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INSTITUTO TECNOLÓGICO Y DE ESTUDIOS SUPERIORES DE MONTERREY EGAP GOBIERNO Y POLÍTICA PÚBLICA CIUDAD DE MÉXICO El Derecho Consular en el marco de los derechos humanos: los Casos A vena y Cassez EGAP. º Gobierno y Política Pública TECNOLÓGICO DE MONTERREY -TECNOLÓGICO • DE MONTERREY Blblloteca Olmpus Cluclad dl.t lllllb.b:, Manuel Erwin Vásquez Rafael Proyecto de Investigación Aplicada Maestría en Derecho Internacional Asesor: Dra. Karen Sigmond Ballesteros Abril de 2013 Resumen En un contexto global donde el reconocimiento y protección de los derechos inherentes al ser humano es un tema cada vez más importante en la agenda de los gobiernos, el derecho a la asistencia consular como elemento fundamental del derecho al debido proceso legal, reviste suma importancia como consecuencia de los diversos litigios encausados ante tribunales fuera y dentro del territorio nacional. Su importancia reside en la necesidad de otorgar seguridad a todas las personas que, inmersas en el proceso económico contemporáneo, se encuentran en territorio de un país del que no son nacionales, y en consecuencia sujetos a la jurisdicción de otro Estado. La siguiente investigación esbozará algunos de los antecedentes jurídicos más significativos en materia de derechos humanos, particularmente el derecho al debido proceso legal y la asistencia consular, a fin de tener un panorama teórico que nos permita el estudio de casos prácticos de violaciones al derecho a la asistencia consular dentro y fuera de territorio nacional, ya que en la medida en que las deficiencias estatales en protección de derechos fundamentales sean reconocidas y estudiadas, las probabilidades de repetir la violación serán disminuidas, lo que forma parte del esfuerzo nacional por parte de todos los operadores jurídicos por incorporar al ámbito local, los preceptos internacionales en materia de derechos humanos no sólo como letra jurídica, sino como una práctica continua y dinámica. Los casos A vena y Cassez poseen características que resultan de suma importancia para la comprensión del alcance jurídico del derecho al debido proceso legal, el cual representa en más de un sentido, el pilar fundamental en la relación entre el Estado y la Persona. Por su parte, el caso A vena expresa la postura del Estado mexicano en la protección de los intereses de sus nacionales fuera de territorio nacional, mientras que el caso Cassez revela la vulnerabilidad del régimen nacional en la persecución del delito. ¡¡ Marco Metodológico • Enfoque Metodológico. La presente investigación se ha desarrollado confonne a un enfoque de tipo deductivo, ya que se expondrán conceptos y definiciones generales consagradas en instrumentos internacionales para fonnular conclusiones y consecuencias de casos particulares. Se realizará una vinculación entre los conceptos generales de la nonnatividad aplicable al tema en concreto y se planteará su ejecución en la práctica de los casos específicos presentados. • Contexto. Esta investigación ha reunido infonnación documental puesto que los datos relevantes se encuentran estipulados por instrumentos nonnativos vigentes, decisiones de tribunales nacionales e internacionales y la doctrina jurídica, , las cuales son fuentes esenciales del derecho. • Objetivos Generales. Presentar un panorama teórico jurídico del derecho consular consagrado en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, particulannente en los Artículo 5 y 36, así como su obligatoriedad para el Estado mexicano. Proporcionar un marco legal para las autoridades nacionales en la interpretación del derecho a la asistencia consular. Analizar la aplicación contemporánea en la política nacional e internacional por parte del Gobierno mexicano en el caso Avena y otros nacionales mexicanos y el caso Florence Cassez. • Objetivos Específicos. Fonnular un criterio de interpretación del derecho a la asistencia consular para las autoridades del Estado mexicano en la protección de los derechos humanos contemporáneos. Contribuir en la clarificación de la opinión pública respecto del Caso Florence Cassez en un Estado que incorpora un nuevo bloque constitucional y la actuación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el caso particular. ¡¡¡ • Aportación que se espera realizar Con la siguiente investigación se espera realizar una aportación significativa para la interpretación y aplicación de los derechos consagrados en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 a la luz del nuevo bloque constitucional mexicano. La relevancia de la presente investigación es trascendental si se considera la reforma constitucional sobre derechos humanos publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1 O de junio de 2011, y que da pie a estudiar la obligación de jueces y autoridades administrativas en el nivel federal y local de respetar y proteger los derechos humanos. La relevancia práctica es evidente pues se perfecciona la definición, protección y defensa de los derechos humanos propios de los seres humanos, con lo que se logra que los servidores públicos estén obligados a protegerlos, de tal manera que ninguna emergencia será válida para justificar cualquier acción que, en los hechos, vulnere o pase por alto la debida protección de estos derechos. iv Resumen Marco Metodológico Introducción Contenido Capítulo l. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos 1.1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos 1.2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1.3. El Derecho Consular ¡¡ ¡¡¡ vi 1 2 6 10 1.4. El Artículo 36.1.B) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 15 1963 Capítulo 2. El Bloque Constitucional en Materia de Derechos Humanos y el 17 debido proceso legal. 2.1. Refonna Constitucional en Materia de Derechos Humanos 2.2. Los extranjeros y el debido proceso legal Capítulo 3. A vena y otros nacionales mexicanos 3.1. El Caso LaGrand (Alemania v. Estados Unidos) 3.2. El Caso Avena y otros nacionales mexicanos (México v. Estados Unidos) Capítulo 4. México y el derecho a la asistencia consular 4.1. El Caso Florence Cassez Conclusiones Bibliografía V 21 26 32 33 37 47 48 56 61 Introducción. La refonna constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación en Junio de 2011 representa un desafio de enonne trascendencia en el orden jurídico nacional, creada para modificar la interpretación de los conceptos relativos a derechos humanos, obliga a los funcionarios públicos, jueces, magistrados, organizaciones civiles y académicos, a incorporar a la práctica del derecho, parámetros internacionales de protección y tutela de derechos fundamentales. Con esta refonna se establecen distintos principios según los cuales; se les da rango constitucional a los tratados internacionales, se incorpora la figura de interpretación confonne y, en consecuencia, se establece la defensa de los derechos humanos como uno de los principios de la acción diplomática del Estado mexicano. No obstante que la modificación al texto constitucional puede considerarse breve, si se toma en cuenta el número de párrafos agregados y las palabras modificadas, es un cambio profundo en la dinámica social. La reforma constitucional, contraria a la práctica histórica nacional en materia de derechos humanos, pretende superar el régimen autoritario que caracterizó a México durante décadas, donde prevalecía el hermetismo institucional y una restringida interpretación del concepto de soberanía. Las adiciones constitucionales incorporan un mandato al Artículo 1 º para reconocer a todas las personas los derechos reconocidos en la propia Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. Con lo anterior, se refuerza el rango constitucional a los tratados de derechoshumanos, tal como lo han efectuado otras constituciones europeas y latinoamericanas. En este contexto, el presente trabajo de investigación pretende exponer una pequeña parte del alcance jurídico de las reformas constitucionales, en particular aquellas que guardan relación con el derecho a la asistencia consular, en el marco del debido proceso legal, reconocido como un derecho humano fundamental. Diversos litigios incoados ante tribunales fuera de territorio nacional ha sentado precedentes importantes a la hora de interpretar la aplicación de los vi derechos humanos contemporáneos. En este sentido, el tema de los derechos consulares ha cobrado gran importancia a raíz de las controversias internacionales en las que se ha visto envuelto el Estado mexicano. La necesidad de reproducir una política coherente (tanto nacional como internacional) se presenta cuando se pretende fortalecer el Estado de Derecho y la consolidación de la democracia como forma de gobierno efectiva. Por esta razón, en el siguiente trabajo se analizarán los fundamentos del llamado derecho consular y se presentaran los casos que sentaron un presente importante en la práctica del derecho a la asistencia consular. El objetivo general del siguiente proyecto de investigación es presentar un panorama teórico jurídico del derecho consular consagrado en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, particularmente el Artículo 5 y 36, así como su obligatoriedad para el Estado mexicano. En este sentido, la conveniencia de mantener un marco legal para las autoridades nacionales en la interpretación del derecho a la asistencia consular, encuentra su justificación en el diseño de una política nacional coherente, tanto al interior como al exterior del Estado. Por esta razón, se analizará el Caso Avena en el régimen jurídico internacional y el Caso Cassez para observar el régimen jurídico interno. Con la siguiente investigación se espera realizar una aportación significativa para la interpretación y aplicación de los derechos consagrados en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares a la luz del nuevo bloque constitucional mexicano. El objetivo específico encuentra su fundamento en la clara necesidad de contar con un criterio legal de interpretación del derecho a la asistencia consular para las autoridades del Estado mexicano en el constante esfuerzo por proteger y respetar los derechos humanos como forma de legitimación estatal. En la siguiente investigación se analizaran algunos de los instrumentos internacionales que por su relevancia, representan los fundamentos legales en materia de protección de derechos fundamentales; la Declaración Universal de los Derechos Humanos como la base del sistema universal de derechos humanos y el vii Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el catálogo reglamentario.1 Asimismo, se expondrá el tema de la Convención de Viena sobre relaciones Consulares de 1963, fundamento legal del derecho consular, y su relevancia en el contexto de protección de derechos humanos. En el segundo capítulo se analizarán algunas de las reformas constitucionales publicadas en Junio de 2011 y su importancia en la protección y promoción de derechos humanos en México, modificaciones que aportan al constitucionalismo mexicano una forma radicalmente distinta en la comprensión de los derechos humanos. De igual forma, se abordará el tema de los extranjeros y del debido proceso legal como derecho humano específico, y cuyo respecto señala el camino a la consolidación del Estado de Derecho. En el tercer capítulo, se abordará el desarrollo del Caso Avena y otros nacionales mexicanos, litigio incoado por el Estado mexicano ante la Corte Internacional de Justicia en contra de los Estados Unidos de América por la violación al derecho consular en contra de más de cincuenta mexicanos condenados a muerte en diferentes entidades de la Unión Americana, y que representa uno de los antecedentes legales más importantes en la materia. Por último, se presentará el Caso Florence Cassez, ciudadana francesa acusada de diversos delitos en territorio mexicano, sentenciada a más de noventa años de prisión y liberada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación por haberse acreditado la violación a diversos derechos fundamentales, dentro de los que destacan el debido proceso legal y el derecho a la asistencia consular, y que tuvo un impacto significativo en la vida política nacional en su esfuerzo por el respecto a los derechos fundamentales. I Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Interpretación conforme y control dijitso de la convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano, Estudios Constitucionales, Afio 9, Núm. 2, 2011, págs. 531-622 viii Capítulo l. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El Derecho Internacional de los derechos humanos y su aplicación al interior de los Estados es sin duda una prueba del proceso evolutivo del derecho internacional contemporáneo. Esta evolución, en la manera en cómo el Estado interpreta los preceptos que contiene normas relativas al hombre, se hace evidente al considerar que estas cuestiones eran atendidas como asuntos de interés nacional bajo un restrictivo respecto al concepto de soberanía, donde se limitaba la interpretación de los tratados internacionales en materia de derechos humanos al albedrío nacional. En la actualidad, se ha trasformado esta interpretación a una observancia internacional y se ha construido un sistema de promoción y protección de los derechos humanos de interés y vigencia claramente universal. A través de una constante labor tanto de organismos internacionales, organizaciones no gubernamentales y la propia participación de los Estados, el derecho internacional de los derechos humanos se ha renovado en una verdadera rama del derecho internacional que se ocupa principalmente del establecimiento y promoción de los derechos humanos y de la protección de individuos o grupos de individuos en el caso de violaciones gubernamentales de derechos humanos. 2 Esta nueva interpretación universal sobre la importancia en el respecto a aquellas prerrogativas inherentes al ser humano ha innovado radicalmente los procesos legislativos nacionales, en especial el latinoamericano. Las tendencias actuales demuestran que las legislaciones nacionales latinoamericanas se encuentran inmersas en un proceso de adaptación que incluye la adopción de instrumentos legales elaborados en el marco de los sistemas universal y regional de protección a derechos humanos. Esta renovación del constitucionalismo latinoamericano obliga al estudio de los fundamentos legales internacionales que originaron el nacimiento del derecho internacional de estos derechos. Este nuevo sistema internacional de protección de derechos específicos nace a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada en París el 1 O de 2 Buergenthal, Thomas, Manual internacional de derechos humanos, Caracas-San José, IIDII-Editorial Jurídica Venezolana, 1990, p. 9 1 diciembre de 1948 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas con base en las consideraciones de un grupo de expertos dentro de los que destacaban, René Cassin, jurista francés y Premio Nobel de la Paz en 1968, y Eleanor Roosevelt, activista de derechos humanos y esposa del Presidente de los Estados Unidos Franklin Roosevelt (1933-1945)3. 1.1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos. Entre 1939 y 1945, la Segunda Guerra Mundial se había desarrollado violentamente, conforme se acercaba el final y las principales ciudades europeas humeaban en ruinas, se evidenciaba el terrible costo de la guerra, más de cincuenta millones de vidas, millones de personas sin hogar y una consciencia colectiva con claros signos de compunción. 4 A principios de 1945 cuando el ejercito ruso acechaba la resistencia alemanaen una bombardeada capital alemana, y por el Pacífico la Infantería de Marina de los Estados Unidos luchaba con las fuerzas japonesas atrincheradas en las islas niponas. En abril de ese año, delegados de cincuenta naciones se reunieron en la ciudad de San Francisco en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional con el fin de adoptar la Carta de las Naciones Unidas como pilar fundamental en el diálogo entre las naciones y la seguridad internacional. 5 Así, la Organización de las Naciones Unidas nace como el compromiso de la comunidad internacional de trabajar en la coordinación multinacional y evitar los conflictos bélicos internacionales. Los entonces líderes mundiales consideraron complementar la Carta de las Naciones Unidas con un documento que garantizara el respeto de todas las naciones a los derechos inherentes al ser humano en cualquier lugar y cualquier momento. No obstante el esfuerzo de la comunidad internacional en la redacción y adopción de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, esta no contenía una declaración de derechos, es decir, una enumeración específica de derechos que permitiesen poner en marcha la promoción y defensa del hombre y sus libertades, de manera que con el objeto de 3 López-Bassols, Hennilo, los nuevos desarrollos del Derecho Internacional Público y caso prácticos de Derecho Internacional, 3ª Edición, Ed. Porrúa, México 2008, p. 356 4 González Uribe, Héctor, Fundamentación.filosófica de los derechos humanos, Revisita de filosofía de la UIA, México, Universidad Iberoamericana, Números 47-48, 1983, pág. 332 a 336 50rganización de las Naciones Unidas © 2013, Disponible en World Wide Web: http://www.un.org/es/ (Fecha de consulta: Abril 15, 2013) 2 subsanar la omisión, las Naciones Unidas, a través del Consejo Económico y Social, y con fundamento en el Artículo 68 de la Carta, creó en 1946 la Comisión de Derechos Humanos. La Comisión fue integrada por 18 miembros, y celebró su primera reunión en enero de 1947, y determinó como su objeto fundamental la redacción de un proyecto de Carta Internacional de Derechos Humanos, estructurada esencialmente en tres partes; una Declaración Universal, un Pacto y sus correspondientes Medidas de Aplicación. Así, finalmente la Declaración Universal de Derechos Humanos fue aprobada el 1 O de diciembre de 1948 por cuarenta y ocho votos a favor y ocho abstenciones. Cabe destacar que la abstención de Sudáfrica, Arabia Saudita, Checoslovaquia, Polinia, Rumania, Ucrania, Yugoslavia y la Unión Soviética, se debió principalmente su régimen socialista y el evidente rechazo a principios como el de igualdad de hombres y naciones, así como la prohibición de la pena de muerte en tiempo de paz. 6 Para la redacción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los Estados fundadores insistieron en incorporar conceptos y valores como libertad, justicia y paz, señalando en el Preámbulo de la Declaración que "el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad", subrayando la necesidad de que los derechos humanos "sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión."7 Cuando en aquel diciembre de 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobaba la Declaración Universal de Derechos Humanos, era imposible predecir que a partir de ese momento se iniciaba un proceso permanente de protección a los derechos humanos. Los redactores nunca imaginaron que durante prácticamente los sesenta años siguientes a la elaboración de su Declaración, ésta adquiriría de manera gradual, el carácter fundamental que ahora posee. Sin embargo es prudente notar que la relevancia en su composición no se debe al esfuerzo en su elaboración, sino es consecuencia del 6 Viillagra de Bierdermann, Soledad, El sistema universal de derechos humanos: los mecanismos convencionales y los mecanismos basados en la Carta, El Paraguay frente al Sistema Internacional de los Derechos Humanos, Montevideo, Uruguay, 2004, El sistema universal de derechos humanos: los mecanismo convencionales y los mecanismos basados en la Carta, El Paraguay frente al Sistema Internacional de los Derechos Humanos, Montevideo, Uruguay 2004, p. 145 7 Declaración Universal de los Derechos Humanos, Departamento de Información Pública de las Naciones Unidas© 2012, Disponible en World Wide Web: http://www.un.org/es/documents/udhr/ (Fecha de consulta: Septiembre 21, 2012) 3 compromiso que han asumido las generaciones siguientes en reconocerla como una norma que responde a aspiraciones verdaderamente legítimas. Si bien es cierto los conceptos formulados por los redactores de la Declaración han precedido en el tiempo, también lo es que la fundación de la Organización de las Naciones Unidas fue necesaria para que obtuvieran un reconocimiento formalmente universal. Durante la labor preparatoria a la Declaración, en particular entre los meses de mayo de 1947 a junio del siguiente año, prevaleció la idea sobre las relaciones entre los derechos de los individuos y los grupos en las sociedades de diferentes características y en circunstancias históricas distintas, así como las relaciones entre las libertades individuales y las responsabilidades sociales o colectivas.8 Esto dio como resultado un documento con ideas específicas sobre la necesidad de respetar los derechos fundamentales con un fuerte grado de sentimentalismo. Para la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, establecida en 1946, era necesario destacar la interdependencia de todos los derechos humanos para garantizar la libertad individual ante la colectividad, es por eso que en la Declaración Universal se subraya la intrínseca relación de todos los derechos humanos, tanto civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, todos inherentes a la persona humana. Sin embargo es necesario resaltar que durante los trabajos de redacción, el contexto mundial en esa década de 1940, advertía profundas divisiones ideológicas alrededor del mundo, lo que inevitablemente provocó la categorización de los derechos humanos en la Declaración. De este modo, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos concebida en el seno del organismo internacional más importante, se inició un proceso irreversible en la promoción y protección de los derechos esenciales del ser humano; proceso que evoluciona y se perfecciona de tal manera que el contenido de la Declaración se convierte en la principal fuente de inspiración en los textos internacionales en materia de derechos humanos. Después de la aprobación de la Declaración aún quedaba la dificil tarea de promover a nivel internacional la defensa y el respecto de los derechos y exaltar la dignidad humana como centro fundamental de las relaciones internacionales, ya que si bien es cierto, 8 Carn;:ado Trindade, Antonio Augusto, Declaración Universal de Derechos Humanos, United Nations Audiovisual Library of International Law, 2009, Disponible en World Wide Web: http://www.un.org/law/avl/ (Fecha de consulta: Septiembre 21, 2012) 4 tales derechos se habían invocado en el ámbito interno de los Estados, también lo es que la Declaración reformulaba los conceptos en un intento por comprometer a los Estados que la adoptaran a respetar efectivamente de los derechos humanos fundamentales. Al respecto, el Dr. Alfred Verdross observa que la Declaración no concede a los individuos un derecho de acción o de petición ante los órganos de la Organización de las Naciones Unidas para asegurar el cumplimiento de alguno de los derechos en ella reconocidos, lo cual demuestra que, a pesar de la Declaración, los individuos siguen siendo meros sujetos de derecho interno y no de Derecho Internacional, ya que la Declaración se limitaa pedir a los Estados que otorguen a los individuos determinados derechos.9 De lo que podemos concluir que la Declaración únicamente posee obligatoriedad moral, puesto que la Asamblea General no tiene, en principio, competencia legislativa. Dos décadas después de la adopción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la primera Conferencia Internacional de Derechos Humanos celebrada en Teherán entre abril y mayo de 1968, se reafirmó la intensión de integrar un conjunto de derechos humanos en un mundo polarizado por la Guerra Fría. Así se reafirmaba la intensión de la Asamblea General de las Naciones Unidas, compuesta por representantes de las naciones más influyentes del mundo, de otorgar un tratamiento especial en los asuntos relativos a derechos humanos. Cuando en la Proclamación de Teherán de 1968, se planteó la tesis de indivisibilidad de todos los derechos inherentes a la persona humana, se rescataba la filosofía básica con que había sido redactada la Declaración Universal. 10 En los años siguientes a la Declaración de Teherán se hizo evidente la progresiva adopción de convenciones sectoriales sobre derechos humanos y la aparición de diversos organismos de supervisión con arreglo a esas convenciones. En la Declaración y el Programa de Acción de Viena, adoptados en la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Junio de 1993, se destacó la necesidad de lograr una coordinación entre los diversos instrumentos internacionales de protección que habían coexistido 25 años desde la Declaración de Teherán. Algunos juristas consideran que la Proclamación de Teherán 9 Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público; Sexta Edición, Madrid 1978, pág. 542 IO Carpizo, Jorge, "La Constitución mexicana y el derecho internacional de los derechos humanos", Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. XII, 2012, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, pág. 808 5 correspondió a la etapa legislativa y la Declaración y el Programa de Acción de Viena a la etapa de aplicación de esos múltiples instrumentos de protección. 11 La Declaración Universal de los Derechos Humanos influyó en la adopción y delineó el proceso de más de setenta tratados de derechos humanos que actualmente se aplican en forma permanente a nivel universal y regional. Aunado a lo anterior, la Declaración ha sido un modelo fundamental para la promulgación de diversas normas de derechos humanos en las legislaciones nacionales y ha contribuido de manera significativa en la decisión de tribunales internacionales para la solución de conflictos por violación a los derechos humanos. En las décadas que continuaron a la Declaración Universal se fue gestando una conciencia global generalizada respecto de la existencia de ciertas prerrogativas inherentes a todos los seres humanos y que, por lo tanto, existen con paralelismo al propio Estado, es decir, derechos que por su naturaleza se ubicaban en la esencia de cualquier forma de organización social. La comunidad internacional en su conjunto, impulsada por la conciencia jurídica universal, otorgó un peso fundamental a la Declaración, en la actualidad reviste la máxima expresión legal en materia de derechos humanos. 1.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Como se puede observar, la Declaración Universal de los Derechos Humanos constituye el inicio de un proceso global de protección de prerrogativas inherentes al ser humano. Este proceso trajo como consecuencia el desarrollo de una serie de pactos y convenciones cuyo objetivo específico fue el estudio de la naturaleza de los derechos humanos y los diferentes medios de protección, lo que a su vez obliga el nacimiento de diversos organismos encargados de controlar el cumplimiento de estos instrumentos por parte de los Estados que hubiesen ratificado el instrumento respectivo. Como resultado de las acciones emprendidas por la comunidad internacional en la identificación y definición de los derechos humanos, así como el desarrollo de los diversos mecanismos de supervisión internacional, se estableció una Carta Internacional de Derechos Humanos, integrada por la Declaración Universal de Derechos Humanos, dos 11 ' ldem. 6 pactos internacionales en la misma materia y sus correspondientes protocolos facultativos, 12 los cuales constituyen un catálogo enunciativo y no limitativo de derechos fundamentales. Los dos pactos de derechos humanos fueron redactados por la Comisión de Derechos Humanos entre 1948 y 1954, después de la aprobación de la Declaración Universal por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ambos fueron sometidos, por conducto del Consejo Económico y Social, a la Asamblea General para su examen en el período comprendido entre 1955 y 1966, y finalmente fueron aprobados por unanimidad el 16 de diciembre de 1966. 13 Originalmente el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fueron presentados como un solo instrumento, sin embargo el contexto mundial plagado por la bipolaridad entre los dos grandes bloques económicos mundiales, provocó una profunda división en la prioridad de ciertos derechos, por un lado el bloque capitalista daba preferencia a derechos civiles y políticos, mientras que el bloque socialista privilegiaba aquellos relacionados con lo cultural y social. La elaboración y adopción de ambos pactos no fue un proceso rápido, la ratificación de estos instrumentos por parte de los Estados implicaba una obligatoriedad jurídica que dificultaba el proceso. Transcurrieron casi veinte años para la adopción de los dos pactos por la Asamblea General y diez más para que se reuniera el número necesario de treinta y cinco Estados para su entrada en vigor. 14 En su carácter de tratados internacionales, los dos pactos crean obligaciones convencionales para los miembros, de manera que la fuerza moral de la Declaración Universal de los Derechos Humanos encuentra su fuerza vinculante en los dos pactos, es decir, tanto el catálogo de derechos civiles y políticos como el de derechos económicos, sociales y culturales, contienen precisiones jurídicas concretas y específicas, en comparación a la generalidad de la Declaración. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece un Comité de Derechos Humanos integrado por 18 miembros, que son elegidos por los Estados Parte, pero que actúan en calidad de expertos independientes sin representación gubernamental, 12 Viillagra de Bierdennann, Soledad, Ídem, p. 145 13 Álvarez Londoño, Luis Femando, Historia del Derecho internacional Público, Colección Estudios de Derecho Internacional, 4ª Edición, Bogotá 2006, p. 171 14 Yiillagra de Bierdennann, Soledad, Ídem, p. 144-146 7 característica que lo distingue del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ya que de manera específica en el Artículo 28 establece el Comité como órgano supervisor y receptor de informes sobre acciones de promoción del ejercicio y respeto de los derechos enunciados en el Pacto. 15 En este punto es importante precisar que el sistema de informes periódicos no es un mecanismo contencioso, es decir, después de recibir y analizar los informes de los Estados, el Comité no ejercita una función acusatoria, sino únicamente formula una opinión sobre las medidas que el Estado debería adoptar para mejorar la aplicación interna de las disposiciones del Pacto. Una de las características más importantes en el funcionamiento del Comité de Derechos Humanos y la exigibilidad de las normas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es la posibilidad que se otorga al individuo de presentar alegatos ante el Comité sobre violaciones a derechos consagrados en ese instrumento. Este sistema de comunicaciones individuales, establecido en un inicio en virtud del Convenio Europeo para la Protección de losDerechos Humanos y las Libertades Públicas, 16 permite a los individuos de los Estados exponer casos de violaciones ante el Comité, organismo que investiga el caso y de comprobar las violaciones, señala medidas de reparación obligatorias para los Estados. Este sistema de peticiones individuales fue establecido por separado en uno de los Protocolos facultativos que permite la competencia del Comité, sin embargo las peticiones individuales sólo pueden ser presentadas contra Estados que han ratificado el Protocolo facultativo. En el caso mexicano, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue ratificado en 1981, por lo que se comprometió, como todos los Estados partes, a presentar periódicamente informes sobre los esfuerzos encaminados a la protección de estos 15 Art. 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 16 El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, también conocido como Convenio Europeo de Derechos Humanos o Convenio de Roma, fue suscrito el 4 de noviembre de 1950 en la capital italiana, entró en vigor el 3 de diciembre de 1953. El Convenio contiene una justificación específica en la Declaración Universal de Derechos Humanos, precisando obligaciones jurídicas sobre protección a derechos civiles y políticos. El Convenio y sus protocolos complementarios son el instrumento jurídico más importante en el sistema europeo de protección a derechos humanos. Castañeda Otsu, Susana, El Principio de Interpretación conforme a los Tratados de Derechos Humanos y su Importancia en la Defensa de los Derechos Consagrados en la Constitución, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Iª Edición, 2002, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. p. 221 8 derechos. El Estado mexicano ha presentado un total de cinco informes, el último el 17 de junio de 2008, con un informe complementario el 28 de diciembre de 2009. 17 En contexto, todos los Estados que son Parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tienen el compromiso moral y la obligatoriedad jurídica internacional de respetar y garantiza a todos los individuos que se encuentren en su territorio y que estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto, sin distinción alguna de raza, color, nacionalidad, sexo, idioma, religión, opinión política, posición económica o cualquier otra condición social, de acuerdo al Artículo 2.1. del Pacto. De esta manera, los Estados se comprometen a garantizar a hombres y mujeres, la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos que se encuentran en el texto, específicamente en su Artículo 3º. Esto implica que los Estados deben garantizar que cada persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el Pacto hayan sido violados, podrán interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometido por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales. En este sentido, la autoridad judicial, administrativa o legislativa, o cualquier otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga un recurso por violación a derechos humanos, y desarrollará las posibilidades de un efectivo recurso judicial. 18 Para finalizar, es prudente precisar que la Carta Internacional de Derechos Humanos ha ido complementándose con varios instrumentos obligatorios más específicos. Algunos de los tratados están sometidos a la supervisión de órganos particulares y constituyen, junto con los dos Pactos, un conjunto de instrumentos generalmente básicos de derechos humanos. Estos instrumentos añadidos son los siguientes: • Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Adoptada en 1965) • Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (Adoptada en 1979) 17 Nerio, Ana Luisa, Almaraz, Salomé y Gay, Angélica, México y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Abril 23, 2010, Centro de Derechos Humanos Fr. Francisco de Victoria, Disponible en World Wide Web: http://www.derechoshumanos.org.mx/modules.php?name=News&file=article&sid=l l l 8 (Fecha de consulta: Septiembre 21, 2012) 18 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Interpretación conforme y control difuso de la convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano, Estudios Constitucionales, Año 9, Núm. 2, 2011, págs. 531-622 9 • • • Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Adoptada en 1984) Convención sobre los Derechos del Niño (Adoptada en 1989) Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares (Adoptada en 1990). Las Naciones Unidas y sus organismos especializados han adoptado un gran número de instrumentos internacionales dedicados a grupos particulares, entre ellos, las mujeres, los refugiados, los extranjeros, las minorías y pueblos indígenas, los reclusos, las personas con capacidades diferentes, los niños y las víctimas de delitos, entre muchos más. Otros instrumentos universales se ocupan de importantes violaciones de los derechos humanos como la esclavitud, la tortura, las desapariciones forzadas, el genocidio, los trabajos forzosos y la intolerancia religiosa, o se centran en otras cuestiones específicas de derechos humanos en los ámbitos de la educación, el empleo, el desarrollo, la administración de justicia, el matrimonio y la libertada de asociación o de información. 1.3. El Derecho Consular La institución consular ha existido desde el inicio de las grandes civilizaciones y ha evolucionado conforme las relaciones entre los Estados se tornan más complejas y variadas. El origen de esta institución puede encontrarse ya en la Antigüedad, cuando las funciones consulares estaban dirigidas a proteger a las personas y los bienes de los extranjeros durante las guerras territoriales, y es a partir de la expansión del comercio en el Mediterráneo que se genera una necesidad específica de brindar seguridad a las actividades de extranjeros en el territorio de una nación, misma que estaría a cargo de la figura de los cónsules. 19 Cuatro periodos se pueden detectar desde el nacimiento hasta la consolidación de la institución consular; el primero, el nacimiento de la institución en Grecia y Roma, el segundo, el desarrollo de las prácticas consulares en la Edad Media, en particular en la Italia medieval y renacentista, el tercero, el de la crisis de las labores consulares en la Edad Moderna y, por último, el surgimiento de las instituciones consulares contemporáneas. 20 19 Seara Vázquez, Modesto, Derecho Internacional Público, 23" Edición, Editorial Porrúa, México, 2009, pág.261 20 López-Bassols, 1-Iermilo, Ídem, pág. l 96 10 En el Mediterráneo antiguo, especialmente en Grecia, surgieron las primeras señales de la figura consular durante las primeras conquistas, ante la necesidad de distinguir entre los nacionales griegos y los extranjeros o bárbaros, así surgieron figuras magisteriales encargadas de ayudar a la impartición de justicia, la protección de nacionales griegos y a la administración de la ley. Dos figuras resaltan de manera evidente, la prostata y la proxenia, los primeros eran los defensores y representantes legales de los extranjeros residentes en la ciudad, eran los nacionales del Estado receptor, pero elegidos directamente por los extranjeros. Por su parte, el proxene era un agente político griego que se encargaba de mantener relaciones con los nacionales de un Estado extranjero, cuyas funciones podían variar entre la actuación ante cortes judiciales hasta el cuidado de mercancías o servir como · l 21 testigo a otorgar testamento. Si bien los antecedentes de la figura consular de la antigüedad son importantes, lasbases de la institución moderna surgen a partir del incremento en el comercio durante la Edad Media, tanto en el Mediterráneo como en Oriente. En la época del florecimiento de las ciudades italianas y francesas, principalmente Venecia, Génova, Narbona y Montpellier, el consentimiento del Estado huésped era ya un elemento imprescindible para el establecimiento de un cónsul en un Estado extranjero. Con el surgimiento de los Estados nacionales y las monarquías absolutas a principios del Siglo XVII, resurgió la necesidad de la figura consular en países como Holanda, Francia, Inglaterra y Suecia, donde la regulación de las grandes flotas marítimas y la protección de mercancías precisaba de una figura que protegiera los intereses de su país. 22 Con el desarrollo del comercio, la navegación y la industria, varios países establecieron convenciones sobre el tratamiento de los cónsules que incluían entre otros preceptos, la inviolabilidad personal. La importancia de los cónsules fue aumentando hasta tener la exclusividad de la jurisdicción penal y civil sobre los comerciantes de su misma nacionalidad y es en el Siglo XIX cuando adquiere concluyentemente las características que definirán las costumbres en las relaciones internacionales. 21 • Jdem, págs. 196 y 197 22 Ídem, págs. 198 11 Durante el primer cuarto del Siglo XX, un gran número de instituciones académicas se dieron a la tarea de realizar la codificación del derecho consular contemporáneo, en 1928 el Instituto Americano de Derecho Internacional aprobó un proyecto con principios generales sobre la figura consular, el cual sería posteriormente la base para la Convención de La Habana de ese mismo año.23 Para 1949, sólo cuatro años después de la fundación de las Naciones Unidas, la Asamblea General realizó una recomendación a la Comisión de Derecho Internacional para que realizara un esquema de estudio sobre las funciones consulares actuales, en un mundo donde la comunicación entre las naciones parecía ser la clave de la armonía internacional. Así en 1955, la Comisión nombró un relator especial y comenzó la elaboración de un programa con el tema de las relaciones e inmunidades consulares, para finalmente en 1960, someter a la observación de los gobiernos, un proyecto de sesenta y cinco artículos. Y a con las observaciones de los Estados, la Asamblea General convocó a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, la cual fue celebrada entre marzo y abril de 1963 en la capital austriaca. 24 La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 es el acuerdo internacional vigente más importante en materia de derecho consular, tanto por su amplia aceptación por parte de la comunidad internacional, 174 Estados son Parte,25 como por su carácter reglamentario en la esfera de las relaciones consulares. Los funcionarios consulares no tienen un carácter representativo como los agentes diplomáticos, de ahí que muchos juristas consideran que el nombramiento o la recepción de las figuras consulares no implica ninguna clase de reconocimiento. Sin embargo, el establecimiento de relaciones consulares presupone un acuerdo entre los Estados interesados y estas relaciones se rigen por el Derecho Internacional convencional y consuetudinario. 26 23 Aguilar Benítez de Lugo, Mariano, Intervención consular en Derecho Internacional Privado, Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, España, 2005, pág. 54 24 Ídem, págs. 54-60 25 United Nations Treaty Collection, Copyright© Naciones Unidas, 2009, Disponible en World Wide Web: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY &mtdsg no=III-6&chapter=3&lang=en [Fecha de consulta: 2l/Diciembre/2012] 26 Seara Vázquez, Modesto, op. cit., pág. 261 12 Las funciones consulares en la Convención fueron pactadas en consideración de los usos y costumbres internacionales, sin embargo la protección de los intereses públicos o privados, dentro de los límites permitidos por las normas internacionales, es sin duda la función consular por excelencia, ya que justifica la existencia de agentes consulares en el territorio de un cualquier Estado. La Convención contiene en su artículo 36, intitulado Comunicación con los nacionales del Estado que envía, el denominado derecho a la asistencia consular. Este artículo contiene básicamente cuatro garantías; el derecho a la información sobre la asistencia consular, el derecho a la notificación consular, el derecho a la asistencia consular y por último, el derecho a la comunicación consular. Toda vez que el análisis central del derecho a la asistencia consular se centra en el Artículo 36, conviene tenerlo a la vista; "Artículo 36. Comunicación de los Nacionales del Estado que envía. J. Con el fin de facilitar el ejercicio de sus funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que envía: A) Los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Estado que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envía deberán tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos: B) Si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado: C) Los fimcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo nacional del Estado que envía que, en su circunscripción, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de intervenir a favor del nacional detenido, cuando éste se oponga expresamente a ello. 2. Las prerrogativas a las que se refiere el párrafo 1 de este Artículo se ejercerán con arreglo a las leyes y reglamentos del Estado receptor, debiendo entenderse, sin embargo, que dichas leyes y reglamentos no impedirán que tenga pleno efecto los derechos reconocidos por este Artículo. " 13 Como podemos observar, independientemente de la modalidad garantista del derecho consular, la función principal del cónsul es vigilar los intereses de su Estado y velar por el respeto de los derechos de sus connacionales. En este sentido, la participación de los agentes consulares en los procesos de extranjeros que se encuentran detenidos por autoridades competentes cobra una importancia singular ya que garantiza, entre muchas otras cosas, que el detenido extranjero obtenga información sobre sus derechos en su propio idioma y en forma accesible, que reciba asistencia legal efectiva y que conozca las consecuencias legales del delito que se le imputa. Sobre este punto es prudente precisar que el Artículo 36 de la Convención de Viena no sólo faculta a los cónsules a comunicarse y asistir a sus connacionales detenidos, sino que también otorgar el derecho humano fundamental al extranjero detenido, a ser informado de los derechos de los que es titular y a facilitar la comunicación con su respectivo consulado. El derecho a la información, asistencia, notificación y comunicación consular en los procesos penales debe ser respetado minuciosamente, particularmente cuando se trata con penas privativas de libertad y penas capitales, ya que la ejecución en este último caso, impide la posibilidad de subsanar el error judicial. Como podemos observar,la actualización de las garantías consagradas en el Artículo 36 de la Convención de Viena puede asumir diversas formas respecto de su momento de aplicación, no obstante, cada intervención implica por lo menos tres acciones básicas.27 Primera, una de carácter humanitario, ya que los cónsules proporcionan a los detenidos el contacto con el mundo exterior. Asimismo, los agentes consulares aseguran que los detenidos tengan satisfechas las necesidades básicas mientras se encuentran privados de su libertad. Segunda, una de carácter proteccionista, es decir, la presencia de los funcionarios consulares, por sí misma, coadyuva a disuadir a las autoridades locales de cometer actos en contra de los extranjeros que pueden ser contrarios a su dignidad humana o que pongan en peligro la legalidad en el desarrollo del proceso penal al que se verá sometido el extranjero. Y en tercero lugar, una función de asistencia técnico-jurídica. 27 Michael Fleishman, "Reciprocity Unmasked: the role of the Mexican Govemment in defense of its foreign nationals in United States death penalty cases". Ariz. J. Int'l & Comp L. 2003 Disponible en World Wide Web: http://www.ajicl.org/ajicl2003/vol202/tleishman.pdf [Fecha de consulta: 2l/Diciembre/2012) 14 1.4. Artículo 36 l. B) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. Las obligaciones y los derechos consagrados en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares pueden, por su naturaleza, estar destinados a distintos entes jurídicos, es decir, la actualización del derecho o la obligación dependerá del agente al que se encuentre regulando. En el caso del derecho a la asistencia consular, éste se encuentra garantizado por el Artículo 36, numeral 1, inciso B, el cual determina que el nacional del Estado que envía, y que es arrestado, detenido o puesto en prisión preventiva, deber ser informado, sin demora, que es titular del derecho a la asistencia, notificación y comunicación consular. El derecho humano fundamental del que gozan los detenidos extranjeros para comunicarse con las autoridades consulares de su país de origen es diferente al derecho de los Estados de proteger sus intereses en el Estado que recibe o los de sus nacionales. La comunicación al extranjero que es detenido de su derecho a la notificación consular, así como su puesta a disposición ante autoridad competente, debe efectuarse sin demora alguna. La expresión sin dilación, contenida en el Artículo 36.1.B) de la Convención implica que el extranjero detenido deber ser informado de sus derechos en el menor tiempo posible después de su arresto o detención, pero también incluye la obligación para la autoridad que efectúa el arresto a comunicar a la representación consular correspondiente de la situación en que se encuentra su connacional. Diferentes cortes internacionales coinciden en que las personas detenidas en territorio de un Estado del que no son nacionales, pueden enfrentar condiciones de desventaja frente a las autoridades de ese Estado, así como afrontar dificultades en la preparación de su defensa; el propósito del Artículo 36 es permitir al extranjero detenido los medios suficientes para la preservación y correcta defensa de sus derechos, ya que la omisión de las autoridades en la observancia de este derecho afecta de manera axiomática la garantía del debido proceso legal y actualiza la presunción iuris tantum de que el detenido no ha gozado de sus derechos humanos. Así, el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares es el resultado de un consenso internacional que sostiene que los extranjeros se enfrentan a desventajas singulares al momento de ser detenidos por una autoridad y someterse a un proceso penal bajo las nonnas de un ordenamiento jurídico que les resulta extraño. El 15 derecho a la notificación, contacto y asistencia consular representa el punto de encuentro entre dos preocupaciones básicas de derecho internacional. Por un lado, afianzar el papel de las oficinas consulares como representantes de la soberanía de su país de origen y, por el otro, la creciente preocupación de la comunidad internacional por el respeto a los derechos humanos, siendo particularmente relevante la tutela judicial efectiva de aquellos derechos que conforman las garantías del debido proceso. No obstante que el propio nombre de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares no sugiere que sea un tratado cuya materia sean los derechos humanos, el artículos 36 consagra no solamente la facultad de los cónsules para comunicarse y asistir a sus connacionales detenidos, sino que también comprende los derechos fundamentales de los extranjeros a ser informados, de manera inmediata, que son titulares del derecho a comunicarse con sus respectivos consulados y a recibir sus asistencia si así lo solicitan. Como hemos observado, el derecho internacional de los derechos humanos ha evolucionado paulatinamente en la esfera jurídica internacional a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y se ha especializado mediante diversos instrumentos, convenios, convenciones y los propios organismos internacionales que han contribuido significativamente al fortalecimiento de las libertades y prerrogativas de la persona en sus diferentes actividades productivas. En este sentido, la codificación internacional en materia de derechos humanos ha obligado a los Estados a incorporar éstos preceptos a la esfera nacional con el objeto mantener un régimen jurídico en sintonía con la moral internacional. En el caso mexicano, la adopción de las distintos preceptos y criterios sobre protección a derechos fundamentales se ha presentado gradualmente durante las últimas décadas y se ha cimentado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, específicamente en lo que se conoce como el Bloque Constitucional en Materia de Derechos Humanos. 16 Capítulo 2. El Bloque Constitucional en Materia de Derechos Humanos y el debido proceso legal. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es instituido por los Estados, en pleno ejercicio de su soberanía, por medio de instrumentos internacionales que los obligan a proteger los derechos humanos de las personas bajo su jurisdicción, esta protección incluye, tanto el reconocimiento de los mismos como el establecimiento de garantías procesales efectivas de vigilancia al interior de los Estados. En este sentido, el orden jurídico y político de los Estados se encuentra constituido para asegurar los derechos y obligaciones de los miembros que los integran, y es precisamente por esta razón que el Estado, ejerciendo su soberanía nacional, firma declaraciones, tratados, convenciones y pactos internacionales de derechos humanos. En otras palabras, los tratados internacionales encuentran su origen en la voluntad soberana del pueblo expresada en la Constitución, y es precisamente en el texto constitucional donde residen los fundamentos para la celebración y adhesión de tratados internacionales. Al respecto el Doctor Héctor Fix-Zamudio indica que la progresiva y constante influencia del derecho internacional sobre las Constituciones Latinoamericanas, en particular en materia de derechos humanos, se puede observar desde tres perspectivas; primero, los tratados internacionales se encuentran en un eslabón inferior a la Constitución, pero con supremacía sobre el derecho nacional, como en los casos de Guatemala, Costa Rica, El Salvador, Nicaragua y México; segundo, los tratados internacionales, en forma expresa o implícita, se encuentran al mismo nivel que la Constitución, como en Brasil, Argentina o Colombia; y un tercero que determina que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos prevalecen sobre el orden jurídico interno si establecen normas y garantías más favorables que aquellas contenidas en la Constitución y en las leyes.28 La posición jurisprudencia!de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sido constante en el sentido de resolver que los tratados internacionales se encuentran jerárquicamente por debajo de la Constitución. En 1992, la Suprema Corte emitió un 28 Fix-Zamudio, Héctor, "La creciente internacionalización de las Constituciones iberoamericanas, especialmente en la regulación y protección de los derechos humanos", Memoria 2008, México, El Colegio Nacional, 2009, págs. 88 y 90 17 criterio sosteniendo que tanto las leyes que emanen de la Constitución, como los tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, ambos ocupan un rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas del orden jurídico mexicano. Para 1999, el Pleno de la Suprema Corte modificó el criterio y ubicó a los tratados internacionales por encima del orden jurídico local y por encima de las leyes federales y estatales, colocando a estas últimas en un mismo nivel. En este punto es prudente precisar que en materia de tratados, el derecho internacional complementa el principio fundamental de pacta sunt servanda con el Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, el cual determina que un Estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado. 29 Finalmente, una nueva interpretación de nuestro más Alto Tribunal, en 2007, llevó a considerar que el Artículo 133 constitucional, armonizado con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así como las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se conforma un orden jurídico superior de carácter nacional, donde los tratados internacionales se ubican jerárquicamente debajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado mexicano al suscribirlos, contrajo libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de carácter nacional, y cuyo incumplimiento supone una responsabilidad de carácter internacional. Al respecto, la tesis aislada del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es del tenor siguiente: Registro: 172650, Novena Época; Pleno, Tesis: P.IX/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XXV, Abril 2007, Pág. 6, Materia: Constitucional. TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. 29 Art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales. 18 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. DEL ARTÍCULO 133 "La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional." En este sentido, es necesario precisar que si bien cierto el derecho internacional prevé sanciones para el caso de incumplimiento de compromisos internacionales, así como medios de control convencional, como por ejemplo; comisiones mixtas, inspecciones recíprocas y órganos de control, también lo es que en la práctica general, los Estados presentan un cumplimiento espontáneo y voluntario de las normas internacionales. Es decir, al ser el derecho internacional un sistema global, requiere de la cooperación de los propios Estados para la aplicación de las normas internacionales al interior de sus jurisdicciones. Y es precisamente esta cooperación lo que permite la inserción de la normatividad internacional en el sistema estatal, el cual prevé un sistema de recepción de las normas derivadas de los tratados. La práctica internacional ha reconocido tradicionalmente dos tipos de recepción de las normas internacionales al interior de los Estados; en primer lugar, la posición dualista- positivista, que considera que al ser el derecho nacional un sistema diferente y que opera por separado del derecho internacional, es necesario un acto del aparato legislativo para que la norma pactada en el tratado internacional tenga efectos en la jurisdicción doméstica, o sea, a través de la ley. Y en segundo lugar, la posición monista-internacionalista, que 19 postula que el derecho internacional es parte del derecho interno sm necesidad de un procedimiento constitucional de ratificación. En México, la jerarquía de las normas jurídicas se encuentra establecida en el Artículo 133 de la Constitución Política: "Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados." Como podemos observar, todos los tratados internacionales, y desde luego los de derechos humanos, celebrados de acuerdo con el procedimiento establecido por el citado Artículo 133, son parte del derecho interno del Estado Mexicano. Así, los derechos humanos protegidos por México son; los que la Constitución y sus leyes federales y las Constituciones locales y sus leyes reconocen, así como todos aquellos que no se encuentran en dichas normas, pero también en los tratados internacionales ratificados por el Senado de la República. De esta manera, el derecho internacional de los derechos humanos es una de las fuentes del derecho constitucional mexicano, 30 ya que amplifica los derechos ya reconocidos por el orden jurídico interno. El Estado mexicano ha tenido de manera constante participación en la adopción de compromisos internacionales a través de la ratificación de tratados y convenios internacionales de derechos humanos y el apoyo al establecimiento de criterios judiciales a favor de tales tratados, en relación a este punto, México es parte de cerca de ciento setenta instrumentos internacionales, universales e interamericanos en materia de derechos humanos, cuyas normas. han sido incorporadas al orden jurídico nacional, mediante la correspondiente ratificación y su promulgación a través del Diario Oficial de la 3° Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel, Derecho Conslilucional, México, Ed. Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, págs. 3-7. 20 Federación.31 El año de 1981 fue especialmente importante para México en materia de compromisos internacionales, ya que ratificó algunos de los más importantes instrumentosen materia de derechos humanos, entre los que se encuentra: • • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado el 16 de diciembre de 1966, en vigor a partir del 3 de enero de 197 6 y ratificado por el Estado mexicano el 23 de marzo de 1981 y publicado en el DOF el 12 de mayo de 1981. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado el 16 de diciembre de 1966, en vigor a partir del 23 de marzo de 197 6 y ratificado el 23 de marzo de 1981, publicado en el DOF el 20 de mayo de 1981. • Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada el 18 de diciembre de 1979, en vigor a partir del 3 de septiembre de 1981, ratificado el 23 de marzo de 1981 y promulgado en el DOF el 12 de mayo de 1981. • Convención Americana sobre los Derechos Humanos, adoptada en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en vigor a partir del 18 de julio de 1978, México la ratificó el 24 de marzo de 1981 y fue promulgada en el DOF el 7 de mayo de 1981. • Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Políticos a la Mujer, adoptada en Nueva York el 20 de diciembre de 1952, en vigor a partir del 7 de julio de 1954, ratificada por México el 24 de marzo de 1981 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de abril de ese mismo año. 2.1. Reforma Constitucional en Materia de Derechos Humanos En la actualidad el tema de los derechos humanos se ha convertido en un referente permanente de · 1a opinión pública nacional, donde la sociedad civil organizada ha encontrado en la causa de la defensa de éstos derechos un espacio incluyente y dinámico para la expresión y canalización de las demandas sociales. Desde la creación de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en 1990, y su posterior constitucionalización 31 Fuente: Centro de Documentación y Análisis y Compilación de Leyes de la Secretaría General de Acuerdo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/red/constitucion/TI.html [Fecha de consulta: 2l/Enero/2013] 21 en 1992, el propio Estado mexicano asumió como tema de ocupación y atención a los derechos humanos como una necesidad tanto para la política interna, ante las crecientes demandas sociales, como en la atención al desarrollo de la temática en el ámbito internacional, en el que cada vez más los derechos humanos asumen nuevos espacios y · 32 protagomsmo. De esta manera, los compromisos asumidos por los distintos gobiernos mexicanos en las últimas décadas se reforzaron por el Acuerdo de Cooperación Técnica suscrito con la Oficina del Alto Comisionado para la Promoción de los Derechos Humanos de Naciones Unidas, en diciembre de 2002, y el posterior acuerdo para la instalación de una oficina del Alto Comisionado en territorio nacional en julio de 2003, así como el previo sometimiento de México a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diciembre de 1998. En un contexto plagado por los nuevos compromisos internacionales asumidos por el Gobierno de México, se hicieron evidentes las deficiencias en el texto constitucional en relación con los derechos humanos, pues si bien el catálogo de derechos contenidos en la constitución general hasta antes de la reforma constitucional de 2011 era amplío, no hay que olvidar que el texto de la constitución está cerca de cumplir cien años ( con independencia de las múltiples reformas que ha sufrido), por lo que presentaba deficiencias en distintos aspectos que afectaban la posibilidad real de vigencia de los derechos humanos en un nuevo contexto social tanto nacional como internacional. Así, en junio de 2011 fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación, dos reformas que modificaron de manera radical la forma en cómo los órganos del Estado mexicano deben interpretar los tratados internacionales en materia de derechos humanos, principalmente en lo que se refiere a la administración y procuración de justicia. Esta modificación constitucional tiene una importante dimensión internacional y está llamada a ejercer un notable impacto en la conducción de la política exterior de México. La reforma se concreta en la modificación del Capítulo I del Título Primero de la Constitución, dejando atrás (al menos en parte) el anticuado concepto de "garantías individuales", para ser denominado "De los Derechos Humanos y sus garantías", 32 Martínez Bullé-Goyri, Víctor Manuel, "Refonna Constitucional en Materia de Derechos Humanos", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Afio XLIV, Núm. 130, enero-abril de 2011, pág. 405-406 22 específicamente a los Artículos 1º, 3º, 11, 15, 18, 29, 33, 89, 97, 102 y 105, así como la adición de párrafos a los artículos 1º, 11, 29, 33 y 102. Al respecto se hace necesario mencionar que la denominación del Título Primero obedece a la inercia que ha presentado la técnica legislativa durante su historia, ya que el término garantías individuales fue adoptado por el constituyente en 1917 para sustituir al de derechos del hombre que fue usado en la Constitución de 1857 y en los textos anteriores, probablemente por razones de debate positivista-naturalista, pero que en la práctica ha dificultado su exigibilidad, así como resultar un tanto anticuado, puesto que el término derechos fundamentales suele ser más preciso desde el punto de vista doctrinal, y el término derechos humanos presenta un uso más extendido en la esfera internacional. No obstante lo anterior, la importancia reside no en la nomenclatura, sino en el pleno reconocimiento constitucional a la denominación universal de los derechos básicos de la persona, lo que impide sustentar la falsa dicotomía sobre los derechos humanos y las garantías individuales. De igual manera, la reforma al Título Primero permite distinguir entre los derechos humanos reconocidos y aquellos instrumentos a través de los cuales se examina su eficacia cuando las autoridades los desconozca o transgredan, lo que a su vez otorga al gobernado medios de protección constitucionales, en especial de carácter judicial. La primera reforma tiene relación con el juicio de amparo, 33 institución plasmada por pnmera vez en el Acta Constitutiva de 1847 o Acta de Reforma, inspirada en el pensamiento del ilustre jurista mexicano Mariano Otero, 34 y que es la única garantía procesal que tiene el gobernado contra los actos de autoridad que vulneren su esfera jurídica, misma que, con las reformas del 6 de junio de 2011, amplía su procedencia respecto de cualquier norma general, incluyendo los tratados internacionales en materia de derechos humanos. 35 33 Dictamen de la Comisión de Puntos Constitucionales, del 7 de diciembre de 201 O, con Proyecto de Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de los artículos 94, 100, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de amparo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011. Disponible en: http://dof.gob.mx/ (Fecha de consulta: Diciembre 19, 2012) 34 Fix-Zamudio, Héctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Las sentencias de los tribunales constitucionales, Ed. Porrúa, México, 2009, pág. 1 35 En este punto es prudente precisar que a la fecha sigue pendiente la publicación de la Nueva Ley de Amparo, cuyo plazo de expedición feneció el 4 de octubre de 2011, de acuerdo al Artículo Segundo Transitorio del Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y se reforma 23 La segunda refonna guarda íntima relación con la anterior y evidencia la importancia del derecho internacional de los derechos humanos y de los tribunales regionales sobre esa materia, ya que incorpora principios de interpretación como el de pro persone, universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad de los derechos fundamentales, además determinaexpresamente la figura de interpretación conforme, que sostiene que las nonnas relativas a derechos humanos deben ser interpretadas a la luz de la propia Constitución y los tratados internacionales. 36 Esta "asociación" de principios surgidos en el seno de la comunidad internacional al ámbito interno implica el nacimiento de un bloque de constitucionalidad, interpretado no sólo mediante el texto constitucional, sino incluyendo los derechos plasmados en instrumentos internacionales. Este amplio cuerpo de documentos permite enumerar los derechos humanos, y, en especial, identificar la fonna en como esos derechos operan al relacionarse con las obligaciones internacionales a cargo del Estado mexicano. A partir de la refonna constitucional en materia de derechos humanos, el Artículo 1 º Constitucional establece que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En otras palabras, este bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos debe ser respetado por todos los titulares pasivos de los derechos humanos, desde el poder refonnador de la Constitución, las autoridades y funcionarios administrativos, los legisladores, los jueces y los titulares de los órganos constitucionales autónomos de los tres niveles de gobierno, hasta los poderes fácticos e incluso los individuos.37 Así, la reforma de junio de 2011 revaloriza a los tratados internacionales en la materia dentro del orden jurídico mexicano y adhiere implícitamente las sentencias, resoluciones, infonnes, observaciones generales, opiniones consultativas y demás decisiones de los órganos jurisdiccionales de protección de derechos fundamentales, de diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el DOF el 6 de junio de 2011. 36 Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano, "Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicación práctica", en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (Coordinadores), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, pág. 135-136 37 Carpizo, Jorge, "La Constitución mexicana y el derecho internacional de los derechos humanos", Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. XII, 2012, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, pág. 816 24 manera que se revitaliza la constante construcción de derechos humanos donde éstos forman parte de una compleja red que interactúa y evoluciona permanentemente. Cabe precisar que el texto constitucional no hace referencia a los tratados internacionales de derechos humanos, sino a los derechos fundamentales previstos en tratados internacionales, es decir, se amplifica el espacio de protección considerando el criterio de los derechos, y no así el instrumento que los contiene, ya que de otra manera, nos llevaría a concluir que existen dos categorías de derechos humanos, una primera; los contenidos en la constitución, y la segunda; aquellos plasmados en los tratados. El nuevo artículo 1 º Constitucional no sólo integra en el marco constitucional a los derechos protegidos en tratados internacionales, su dinámica e interpretaciones, sino que con la introducción de los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad se constituye en un mandato dirigido a los agentes estatales con la capacidad de revolucionar las implicaciones del propio texto constitucional en sus partes orgánica y dogmática, y en consecuencia, el ejercicio de los tres poderes en los tres niveles de gobierno. De igual manera en relación con las obligaciones que se establecen para todas las autoridades en el tercero párrafo del Artículo 1 º y la condición que se reconoce a los tratados internacionales de derechos humanos, se introdujo su respecto y promoción como uno de los principios normativos de la política exterior mexicana, mediante su inclusión en la fracción X del Artículo 89. Redacción que refuerza la postura mexicana en la participación en la política internacional a favor de los derechos humanos, especialmente en aquellos casos en los cuales están en juego los intereses de los nacionales mexicanos. Asimismo, y en congruencia con el reconocimiento del nivel constitucional que se atribuye a los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales suscritos por nuestro país, se introduce a los tratados en el apartado g de la fracción segunda del Artículo 105, a fin de establecer la procedencia de las acciones de inconstitucionalidad promovidas por la Comisión de Derechos Humanos o por los organismos locales en contra de la legislación que resulte contraria a los derechos humanos consignados en los tratados. 25 2.2. Los extranjeros y el debido proceso legal. La nacionalidad es un derecho humano fundamental que establece un vínculo directo entre el Estado y las personas que ocupan su jurisdicción, y su determinación es un arto puramente soberano, de tal suerte que la nacionalidad puede ser entendida como una cualidad íntima del individuo, pero que su naturaleza depende de la organización estatal. La nacionalidad instituye un elemento fundamental para la seguridad del individuo, toda vez que además de conferir a la persona un cierto sentido de pertenencia e identidad, le otorga el derecho a disfrutar de la protección del Estado, así como precisar un fundamento legal para el ejercicio de diversos derechos civiles y políticos. Con esta condición, los individuos que se encuentran bajo la jurisdicción de cualquier Estado, tienen la obligación de cumplir con las normas jurídicas de la organización estatal, sin embargo, de manera simultanea el propio Estado adquiere la obligación de proporcionar protección y seguridad a las personas que se encuentren encargados a su autoridad. En este sentido, la Constitución mexicana realiza una definición por exclusión de la calidad de extranjero determinando que son aquellos que no poseen las cualidades requeridas para ser un nacional mexicano.38 No obstante, si bien la nacionalidad es un acto necesariamente coherente con el propio Estado, existen derechos, como el debido proceso legal, el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, que por su naturaleza, son considerados normas de jus cogens,39 asignados a todas las personas, los cuales son inderogables y no pueden ser suspendidos, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo deberá declararse como nulo. El Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Humanos destacó en su Observación General número 15, que el disfrute de los derechos reconocidos en el Pacto no está limitado a los ciudadanos de los Estados partes, sino también debe estar al alcance de todos los individuos, independientemente de su nacionalidad o de su condición de apátridas, entre ellos los solicitantes de asilo, los refugiados, los trabajadores 38 Artículo 33 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 39 CIDH, Opinión Consultiva OC-18/03, de 17 de Septiembre de 2003, Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, "Condición Jurídica y Derechos de los Migran tes Indocumentados", párr. 1 O I 26 migrantes y demás personas que estén en el territorio o bajo la jurisdicción del Estado parte.40 La protección de los derechos humanos de los extranjeros sujetos a un proceso implica reconocer que se pueden enfrentar a situaciones de discriminación y desigualdad, que tienen que ser protegidas por los Estados. El debido proceso es un derecho íntimamente relacionado con la constitucionalidad y un principio sustancial en la legitimación de cualquier Estado democrático. Asimismo, es una de las grandes conquistas sociales