La controversial del legítimo abono

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En torno a la controversial figura del legítimo abono
Sumario: I. Introducción. II. La figura del legítimo abono y sus paradojas. III. Evolución de la doctrina de la CSJN acerca del reconocimiento de gastos sin una contratación válida que le dé sustento.
IV. El nuevo fallo de la Corte reconociendo un pago de legítimo abono. V. ¿Podemos decir que hubo un cambio en la doctrina de la CSJN? VI. El legítimo abono en las Provincias: el caso de la Provincia de Río Negro. VII. Conclusiones.
I. Introducción:
Un fallo reciente de la CSJN1 declaró procedente un reclamo de una deuda bajo el procedimiento de “legítimo abono” y ordenó pagar la suma reclamada más su actualización monetaria en lo que, en una rápida mirada, podría parecer un cambio en su tradicional postura, respecto del desconocimiento de esta figura y, por ende, de la pertinencia del pago de las sumas reclamadas de esta manera.
Pero a poco que nos adentramos en las particulares circunstancias del caso, veremos que se puede concluir, sin lugar a muchas dudas, que se trata de un caso excepcional, aventurándome a afirmar que no hará variar en nada la ya arraigada doctrina negatoria de la figura del legítimo abono, al menos con los alcances que posee en diversas normativas provinciales.
Para poder analizar mejor los alcances de este fallo, resumiré brevemente la doctrina vigente y la nueva sentencia, para luego recordar las diferencias ontológicas entre la postura de la Corte y las respuestas normativas provinciales.
II. ​La figura del legítimo abono y sus paradojas:
Se llama genéricamente “legítimo abono” al pago que se realiza, en instancia administrativa, de un bien o servicio recepcionado por la Administración, pero que no fue contratado bajo
1 CSJN “Estado Nacional y otro c/ Buenos Aires, Provincia de s/ cobro de pesos”, del 9/11/17, Fallos 340:1570
ninguna de las formas previstas en la normativa vigente, es decir, sin seguir ninguno de los procedimientos previstos para la contratación administrativa válida.
El sustento de esta figura sería el enriquecimiento sin causa, que beneficiaría a la Administración en caso de no reconocer la deuda, así como los principios de la justicia conmutativa, en tanto restablecería el equilibrio entre el patrimonio enriquecido y el empobrecido.
Obviamente, se trata de una figura de excepción, pero que la práctica administrativa ha tornado lamentablemente muy frecuente.
Ahora bien, si tenemos en cuenta los principios rectores de la contratación administrativa, que, en líneas generales podemos resumir en: igualdad de tratamiento y condiciones entre los oferentes; libre concurrencia, con el objeto de lograr la mayor cantidad posible de oferentes; economía, eficiencia y eficacia; publicidad y difusión de las actuaciones; defensa de los intereses colectivos y de la hacienda pública; transparencia de los procedimientos y responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones, veremos que el legítimo abono se da de bruces contra todos estos principios, pues consiste básicamente en convalidar el pago de una orden de provisión sin una contratación previa válida, dirigida a un proveedor elegido directamente, sin ningún tipo de compulsa.
El derecho administrativo federal no lo tiene previsto en ninguna norma, pero varias legislaciones provinciales han avanzado en algún tipo de regulación, dada, evidentemente, la asiduidad de su utilización.
III. ​ Evolución de la doctrina de la CSJN acerca del reconocimiento de gastos sin una contratación válida que le dé sustento:
Como ya analicé en un artículo previo2, la Corte ha tenido una postura firme y contraria al reconocimiento de gastos sin una contratación previa válida que les de sustento.
Haciendo un breve resumen, podemos decir que a partir de los fallos “Espacio”3 y “Stamei”4, la Corte sentó jurisprudencia en el sentido de que la omisión de la licitación pública, cuando ella es requerida, vicia de nulidad absoluta al acto de adjudicación, y por ende, al contrato celebrado con el contratista.
De esta manera, continuaba una tradición doctrinaria que reconoce como precedentes fundamentales a los casos “Carman de Cantón”5 y “Los Lagos”6, donde el Tribunal reiteró la aplicación de la teoría de las nulidades de los actos jurídicos al campo de los actos y los contratos administrativos, pero diferenciándolas. Así, indica que en el Derecho Civil existen los actos nulos (cuando hay un vicio manifiesto) y los anulables (vicio no manifiesto), y las nulidades absolutas (cuando hay una transgresión del orden público) y relativas (se afectan sólo los intereses particulares). En los casos nombrados, la Corte aplicó de manera analógica el sistema de nulidades civiles al Derecho Administrativo, tomando la categoría nulo/anulable como pasible de ser utilizada y desechando la categoría nulidad absoluta/nulidad relativa, en razón de que en el Derecho Administrativo siempre se ve afectado el orden público.
A partir de la sanción de la Ley Nº 19.549 de Procedimientos Administrativos, el régimen se especializa. La LNPA recepta las dos especies de nulidades civiles en un solo sistema:
- Nulidad absoluta, que se configura cuando alguno de los elementos del acto administrativo, descriptos en el artículo 7º de la Ley, falta o tiene un vicio grosero. El acto no se puede sanear, debe dejarse sin efecto aún en sede administrativa, salvo que
2 “Efectos de la omisión de la licitación pública: ¿nulidad o inexistencia del contrato administrativo?”, en El Derecho Administrativo hoy. 16 años después. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Editorial RAP, Buenos Aires, 2013, pág. 267 a 279.
3 CSJN, “Espacio SA v. Ferrocarriles Argentinos”, Fallos, 316:3157.
4 CSJN, “Stamei SRL v. Universidad de Buenos Aires”, Fallos 310:2278.
5 CSJN “Carman de Canton, Elena v. Nación s/pensión”, Fallos, 175:367
6 CSJN, “Ganadera Los Lagos”, Fallos 190:142.
hayan nacido derechos subjetivos cuyos efectos se estén cumpliendo, en cuyo caso se debe recurrir a la acción de lesividad. Es imprescriptible.
- Nulidad relativa o anulabilidad: en este caso el vicio es leve. El acto se puede sanear y la nulidad es prescriptible.
La declaración judicial de la nulidad tiene efectos retroactivos, ex tunc, salvo que se hubiera ejecutado el acto sin conocer el vicio o que el vicio no le fuera imputable a quien la nulidad perjudica.
Sin embargo, a partir del año 2000, en las causas “Mas Consultores”7 e “Ingeniería Omega”8, la Corte comienza a introducir el concepto de acto inexistente, que se configura cuando el contrato fue suscripto con omisión del procedimiento de licitación pública. Dice en ambos casos que se trata de un “supuesto contrato, que de haber sido celebrado, no lo habría sido con las formalidades establecidas en la ley”.
La inexistencia de los actos jurídicos es un concepto surgido en el seno del Derecho Privado, ligado, principalmente, a la institución matrimonial. La teoría, iniciada por Zachariae y seguida por Aubry y Rau, constituyó un intento de solución a la prohibición de las nulidades implícitas, sobre la base del aforismo “pas de nullité sans texte” (no hay nulidades que no se encuentren expresas en las normas). Para ello se distinguió entre condiciones esenciales y condiciones de validez de los actos jurídicos. La ausencia de las primeras determinaba su “inexistencia”, mientras que la falta de las segundas acarreaba su invalidez.9
Se sostenía que no era necesaria su consagración normativa expresa, ya que se trataría, más que de un principio jurídico, de una construcción racional, una noción primordial del razonamiento y de la lógica. En este sentido, Llambías afirma que la inexistencia es una noción conceptual –no legal- que nuestro entendimiento aplica a ciertos hechos, que no
7 CSJN, “Mas Consultores Empresas SA v. Santiago del Estero Pcia s/cobro de pesos”, Fallos, 323:1515
8 CSJN, “Ingeniería Omega SA v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos 323:3924
9 Christe, Graciela E.; Sánchez Correa, Ramiro,“Nuevamente en torno al precedente de “Ingeniería Omega SA”, JA 2007-IV-95.
obstante tener la apariencia de actos jurídicos no son tales, por carecer de algún elemento esencial de ellos10.
Una cosa es existir con vicios y otra directamente no existir. En esta línea, un acto que no existe, que constituye sólo una apariencia de tal, no es nulo ni puede anularse, lisa y llanamente es un acto jurídico inexistente, cuya inviabilidad jurídica sólo debe constatarse, ni siquiera declararse11. Es por ello que estos supuestos de hecho ni siquiera deberían estar tipificados legalmente.
El acto inexistente se daría, por ejemplo, cuando es dictado por quien no es un órgano estatal, ó con manifiesta incompetencia; ó cuando se trate de un comportamiento material (por ejemplo, la liquidación de un haber, caso “Podestá”12), ó cuando el acto carezca de firma.
La mayoría de la doctrina administrativista descarta esta categoría de actos, que quedaría incluida dentro de la nulidad absoluta. Sin embargo, Fiorini13 y Gordillo14 la sostienen.
La importancia práctica de la distinción entre nulidad e inexistencia del contrato radica en que en el caso de la nulidad del acto y, en consecuencia, del contrato, su declaración haría volver las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebración, por aplicación analógica del artículo 1050 del ex Código Civil (hoy artículo 390 del Código Civil y Comercial)15. No
10 Llambías, Jorge J. “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, T II, Ed. Abeledo Perrot, Bs As, 1999, pág. 513.
11 López Mesa, Marcelo J. “La doctrina del acto inexistente y algunos problemas prácticos”, LL, 2006-C-1421.
12 CSJN, “Podestá, Eulogio Alberto y otros c. Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina”, Fallos, 321:1188
13 Fiorini, Bartolomé, “Manual de Derecho Administrativo”, T I, Cap. VI, Ed La Ley, Bs As, 1968.
14 Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, T 3, Cap XI, 8º Ed., Ed. FDA, Bs As, 2004, quien se refiere a los casos de actos dictados por órgano competente, pero sin voluntad de producir un efecto jurídico, como casos para la enseñanza, o dictados con “animus iocandi”.
15 Código Civil: Art. 1.050. La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado.
Código Civil y Comercial: Artículo 390. Restitución La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo
obstante, por aplicación del artículo 1052 del CC16 (texto fusionado en el actual artículo 390 ya mencionado), se reconoce al cocontratante el derecho a percibir el valor de la prestación realizada en beneficio de la Administración, (con prescindencia del contrato, ya que ha sido declarado nulo), sobre la base del derecho a la restitución de lo que las partes recibieron o percibieron en virtud o por consecuencia del acto anulado. La medida de esta restitución es la utilidad que la prestación reportó a la Administración.
En cambio, declarada la inexistencia del acto, ninguna obligación resulta exigible. La inexistencia puede ser pedida por cualquier persona interesada; los jueces pueden verificarla y aplicarla de oficio; es imprescriptible; no es posible su confirmación ni conversión y no se aplican los efectos de la nulidad; en consecuencia, la inexistencia será oponible incluso contra subadquirentes de buena fe a título oneroso.
A diferencia de lo que ocurre con el acto nulo, si el acto es inexistente, carece de la estabilidad que le otorga el artículo 17 LNPA y puede, por lo tanto, ser revocado en sede administrativa, aún cuando estuviera firme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, por la sencilla razón de que no hay acto17.
Los actos administrativos inexistentes, a diferencia de los nulos, carecen de presunción de legitimidad.
En virtud de las prescripciones del artículo 17 de la LNPA, no se admite indemnización alguna si el contratista conocía el vicio invalidante (la omisión de la licitación, que todo contratista estatal debe conocer), por aplicación de la teoría de los propios actos y del principio de la buena fe, porque tal comportamiento implicaría que el actor invocara su propia torpeza.
que han recibido. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto.
16 Código Civil: Art. 1.052. La anulación del acto obliga a las partes a restituir mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado.
17 Ábalos Gorostiaga, Raúl, “El contrato administrativo inexistente. Precisiones sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, SJA, 1/12/10.
Esta línea de razonamiento asimilaba la necesidad de la licitación a lo que ocurría en el Derecho Privado cuando la forma era exigida ad solemnitatem en su forma absoluta, es decir, que sin la forma no existía el acto. De allí derivaba la consecuencia de su inobservancia, que era la aplicación del artículo 515, inciso 3º del ex Código Civil18, por lo que, una vez cumplido el acto no habría lugar a repetición.
La desaparición de este artículo en el nuevo Código Civil y Comercial hace replantear esta consecuencia, aunque, conforme nueva doctrina19, se mantendrían los efectos descriptos, con una nueva nomeclatura.
Respecto, entonces, de las prestaciones ya cumplidas, en los fallos “Espacio” y “Stamei” la Corte sostuvo la nulidad absoluta del contrato celebrado habiendo omitido el procedimiento de la licitación pública, cuando ésta es requerida por la ley. No obstante, reconocía el derecho de la contratista a la restitución de lo entregado, si hubiera sido debidamente probado en la causa, por aplicación analógica de las disposiciones del Código Civil y los principios del enriquecimiento sin causa. Seguía así la línea argumental de “Radeljak”20, donde había dicho que la validez y eficacia de los contratos en que interviene la Administración se supedita al cumplimiento estricto de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y los procedimientos de contratación, entre los que se encuentra la licitación pública.
A partir del año 2000, con los fallos “Ingeniería Omega” y “Mas Consultores”, introduce la tesis del acto inexistente, al sostener que la omisión de la licitación pública importa la afectación del elemento “forma” del acto. Considera que la prueba de la existencia de un contrato administrativo está íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda
18 Ex Código Civil: Art. 515. Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que, fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas, tales son: (…) 3° Las que proceden de actos jurídicos, a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como es la obligación de pagar un legado dejado en un testamento, al cual faltan formas sustanciales;
19 Para ampliar este concepto, ver Rossello, Gabriela, “Obligaciones y deberes morales”, disponible en http://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2017/06/Gabriela-Rossello-Civil-12.06.pdf
20 CSJN, “Radeljak, Juan Carlos v. Administración General de Puertos”, Fallos 311:2831.
legalmente perfeccionado, y que, al requerir la ley esa forma específica, debe ser respetada, pues se trata de un requisito esencial de su existencia. Es decir, que el cumplimiento de los procedimientos previos a su formación hace a la existencia del vínculo contractual, por lo que el contratista no puede invocar derecho alguno sobre lo que no existe.
Descartó la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa si no se probaba el empobrecimiento. Por ende, el contratistadebía interponer la acción de repetición bajo la figura del enriquecimiento sin causa desde el inicio, debiendo demostrar que la Administración se enriqueció, que él se empobreció, el nexo causal, además de la buena fe en su actuación21. Y, lo que resulta fundamental, el resarcimiento sería sólo en la medida del empobrecimiento (es decir, se descarta cualquier posibilidad de reconocimiento de ganancia).
La Corte encuentra afectado, así, el elemento “forma” del acto administrativo. Sin embargo, comparto la postura de numerosos doctrinarios (Gordillo22, Hutchinson23, Sarmiento García24 y Farrando25) que consideran que el elemento del acto administrativo que resulta afectado cuando se vulnera la normativa de contrataciones administrativas no es la “forma” (artículo 8º LNPA), sino el “procedimiento” (artículo 7º, inciso d) LNPA). Al definir este elemento del acto la Ley establece que “antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico…”.
21 Canda, Fabián, “La importancia del elemento forma en el contrato administrativo”, en “Cuestiones de Contratos Administrativos”, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Ed. RAP, Bs As, 2007, pág. 51.
22 Gordillo, Agustín A., "Tratado de Derecho Administrativo", Fundación de Derecho Administrativo, T. 3, IX-
12 punto 4.5, Buenos Aires, 1963, p. 148. Gordillo observa que lo trascendente no es que se prefiera denominarlo forma, formalidad o procedimiento, sino que no por eso se trasmute la nulidad que "en caso de omisión" determina el artículo 14 de la ley 19.549, por una supuesta anulabilidad que no surge de las normas vigentes.
23 Hutchinson, Tomás, "Régimen de Procedimientos Administrativos Ley 19.549", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 90.
24 Sarmiento García, Jorge H., "Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza N° 3909", Ediciones Avgvstvs, Mendoza, 1979, p. 74.
25 Farrando, Ismael, "Teoría sobre los elementos, vicios y nulidades del acto administrativo", en AA.VV., "Estudios de Derecho Administrativo IX - El Procedimiento Administrativo en la República Argentina", Ed. Diké - Foro de Cuyo, Mendoza, 2003, p. 243.
En este sentido, el elemento “procedimiento” del acto administrativo se encontraría viciado, en términos generales, tanto si no se siguió ningún procedimiento ordinario (licitación pública, licitación privada, concurso de precios), como extraordinario (contratación directa por las causales de excepción), mientras no se hubiese obrado conforme la normativa vigente, que es lo que da origen, justamente, al legítimo abono.
En el caso “Cardiocorp”26, del año 2006, la Corte vuelve a convalidar esta doctrina.
Cardiocorp había provisto medicamentos al Hospital Rivadavia en forma directa, omitiendo la licitación pública exigida por la normativa de la entonces Municipalidad de Buenos Aires. La Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil desestimó la demanda de Cardiocorp contra la ex Municipalidad, pero, teniendo en cuenta la nulidad del contrato y por aplicación de las disposiciones de los artículos 1050 y 1052 del Código Civil, la condenó a restituir los insumos oportunamente recibidos.
La Corte, a través del voto de la mayoría (Petracchi, Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni), decidió revocar la sentencia apelada, pero por distintos fundamentos:
Maqueda y Zaffaroni, adhirieron al dictamen del Procurador Fiscal subrogante, Ricardo Bausset, quien entendió que la omisión de la licitación implicaba la “inexistencia” y no la “nulidad” del contrato. Asimismo, que no correspondía la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, toda vez que no se había probado el empobrecimiento.
Petracchi y Lorenzetti fueron más allá, afirmando que el procedimiento de licitación pública ha sido instituido como regla general con el propósito de que la competencia entre las distintas ofertas permita a la Administración obtener los mejores productos al precio más conveniente, tendiendo a evitar la existencia de sobreprecios. Sostuvieron que la comuna sólo se había enriquecido en lo que hace al valor objetivo de los productos suministrados, con exclusión de la ganancia estimada, y que de las facturas presentadas al cobro no surgía qué era costo y cuánto ganancia, por lo que no se podía establecer la real pérdida experimentada por el contratista.
26 CSJN, “Cardiocorp SRL v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos 329:5976
De esta manera, siguieron el razonamiento de “Ingeniería Omega”, por lo que, en principio, podría acogerse la demanda por enriquecimiento sin causa, si se hubiera argumentado desde el inicio (se demandaba por incumplimiento de contrato), y se hubiera probado el enriquecimiento de la Administración y el correlativo empobrecimiento del contratista.
Luego apuntan el absurdo de que la condena de la Cámara a restituir los insumos significaría que la comuna debería convocar a una nueva licitación pública con el único objeto de adquirirlos a un tercero para restituírselos al actor. Por ello votan en el sentido de que, sobre la base de los elementos obrantes en el proceso, los jueces de la causa determinen el importe de lo que se debiere restituir, para evitar que la comuna se enriquezca a expensas del patrimonio del particular sin compensación alguna, pero sólo en la medida del empobrecimiento demostrado.
En definitiva, de los casos antes reseñados, podemos concluir que la Corte no duda en privar de cualquier tipo de restitución al cocontratante privado que, a sabiendas de que debía contratar con la Administración luego de un procedimiento de licitación pública, se avino (y arriesgó) a negociar prescindiendo de ella. El cocontratante, cómplice o connivente, debe también sufrir las consecuencias del riesgo que corrió.
Asimismo, deja en claro que no procede el enriquecimiento sin causa si no hay buena fe, la que, en principio, no estaría configurada, porque el contratista debía ser especialmente diligente, y, por ende, debió conocer el vicio en el procedimiento de contratación.
Así, es aplicable al contratista el principio de la buena fe y la doctrina de los actos propios, por lo que no podría solicitar un resarcimiento, pues tal comportamiento implicaría invocar su propia torpeza.
IV. ​El nuevo fallo de la Corte reconociendo un pago de legítimo abono:
Frente a la sólida postura reseñada en el punto anterior, aparece este fallo, “Estado Nacional y otro c/ Buenos Aires, Provincia de s/ cobro de pesos”, del 9/11/17, (Fallos 340:1570), en el que la Corte hace lugar a la demanda por cobro de pesos, enmarcada en un procedimiento de legítimo abono.
Los hechos del caso resultan esclarecedores para entender esta solución. El Estado Nacional demandó a la Provincia de Buenos Aires por el pago del servicio de policía adicional que brindó la Prefectura Naval Argentina, a requerimiento de autoridades bonaerenses, sobre dos predios fiscales en el puerto de Olivos, ante la posibilidad de su usurpación.
Si bien el servicio no se brindó como consecuencia de la firma de un convenio entre las dos Administraciones, como requería la normativa, no existían dudas respecto de su recepción, y se había iniciado un Expediente administrativo en el seno de la Administración de la Provincia de Buenos Aires, tendiente a su reconocimiento y pago.
Como se ve, se trataría, en el caso, de un contrato interadministrativo, o, eventualmente, en la línea de pensamiento de la Corte, de su nulidad o inexistencia, pero, lo que resulta fundamental, es que la Provincia de Buenos Aires tenía vigente, al momento de la prestación del servicio, un Decreto (Nº 1344/04, posteriormente reemplazado por el Nº 1980/16 y luego por el actual Nº 523/18) que preveía (y, aún con los cambios, todavía prevé) un procedimiento para el reconocimiento y pago de las deudas de la Provincia en concepto de legítimo abono.
Así, la Corte se limitó a constatar que en el Expediente administrativo se habían dado prácticamente todos los requisitos previstos en el citado Decreto Nº 1344/04, que habían intervenidolos Organismos de Control, y que las defensas opuestas por la Provincia en el juicio no podían desvirtuar todas esas constancias, por lo que condenó a la Provincia de Buenos Aires al pago por el servicio brindado,27
V. ​¿Podemos decir que hubo un cambio en la doctrina de la CSJN?
27 Es interesante lo expresado en el Considerando 8°) “Que, por lo dicho, carece de atinencia con los hechos en que se sustenta la demanda la única argumentación ensayada por la Provincia de Buenos Aires, ya que, además de haber recibido los beneficios propios del servicio –que no niega- se han cumplido las exigencias que permiten la erogación correspondiente en los términos previstos en el decreto 1344/04.
Es precisamente por esa razón que los procedimientos administrativos que se labraron frente al requerimiento de pago, tuvieron por objeto determinar si, pese a que no se había firmado convenio alguno al respecto, habían mediado suficientes razones de urgencia para haber justificado el requerimiento y la prestación tal como se llevó a cabo.”
El fallo reseñado resulta contrario a los precedentes de la propia Corte, además de poseer poco desarrollo en algunas afirmaciones, que resultan un tanto dogmáticas.28
Pareciera que la Corte no quiso ahondar demasiado en los principios de la contratación administrativa, limitándose a comprobar que estaban dados los requisitos establecidos en la normativa provincial específica vigente en ese momento, que reconocía los pagos bajo la figura del legítimo abono, sin cuestionar si tal normativa resultaba acorde con los principios que tanto desarrolló en su jurisprudencia, reseñada anteriormente.
En definitiva, hace una distinción entre el derecho federal, en el que no existe una norma que habilite esta clase de reconocimientos, del derecho provincial, en este caso, de la Provincia de Buenos Aires, en el que hay una norma expresa para resolver estos casos.
Respecto del derecho federal, hace valer con rigor los principios generales de la contratación pública, pero no resulta tan rigurosa cuando aparecen normas positivas específicas en el derecho provincial. De utilizar el presente caso los parámetros que ha aplicado en los casos detallados en el punto III., debería haber negado el pago y, aún más, declarado la inconstitucionalidad del Decreto Nº 1344/04, en tanto vulnera todos los principios generales de la contratación administrativa.
En otras oportunidades la Corte ha declarado la inconstitucionalidad de oficio29, pero en este caso no sólo no lo hizo, sino que avaló la utilización lisa y llana de una norma contraria a lo que ella siempre ha sostenido en la materia. ¿Se tratará de una deferencia al federalismo?
VI. ​El legítimo abono en las Provincias: el caso de la Provincia de Río Negro:
28 Se puede ampliar en Martínez, María Lucía: “La Corte Suprema de Justicia Nacional delimita los contornos de la figura del legítimo abono”, publicado en RDA 2018 – 118, del 03/08/2018, 614. Cita Online AP/DOC/437/2018.
29 CSJN, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, Fallos 335:2333; “Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contencioso administrativa”, Fallos 324:3219, entre otros.
Como ya dijera anteriormente, son varias las Provincias que poseen normas específicas para tramitar pagos de bienes o servicios recepcionados por la Administración sin un contrato válido que les dé origen, y esas tramitaciones reciben el nombre genérico de legítimo abono.
Ya vimos, en el caso analizado, que la Provincia de Buenos Aires tiene un Decreto, que ha sufrido algunas modificaciones, pero que en lo sustancial se mantiene, y que hace hincapié en la explicitación de las causales que justifiquen no haber seguido el procedimiento previsto en la normativa de contrataciones administrativas. La aprobación del trámite por una autoridad política de jerarquía resulta un aspecto relevante.
En el caso de la Provincia de Río Negro, la previsión está contenida en el artículo 90 del Reglamento de Contrataciones de la Provincia, Anexo II al Decreto H Nº 1737/98, reglamentario de la Ley de Administración Financiera H Nº 3186.
Para una mejor ilustración, transcribo su texto:
“Artículo 90 - Reconocimiento de Legítimo Abono:
1) Cuando el trámite de una contratación no se hubiese ajustado a las normas del presente Reglamento, a los fines de evitar eventuales perjuicios al proveedor o prestador y de facilitar la regularización administrativa del trámite, el pago de los Bienes y Servicios podrá ser declarado "de Legítimo Abono" siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Se hubiese producido una real y efectiva recepción de los bienes o servicios correspondiéndole al interesado la carga de la prueba, quien deberá presentar un reclamo administrativo en los términos del Artículo 42 de la Ley Provincial A Nº 2.938, y acompañar los documentos de prueba que respalden su pretensión administrativa (copias de facturas, remitos, órdenes de compra, constancias de entrega).
b) El funcionario que dispuso la ejecución del gasto, informe sobre las razones de la excepcionalidad del procedimiento utilizado y avale o conforme el trámite de aprobación. En el caso de que hubiere un reemplazante en el cargo, este informará sobre iguales circunstancias sólo en el caso de que las conociere o le constare. La ausencia de aval o conformidad de su parte obstará la continuidad del trámite.
c) Que una Comisión Técnica Especial se expida en forma fundada sobre la valuación estimada del bien o servicio en la época de la contratación, importe que, en su caso, será el máximo a pagarse. Dicha Comisión será designada por el funcionario que aprobará el gasto.
2) El funcionario que dispuso la contratación de manera irregular responderá personalmente del mayor costo que eventualmente surja luego de la valuación; como así también de los mayores costos e intereses que se hubieran devengado por la incorrecta tramitación realizada. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que determine el Tribunal de Cuentas de la Provincia.
3) La aprobación del Gasto será realizada por la Máxima Autoridad de la Jurisdicción donde se imputará presupuestariamente el mismo. Deberá darse previa intervención a la Contaduría General de la Provincia y a la Fiscalía de Estado. Cumplidas las etapas de registro y pago del gasto, de acuerdo a la Ley de Administración Financiera y Control del Sector Público Provincial H Nº 3.186 y Resoluciones de los Órganos de Control Interno Constitucionales deberán ser remitidas las actuaciones al Tribunal de Cuentas de la Provincia.”
Lo interesante de esta previsión normativa, es que aparece en el Reglamento de Contrataciones, reglamentario de la Ley de Administración Financiera. Esta última posee sólo siete artículos acerca de las contrataciones de la Provincia (Título VII, artículos 86 a 92 inclusive), entre los que resalta el 88, que se refiere a los principios generales, en estos términos:
“Artículo 88 - Las contrataciones que efectúan los organismos provinciales deben ceñirse a los siguientes principios generales adecuadamente compatibilizados entre sí: a) El procedimiento de licitación de ofertas, debe contemplar la mayor cantidad de oferentes posibles y la igualdad de condiciones entre ellos. b) La adjudicación de la oferta más conveniente a los intereses públicos, la que en principio corresponde a la de más bajo precio.
c) La consideración de los costos de financiación, operación y administración como puntos para programar y para formalizar las adquisiciones.”
Estos principios aparecen aún más desarrollados en el propio Reglamento de Contrataciones, en el artículo 3º, en estos términos:
“Artículo 3º - Principios Generales: Toda contratación que efectúe el Estado Provincial deberá ajustar la gestión de las contrataciones y asegurar la vigencia de los principios rectores de: a) Igualdad de tratamiento y condiciones entre los oferentes. b) Libre concurrencia, con el objeto de lograr la mayor cantidad posible de oferentes. c) Publicidad ydifusión de las actuaciones. d) Defensa de los intereses colectivos y de la hacienda pública. e) Transparencia de los procedimientos. f) Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones. g) Programar las contrataciones acorde a la naturaleza de las actividades y a los créditos asignados por Ley de Presupuesto, considerando los costos de financiación, operación y administración. Toda cuestión vinculada con la formación, celebración y ejecución del contrato deberá interpretarse sobre la base de la rigurosa observancia de los principios que anteceden.”
A riesgo de resultar tediosa con la transcripción de las normas, resulta necesario, a mi entender, volver a leerlas, para observar la flagrante contradicción entre los principios de la Ley y el Reglamento y, al final, como al pasar, la introducción de una figura como el legítimo abono, que no respeta ninguno de todos esos principios.
En primer lugar, ¿cómo “regularizar” un trámite que debió ser público, a fin de obtener la oferta más conveniente? No se puede simular una concurrencia que no existió, ni imaginar distintas ofertas para elegir la más conveniente, cuando no se pidieron siquiera las tres que indica la contratación directa.
En segundo lugar, ¿por qué se deberían evitar los perjuicios al contratista, cuando él conocía o debía conocer la irregularidad? Muy difícilmente un proveedor del Estado desconozca cómo son los procedimientos de contratación administrativa, ¿podría, entonces, válidamente, argumentar el proveedor ese desconocimiento? Considero que en este punto debería existir una inversión de la carga de la prueba, y el proveedor demostrar su inexperiencia o desconocimiento, para que resulte un argumento válido.
Finalmente, ¿puede el Reglamento, norma de inferior jerarquía, contraponerse abiertamente a los principios de la Ley que reglamenta?
Y en el caso del Reglamento en sí mismo, ese artículo 90 ¿no implicaría un caso de inderogabilidad singular del reglamento, sólo con la invocación de alguna argumentación más o menos plausible?
VII. ​Conclusiones:
Considero que la Corte, en el fallo “Estado Nacional y otro c/ Buenos Aires, Provincia de s/ cobro de pesos”, antes analizado, perdió la oportunidad de reafirmar su pacífica doctrina respecto de la imposibilidad de reconocer el pago de una prestación realizada por fuera de una contratación administrativa válida. Y digo esto porque, al no ejercer el control de constitucionalidad respecto de una normativa provincial contra legem, avaló indirectamente la práctica abusiva de las Administraciones y su correlato, los contratistas, que encuentran argumentos más o menos plausibles para eludir la utilización de los procedimientos normales de contratación.
Si bien el caso pudo haber pasado inadvertido, en función de ser una relación interadministrativa, entre el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires, bien pudo haber sido aprovechada para recordar la necesaria sujeción que deben tener las Administraciones a la normativa vigente, la que debe respetar los principios de las normas de mayor jerarquía, no pudiendo prever en sí mismas los casos de su violación.
En cuanto al alcance del resarcimiento, tampoco resulta menor lo decidido, ya que los sistemas que prevén el legítimo abono reconocen como acreencia del contratista los precios de plaza, lo que incluye, lógicamente, la ganancia de la empresa; frente a la doctrina de la Corte, que hasta ahora era sumamente restrictiva, admitiendo sólo el resarcimiento del empobrecimiento del proveedor, siempre que lo hubiese probado, lo que se traduce, básicamente, sólo en los costos afrontados para proveer el bien o servicio, descartando así su ganancia empresaria.
El sostenimiento de esta doctrina hubiese resultado ampliamente disuasiva, ya que pocos proveedores se arriesgarían a que, al final del reclamo judicial, sólo se les reconocieran los gastos en los que hubiesen incurrido.
La licitación pública es un principio que reconoce bases constitucionales, por lo que coincido con Bustelo30, cuando postula que las normas locales que prevén estos pagos a contratistas
30 Bustelo, Ernesto N., “Contrato viciado por omisión de la licitación pública (a propósito de “Cardiocorp”)”, LL 2007-D, 221
bajo el sistema de legítimo abono resultan manifiestamente ilegítimas e incluso inconstitucionales, lo que así debería ser declarado por los jueces.
Debemos tener en cuenta que los casos de legítimo abono encierran siempre una sospecha de corrupción, por lo que toda medida que se pueda tomar para hacer desaparecer esta práctica, con recepción normativa en muchos ordenamientos, resultaría sumamente positiva para la salud de las contrataciones administrativas.
En tiempos en que la sociedad exige mayor transparencia, además de mayor eficiencia, eficacia y economía, lo que indudablemente sólo se puede alcanzar mediante la competencia entre proveedores, definir al legítimo abono como inconstitucional no hubiese resultado para nada un tema menor.