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CALIDAD DE LA INFORMACIÓN SANITARIA COMO REQUISITO PARA EL COSENTIMIENTO INFORMADO Eduardo Osuna Carrillo de Albornoz Universidad de Murcia. E-30100, Murcia. España. losuna@fev.um.es Uno de los derechos que más interés suscita y al que se apela en numerosas sentencias judiciales es el derecho a la información. En el 80-90% de los casos en los que se presenta una demanda de responsabilidad médica, se alega la ausencia de información o una deficiente información proporcionada por el equipo médico sobre la actuación médica (diagnóstica o terapéutica) o sobre las complicaciones surgidas. El derecho a la información sanitaria y, en concreto, el derecho del enfermo a recibir información sobre su enfermedad y alternativas de tratamiento, se ha desarrollado en el presente siglo, tomando como referencia principal el derecho anglosajón. En España se concreta en la Ley General de Sanidad, que tiene sus raíces en la jurisprudencia norteamericana y europea y en puntuales precedentes normativos de nuestro país, como son la Orden de 7 de julio de 1972, por la que se aprobó el Reglamento General para el Régimen, Gobierno y Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social y el Real Decreto 2082/1978, de 25 de agosto, de normas provisionales de gobierno y administración de los hospitales y de garantías de los usuarios, en los que se esbozan breves referencias al consentimiento informado. En la jurisprudencia española, el deber de información del médico se recoge por primera vez en una sentencia de 8 de octubre de 1963 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en la que expresamente se considera como requisito previo para la validez del consentimiento. Realizando un breve esbozo histórico, los primeros antecedentes del consentimiento informado y por tanto, de la información ya que son dos elementos que en todo momento van a ir indisolublemente unidos, se recogen el artículo 1 de la Declaración de Filadelfia (1774) que establece “el derecho de las personas a la vida, a la libertad y a la propiedad”, destacando de forma expresa que “no han cedido nunca, en ningún poder soberano, el derecho a disponer de ellos sin su consentimiento”. En la Ética Médica de Thomas Percival (1803) en la sección tercera, al referirse al pronóstico de los distintos procesos patológicos señala “que el médico debe informar periódicamente de las manifestaciones peligrosas de la enfermedad a los amigos del paciente. No debe exagerar ni minimizar la gravedad de la condición del paciente. Debe asegurarse personalmente de que el paciente o sus allegados tengan el conocimiento del estado del enfermo que sea necesario para proteger los mejores intereses del paciente y de la familia”. La Constitución Española de 1978 promueve la transformación de la figura del ciudadano sumiso a los mandatos de la Administración, en la de ciudadano titular de derechos frente a la Administración, entre los que ciñéndonos al tema que nos ocupa, se encuentra el derecho a la información y a la participación en asuntos públicos. Hasta hace poco tiempo, en la relación médico-enfermo, ha primado en el médico una actitud paternalista buscando el beneficio físico del paciente, pero sin que éste decida acerca de su enfermedad, por lo que ha sido poco proclive a informar al paciente. Con el desarrollo normativo de nuestra Constitución, el ciudadano, va adquiriendo una posición activa frente a la Administración sanitaria y al equipo terapéutico. El derecho a la información como requisito previo al consentimiento cristaliza en lo que conocemos como consentimiento informado. El Manual de Ética del Colegio de Médicos Americano de 1984 define el consentimiento informado de la siguiente forma: “Consiste en la explicación, a un paciente Rev.Latinoam.Der.Méd. Medic. Leg. 5 (1): 59-65, Jun. 2000 atento y mentalmente competente, de la naturaleza de su enfermedad, así como del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados, para, a continuación, solicitarle su aprobación para ser sometido a esos procedimientos. La presentación de la información al paciente debe ser comprensible y no sesgada; la colaboración del paciente debe ser conseguida sin coerción; el médico no debe sacar partido de su potencial dominancia psicológica sobre el paciente”. En España, la regulación existente se enmarca en un Derecho Constitucional y en la Ley General de Sanidad. También el Código de Ética y Deontología de la Organización Médica Colegial (1990), al que se hace referencia en numerosas resoluciones judiciales aun cuando no es una norma legal ni reglamentaria, señala en su artículo 11: 1. Los pacientes tienen derecho a recibir información sobre el diagnóstico, pronóstico y posibilidades terapéuticas de su enfermedad; y el médico debe esforzarse en facilitársela con las palabras más adecuadas. 2. Cuando las medidas propuestas supongan un riesgo importante para el paciente, el médico proporcionará información suficiente y ponderada a fin de obtener el consentimiento imprescindible para practicarlas. 3. Si el enfermo no estuviese en condiciones de dar sus consentimiento a la atención médica por ser menor de edad, estar incapacitado o por la urgencia de la situación, y resultase imposible obtenerlo de su familia o representante legal, el médico deberá prestarlos cuidados que le dicte su conciencia profesional. 4. En principio, el médico comunicará al paciente el diagnóstico de su enfermedad y el informará con delicadeza, circunspección y sentido de responsabilidad, del pronóstico más probable. Lo hará tambié4n al familiar o allegado más íntimo o a otra persona que el paciente haya designado para tal fin. 5. En beneficio del paciente, puede ser oportuno no comunicarle inmediatamente un pronóstico muy grave. Aunque esta actitud debe considerarse excepcional con el fin de salvaguardar el derecho del paciente a decidir sobre su futuro. La información al paciente también se considera como una prestación sanitaria del Sistema Nacional de Salud según refiere el Real Decreto 63/1995, de 20 de enero (BOE 10-2- 1995). En concreto en su anexo I, apartado 5º, señala que constituyen servicios en materia de información y documentación sanitaria y asistencial: 1. La información al paciente y a sus familiares o allegados, de sus derechos y deberes, en particular, para la adecuada prestación del consentimiento informado y la utilización del sistema sanitario, así como, en su caso, de los demás servicios asistenciales, en beneficio de su salud, asistencia, atención y bienestar. 2. La información y, en su caso tramitación de los procedimientos administrativos necesarios para garantizar la continuidad del proceso asistencial. 3. La expedición de los partes de baja, confirmación y alta y demás informes o documentos clínicos para la valoración de la incapacidad u otros efectos. 4. El informe de alta al finalizar la estancia en una institución hospitalaria o el informe de consulta externa de atención especializada. 5. La documentación o certificación médica de nacimiento, defunción y demás extremos para el Registro Civil. 6. La comunicación o entrega, a petición del interesado, de un ejemplar de su historia clínica o de determinados contenidos en la misma, sin perjuicio de la obligación de su conservación en el centro sanitario. 7. La expedición de los demás informes o certificados sobre el estado de salud que deriven de las prestaciones sanitarias de este anexo o sean exigibles por disposición legal o reglamentaria. Sin duda alguna, la práctica de la información al paciente, aparte de garantizar un consentimiento válido permite la discriminación de reclamaciones por malpraxis ante la aparición de complicaciones en los tratamientosfacultativos. Pero no podemos olvidar la información como elemento terapéutico. Debemos partir de Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal 60 una premisa, quizás fácil de comprender pero en ocasiones difícil de asumir. Toda actividad médica tiene como base la necesidad de un individuo que busca una asistencia sanitaria, y en la mayoría de las ocasiones, con un sujeto portador de una patología, que debe aprender a incorporarla, portándola hasta su resolución, y que en algunos casos conduce a la muerte. El individuo debe integrar su enfermedad en su modelos de vida y la comunicación entre el médico y el enfermo, adecuada a cada caso concreto, evitando pautas generales, es de vital importancia. La necesidad de ayuda que tiene el enfermo es incuestionable. Uno de los pilares fundamentales dentro del concepto “ayuda” es la comunicación entre el enfermo y el profesional sanitario. La información debemos de entenderla como un proceso evolutivo, en ningún momento como un hecho aislado y puntual y que finaliza con el tratamiento. Por otra parte, la información tampoco debemos entenderla en un sentido unidireccional. El profesional proporciona información pero como señala Simón Lorda (1993), cargar al paciente sólo con información equivale a abandonarlo. El médico debe explicar las ventajas e incovenientes de una y otra posibilidad diagnóstica y terapéutica, pero manifestando su opinión sobre las razones por las que se inclinaría hacia una de ellas. Lo contrario supone abandonar al paciente en su desconocimiento, el flujo de información ha desembocado en el enfermo, pero carece de su finalidad: que éste puede decidir disponiendo sobre su propio cuerpo, pero con conocimiento sobre su decisión. El consentimiento informado, por tanto, no debemos entenderlo exclusivamente como un requisito legal que de alguna forma protege al profesional frente a una posible reclamación. El consentimiento informado es sobre todo un exigencia ética. Así pues entendemos la información previa al consentimiento como un elemento básico para otorgar un consentimiento válido y como un elemento terapéutico. Los Tribunales de Justicia norteamericanos comenzaron a principios del siglo XX a dictar sentencias en las que se señalaba como requisito previo al tratamiento el consentimiento del paciente protegiéndose el derecho del paciente a su autonomía o autodeterminación. Hay que destacar sentencias como la de Molis contra Williams (Minesota, 1905) sobre la inviolabilidad de la persona o la del Juez Cardozo (Nueva York, 1914) Scholoendorff contra Society of New York Hospital, en la que se examinaba un caso de una extirpación de un tumor y en la que el Juez consideró que “todo ser humano de edad adulta y mente sana tiene el derecho de decidir qué se puede hacer con su propio cuerpo; y un cirujano que lleva a cabo una intervención sin el consentimiento de su paciente comete un delito”. Sin embargo, la jurisprudencia de los tribunales norteamericanos sobre el deber de información aparece 40-50 años más tarde. Ejemplos son la Sentencia de California (1957) Salgo contra Lenlaud Stanford J.R. University Board of Trustees en la que el Tribunal consideró que “un médico viola sus deberes hacia el paciente y queda sujeto a responsabilidad si omite circunstancias que son necesarias para la base de un consentimiento informado por parte del paciente para el tratamiento propuesto. Del mismo modo, el médico no puede minimizar los riesgos conocidos de un procedimiento u operación con el fin de inducir al consentimiento de su paciente”. Los litigios sobre la ausencia de información se presentan cuando hay un daño como resultado de un riesgo del que no se informó. En la Sentencia Borkey contra Anderson (1961) se trata de la calidad de la información y señala que la medida de la información no corresponde al médico sino al paciente, es decir, debe adecuarse a lo que el sujeto necesita conocer para tomar una decisión seria. En la Jurisprudencia española el deber de informar al médico ser recoge en una sentencia del 8 de octubre de 1963 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en la que expresamente se considera como requisito previo para la validez del consentimiento. Está también recogido en la Orden Ministerial sobre ensayos clínicos, Ley sobre extracción y trasplantes de órganos, etc. En palabras de la Corte de Casación francesa, la información suministrada debe ser en lo técnico aproximada e inteligible, de acuerdo con la cultura del paciente; en las complicaciones y riesgos veraz y leal, y en los resultados que se esperan alcanzar, justa. Podemos por tanto, resumir los requisitos que debe reunir una infor- Eduardo Osuna / Consentimiento informado 61 mación correcta de la siguiente forma. La información ha de ser útil, y por tanto inteligible, utilizando un lenguaje claro y simple, explicando lo esencial y evitando excesivos detalles. Debe adaptarse a la capacidad de comprender y al estado psicológico del paciente o de la persona que recibe la información. No hay que olvidar que el enfermo no suele tener conocimientos médicos y de ahí la necesidad de trasladar en términos comprensibles y de forma objetiva los datos médicos que permitan al enfermo saber su estado actual, el tratamiento a seguir y los riesgos y consecuencias del futuro tratamiento e intervenciones. La información debe proporcionarse de forma tranquila y en el lugar adecuado, preservando la intimidad del sujeto. Finalmente debe adecuarse, ampliando o reduciendo el contenido en función de lo que el paciente o sus familiares deseen saber. En este sentido, hemos de tener en cuenta que si bien puede beneficiar al paciente también puede perjudicarle. Si el profesional sanitario considera que la información puede contribuir de forma desfavorable al tratamiento, el médico debe tamizarla y presentarla como juzgue conveniente para el caso. La información debe abarcar la naturaleza de la enfermedad y su carácter más o menos grave, las ventajas y riesgos eventuales de los actos médicos propuestos, eventualmente las intervenciones médicas alternativas y los posibles fallos. Finalmente, hay que señalar que el deber de información no finaliza tras el momento inicial de la relación médico-enfermo, sino que se mantiene mientras el enfermo esté bajo su cuidado. Como principio general, la obligación de informar corresponde al médico que está relacionado con el paciente. Sin embargo, este principio general tropieza con el actual ejercicio de la medicina que se encomienda a numerosos profesionales que se hacen cargo del paciente en cada una de las materias; ¿a quién le corresponde por tanto la obligación de la información?. La Ley General de Sanidad, en el apartado 7 de su artículo 10 parece responder a esta problema al establecer que el usuario tiene derecho “a que se le asigne un médico, cuyo nombre se le dará a conocer, que será su interlocutor principal con el equipo asistencial. En caso de ausencia, otro facultativo del equipo asumirá tal responsabilidad”. No obstante, este precepto sigue sin especificarnos a quién se refiere cuando se habla de interlocutor principal: ¿se trata del jefe del equipo, o éste puede delegar esta obligación en otro miembro?. Quizás, el efectivo cumplimiento del deber de información pasa por individualizar el sujeto al quien corresponde la obligación de informar al paciente, tomando como base el principio general de que corresponde a todo médico que en cada caso concreto participa en la asistencia al paciente. Por lo que respecta al titular del derecho a ser informado, al gozar la consideración de bien de la personalidad de carácter irrenunciable le corresponde al paciente. Sin embargo, la Ley General de Sanidad española, si bien en cuanto al otorgamiento del consentimientose refiere al paciente, y sólo cuando no esté capacitado a sus familiares o allegados, en lo referente a la información se refiere tanto al paciente como a sus familiares y allegados sin establecer orden de preferencia. Evidentemente surgen numerosas cuestiones médico-legales por ejemplo quienes son los allegados, el binomio información-secreto profesional, los menores de edad, discrepancia entre los padres, etc. etc. Vamos a intentar analizar algunas cuestiones. El art. 10 de la Ley General de Sanidad otorga a todos el derecho a la información. Además el ordenamiento jurídico español, en el art. 154, párrafo tercero del Código Civil dispone con carácter general que: “Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten”. Este precepto no se refiere exclusivamente al derecho a ser oído el menor en asuntos estrictamente personales, familiares o patrimoniales del niño, sino que comprende todos los ámbitos sin excepción. El art. 162.1 del Código Civil exceptúan del ámbito de la representación legal de los hijos a aquellos actos relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. Hay que tener en cuenta que las condiciones de madurez del menor hay que situarlas dentro de una circunstancia determinada y en relación con la decisión que ha de tomar. Por tanto se podría plantear algún problema en aquellas circunstancias en las que se prescindiera de la información al menor. La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, refuerza los derechos del menor reconociéndole todos los derechos constitucionales y especialmente el derecho a la intimidad, el Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal 62 derecho a la libertad ideológica, de conciencia y religión, y el derecho a ser oído. Otra circunstancia en la que hay un límite a la información es lo que conocemos como el privilegio terapéutico entendiendo por tal la ocultación de información que el profesional considere que puede ser perjudicial para la salud del paciente. En la Sentencia Canterbury contra Spence, de 1972, se reconoció que el médico está capacitado para ocultar al paciente la información de los riesgo del procedimiento al que va a ser sometido siempre que un reconocimiento médico por un profesional juicioso demostrara que tal revelación supondría una grave amenaza para la integridad psicológica del paciente. En parecidos términos se expresa el artículo 11.5 del Código de Deontología Médica español que declara que en beneficio del paciente puede ser oportuno no comunicarle inmediatamente un pronóstico muy grave, aunque esta actitud deber considerarse excepcional, con el fin de salvaguardar el derecho del paciente a decidir sobre su futuro. Ahora bien, hemos de destacar que el Código de Deontología no tiene el carácter de norma jurídica y que la Ley General de Sanidad no hace ninguna salvedad al derecho a la información y por tanto sus disposiciones deben prevalecer sobre el anterior. Vamos a tratar finalmente el apartado relativo a la extensión de la información. La Ley General de Sanidad señala el deber de proporcionar una información completa. Este término puede dar lugar a equívocos y no debe interpretarse en un sentido literal. Una solución plantea el Código de Deontología que establece que los pacientes tienen derecho a recibir una información sobre el diagnóstico, pronóstico y posibilidades terapéuticas de su enfermedad y que el médico debe facilitarla con los términos más adecuados. Indudablemente debe ajustarse a cada caso concreto en función también de lo que el paciente quiere o no saber. La información en situaciones concretas, como es la derivada de una urgencia o como elemento de interés general por grave problema para la salud pública son aspectos que sobrepasan los límites de este trabajo. Hay una sentencia del T. Supremo español de 25 de abril de 1994 que condenó a un médico a indemnizar tras haberse acreditado el incumplimiento por parte de éste de informar el riesgo de recanalización espontánea en una vasectomía aun reconociendo que esta circunstancias se produce sólo en el 0.25% de los casos, mientras que otras decisiones judiciales no se ha estimado que se incumpliera el deber de información en casos en los que el riesgo superaba el 5%. Por tanto, ¿qué criterios generales deben determinar la extensión del contenido de la información?.13 Penneau (1977) señala que “es suficiente para el enfermo darle una idea razonable de la situación, de forma que le permita ejercer un juicio razonable”. Sin embargo otras sentencias matizan que es el concepto objetivo de paciente razonable la base para la delimitación del deber de información del médico. La doctrina y la jurisprudencia sostienen que los criterios generales que determinan el objeto de la información son el estado del paciente y la intervención médica como tal. Debe ir encaminada a despejar dudas sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento con sus alternativas, lex artis, riesgos típicos y atípicos previsibles. Pero no obstante, intervienen factores importantes como la urgencia de la intervención médica, la gravedad de los riesgos que lleva consigo la intervención y factores subjetivos referidos al paciente como nivel cultural, edad, situación personal, ejercicio profesional etc. No podemos olvidar que el consentimiento informado es válido hasta donde ha sido informado. En lo relativo a los riesgos que hay que revelar son numerosas las sentencias que se pronuncian. Como regla general, la información sobre los riesgos debe aumentar en función de que el tratamiento es menos necesario o menos urgente. La doctrina distingue entre riesgos típicos y atípicos. Los típicos son aquellos que pueden producirse con más frecuencia en cada tratamiento conforme a la experiencia y al estado del conocimiento científico-técnico actuales. Por tanto, el médico ha de informar de las consecuencias seguras que se producirán por la ejecución de cada tratamiento específico o intervención, y que sean relevantes o de importancia para el caso concreto. Ahora bien, en el caso de los riesgos atípicos, es decir, aquellos que se producen infrecuentemente no hay uniformidad en el tratamiento de las diferentes sentencias. El análisis jurisprudencial nos lleva a la conclusión de que el criterio estadístico de aparición de una determinada complicación no es criterio determinante para decidir si un deter- Eduardo Osuna / Consentimiento informado 63 minado riesgo debe ser comunicado al paciente. En nuestra opinión, el médico debe informar sobre las consecuencias y riesgos que razonablemente se puedan prever, es decir, “riesgo típicos” y no sobre aquellos excepcionales, es decir, aquellos que de acuerdo con la ciencia y experiencia médica no son previsibles. Por tanto, no puede omitirse información sobre consecuencias seguras y previsibles independientemente de la cuantificación estadística. Por ejemplo, y ahora veremos algunos ejemplos en una vasectomía debe informarse del riesgo de recanalización de los conductos deferentes, o en una tiroidectomía del riesgo de lesión del nervio recurrente, aun cuando tales complicaciones se den en un porcentaje inferior al 1% de los casos, ya que son riesgos típicos y específicos de las intervenciones que se realizan. Son numerosos lo ejemplos al respecto en la jurisprudencia de cualquier país. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996 trata de una intervención de alto riesgo para eliminar dos discos intervertebrales y la sustitución de la vértebra C-6 por un injerto óseo. Esta sentencia señala que el médico tiene obligación de informar al paciente de los riesgos de la intervención aunque sean poco probablesy se den en un 2%, "la previsibilidad es evidente, lo que es imprevisible es el momento en el que se produce, pero sí está acreditado que ocurre dos veces de cada cien". Somos conscientes de la dificultad y complejidad del tema tratado, en la actualidad está proliferando el uso de protocolos de consentimiento informado para intentar mejorar la insatisfacción de los pacientes. Desgraciadamente esto no se produce y las razones son diversas: en primer lugar los formularios no aseguran la comprensión de la mayoría de los pacientes y los riesgos y las alternativas de tratamiento se informan con carácter general y las específicas quedan a la graduación o discrecionalidad del médico, presentándose estos formularios como una formalidad más. La conclusión es que la en la mayoría de las ocasiones el paciente firma un documento que no comprende y que no se administra en las condiciones más idóneas para su comprensión. En definitiva, el médico debe considerar al enfermo como un interlocutor responsable, capaz de comprender y decidir. Literatura citada 1. Ataz López J.: Los médicos y la responsabilidad civil. Ed. Montecorvo S.A. Madrid, 1985. 2. Beltrán Aguirre J.L. La información en la Ley General de Sanidad y en la jurisprudencia. Derecho Sanitario 1993; 3: 157-174. 3. Broggi M.A. la información clínica y el consentimiento informado. 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