lo ha entendido incluso la misma Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, “… las condiciones de calidad e idoneidad garantizadas [de los productos] dependerán de la clase de garantía de que se trate y éstas determinarán el alcance de la responsabilidad del obligado a responder por la misma”21; de suerte que conforme lo indicado por la misma autoridad administrativa en materia de derecho de consumo en Colombia, la calidad es una variable dependiente de las clases de “garantías” asociadas al producto y de aquella a su vez depende el alcance de la “responsabilidad” de la empresa en materia de derecho de consumo; en similar sentido, y conforme incluso a la Ley 1480 de 2011 se puede argumentar una relación funcional con entre “calidad” y “garantía” particularmente cuando se indica que esta última se define como una obligación de la empresa de responder por la conformidad del producto con las condiciones de “calidad” legalmente exigibles y las ofrecidas (vid. art. 5.5)22. Para finalizar esta subsección y a manera síntesis, resulta deducible que la definición de calidad consignada en la Ley 1780 de 2011 es una definición que cumple con varios de los criterios normativos deducibles de la teoría económica descritos en la sección precedente; concretamente, la definición Incluye pero no se restringe a la duración de los productos como parámetro de determinación de la calidad de los productos; En lo relativo a lo que denominamos la relación calidad-producto, la norma presenta una definición que cumple el criterio de neutralidad en el sentido que no expresa ni alude ni permite la alusión exógena a calificativos esencialmente ambiguos tales como “bueno”, “malo”, “regular”, “mínimo” respecto del producto; Permite calificar objetivamente la calidad de un producto en el sentido de si “cumple” o “incumple” con cierta condición que se supone inherente o atribuible por la información que se suministre sobre él producto, finalmente; 21Esta concepción ha sido citada por la misma entidad en varios pronunciamientos, vid. Concepto 03007300 del 25 de Febrero de 2003; Concepto 03005872 del 28 de Febrero de 2003; Concepto 03004602 del 28 de Enero de 2003; Concepto 02043849 del 09 de Julio de 2002, entre otros. 22 Del mismo modo en el artículo 7 se define la “garantía legal” como “… la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad (…) de los productos.” Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 Capítulo Serie de Derecho Continental II Temas del derecho del consumo 18 La definición permite establecer conexiones funcionales y necesarias con otras nociones igualmente importantes en materia del derecho del consumo tales como la “información”, la “publicidad” y la “garantía” de los productos. Sin embargo, como se puede evidenciar existen dos criterios que no hemos contrastado con la definición de la “calidad” conforme la Ley 1480 de 2011, estos son (1) Que las normas en el derecho de consumo debieran ser neutrales ante la heterogeneidad de las preferencias que exhiben los consumidores, por otro lado, y en estrecha relación con este que, (2) Dichas normas debieran permitir establecer relacionales adecuadas y funcionales con las dinámicas propias del mercado y dentro de estas, específicamente con el comportamiento de los consumidores. Como procedemos a evidenciar en la subsección siguiente, la definición no cumple con los criterios normativos recién aludidos, lo que puede impedir la consecución del objetivo central contenido en dicha Ley. B. La noción de calidad de los productos en el ámbito de la Ley 1480 de 2011 y el incumplimiento de ciertos criterios normativos económicos. En la subsección anterior indicamos que la definicióndel término “calidad” no podía desprenderse del contexto jurídico inmediato, para lo cual aludimos expresamente al artículo 3.1.1 del Estatuto, relativo al derecho de los consumidores respecto de la calidad de los productos y, el artículo 6° referente al deber de aseguramiento de la “calidad” ofrecida por parte de las empresas, la cual, valga reiterar no puede ser inferior o contravenir lo previsto en reglamentos técnicos y medidas sanitarias o fitosanitarias vigentes. A este respecto, en la subsección precedente discutimos algunos de los criterios económicos normativos que, consideramos, cumple la noción de calidad adoptada por la Ley 1480 de 2011, prescindiendo del contexto jurídico inmediato aludido; sin embargo, al incorporarse la discusión en dicho contexto, si bien las aproximaciones defendidas previamente siguen siendo consistentes, surgen algunas otras discusiones que señalan ciertos criterios económicos normativos que –consideramos– no se cumplen, tal y como procedemos a evidenciar en la presente subsección. En efecto, una lectura transversal de las normas referenciadas en el párrafo anterior (incluyendo la definición legal del término calidad – Art. 5.1), permite llegar a algunas interpretaciones que consideramos plausibles, entre ellas, que si en una transacción en concreto el productor, el vendedor, la empresa en general no hace mención alguna a la “calidad” del producto en específico, se asume entonces que dicha “calidad” debería corresponder a la habitual del mercado; aquí surge un primer problema. Si tratamos de aplicar dicha interpretación al primero de los casos hipotéticos referenciados al inicio del presente trabajo, la pregunta jurídica relevante sería eventualmente si ¿puede considerarse como “habitual” en el mercado que un par de zapatos se desintegre después de su primer uso? La respuesta a esta pregunta permitiría deducir si existe o no responsabilidad por parte del vendedor y/o el productor de los zapatos; sobre el particular, la respuesta a la pregunta planteada pareciere ser negativa, y se diría quizá que no sería ciertamente razonable considerar que un par de zapatos durase tan poco tiempo. Obsérvese que desde el punto de vista estrictamente jurídico, el precio del producto en el caso específico y el contexto fáctico en el que se desarrolló la transacción es ciertamente irrelevante; por el contrario, si dichas variables (precio y contexto) fuesen relevantes (y en efecto que lo son), pareciera que no fuese tan “inhabitual” que un par de zapatos de Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 La calidad de los productos en el marco del estatuto del consumidor en Colombia 19 U$3 adquirido en la calle durase tan poco tiempo23; en este orden, si se contempla el caso haciendo relevantes estas variables, quizá sería “mejor” preguntarse si ¿Los zapatos lograron satisfacer la “condición” pretendida por el consumidor? Bajo el contexto señalado, pareciera que la respuesta a esta cuestión es afirmativa y, si es así, desde la perspectiva jurídica no debería haber responsabilidad del vendedor y/o del productor de los zapatos en el caso concreto. A su turno, tal como lo indicamos, del artículo 6° se deduce que ningún producto puede ser colocado en el mercado si su calidad es inferior o contraviene lo establecido en un reglamento técnico, sanitario o fitosanitario. Al respecto, si damos aplicación de esta norma al segundo ejemplo hipotético señalado en la sección introductoria, la pregunta jurídica relevante será quizá ¿Si debe permitirse la comercialización de un producto que no cumple con algún reglamento o norma técnica? Sobre el particular y, siendo estrictos en la aplicación de la regulación pertinente, la respuesta a esta cuestión sería negativa; sin embargo, tal como lo insinuamos en la misma sección introductoria, en este ejemplo en particular, obligar al cumplimiento de ciertos estándares de calidad por parte las empresas no tiene un auténtico sentido práctico, por el contrario, en el caso concreto, no genera ningún beneficio, mas bien genera efectos negativos respecto de los consumidores, los cuales, paradójicamente son a quienes el derecho del consumo pretende proteger. Como se puede anticipar, algunas de las críticas respecto de los casos (y los cuestionamientos evidenciados) girarán en torno a la excepcionalidad de los mismos (en el segundo caso esto pareciera ser específicamente cierto), lo cual podría llevar a defender que no es necesario introducir cambios regulatorios en la medida que, desde una perspectiva consecuencialista, en una proporción mucho mas significativa y representativa de casos, la aplicación de las normas en derecho de consumo señaladas genera beneficios netos a la sociedad; se dirá eventualmente, por ejemplo, que el hecho de que un grupo de coleccionistas de figurillas de series de televisión de los años 90 no puedan obtener estos productos, es un costo relativamente bajo comparado con los beneficios asociados a la cantidad de niños que se logran proteger por obligar a tener en el mercado “juguetes” mas seguros o de “mejor” calidad. Respecto de esta predecible crítica descrita, permítanos entonces hacer una “ligera” modificación a los hechos, sin que haya necesidad de modificar las preguntas jurídicas arriba señaladas –mucho menos las normas aplicables– y con el ánimo de explicitar una situación mucho menos excepcional. 23 Para efectos de referencia, es incluso reconocido por organismos internacionales independientes una estrecha relación entre precios y calidad de los productos que se suelen comercializarse en la calle; vgr. desde hace mas de una década ha sido una preocupación especial de la FAO, lo atinente a la calidad de los alimentos que se compran en la calle a nivel global, a título meramente ilustrativo, un informe publicado por dicha organización a finales de 2011, destaca entre otros aspectos que “En muchos lugares en los que se venden alimentos en las calles, ni los vendedores ni los consumidores tienen en cuenta su inocuidad. Los consumidores habitualmente se fijan en el precio y podrían estar ya acostumbrados al sabor de las comidas no saludables. Por otro lado, los vendedores tienen un margen muy pequeño de beneficio y tienden a minimizar los gastos utilizando ingredientes de baja calidad y obviando prácticas higiénicas costosas.” (Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), 2011, págs. 4-5). Por otro lado, recientemente el Social Science Research Council publicó un informe sobre piratería de medios en las economías emergentes, en el que se indica particularmente que, “La escena clásica de la piratería en el mundo en desarrollo—el puesto callejero que vende DVD—no da lugar a equívocos sobre la naturaleza de la transacción. Los consumidores y consumidoras negocian entre precio y expectativas de calidad, pero dentro de un contexto de mercado negro explícito donde las nociones de fraude o engaño—provenientes del discurso antifalsificación—no son pertinentes. La diferencia de precio entre el producto legal y el pirata proporciona una clara señal sobre el origen de la mercancia (sic).” (Karaganis, 2012, págs. 37-38) Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=2723482 Capítulo Serie de Derecho Continental II Temas del derecho del consumo 20 Concretamente, supongamos que las necesidades que el consumidor busca satisfacer en los casos no son necesidades tan “triviales”, sino que son objetivamente mas “vitales”; por ejemplo considérese respecto del primer caso que los U$3 que pagó Pedro por el par de zapatos sea el precio máximo que él puede pagar a cambio de no caminar descalzo; en el segundo caso, considérese que la necesidad que satisface el producto en el caso concreto no es “el gusto por lo coleccionable” sino que, por ejemplo, se trata de otros productos que como “los alimentos”, “los medicamentos” o, casos
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