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| Asesoría Técnica Parlamentaria Marzo, 2022 Regulación contra la explotación sexual infantil Legislación extranjera e internacional Autor Juan Pablo Cavada Herrera Email: jcavada@bcn.cl Tel.: (56) 22 270 1873 - 32 226 3905 Nº SUP: 133589 Resumen La legislación nacional no define explícitamente la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes. La forma en que se presenta esta conducta son los denominados delitos de “Favorecimiento de la prostitución infantil” y la “Obtención de servicios sexuales de menores de edad o favorecimiento impropio”, entre otros, lo que se critica, pues produciría erróneamente la percepción y entendimiento de consentimiento para participar en la comisión de estos delitos. Por lo anterior, el proyecto de ley que introduce un nuevo párrafo al Título VII del Libro II del Código Penal, relativo al proxenetismo, explotación sexual comercial y pornografía de niños, niñas o adolescentes (Boletín N° 14.440-07-01), entre otras cosas, cambia la figura de “prostitución” por “explotación sexual” de un menor de 18 años; y elimina la alusión al término “servicios sexuales”. En los instrumentos internacionales y en la legislación extranjera consultada, los hechos constitutivos de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes parecen coincidir en las siguientes conductas, cada una de ellas, constitutivas de delitos autónomos: Captación, transporte, traslado, acogida o recepción de niños con fines de explotación. Explotación de niños en espectáculos o materiales pornográficos; o en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales, Explotación sexual infantil, entendiendo por tal, la utilización de un niño, niña o adolescente en actividades sexuales, cuando hay a cambio una remuneración o cualquier tipo de retribución para el niño, niña o adolescente o terceros, se considera explotación sexual comercial. Incitación o coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal. Pornografía infantil y prostitución infantil. Trata de menores de 18 años y venta de niños. mailto:nombre@bcn.cl Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 2 Introducción A solicitud del requirente se cita y analiza la legislación penal extranjera sobre delitos de explotación sexual infantil, y las normas internacionales y directrices de organismos internacionales pertinentes. La legislación nacional no define explícitamente la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes (NNA). Sin embargo, esta figura se presenta en los denominados delitos de “Favorecimiento de la prostitución infantil” (artículo 367 del Código Penal) y la “Obtención de servicios sexuales de menores de edad o favorecimiento impropio” (artículo 367 ter del Código Penal), entre otros. Para estos efectos se entenderá por explotación sexual infantil, una serie de conductas ilícitas señaladas por los organismos internacionales pertinentes, restringidas a los delitos que propone el Proyecto de ley que introduce un nuevo párrafo al Título VII del Libro II del Código Penal, relativo al proxenetismo, explotación sexual comercial y pornografía de niños, niñas o adolescentes (Boletín N° 14.440-07-01, en adelante el Proyecto, p. 4). Las traducciones son propias. I. Legislación internacional aprobada por el Estado chileno La protección de NNA en este ámbito de vulneración, está establecida en estándares internacionales, y los principales instrumentos internacionales que regulan esta materia son (Weidenslaufer, Truffello:2020 (1):4): Convención de Derechos del Niño de 1989, ratificada en Chile en 1990, Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía de 2000, ratificado por Chile en 2003, y Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993, ratificado por Chile en 19991. Al respecto la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 34 dispone que: Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abusos sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal, b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales, c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. 1 Se menciona este documento pues las prácticas de adopciones ilegales podrían redundar en medios de comisión de figuras delictuales constitutivas de abusos sexual infantil. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 3 Por otro lado, Chile suscribió los siguientes compromisos internacionales en la materia (Sename, 2019:3): Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Protocolo del Palermo), y Convenio N°182 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre las peores formas de trabajo infantil: La respuesta del Estado de Chile a estos compromisos, se contiene en la normativa actual, sancionando la utilización de menores de edad con fines sexuales, y operacionalizada en el Segundo, Tercer y Cuarto Marco para la Acción contra la Explotación Sexual Comercial (Minsal, 2021) que conforman un conjunto de estrategias sectoriales e intersectoriales dirigidas a abordar específicamente la explotación sexual de NNA. Por otro lado, el país ha desarrollado el Plan de Acción Nacional contra la Trata de personas y específicamente, en su eje de Protección y Asistencia a víctimas, un Protocolo Intersectorial de Atención a Víctimas de Trata de Personas. Igualmente, se han desarrollado mecanismos para identificar en forma oportuna, mediante el Sistema de Registro Único de las Peores Formas de Trabajo Infantil, a las personas menores de edad utilizadas en el comercio sexual -y otras formas intolerables de actividades económicas. Su finalidad es facilitar su atención y aunar esfuerzos intersectoriales en este ámbito (Sename, 2019:3). 1. En materia de adopción El Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional (Convenio de La Haya sobre Adopción), que entró en vigencia en 1995, protege a los niños y a sus familias contra los riesgos de adopciones internacionales ilegales, irregulares, prematuras o mal gestionadas (Weidenslaufer, Truffello, 2020 (1):3). Este Convenio, que opera a través de un sistema de Autoridades Centrales, refuerza la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño; En su artículo 1 letra b establece sus objetivos, entre los que están instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes para asegurar el respeto a las garantías de los niños en cuanto a su adopción que “en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños” [énfasis añadido]. (Weidenslaufer, Truffello, 2020 (1):3). Asimismo, establece prohibiciones y obligaciones a quienes intervienen en los procesos de adopción; así, el artículo 32 prohíbe obtener beneficios materiales indebidos como consecuencia de una intervención relativa a una adopción internacional. De la misma manera, se dispone que solo podrá reclamarse y pagar costos y gastos razonables de las personas que han intervenido en la adopción y los directores, administradores y empleados de los organismos que intervengan en la adopción, no podrán recibir remuneraciones desproporcionadas en relación a los serviciosprestados. Sin embargo, dicho artículo no establece las consecuencias de su incumplimiento, ya que no impide directamente “el secuestro, la venta y el tráfico de niños”, sino sería de manera indirecta. Solo habría una expectativa de que el cumplimiento de las normas de la Convención evite tales abusos, pero el sistema en sí no cuenta con medidas de responsabilidad y solo aborda aspectos civiles. (Weidenslaufer, Truffello, 2020 (1):3). Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 4 En el mismo sentido, la Guía de Buenas Prácticas para la implementación del Convenio de La Haya sobre Adopción de 1993 señala que “todos estos actos [la sustracción, la venta o el tráfico de niños] constituyen delitos y cada Estado contratante debe garantizar que sus leyes penales impongan sanciones severas para los mismos. El sistema judicial debe garantizar que los autores sean detenidos y juzgados”. (Weidenslaufer, Truffello, 2020 (1):3). 2. En materia de trata de niños El sistema de Naciones Unidas incluye un conjunto de instrumentos internacionales destinados a prevenir y combatir la trata de personas en general, y en particular, la trata de niños y niñas. (Weidenslaufer, Truffello, 2020 (1):4). La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 (CDN), ampliamente ratificada en el mundo y por Chile en 1990, reconoce como un derecho fundamental, el derecho de los NNA a ser protegidos contra la violencia, el abuso y la explotación (Weidenslaufer, Truffello: 2020(2):3); y establece el marco general sobre la materia en dos artículos: En el artículo 21, se obliga a los Estados Partes que reconozcan o permitan el sistema de adopción, a tener como consideración primordial el interés superior del niño y a adoptar “todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella” (letra d). (Weidenslaufer, Truffello: 2020 (1):4). Este artículo obliga a los Estados a garantizar que la adopción de un niño esté autorizada solo por las autoridades competentes que determinan, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que la adopción es permisible en vista del estado del niño en relación con los padres, familiares y tutores legales y que, si son requeridas, las personas interesadas han dado su consentimiento informado para la adopción, fundado en la asesoría que sea necesaria. Además, con respecto a las adopciones internacionales, el artículo 21 establece el principio de subsidiariedad y la prohibición de ganancias financieras indebidas para aquellos involucrados en el proceso de adopción. También establece que el mismo nivel de salvaguardas y estándares para las adopciones nacionales se aplica en el contexto de las adopciones internacionales17. (Weidenslaufer, Truffello: 2020 (1):5). Luego, en su artículo 35 la Convención sobre los derechos del Niño dispone que los “Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”. (Weidenslaufer, Truffello: 2020 (1):5). Posteriormente, la Asamblea de las Naciones Unidas aprobó el Protocolo Facultativo Relativo a la Venta, la Prostitución y Utilización de Niños en la Pornografía y en el año 2011 el Comité de los Derechos del Niño (CRC, por sus siglas en inglés, o el Comité) elaboró la Observación General (OG) Nº 13 sobre el Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia (Weidenslaufer, Truffello: 2020 (2):4). Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 5 En éste último texto, el Comité recoge el artículo 19 de la CDN como la disposición básica en materia de violencia contra NNA y precisa que, si bien es común entender por violencia solo al daño físico y/o intencional, ella comprende también los efectos de las formas no físicas y/o intencionales de daño (como el descuido, los malos tratos psicológicos, entre otras). (Weidenslaufer, Truffello:2020 (2):4). La OG N° 13 destaca que, junto al artículo 19, deben considerarse otros numerosos artículos de la CDN que se relacionan explícita o implícitamente con la violencia y protección del niño, los que demuestran la “amenaza omnipresente” que implica la violencia en todas las situaciones de su vida. (Weidenslaufer, Truffello:2020 (2):4). Desde la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño en 1990, el Estado chileno ha aprobado diversos tratados y adherido a compromisos internacionales que le entregarían un marco de estándares de referencia para abordar la problemática de la explotación sexual de NNA desde el punto de vista jurídico. La tabla siguiente resume el estado de ratificación de tratados, el envío de informes, la visita de relatores y la recepción de observaciones por parte de Chile. Tabla N° 1: Síntesis de estado de ratificación de tratados o acuerdos internacionales en materia de explotación sexual de NNA. Acuerdos Internacionales Fecha de firma /Ratificación Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas Ratificación 13 de agosto de 1990. Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993. Ratificado en 19992. Declaración y el Plan de Acción de Estocolmo contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños. Firma 1996. Declaración de Río y Llamado a la Acción. Firma 2008. Convenio 182 de OIT sobre las peores formas de trabajo infantil. Firma 17 de julio de 2000. Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada/ONU. Ratificación 29 de noviembre de 2004 Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños/niñas, prostitución infantil y la utilización de niños/niñas en pornografía. Ratificación 6 de febrero de 2003. Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños que complementa la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional (Palermo 2000). Ratificación 29 de noviembre de 2004. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Ratificación el 7 de diciembre de 1989. Protocolo facultativo sobre comunicaciones. Firma el 28 de febrero de 2012. No se ha ratificado aún. Fuente: Ecpat International (2014:73,74). 2 Se menciona este documento pues las prácticas de adopciones ilegales podrían redundar en medios de comisión de figuras delictuales constitutivas de abusos sexual infantil. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 6 II. Conceptos de explotación sexual infantil La inexistencia de una tipificación expresa de la explotación sexual de NNA en la legislación nacional hace necesario acotar dicho concepto a una conducta o conjunto de conductas, para delimitar el tema de estudio. A continuación se señalan algunas definiciones que se han estimado relevantes. 1. Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de las Naciones Unidas El Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que entró en vigor el 18 de enero de 2002 (Resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000), dispone lo siguiente, en lo pertinente: a) Definición y Conductas punibles según el Protocolo Facultativo a la Convención de Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantily la utilización de niños en pornografía: i. Definiciones: Por prostitución infantil se entiende la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución3. Por venta de niños se entiende todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución4. Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales5. ii. Conductas punibles6: Todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente: En relación con la venta de niños, en el sentido en que se define en el artículo 2: o Ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier medio, un niño con fines de: a. Explotación sexual del niño; b. Transferencia con fines de lucro de órganos del niño; 3 Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, Artículo 2b. 4 Ibídem, Artículo 2a. 5 Íbídem, Artículo 2c. 6 Íbídem, Artículo 3. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 7 o Trabajo forzoso del niño; b. Inducir indebidamente, en calidad de intermediario, a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos internacionales aplicables en materia de adopción; Ofrecer, obtener, facilitar o proporcionar un niño con fines de prostitución en el sentido en que se define en el artículo 2; Producir, distribuir, divulgar, importar, exportar, ofrecer, vender o poseer, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2. 2. Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional: Este Protocolo define las conductas punibles, disponiendo lo siguiente en lo pertinente: i. Definiciones: Por trata de personas se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos7. La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará “trata de personas” incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo8. ii. Conductas punibles Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito en su derecho interno las conductas enunciadas en el artículo 3 del presente Protocolo, cuando se cometan intencionalmente9. Cada Estado Parte adoptará asimismo las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito10: o Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico, la tentativa de comisión de un delito tipificado con arreglo al párrafo 1 del presente artículo; o La participación como cómplice en la comisión de un delito tipificado con arreglo al párrafo 1 del presente artículo; y 7 Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños que complementa la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Artículo 3a. 8 Ídem, Artículo 3c. 9 Ibídem, Artículo 5.1. 10 Ibídem, Artículo 5.2. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 8 o La organización o dirección de otras personas para la comisión de un delito tipificado con arreglo al párrafo 1 del presente artículo. 3. Concepto de la Unicef de explotación sexual infantil Unicef (sf) define las siguientes conductas, como constitutivas de explotación sexual infantil: CONCEPTOS VINCULADOS A LA EXPLOTACIÓN SEXUAL INFANTIL DEFINICIONES Trata de menores de dieciocho (18) años. Se entiende por trata de menores el ofrecimiento, la captación, el transporte y/o traslado — ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior—, la acogida o la recepción de personas menores de dieciocho (18) años de edad, con fines de explotación. Existe trata de menores aun cuando no mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. El asentimiento de la víctima de trata de personas menores de dieciocho (18) años no tendrá efecto alguno. Explotación. Podemos hablar de explotación en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre o se la sometiere a prácticas análogas; b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual; d) Cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos. Explotación Sexual Infantil: Implica la utilización de un niño, niña o adolescente en actividades sexuales, cuando hay a cambio una remuneración o cualquier tipo de retribución para el niño, niña o adolescente o terceros, se considera explotación sexual comercial. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 9 Explotación Sexual Infantil en el ámbito del turismo: es la explotación sexual comercial de un niño, niña o adolescente por una persona o personas que viajan dentro de su propio país o al extranjero, y emprenden actividades sexuales con niños, niñas o adolescentes, con la complicidad por omisión o acción de los sectores y servicios del turismo. Pornografía Infantil: Comprende toda representación de un niño, niña y/o adolescente realizando actividades sexuales explícitas, toda representación de las partes genitales de un niño con fines predominantemente sexuales, toda organización de espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en el que participaren niños, niñas y adolescentes. La pornografía puede transmitirse por cualquier medio. Abuso Sexual: comprende los contactos e interacciones entre un niño y un adulto, cuando el adulto (agresor) usa al niño para estimularse sexualmente él mismo, al niño o a otra persona. 4. Concepto de explotación sexual infantil de Proyecto de Ley (B. 14.440-07) El proyecto de ley que introduce un nuevo párrafo al Título VII del Libro II del Código Penal, relativo al proxenetismo, explotación sexual comercial y pornografía de niños, niñas o adolescentes (Boletín N° 14.440-07: p. 4), en esencia, cambia la figura de la “prostitución” por “explotación sexual”, fundado, entre otras razones, en que el concepto de “prostitucióninfantil” implicaría un entendimiento erróneo al suponer un nivel de voluntariedad de los niños, niñas y adolescentes (Defensoría de la Niñez, 2021). El Proyecto reconoce y critica la señalada ausencia de definición legal, argumentando que los respectivos tipos penales, y particularmente las referencias a la prostitución, favorecerían [ … la percepción y entendimiento -erróneo, por cierto-, de que las niñas, niños o adolescentes presentan algún nivel de “voluntariedad” para “participar” en la comisión de este delito. Esta noción, niega o condiciona la “calidad de víctima”, al no considerar la situación de asimetría de poder que subyace entre una víctima y el o los victimarios. Esta forma de referirse y entender la explotación sexual se encuentra fuertemente arraigada en nuestra cultura, lo que se expresa muchas veces en las propias víctimas, quienes no necesariamente interiorizan la condición de explotación en la que se encuentran, al mediar intercambios con los explotadores como estrategia de sobrevivencia.]. En síntesis, el Proyecto tipifica delitos de explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes, en un nuevo párrafo 6° bis en el título VII del Libro Segundo, diferenciándolos de los delitos de estupro y abusos sexuales propios e impropios, para reconocer la fisonomía particular de estos delitos. Asimismo, cambia la figura de “prostitución” a “explotación sexual” de una persona menor de dieciocho años; elimina la alusión al término “servicios sexuales” por no ser un término descriptivamente operativo, y porque podría dar a entender que la víctima es un “prestador”. También, elimina el piso de edad de 14 años para este delito y se excluye el carácter especial subsidiario en relación a los delitos de violación y estupro. El proyecto establece que las conductas de comercialización, distribución, difusión y exhibición se entenderán cometidas en Chile cuando se realicen a través de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional; y considera como agravante en Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 10 estos delitos la concurrencia del ánimo de lucro, la entrega o promesa de entrega de dinero o especies susceptibles de valoración pecuniaria o la producción de pornografía. IV. Cumplimiento de parámetros exigidos a Chile en materia de explotación sexual de los niños, según Ecpat ECPAT International es una red global de organizaciones de la sociedad civil que trabaja para poner fin a la explotación sexual de los niños. Se centra en detener la explotación sexual en línea de niños, el tráfico de niños con fines sexuales y la explotación sexual de niños en la industria de viajes y turismo (Ecpat, 2022:3). ECPAT International actualmente consta de 122 miembros en 104 países en todas las regiones (Ecpat, 2022). Entre dichos países se encuentra Chile, en el que participaría la organización Raíces, que gestiona un centro de atención y rehabilitación integral para víctimas de explotación sexual comercial (Centro de Acogida, ONG Raíces; Raíces Welcome Center; Ecpat, 2022). En este contexto, Ecpat ha desarrollado una serie de parámetros para evaluar las acciones realizadas por países de todo el mundo para poner fin a la explotación sexual infantil. A continuación se señala el estado de cumplimiento de Chile, respecto de los parámetros exigidos por Ecpat International (201411). Tabla N° 2: Síntesis de parámetros de Ecpat International para evaluar las acciones realizadas por Chile para poner fin a la explotación sexual infantil. Legislación y Acceso a la Justicia Para Niños, Niñas y Adolescentes Área Situación actual Observaciones Adecuación legislación nacional a compromisos internacionales • ESCNNA12 no está tipificada. Se sanciona mediante otros tipos penales relacionados con el intercambio: “obtención de servicios sexuales y facilitación de la prostitución”. • Trata tipificada desde 2011. • Pornografía tipificada considerando la cadena de producción, comercialización, obtención y almacenamiento. • ESCNNA en el turismo no cuenta con un tipo legal específico o relacionado. • Prejuicios culturales inciden en las sentencias. • Penas bajas permiten fácilmente beneficios carcelarios generando sensación de impunidad. Investigación de delitos. • La legislación permite agente encubierto y escuchas telefónicas. • Escasa especialización y presupuesto. 11 El documento no señala una fecha de edición, pero señala que tiene derechos reservados de 2014; señala que se emitió a 25 años de entrar en vigor la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 (entró en vigor en 1990 por lo que el documento sería de 2015; y cita información de hasta el año 2015. 12 Explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 11 Legislación y Acceso a la Justicia Para Niños, Niñas y Adolescentes Área Situación actual Observaciones • Fenomenología del delito con lleva dificultad probatoria. Protección de víctimas en los procesos. • Sistema penal no permite prescindir del testimonio de la víctima. • Exceso de entrevistas y peritajes derivan en victimización secundaria. • Escasa atención a la seguridad e integridad de las víctimas. • Doble victimización y fácil retractación de las víctimas. • Reticencia a la denuncia, desconfianza en los procesos. Fuente: Ecpat International, 2014:72. V. Lista de verificación de aspectos jurídicos claves en la protección de NNA contra la explotación sexual en el contexto de viajes y turismo (Ecpat) Ecpat (sf) elaboró una Lista de Verificación de Intervenciones Jurídicas para los gobiernos con sugerencias de intervenciones que pueden adoptar y hacer cumplir, para mejorar sus marcos jurídicos y políticos nacionales para abordar el problema de la explotación sexual comercial de niñas, niños y adolescentes en el contexto de viajes y turismo (ESCNNA-VT), junto con elementos en línea de manera más efectiva. La lista es la siguiente: 1. Establecer por ley la jurisdicción extraterritorial, dentro de los parámetros del Artículo 4 del OPSC13, para todos los delitos de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes, incluyendo aquellos que se producen en línea. 2. Incluir en los tratados de extradición la explotación sexual de las niñas, niños y adolescentes como delitos extraditables y, cuando corresponda, aplicar las disposiciones del Artículo 5 del OPSC, independientemente de la nacionalidad del (presunto) delincuente. 3. No exigir el principio de la doble criminalidad para proceder con jurisdicción extraterritorial o extradición por delitos sexuales contra niñas, niños y adolescentes. 4. Abolir las limitaciones legales para el enjuiciamiento de todos los delitos de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes. 5. Establecer condiciones para cualquier viaje de personas condenadas por explotación sexual de niñas, niños y adolescentes. 6. Definir el término ‘niño’, como cualquier persona menor de 18 años, a efectos de todos los delitos de la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes independientemente de la edad del consentimiento sexual. 13 Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y el uso de niños en la pornografía Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 12 7. Asegurar que la edad de consentimiento sexual tanto para las personas de sexo masculino como para las de sexo femenino sea de 18 años y que se proporcione una exención de edad cercana (hasta 3 años) para las relaciones sexuales consensuales entre adolescentesa fin de permitir el contacto sexual voluntario, bien informado y mutuo entre compañeros de la misma edad y para prevenir la criminalización de los jóvenes en relaciones sexuales voluntarias. 8. Tener una ley o reglamento que establezca un mecanismo para el registro centralizado de delincuentes sexuales que se haya implementado / determinado. 9. Establecer condiciones de libertad bajo fianza que prohíban a las personas acusadas de delitos sexuales contra niñas, niños y adolescentes viajar fuera del país. 10. Asegurar que la ley penalice la mera tentativa de cometer un delito de explotación sexual de niñas, niños y adolescentes. 11. Imponer sanciones más severas por reincidencia en caso de explotación sexual contra niñas, niños y adolescentes, p. ej. al definir la reincidencia como una circunstancia agravante, independientemente de que los delitos hayan sido perpetrados en el extranjero o en el país. 12. Proporcionar informes obligatorios para profesiones particulares que tienen probabilidad de tener contacto con niñas, niños y adolescentes que puedan revelar la explotación sexual. 13. Establecer estándares obligatorios de protección infantil regulados por el gobierno para la industria del turismo, por ejemplo, atribuir la responsabilidad a una autoridad reguladora apropiada y / o implementar códigos nacionales específicos de la industria para la protección infantil como un requisito legal para el funcionamiento de la industria de viajes y turismo. 14. Garantizar la responsabilidad de las empresas de viajes y turismo (en operaciones y cadenas de suministro) por conductas delictivas, que incluyen: Organizar arreglos de viaje o transporte que tengan la intención explícita o implícita de crear o facilitar oportunidades para involucrar (involucrar) a niñas, niños y adolescentes en actividades sexuales; Procurar, ayudar o incitar a la conducta sexual de explotación contra un niño/una niña/adolescente; Hacer publicidad de o promover la explotación sexual de NNA; Beneficiarse, por cualquier medio, de cualquier forma de explotación sexual de un niño/una niña/adolescente (o niños/adolescentes) en el contexto de su negocio de viajes y turismo. 15. Penalizar el grooming de niñas, niños y adolescentes con fines sexuales (a menudo denominado “solicitación” según la ley) incluso a través de Internet y otras tecnologías de la comunicación para facilitar la explotación sexual en línea o fuera de línea. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 13 16. Establecer una legislación que requiera una verificación de antecedentes penales para cada persona (nacional o no nacional) que solicite trabajo con o para niñas, niños y adolescentes (NNA), o que esté trabajando actualmente con o para NNA. Introducir legislación que prohíba a los delincuentes sexuales condenados ocupar cargos que impliquen o faciliten el contacto con niñas/niños/adolescentes. 17. Regular y supervisar el uso de voluntarios (incluido el “volunturismo”) en entornos y actividades que impliquen contacto directo con niñas, niños y adolescentes, en particular prohibiendo las visitas a orfanatos / entornos de atención residencial a favor de reorientar la industria hacia soluciones que apoyen la atención basada en la comunidad. 18. Ratificar y aplicar los instrumentos regionales e internacionales pertinentes relacionados con los derechos del niño y la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes. 19. Establecer medidas de protección para niñas, niños y adolescentes víctimas en cualquier etapa del proceso judicial contra el presunto delincuente. 20. Establecer prácticas de entrevistas adaptadas a niñas, niños y adolescentes por parte de policías capacitados profesionalmente. 21. Asegurar que la legislación nacional otorgue a niñas, niños y adolescentes víctimas el derecho a recibir apoyo en su recuperación y rehabilitación, incluido el acceso a los servicios de reintegración. 22. Establecer un mecanismo nacional de denuncia (por ejemplo, una línea directa) que coordine el acceso a los servicios y ayude a superar la renuencia a denunciar la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes. 23. Crear leyes, reglamentos y procedimientos de retención y preservación de datos para asegurar la retención y preservación de evidencia digital y permitir la cooperación con las fuerzas del orden que se aplica a los ISP, empresas de telefonía móvil, empresas de comunicación y redes sociales digitales, empresas de almacenamiento en la nube, con sede en / operando en jurisdicción nacional. 24. Garantizar que la legislación nacional establezca el derecho para todos niñas, niños y adolescentes víctimas de explotación sexual a solicitar una indemnización en los tribunales nacionales de los culpables condenados que les hayan hecho daño y / o mediante fondos administrados por el Estado. VI. Legislación extranjera En este capítulo se señalan algunas legislaciones extranjeras que tipifican como delitos la explotación sexual de NNA. Como se ha visto a lo largo de este documento, no existe un solo delito que quede comprometido bajo esta denominación, sino que ésta última comprende una serie de delitos de connotación sexual, tales como: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 14 Explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. Explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales. Explotación Sexual Infantil. Incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal. Pornografía infantil. Prostitución infantil. Trata de menores de dieciocho (18) años. Trata de personas. Venta de niños. A continuación se presenta una breve reseña de la legislación aplicable en esta materia en España, Argentina y Perú. 1. Argentina La Ley N° 27.046 establece como una leyenda obligatoria “La explotación sexual de niños, niñas y adolescentes y la trata de personas en la Argentina es un delito severamente penado. Denúncielo”. Esta leyenda debe ser exhibida en lugares visibles, en aeropuertos nacionales e internacionales, terminales portuarias, terminales de transporte terrestre, medios de transporte público, pasos fronterizos, oficinas públicas de turismo y lugares oficiales de promoción del país. La administración puede ampliar los espacios señalados de acuerdo a las necesidades, estratégicas del área correspondiente, y debe establecer el formato, los idiomas en que figurará la leyenda y el número de la línea telefónica gratuita receptora de denuncias sobre explotación sexual de niños, niñas y adolescentes y trata de personas que se encuentre vigente. El incumplimiento de esta norma por parte de empresas concesionarias en virtud de contratos de concesión celebrados con el Estado, es sancionado con penas previstas en los mismos contratos de concesión. Por otra parte, el artículo 145 ter del Código Penal dispone: “El que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de DIECIOCHO (18) años de edad, con fines de explotación, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años. La pena será de SEIS (6) a QUINCE (15) años de prisión cuando la víctima fuere menor de TRECE (13) años. En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena será de DIEZ (10) a QUINCE (15) años de prisión, cuando: 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima; 2. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionariopúblico; Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 15 3. El hecho fuere cometido por TRES (3) o más personas en forma organizada; 4. Las víctimas fueren TRES (3) o más.” Adicionalmente pueden señalarse las siguientes leyes, con contenido relacionado con la explotación sexual de NNA: Ley de Derechos y garantías de las personas víctimas de delitos N° 27.372. Decreto Fondo Fiduciario Público “Fondo de Asistencia Directa a Victimas de Trata” Ley N°26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas. Ley N° 26.842 que modifica la Ley N° 26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas. Ley N° 26.390 de Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente. Ley N° 26.847 sobre la penalización del trabajo infantil. 2. España La protección de la infancia y adolescencia tiene su base jurídica en la L.O. 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y en el Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia (2006-2009) (Ecpat, sf, España). Las políticas, mecanismos y estrategias del gobierno español para abordar el problema de la ESCNNA se contienen en el III Plan de Acción contra la Explotación Sexual de la Infancia y la Adolescencia (PESI) (2010-2013), que da continuidad a dos planes anteriores y complementa el “Plan Integral de Lucha contra la Trata de Seres Humanos con fines de Explotación Sexual” (2009-2012). A su vez, dada la estructura descentralizada de España, junto a los distintos Planes Estatales, las Comunidades Autónomas (e incluso algunas localidades) han desarrollado sus propios Planes de Infancia, los cuales –en mayor o menor medida- hacen referencia a la ESCNNA (Ecpat, sf, España). El III PESI fue elaborado tras consultar a distintos organismos y organizaciones especializadas de la sociedad civil, aunque no contó con participación infantil y juvenil o del sector privado; y establece la política del gobierno para la prevención y atención de las diferentes formas de explotación sexual infantil, enfatiza el compromiso del gobierno en reforzar la coordinación interinstitucional para la atención integral de los NNA víctimas de ESC, y el restablecimiento de los derechos vulnerados (Ecpat, sf, España). Se ha señalado que el Plan contra la Trata carece de una definición de “víctima” y “presunta víctima de trata”, por lo que existen dudas sobre qué personas podrán disfrutar de los derechos reconocidos en el mismo. Por otra parte, no incluye a los niños varones ni contiene medidas específicas para la protección y asistencia de los menores víctimas de ESC, ni establece un mecanismo para garantizar la correcta identificación de las víctimas, y el apoyo integral a aquéllas está sujeto a su colaboración con las autoridades, todos detalles que se encuentran pendientes de adecuación a los estándares internacionales en la materia (Ecpat, sf, España). Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 16 Además, concretamente, el artículo 177 bis del Código Penal español sanciona con pena de 5 a 8 años de prisión, por la conducta de “trata de seres humanos”, a quien, en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes: a) Imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad. b) Explotación sexual, incluyendo la pornografía. c) Explotación para realizar actividades delictivas. d) Extracción de sus órganos corporales. e) Celebración de matrimonios forzados. Esta misma norma agrava la pena cuando la víctima de trata de seres humanos fuera una persona menor de edad, en cuyo caso se impondrá la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre 6 y 20 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta. La norma dispone que aun cuando no se recurra a ninguno de los medios del apartado relativo a las torturas y otros delitos contra la integridad moral, se considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotación. Además el consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo (violencia, intimidación o engaño, o abuso de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona). También se aplicará la pena superior en grado a la prevista la víctima sea menor de edad, y si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior. De esta manera, existen diversas agravantes y reglas de determinación de la pena, dependientes de la condición del partícipe, pertenencia a organizaciones, etc., y reglas especiales en caso que una persona jurídica sea responsable de los delitos señalados. Este delito también se castiga bajo la figura de provocación, conspiración y proposición para cometer el delito de trata de seres humanos. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros “por delitos de la misma naturaleza” que los señalados, producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 17 Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales del Código Penal, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado 3. Perú Desde que suscribió y ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, el Perú habría procurado ser parte de múltiples instrumentos internacionales de derechos humanos en este campo y progresivamente ha adaptado su legislación interna, especialmente en el nivel de gobierno nacional (Ecpat, sf, Perú). Los siguientes delitos son parte del Código Penal: Favorecimiento a la prostitución (Art.179) Usuario - cliente (Art.179-A); Rufianismo (Art.180)92: Proxenetismo (Art.181)93; Explotación sexual comercial infantil y adolescente en ámbito del turismo (Art.181- A) Pornografía infantil (Art.183-A) Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 18 Referencias Defensoría de la Niñez (2021). Avanza en el Congreso el proyecto de ley que tipifica el delito de explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, incluyendo recomendaciones de la Defensoría de la Niñez. Disponible en: http://bcn.cl/2y3rc (marzo, 2022). ECPAT International (sf). Lista de verificación intervenciones jurídicas claves en la protección de niñas, niños y adolescentes contra la explotación sexual en el contexto de viajes y turismo.Disponible en: http://bcn.cl/2y3se (marzo, 2022). ECPAT International (2014), Informe de monitoreo de país sobre la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes. Chile. Disponible en: http://bcn.cl/2y3q3 (marzo, 2023). ECPAT International (2022). Disponible en: https://ecpat.org/about-us/ (marzo, 2022). ECPAT International (sf), Resumen Ejecutivo. España. Disponible en: http://bcn.cl/2y3t2 (marzo, 2022). ECPAT International (sf), Resumen Ejecutivo. Perú. Disponible en: http://bcn.cl/2y3t7 (marzo, 2022). Ministerio de Salud (2021). Ministerio de Justicia entrega al Ministerio de Desarrollo Social el Tercer Marco para la Acción contra la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes. Disponible en: http://bcn.cl/2y7t1 (marzo, 2022). Proyecto de ley que introduce un nuevo párrafo al Título VII del Libro II del Código Penal, relativo al proxenetismo, explotación sexual comercial y pornografía de niños, niñas o adolescentes (Boletín N° 14.440-07-01): Sename (2019), Orientaciones técnicas línea programas de protección especializada en explotación sexual comercial infantil y adolescente (pee) (2019). Disponible en: http://bcn.cl/2y3p5 (marzo, 2022). Unicef (sf). Conceptos vinculados a la explotación sexual infantil. Disponible en: http://bcn.cl/2y3wf (marzo, 2022). Weidenslaufer V., Truffello G. (1, 2020). Delitos de trata y venta de niños en el marco de la adopción Derecho internacional, comparado y nacional. Disponible en: http://bcn.cl/2y3ov (marzo, 2022). Weidenslaufer V., Truffello G. (2, 2020). Regulación contra la violencia infantil Derecho nacional, internacional y comparado. Disponible en: http://bcn.cl/2y3pc (marzo, 2022). http://bcn.cl/2y3rc http://bcn.cl/2y3se http://bcn.cl/2y3q3 https://ecpat.org/about-us/ http://bcn.cl/2y3t2 http://bcn.cl/2y3t7 http://bcn.cl/2y7t1 http://bcn.cl/2y3p5 http://bcn.cl/2y3wf http://bcn.cl/2y3ov http://bcn.cl/2y3pc Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 19 Fuentes legislativas Argentina: Ley N 27046, Prevención de la Trata de Personas. Disponible en: http://bcn.cl/2y3sl (marzo, 2022). Ley de Derechos y garantías de las personas víctimas de delitos 27.372. Disponible en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=276819 (marzo, 2022). Decreto Fondo Fiduciario Público “Fondo de Asistencia Directa a Victimas de Trata”. Disponible en: https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/223343/20191209 (marzo, 2022). Ley N°26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas. Disponible en: http://bcn.cl/2y3sn (marzo, 2022). Ley N° 26.842 que modifica la Ley N° 26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas. Disponible en: http://bcn.cl/2y3so (marzo, 2022). Ley N° 26.390 de Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente. Disponible en: http://bcn.cl/2y3sp (marzo, 2022). Ley N° 26.847 sobre la penalización del trabajo infantil. Disponible en: http://bcn.cl/2y3sq (marzo, 2022). Chile: Código Penal: Disponible en: http://bcn.cl/2f6m7 (marzo, 2022). Naciones Unidas (2000), Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Asamblea General - Resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000. Disponible en: http://bcn.cl/2y3q0 (marzo, 2022). Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Disponible en: http://bcn.cl/2y3r9m (marzo, 2022). España: Código Penal. Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/lo/1995/11/23/10/con (marzo, 2022). http://bcn.cl/2y3sl http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=276819 https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/223343/20191209 http://bcn.cl/2y3sn http://bcn.cl/2y3so http://bcn.cl/2y3sp http://bcn.cl/2y3sq http://bcn.cl/2f6m7 http://bcn.cl/2y3q0 http://bcn.cl/2y3r9m https://www.boe.es/eli/es/lo/1995/11/23/10/con Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 20 Nota aclaratoria Asesoría Técnica Parlamentaria, está enfocada en apoyar preferentemente el trabajo de las Comisiones Legislativas de ambas Cámaras, con especial atención al seguimiento de los proyectos de ley. Con lo cual se pretende contribuir a la certeza legislativa y a disminuir la brecha de disponibilidad de información y análisis entre Legislativo y Ejecutivo. Creative Commons Atribución 3.0 (CC BY 3.0 CL) Biblioteca del Congreso Nacional de Chile | Asesoría Técnica Parlamentaria 21
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