ARTIGO - Bilbao - En qué Medida Vinculan a los Particulares los Derechos Fundamentales

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¿EN QUÉ MEDIDA VINCULAN A LOS PARTICULARES LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES? 1
Juan María Bilbao Ubillos
Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Valladolid
SUMARIO: 1. Los Derechos Públicos subjetivos en la teoría liberal. 2. Argumentos para uma reconsideración de
la  doctrina  tradicional.  2.1.  El  fenómeno  del  poder  privado.  2.2.  La  Constitución  como  norma  sobre  la  que  se
asienta la unidad Del ordenamiento: su influencia en el Derecho Privado. 2.3. La difusa frontera entre lo público y lo
privado. 2.4.  La  fuerza expansiva de  los Derechos Fundamentales. 3.  Las  diversas  propuestas  doctrinales.  3.1.
Concepciones que niegan La eficacia frente a terceros. 3.2. La eficacia mediata o indirecta. 3.2.1. La mediación del
legislador. 3.2.2. La mediación del juez. 3.3. La eficácia inmediata. 3.4. La doctrina de la state action: La alternativa
norteamericana  a  la  Drittwirkung.  4.  La  eficacia  frente  a  particulares  de  los  Derechos  Fundamentales  en  el
ordenamiento español. a) Una observación preliminar:  la  confusión entre  los  planos  sustancial  y  procesal.  b)  La
ambivalência del  texto constitucional. c)  La Drittwirkung en  La  jurisprudencia  del  Tribunal Constitucional. 5.  Uma
eficacia atenuada: la ponderación como técnica para medir su alcance en cada caso. Bibliografía. Jurisprudencia.
1. LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS EN LA TEORÍA LIBERAL
La aceptación de la vigencia de buena parte de los derechos fundamentales en
las relaciones entre particulares presupone la negación (o una revisión a fondo
al  menos)  de  La  concepción  tradicional  de  estos  derechos  como  derechos
oponibles únicamente frente al Estado. Una concepción que hay que situar en el
contexto  jurídico  y  político  en  el  que  surge,  que  no  es  otro  que  el Del Estado
liberal de Derecho. La teoría alemana de los derechos públicos subjetivos, que
se elabora en  la  segunda mitad del  siglo XIX a partir  de premisas  ideológicas
pre­democráticas  y  decididamente  individualistas,  está  vinculada,  pues,  a  uma
etapa concreta de la historia constitucional.
En ese marco, un régimen  liberal AL servicio de  los  intereses de  la burguesía,
las  libertades  sólo  se  protegen  frente  a  lo  que  se  percibe  como  su  principal
amenaza,  las  posibles  interferencias  del  poder  político.  Son  los  poderes
públicos,  y  la  Administración  en  primer  lugar,  los  enemigos  potenciales  de  las
recién conquistadas libertades. De ahí el énfasis en la idea de autolimitación del
Estado, un mal necesario que es preciso controlar. Precisamente porque son los
poderes  públicos  los  únicos  que  están  obligados  a  respetar  las  libertades
constitucionales,  hablamos  hoy  de  su  posible  "eficacia  frente  a  terceros",  esto
es,  frente  a  personas  o  entidades  ajenas,  en  principio,  a  la  relación  jurídica
bilateral  establecida  entre  el  ciudadano  y  el  Estado.  La  dialéctica
libertad/autoridad  se  circunscribe  al  área  de  la  tensión  individuo/autoridades
públicas.  Carecen  de  relevancia,  dentro  de  estas  coordenadas,  otras  posibles
dimensiones del conflicto entre libertad y poder.
Detrás  o  debajo  de  esta  construcción  late  uno  de  los  postulados  básicos  Del
liberalismo:  la  tajante separación entre el Estado y  la sociedad. El Código Civil
se  erige  entonces  en  la  verdadera  carta  constitucional  de  esa  sociedad
autosuficiente,  sancionando  los  principios  de  la  autonomía  de  la  voluntad  y  la
libertad contractual como ejes de La regulación de las relaciones jurídicas inter
privatos. Carece de sentido extender a este tipo de relaciones la eficacia de los
derechos individuales si éstas se establecen, por principio, entre iguales, porque
entre iguales las relaciones no pueden ser sino libres. Por definición. La libertad
se  presenta  entonces  (ideológicamente)  como  un  precipitado  de  la  igualdad
(formal  o  jurídica).  Conviene  insistir  en  la  radical  historicidad  de  los  derechos
fundamentales:  éstos  han  experimentado  y  siguen  experimentando  profundas
transformaciones porque La realidad socio­política en la que se insertan cambia.
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transformaciones porque La realidad socio­política en la que se insertan cambia.
En palabras de M. Garcïa Pelayo,  "tienen un  contenido  variable,  condicionado
por  la defensa de  la personalidad humana frente a  los poderes o métodos que
en  cada  situación  la  amenacen".  Pocas  categorias  jurídicas  se  muestran  tan
permeables a la evolución de los estándares culturales como la de los derechos
fundamentales. Si esto es así, no se entiende por qué hay que mantener a toda
costa  la  fidelidad  a  una  determinada  concepción  inmutable  de  estos  derechos
que tuvo sentido en un determinado momento, pero que resulta hoy desfasada,
anacrónica. Lo que hay que hacer es poner al día, reconstruir la vieja teoría de
los derechos públicos  subjetivos,  sin  concesiones a  la  pereza mental. Porque,
como bien ha explicado A. Pace, la razón Del reconocimiento de los derechos de
libertad  no  está  en  la  abstención  o  autolimitación  Del  Estado,  sino  en  la
valoración  favorable que merece el  interés  individual en ejercer  todas aquellas
facultades  que  constituyen  el  contenido  de  los  mismos;  de  ahí  que  posean
eficácia general,  absoluta,  siempre que  su estructura  lo permita  y que puedan
reaccionar sus titulares contra cualquier interferencia ilícita.
2. ARGUMENTOS PARA UNA RECONSIDERACIÓN DE LA DOCTRINA
TRADICIONAL
2.1. El fenómeno del poder privado
 
 
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¿EN QUÉ MEDIDA VINCULAN A LOS PARTICULARES LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
 
Frente a esa concepción unidireccional de los derechos de libertad, en el Estado
social  de  derecho  se  abre  paso  un  nuevo  entendimiento  de  las  relaciones
Estado­sociedad,  que  acaba  desenmascarando  la  ficción  que  vinculaba  el
disfrute  de  la  libertad  en  la  esfera  social  a  la  sola  afirmación  del  principio  de
igualdad  jurídica.  Hoy  como  ayer  la  realidad  desmiente  la  existencia  de  una
paridad  jurídica  en  buena  parte  de  los  vínculos  entablados  entre  sujetos
privados. El Derecho privado conoce  también el  fenómeno de  la autoridad, del
poder, como capacidad de determinar o condicionar jurídicamente o de facto lãs
decisiones  de  otros,  de  influir  eficazmente  en  el  comportamiento  de  otros,  de
imponer La propia voluntad. Basta con mirar alrededor y observar atentamente
la  realidad  que  nos  rodea.  Es  un  hecho  fácilmente  constatable  la  progresiva
multiplicación  de  centros  de  poder  privados  y  la  enorme  magnitud  que  han
adquirido  algunos  de  ellos.  Representan  en  La  actualidad  una  amenaza  nada
desdeñable para las libertades individuales. El poder ya no está concentrado en
el aparato estatal, está disperso, diseminado en la sociedad. Al fin y AL cabo, el
fenómeno  del  poder  como  expresión  de  una  situación  de  desigualdad  es
indisociable de las relaciones humanas, es inherente a toda organización social.
Correlativamente,  se  registran  situaciones  de  virtual  sujeción,  en  las  que  las
partes contratantes no disponen realmente de la misma libertad para concertar o
no  una  determinada  relación,  que  se  presume  voluntaria,  o  de  las  mismas
posibilidades de perfilar el contenido final de las cláusulas "pactadas" y exigir su
cumplimiento. Esto sucede cuando, de hecho, unade  las partes no  tiene más
alternativa  que  aceptar  una  propuesta  o  unas  condiciones  dictadas
unilateralmente.  Es  evidente,  por  ejemplo,  que  el  estado  de  dependencia
econômica del asalariado  le obligaría muchas veces a aceptar  las condiciones
impuestas por el empleador en el contrato individual de trabajo. En estos casos,
la  desigualdad  se  convierte  en  falta  de  libertad.  Detrás  de  estas  concretas
manifestaciones de concentración o monopolización del poder social, económico
o informativo (pensemos, por ejemplo, en los grandes grupos empresariales con
una  posición  de  dominio  en  el  mercado  de  la  información,  que  controlan  la
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una  posición  de  dominio  en  el  mercado  de  la  información,  que  controlan  la
formación de  la opinión pública), se esconde  la privilegiada posición de ciertos
indivíduos u organizaciones cuyo predominio anula o  compromete gravemente
ese  mínimo  de  libertad  e  igualdad  que  constituye  el  presupuesto  de  la
autonomía  privada.  Por  esa  razón,  no  parece  del  todo  exacta  la  expresión
"eficacia  horizontal"  de  los  derechos  fundamentales.  La  relación  entre  una
persona o entidad que ejerce una autoridad privada y quien está sometido a Ella
no es precisamente horizontal.
Son evidentes, en efecto,  las analogías entre el poder público y el privado, un
poder  que  aflora  como  tal  en  aquellas  situaciones  caracterizadas  por  "una
disparidad  sustancial  entre  las  partes"  (Lombardi).  Esta  falta  de  "simetría"
permite  que  la  parte  que  por  razones  económicas  o  sociales  se  encuentra  en
"posición dominante" condicione la decisión de La parte "débil". Lo que se ejerce
en  estos  casos  es  un  poder  formalmente  privado  (en  lo  que  concierne  a  su
fuente y a los sujetos implicados), pero que se ejerce con formas de coacción y
autoridad asimilables sustancialmente a las propias de los poderes públicos. Las
decisiones de estos poderes de supremacía privada, a los que se atribuyen con
frecuencia amplias facultades de autotutela, son muchas veces tan imperativas e
inmediatamente ejecutivas como las adoptadas por un órgano administrativo. Se
produce, en suma, una aproximación sustancial entre  las  relaciones públicas y
privadas de dominación.
 
 
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     DOUTRINA ESTRANGEIRA
 
A nadie puede sorprender, por tanto, que la génesis y el desarrollo más fecundo
de  la  teoría  de  la  Drittwirkung  haya  tenido  como  escenario  el  campo  de  las
relaciones  laborales. Esa especial  receptividad no es  casual:  se explica por  la
nota  de  subordinación  intrínseca  AL  cumplimiento  de  la  prestación  por  el
trabajador. Aunque  la empresa ha dejado de ser uma zona franca en  la que el
empresario  ejerce  una  autoridad  indiscutida  y  hemos  asistido  en  lãs  últimas
décadas a un proceso de penetración de la Constitución dentro de las fábricas y
de  progresivo  reconocimiento  de  los  derechos  fundamentales  de  los
trabajadores  en  tanto  que  ciudadanos,  lo  cierto  es  que,  como  organización
económica,  estructurada  jerárquicamente,  la  empresa genera una  situación de
poder y, correlativamente, otra de subordinación. Los poderes del empresario (el
poder  de  dirección  y  el  disciplinario)  constituyen,  por  tanto,  una  amenaza
potencial  para  los  derechos  fundamentales  Del  trabajador,  dada  la  fuerte
implicación  de  la  persona  de  éste  en  la  prestación  laboral.  Aunque  estos
poderes,  que  tienen  fundamento  constitucional  (art.  38  CE),  no  son,  obvio  es
decirlo, intrínsecamente perversos, es evidente que la lógica empresarial puede
limitar o condicionar el ejercicio de estos derechos.
Es  necesario  adoptar  una  nueva  perspectiva  que  tome  en  consideración  las
múltiples  dimensiones  de  la  libertad,  sin  mutilaciones,  sin  reduccionismos,
porque  la  libertad,  como  capacidad  de  autodeterminación,  es  indivisible  y  el
hombre  concreto  de  nuestros  días  está  sometido  a  múltiples  dependencias
sociales. No basta con proteger la libertad de lãs injerencias estatales: hay que
atender  a  otros  posibles  conflictos  entre  poder  y  libertad.  La  posición  de
superioridad y la consiguiente propensión al abuso o la arbitrariedad no es uma
característica  exclusiva  del  poder  público.  Ciertamente,  la  amenaza  del  poder
estatal sigue gravitando sobre el ejercicio de los derechos individuales. Y es un
peligro  real, que no puede minimizarse  (todo  lo contrario, conviene no bajar  la
guardia en ningún momento). Pero esta amenaza no es, a  fin de cuentas, sino
un  aspecto  particular  de  un  fenómeno más  general:  la  amenaza  que  el  fuerte
hace pesar sobre la libertad del débil. Los órganos Del Estado pueden abusar, y
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de hecho abusan, de su poder, pero el ciudadano no se encuentra desprotegido
en este ámbito. Como señala Böckenförde, el poder estatal ha perdido em gran
medida  "su  aspecto  terrorífico".  Se  presenta  mucho  más  problemática  la
garantía de La  libertad frente a  los poderes sociales, porque éstos han gozado
en ocasiones de una
relativa impunidad.
El Derecho no puede ignorar el fenómeno del poder privado. Tiene que afrontar
esa  realidad  y  dar  una  respuesta  apropiada,  que  no  podrá  venir  de  la  simple
apelación al dogma de la autonomía privada, un principio seriamente erosionado
en  la  experiencia  del  tráfico  jurídico  privado.  No  está  de más  recordar  que  la
desigualdad de partida entre las partes de una relación laboral está en el origen
del desgajamiento de la normativa laboral del tronco común del Derecho de los
contratos y de la configuración del Derecho del  trabajo como um ordenamiento
compensador,  con  una  finalidad  tuitiva,  de  protección  de  los  intereses
objetivamente más vulnerables, que se consigue mediante normas  imperativas
que  limitan ¿  el  juego  de  la  autonomía  negocial.  Los  derechos  fundamentales
deben  protegerse,  por  tanto,  frente  al  poder,  sin  adjetivos,  y  el  sistema  de
garantías,  para  ser  coherente  y  eficaz,  debe  ser  polivalente,  debe  operar  en
todas  las  direcciones. No  hay  ninguna  razón  para  pensar  que  el  problema  de
fondo  cambia  en  función  de  cuál  sea  el  origen  de  la  agresión  que  sufre  una
determinada libertad. El tratamiento ha de ser, en lo esencial, el mismo.
 
 
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2.2. La Constitución como norma sobre la que se asienta la unidad
del ordenamiento: su influencia en el Derecho Privado
Por  otra  parte,  la  polémica  en  torno  a  la  eficacia  vinculante  de  los  derechos
fundamentales  está  indisolublemente  ligada  a  la  condición  normativa  de  la
Constitución y, más concretamente, a su carácter de norma básica y elemento
de  unidad  de  todo  el  ordenamiento.  La  Constitución  ha  dejado  de  ser,
simplemente, el estatuto del poder público para convertirse en el "orden jurídico
fundamental de la comunidad", de acuerdo con La conocida fórmula de Hesse.
Ha  pasado  a  ser  "la  parte  general  del  ordenamiento  jurídico",  como  ha
reconocido expresamente nuestro Tribunal Constitucional. No cabe duda de que
las  relaciones entre  los ciudadanos y  los poderes públicos  forman parte desde
un  principio  del  núcleo  duro  de  la  materia  constitucional,  pero  en  un  Estado
social como el nuestro son también materialmente constitucionaleslos principios
reguladores de las relaciones sociales, de las relaciones que se establecen entre
particulares. El constituyente no renuncia a configurar o modelar la sociedad civil
con arreglo a determinadas pautas constitucionales. No le es indiferente el modo
en que se organiza la vida social.
Este  enfoque  unitario,  que  tiende  a  superar  el  tradicional  aislamiento  de  La
Constitución  del  resto  del  ordenamiento,  tiene  una  gran  trascendencia  en  la
medida  en  que  impide  que  el  Derecho  constitucional  y  el  Derecho  privado
puedan  concebirse  como  compartimentos  estancos,  como mundos  separados
que  discurren  en  paralelo  y  están  gobernados  por  lógicas  radicalmente
diferentes. Eso no quiere decir, obviamente, que La Constitución sea "el huevo
cósmico  jurídico",  como  señalara  irónicamente  Forsthoff.  La  Constitución  no
regula detalladamente todos los aspectos de la vida social, sólo sienta uma serie
de principios básicos dotados de una especial  fuerza de  irradiación. Basta una
primera lectura superficial de nuestra Carta Magna para darse cuenta de que la
disciplina  de  lãs  relaciones  jurídico­privadas  se  diseña  ya  en  el  propio  texto
constitucional,  por  lo  menos  em  sus  trazos  esenciales.  Además,  la
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constitucional,  por  lo  menos  em  sus  trazos  esenciales.  Además,  la
reconstrucción  del  ordenamiento  en  clave  constitucional  implica  que  todas  las
normas del Derecho privado deben reinterpretarse a la luz de La Constitución.
2.3. La difusa frontera entre lo público y lo privado
Un  tercer  elemento  de  análisis  que  conviene  tener  en  cuenta  a  la  hora  de
cuestionar  la  vigencia  de  la  concepción  clásica  es  la  crisis  de  la  dicotomía
público­privado,  una  dicotomia  que  hace  agua  por  todas  partes.  El  progresivo
desdibujamiento  de  la  línea  divisoria  que  separa  ambas  esferas  es  todo  un
problema con el que tienen que lidiar quienes defienden por principio la eficacia
entre particulares de tales derechos y siguen pensando que El estatuto público o
privado  del  presunto  agresor  es  el  criterio  decisivo  a  la  hora  de  pronunciarse
sobre dicha eficacia.
Se  ha  dicho  con  razón  que  en  la  actualidad  el  poder  difícilmente  se  presenta
como sólo público o sólo privado, que "tiende a asumir un rostro indiferenciado,
privatizándose  mucho  más  el  poder  público  y,  viceversa,  asumiendo
connotaciones públicas el privado" (Lombardi). Esta es una constatación. Nadie
en su sano  juicio puede pretender La desaparición de  la  frontera entre  las dos
esferas, la pública y la privada, porque la invasión de la sociedad por el Estado,
la abolición de la esfera privada, es justamente el rasgo más característico de un
régimen  totalitario.  Pero  no  puede  negarse  que  esa  frontera  se  ha  ido
difuminando,  es  cada  vez  menos  nítida.  Lo  que  vemos  realmente  es  una
continuidad, um progresivo entrecruzamiento. La clásica contraposición que se
remonta  al  Derecho  romano  se  hace  cada  vez  más  tenue.  Pensemos,  por
ejemplo,  en  los  convenios  colectivos,  en  los  partidos  políticos  o  en  entidades
como las Cajas de Ahorro o RTVE: el propio Tribunal Constitucional se ha visto
en  dificultades  a  la  hora  de  calificar  algunas  de  estas  entidades.  O  en
fenómenos  tan  significativos  como  el  de  la  espectacular  expansión  de  la
seguridad  privada,  una  función  típicamente  estatal.  Hay  una  gama  cada  vez
mayor de instituciones u organizaciones difícilmente catalogables que se sitúan
en una  franja  intermedia,  justamente  en  el  límite  entre  lo  público  y  lo  privado.
Para complicar aún más las cosas, asistimos al apogeo de otro fenómeno, el de
la  "huida"  del  Derecho  Administrativo.  En  numerosos  ámbitos  (desde  la
Seguridad  Social  a  la  recaudación  de  impuestos),  la  Administración  recurre  a
técnicas  jurídico­privadas  para  poder  alcanzar  más  fácilmente  sus  objetivos.
Prefiere actuar sometida, total o parcialmente, al Derecho privado, mucho menos
rígido,  planteándose  así,  con  toda  crudeza,  el  clásico  dilema  entre  eficacia  y
preservación  de  las  garantías  de  los  administrados.  Uno  de  los  riesgos
inherentes a estas operaciones de camuflaje (cuando El Estado, en palabras de
W. Jellinek, no viste de uniforme, sino que decide ir de civil) es el de permitir que
determinados servicios se presten sin sujeción a los principios y límites propios
del  Derecho  público  (básicamente,  la  observancia  de  los  derechos
fundamentales y Del principio de igualdad).
El  panorama  es  confuso  y  va  a  serlo  todavía  más  en  el  futuro.  La  actual
tendência hacia la privatización en los países europeos significará que cada vez
más servicios que  tradicionalmente han estado en manos del Estado  (como el
correo,  las  comunicaciones  telefónicas  o  los  establecimientos  penitenciarios)
dejarán de ser  "públicos". La  incidência de este  fenómeno no es precisamente
desdeñable.  No  lo  es,  desde  luego,  para  Clapham,  que  propuso  en  su  día  la
"privatización"  de  los  derechos  fundamentales  como  respuesta  a  la
"privatización" de servicios públicos. En su libro, este autor aludía, por ejemplo, a
los problemas planteados en 1987 a raíz de la decisión del Gobierno británico de
alquilar um barco de una compañía que acababa de ser privatizada para acoger
por  cuenta  del  Estado  a  refugiados  tamiles  y  a  otros  peticionarios  de  asilo.
Clapham se preguntaba si los abusos y malos tratos que se habían imputado a
los vigilantes de la empresa privada que se encargaba de la seguridad del barco
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los vigilantes de la empresa privada que se encargaba de la seguridad del barco
caían fuera de la esfera de protección de los derechos fundamentales.
 
 
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¿EN QUÉ MEDIDA VINCULAN A LOS PARTICULARES LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
 
2.4. La fuerza expansiva de los Derechos Fundamentales
A  todos  estos  factores,  que  actúan  como  verdaderas  cargas  de  profundidad,
como torpedos que apuntan a la línea de flotación de la formulación tradicional,
hay  que  sumar  otro  dato:  la  incontenible  vocación  expansiva  de  los  derechos
fundamentales. El protagonismo o el éxito de los derechos fundamentales en la
cultura  jurídica  actual  radica  en  que  las  normas  que  los  reconocen  son  de
aplicación directa e  inmediata, pero  tienen um contenido principial, un sustrato
muy  abierto,  por  lo  que  tienden  a  expandirse,  a  penetrar  y  rellenar
impetuosamente  todos  los  intersticios  del  ordenamiento.  Y  da  la  impresión  de
que ésta es una dinámica imparable: por un lado, son cada vez más frecuentes
los  conflictos  entre  particulares  que  se  plantean  ante  los  tribunales  en  estos
términos,  y  por  otro,  los  jueces  tienden  a  buscar  apoyo  directamente  en  un
derecho  fundamental  como  regla  de  decisión,  como  asidero.  ¿No  estaremos
pidiendo demasiado a la Constitución? Si entendemos que de las disposiciones
constitucionales  se  pueden  inferir  continuamente  normas  de  decisión
suficientemente determinadas para resolver casos concretos, corremos el riesgo
de  una  sobrecarga  de  su  fuerza  normativa  (Böckenförde)  que  terminaría  por
degradar precisamente su carácter normativo.
Asistimos,  en  efecto,  a  un  proceso  de  continua  expansión  de  los  derechos
fundamentales,  en  varias  direcciones.  Su  contenido  se  enriquece
incesantemente:  día  a  día,los  tribunales  descubren  nuevas  posibilidades  (a
veces insospechadas) de penetración de aquellos derechos, nuevos escenarios
en  los  que  se  estima  que  pueden  operar.  Pero  no  faltan  en  este  proceso  de
renovación motivos de incertidumbre.
Así, por el  lado de  la  legitimación activa, nos encontramos con  la controvérsia
doctrinal  acerca  de  la  titularidad  de  derechos  fundamentales  por  parte  de
personas  jurídicopúblicas.  Y  por  el  lado  de  la  legitimación  pasiva,  esta  lógica
expansiva ha puesto  también em entredicho el  tradicional confinamiento de  los
mismos  dentro  del  ámbito  de  las  relaciones  entre  los  ciudadanos  y  el  poder
estatal. Durante los últimos años, se ha ido extendiendo La convicción de que la
tutela de los derechos constitucionales sería incompleta si no cubriera de algún
modo  los  ataques  procedentes  de  los  sujetos  privados  o  del  propio  Estado
cuando  actúa  sometido  al  Derecho  privado.  Es  esta  realidad,  cada  vez  más
compleja,  la  que  interpela  al  jurista.  Y  éste  no  puede  soslayarla,  tiene  que
afrontarla,  aunque  no  le  guste,  aunque  Le  resulte  incómoda.  Es  una  cuestión
sobre  la que hay que definirse  inexcusablemente, en um sentido u otro. Por el
momento, los manuales de Derecho Constitucional siguen sin prestar la debida
atención  a  este  problema.  En  algunos  de  ellos,  ni  se  menciona.  Se  da  por
supuesto  que  los  derechos  fundamentales  sólo  operan  en  las  relaciones
ciudadano­Estado, pero El autor no se molesta en fundamentar esa afirmación.
¿Tan  evidente  es  esa  conclusión  como  para  que  no  se  considere  necesario
justificarla?.  ¿Por  qué  se  asume  sin  la  menor  vacilación,  acríticamente,  una
postura que presenta tantos flancos débiles?.
 
 
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     DOUTRINA ESTRANGEIRA
 
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3. LAS DIVERSAS PROPUESTAS DOCTRINALES
Hechas estas consideraciones generales, es el momento de pasar revista a las
distintas  posiciones  doctrinales  acerca  de  la  eficacia  inter  privatos  de  los
derechos y libertades constitucionales. Es a partir de la década de los 50 cuando
en  Alemania  comienzan  a  oirse  voces  que  defienden  la  Drittwirkung  de  los
derechos  fundamentales, si bien com modalidades y condiciones de aplicación
diferentes.  Esta  doctrina  fue  formulada  por  primera  vez  por  Nipperdey,
presidente del Tribunal Federal de Trabajo. Es en concreto una sentencia de la
Sala Primera de este Tribunal del año 1954 la que sugiere por primera vez esa
relevância directa en las relaciones inter privatos. En ella se recoge la afirmación
de  que  los  derechos  fundamentales  contienen  "principios  ordenadores  para  la
vida social" de carácter vinculante, que tienen una significación inmediata para el
tráfico  jurídico  privado.  Curiosamente,  La  jurisprudencia  y  los  autores  que  se
expresan  en  lengua  alemana  rechazan  mayoritariamente  los  argumentos  de
Nipperdey,  con  la  excepción  de  Leisner  (1960).  Para  este  autor,  no  se  puede
seguir  sosteniendo  que  los  derechos  fundamentales  "significan  todo  en  el
Derecho  público",  con  una  "omnipresencia  intensiva"  incluso,  y  "nada  en  el
Derecho privado". Em las dos esferas "significan algo":  la última protección del
contenido nuclear de la libertad. Al fin y al cabo, los derechos fundamentales no
son  otra  cosa  que  derechos  subjetivos  cualificados  o  reforzados,  que  se
caracterizan  precisamente  por  su  especial  resistência  frente  a  los  poderes
públicos (legislador incluido). Quizá esa singularidad ha terminado ocultando su
cualidad  primaria  y  esencial  de  derechos  subjetivos  potencialmente  oponibles
frente  a  todos,  derechos  que  en  algunos  casos  ya  operaban,  antes  de  su
constitucionalización, en las relaciones entre particulares.
Desde  esta  perspectiva,  dichas  libertades  no  cambian  de  naturaleza  por  el
hecho  de  operar  frente  al  Estado  o  entre  particulares:  son  siempre  derechos
subjetivos que operan inmediata y simultáneamente en todo tipo de relaciones,
públicas  o  privadas,  sin  perjuicio  de  la  pertinente  acomodación  a  las
circunstancias  de  cada  caso  y  de  la  necesidad  de  compatibilizar  y  articular
armónicamente los bienes o derechos que confluyen en uma concreta relación.
Aquí radica precisamente la diferencia entre el modo de operar de los derechos
fundamentales  en  uno  u  otro  ámbito.  En  la  esfera  de  las  relaciones
Estadociudadano  el  conflicto  se  plantea  entre  el  titular  de  un  derecho
fundamental  y  un  poder  público  que,  en  principio,  no  lo  es.  En  cambio,  el
conflicto  en  la  esfera  de  relaciones  ciudadano­ciudadano  surge  normalmente
entre titulares de derechos fundamentales que entran en colisión.
 
 
Revista da AJURIS ­ v. 32 ­ n. 98 ­ Junho/2005     341
¿EN QUÉ MEDIDA VINCULAN A LOS PARTICULARES LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
 
En el plano doctrinal, la discusión, que no está cerrada, ni mucho menos, se há
centrado, por un lado, en la modalidad o tipo de eficacia que despliegan en este
âmbito  (cómo  inciden  los  derechos  fundamentales  en  las  relaciones  entre
particulares),  y,  por  otro,  en  la  medida  o  intensidad  de  esa  influencia.  De
momento,  no  se  ha  alcanzado  un  consenso  sobre  estas  cuestiones,  pero
podemos suscribir el balance que de los cuarenta años de polémica doctrinal ha
hecho Alfaro. En primer  lugar, existe un amplio acuerdo en  torno a La  idea de
que  los derechos  fundamentales han de  tener algún  tipo de vigencia social. Y,
em segundo  lugar, "se admite generalizadamente que el  reconocimiento de  los
derechos  fundamentales  implica  consecuencias  diferentes  para  poderes
públicos y particulares" (vigencia sí, pero no la misma o de la misma forma).
3.1. Concepciones que niegan la eficacia frente a terceros
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Son  cada  vez  menos  los  autores  que  niegan  la  relevancia  de  los  derechos
fundamentales  en  la  esfera  del  Derecho  privado.  Pero  todavía  hay  quien
considera que esa extensión, contra natura, del ámbito tradicional de aplicación
de los derechos constitucionales es innecesaria. Las amenazas procedentes de
los  particulares  se  contemplan  en  las  leyes  civiles  y  penales  y  no  en  la
Constitución, que sólo traza los límites que el poder público no puede franquear.
Esta es  la posición de autores anclados en el  pensamiento paleoliberal,  como
Forsthoff, o de civilistas celosos de la autonomía de su disciplina, que creen que
la Constitución no tiene ningún papel que jugar en la regulación de las relaciones
jurídico­privadas. Para este sector, la fórmula de la Drittwirkung es inútil, porque
podrían  alcanzarse  los  mismos  resultados  mediante  los  tradicionales
instrumentos  del  Derecho  civil.  Quienes  rechazan  la  eficacia  de  los  derechos
fundamentales  frente  a  particulares  esgrimen  como  principal  argumento  la
irremisible degradación que sufriría el principio de La autonomía privada, criterio
de referencia exclusivo y excluyente a la hora de enjuiciar La licitud de los actos
privados.  Estos  autores  llaman  la  atención  sobre  la  lógica  de  libertad  que
atraviesa  el  Derecho  privado.  Sus  normas  se  presentan  como  un  modelo  de
equilíbrio en la defensa de las libertades individuales, de modo que la irrupción
de los derechos garantizados directamente por la Constitución en este marco de
paz social y libertad sería perturbadora. Hay que resolver los posiblesconflictos
dentro  del  espíritu  propio  del  Derecho  civil,  concebido  como  reducto
inexpugnable.  Late  en  el  fondo  de  estas  posturas  La  convicción  de  que  la
Drittwirkung  puede  ser  una  especie  de  "caballo  de  Troya"  que  destruya  el
sistema construido sobre la base de la autonomía privada.
3.2. La eficacia mediata o indirecta
La teoría de la eficacia mediata o indirecta, por la que se decanta buena parte de
La  doctrina,  es  una  solución  intermedia  que  trata  de  sortear  los  escollos  de
orden  dogmático  que  han  venido  dificultando  el  reconocimiento  general  de  la
Drittwirkung en su version pura. Esto se consigue condicionando la operatividad
de  los  derechos  fundamentales  en  El  campo  de  las  relaciones  privadas  a  la
mediación  de  un  órgano  del  Estado,  que  además  de  estar  vinculado
directamente  a  estos  derechos  ha  de  ser  consecuente  con  el  deber  de
protección  que  se  deriva  de  la  dimensión  objetiva  de  los  derechos
fundamentales.  Se  requiere  concretamente  la  intervención  del  legislador  o  la
recepción a través del  juez, en El momento de interpretar  la norma aplicable al
caso. Lo que se discute es  justamente  cuál  de  las dos vías,  la  legislativa o  la
jurisdiccional, tiene carácter preferente.
 
 
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3.2.1. La mediación del legislador
En  cuanto  a  la  eficacia  a  través  del  legislador,  no  cabe  duda  de  que  a  él  le
incumbe, en primer término, la función de concretar el alcance de los derechos
fundamentales  en  lãs  relaciones  "horizontales",  mediante  la  regulación  del
contenido y las condiciones de ejercicio de los mismos. La ley es el instrumento
más apropiado para esta  función, el que ofrece más garantías, desde el punto
de vista de  la seguridad  jurídica. Obviamente, el  legislador está sujeto, en esta
operación de acomodación, a ciertas limitaciones. Aunque muchas veces no se
repare en ello, la eficacia mediata, a través de la acción legislativa, está sujeta,
en  realidad, a  los mismos  límites que  la hipotética eficacia  inmediata. Ninguna
ley puede suprimir lãs libertades básicas del Derecho privado. El legislador tiene
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ley puede suprimir lãs libertades básicas del Derecho privado. El legislador tiene
que  lograr  un  equilibrio,  uma  acomodación  razonable  entre  los  derechos  o
valores  en  conflicto.  En  cualquier  caso,  nadie  discute  la  conveniencia  de  un
desarrollo  legislativo que  fije  las pautas para una  correcta articulación entre el
derecho de que se  trate y  los bienes o derechos con  los que puede entrar en
conflicto. El propio Tribunal Constitucional ha recordado en diversas ocasiones la
obligación del legislador de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales
em todos los ámbitos.
El problema es que el cumplimiento por parte del legislador de ese mandato, de
esse  deber  de  protección  del  que  habla  la  doctrina  alemana,  como  obligación
derivada  de  La  dimensión  objetiva  de  los  derechos  fundamentales,  no  es
justiciable, porque no cabe em nuestro ordenamiento el control de las omisiones
legislativas.  De  modo  que  el  reconocimiento  en  abstracto  de  ese  deber  de
protección no le sirve de mucho al presunto agraviado que invoca en su favor un
derecho fundamental cuyo ejercicio no ha sido regulado en sede legislativa. Hay
que  preguntarse  entonces  si  esa  intervención  del  legislador  es  condición  sine
qua non para el reconocimiento mismo del derecho en este escenario, hasta el
punto de que éste sólo desplegaría eficacia frente a particulares cuando y en la
medida en que El legislador ordinario así lo hubiese previsto. Este es el quid de
la  cuestión,  el  verdadero  dilema.  A  mi  juicio,  la  mediación  del  legislador,  aun
siendo  altamente  recomendable,  no  puede  considerarse  un  trámite
indispensable  (como  no  lo  es  tampoco  en  el  campo  de  lãs  relaciones
individuo/Estado),  salvo  en  materia  penal  (por  imperativo  del  principio  de
legalidad  penal:  no  hay  ilícitos  penales  deducibles  directamente  de  la
Constitución).  La  realización  de  los  derechos  fundamentales,  ha  escrito
Böckenförde,  "no  puede  depender  de  uma  configuración  infraconstitucional
suficiente  del  ordenamiento  jurídico­privado".  Cuando  esa  realización  puede
llevarse  a  cabo mediante  la  interpretación  y  aplicación  de  preceptos  legales  o
cláusulas  generales,  la  eficacia  frente  a  terceros  será  indirecta. Pero  "si  faltan
tales puntos de conexión no cesa  la actuación de  los derechos fundamentales,
sino que se impone directamente".
 
 
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¿EN QUÉ MEDIDA VINCULAN A LOS PARTICULARES LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
 
Los  defensores  de  la  eficacia  a  través  de  la  ley  que  insisten  en  que  la
competência  para  determinar  el  nivel  de  vigencia  social  de  los  derechos
fundamentales  corresponde  AL  legislador  (por  ser  una  opción  de  política
legislativa) y no a los jueces, ni al Tribunal Constitucional, no ocultan sus serias
reservas  ante  la  posibilidad  de  una  ponderación  directa  de  los  derechos
fundamentales en colisión por parte del  juez. Este se convertiría em el  "señor"
del  derecho  fundamental,  una  circunstancia  que  juzgan  inquietante. Es  verdad
que la ponderación directa por los jueces crea incertidumbre, y en mayor medida
quizá en La esfera jurídico­privada, porque se carece en este terreno de criterios
de  resolución históricamente experimentados y suficientemente consolidados y
porque el poder privado suele presentarse muchas veces como el resultado del
ejercicio legítimo de libertades individuales o colectivas.
Pero  la  insatisfacción  o  la  preocupación,  comprensible  en  un  jurista,  por  la
ausência de criterios seguros no debería llevarnos a negar sin más la posibilidad
de invocar directamente un derecho de rango fundamental frente a una supuesta
violación  imputable a un particular. ¿Por qué no asumir  como  inevitable en un
ordenamiento  presidido  por  uma  Constitución  normativa  y  marcado  por  la  vis
expansiva  de  los  derechos  fundamentales  esa  dosis  de  inseguridad,  de
imprevisibilidad?.  La  lógica  de  los  derechos  fundamentales  conduce
indefectiblemente a ese escenario, apunta a un creciente protagonismo de  los
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jueces,  um  protagonismo  que  no  conduce  necesariamente  al  caos  (en  los
sistemas de case  law no  reina precisamente el  caos), pero sí a un modelo de
Estado de Derecho eminentemente jurisdiccional. En cualquier caso, éste es un
problema que se plantea con carácter general, en todo tipo de controversias. No
es privativo de la Drittwirkung.
Ciertamente, desde  la perspectiva del "deber ser", es al  legislador democrático
AL que corresponde esta función de concreción, pero la ponderación directa es
a menudo inevitable. Como lo es en el ámbito de las relaciones entre el individuo
y  los  poderes  públicos.  Ya  hemos  dicho  que  la  legislación  no  puede  preverlo
todo, de modo exhaustivo, no puede contemplar  todas  las situaciones ni  todos
los  conflictos  posibles. Surgen  incesantemente  nuevas  amenazas  y  formas  de
agresión en escenarios insospechados. Y El juez, el último eslabón de la cadena
de operadores del Derecho, tiene que resolver (non liquet), desde la perspectiva
constitucional,  una  infinita  variedad  de  conflictos,  que  El  legislador  ni  siquiera
pudo imaginary que recalan todos los días en nuestros tribunales.
Pensemos, por ejemplo, en el derecho de los profesionales que trabajan en los
distintos  medios  de  comunicación  a  acceder  directamente  a  las  instalaciones
públicas  y  privadas  abiertas  al  público  para  poder  llevar  a  cabo  esa  tarea
informativa. Parece  claro que ninguna entidad puede prohibir  la  entrada a  sus
instalaciones  a  un  periodista  que  quiera  cubrir  como  informador  un  evento
deportivo que constituya un hecho noticiable. Otra cosa es  la exigencia de una
compensación  económica  por  la  explotación  comercial  de  La  retransmisión
radiofónica o de las imágenes de televisión.
 
 
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Pues bien, desde el año 1990 se sucedieron en España los episodios judiciales
relacionados sobre  todo con el acceso de  las cámaras de  televisión a  recintos
deportivos privados. Hubo que esperar a que el  legislador  tomara cartas en el
asunto  y  aprobara  La  polémica  Ley  21/1997,  de  3  de  julio,  reguladora  de  las
Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos,
que afirma expresamente en su Exposición de Motivos que "la importancia social
de  las  retransmisiones  audiovisuales  de  los  acontecimientos  deportivos  de
especial relevancia dota a los mismos de un indudable interés público, que exige
garantizar,  sobre  apoyos  constitucionales  explícitos,  los  legítimos  derechos  de
los  consumidores  a  acceder  a  las  citadas  retransmisiones".  Esta  filosofía  se
concreta en el art. 2.1: "La cesión de  los derechos de retransmisión o emisión,
tanto si se realiza en exclusiva como si no tiene tal carácter, no puede limitar o
restringir  el  derecho  a  La  información.  Para  hacer  efectivo  tal  derecho,  los
medios  de  comunicación  social  dispondrán  de  libre  acceso  a  los  estadios  y
recintos  deportivos".  No  se  puede  decir  con  más  claridad:  los  propietarios,
públicos o privados, de estos recintos deben permitir el acceso de los medios de
comunicación, que pueden  recabar  la  tutela de este  "derecho a  la  información
deportiva"  extraído  del  art.  20.1.d)  de  la  CE  por  el  cauce  previsto  en  la  Ley
62/1978 (art. 7). En el siguiente apartado del art. 2 se precisa que el ejercicio de
este derecho de acceso, "cuando se trate de la obtención de noticias o imágenes
para  la  emisión  por  televisión  de  breves  extractos,  libremente  elegidos,  en
telediarios,  no  estarán  sujetos  a  contraprestación  económica"  y  tendrán  una
duración máxima de  tres minutos por cada competición, uma  limitación que no
rige para los espacios informativos radiofónicos.
En no pocas ocasiones se producen demoras en esa labor de concreción de los
mandatos  constitucionales.  Basta  con  remontarse  a  los  años  inmediatamente
posteriores a la entrada en vigor de la vigente Constitución: la mayor parte de los
derechos  fundamentales  carecían  en  ese  momento  de  una  legislación  de
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desarrollo,  incluso  en  el  ámbito  de  lãs  relaciones  individuo­Estado.  El  cuadro
legislativo presenta  inevitablemente  lagunas. No se puede descartar, por  tanto,
la  hipótesis  de  una  eficacia  inmediata,  aunque  sea  residual,  de  los  derechos
fundamentales  frente  a  terceros.  Entre  otras  razones,  porque  en  nuestro
ordenamiento,  las normas que garantizan, en sede constitucional,  los derechos
fundamentales  son  de  aplicación  directa,  sin  necesidad  de  una  mediación
legislativa.  Lo  que  ocurre  es  que  esta  regla,  indiscutida  cuando  el  derecho  se
hace valer frente a los poderes públicos, no rige, para algunos, cuando se trata
de relaciones entre particulares. Para Alfaro, por ejemplo, ni el juez ordinario, ni
el  Tribunal  Constitucional  tendrían  competencia  (aun  en  ausencia  de  una
regulación  legal  específica)  para  aplicar  directamente  la  Constitución  a  las
relaciones  entre  particulares,  modelando  por  su  cuenta  tales  relaciones.  El
desarrollo de la Constitución, entendido como opción entre distintas alternativas
de política legislativa corresponde de modo exclusivo al  legislador. Una opinión
que no comparten quienes piensan que la doctrina de la aplicabilidad directa de
los derechos fundamentales vale también para aquellos derechos cuya eficacia
erga omnes puede deducirse directamente de su contenido constitucionalmente
declarado.
 
 
Revista da AJURIS ­ v. 32 ­ n. 98 ­ Junho/2005     345
¿EN QUÉ MEDIDA VINCULAN A LOS PARTICULARES LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
 
En nuestra  jurisprudencia, no  faltan ejemplos de derechos que despliegan una
eficácia directa en ausencia de previsión  legal. Así, el derecho a  la  libertad de
expresión  de  los  trabajadores  no  está  garantizado  expresamente  en  ningún
precepto  de  la  legislación  laboral  (el  Estatuto  de  los  Trabajadores  reconoce
únicamente,  en  su  art.  68.d),  el  derecho  de  los  representantes  de  los
trabajadores  a  "expresar...  con  libertad  sus  opiniones  en  las  matérias
concernientes a la esfera de su representación...") y pocas dudas caben acerca
de  su  vigencia  en  este  ámbito.  Sobre  todo,  después  de  la  inequívoca
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta materia, invalidando despidos
o sanciones impuestas como represália por el ejercicio legítimo de la libertad de
expresión.
Un derecho cuyo reconocimiento, cuya existencia, depende del legislador, no es
um  derecho  fundamental.  Es  un  derecho  de  rango  legal,  simplemente.  El
derecho  fundamental  se  define  justamente  por  la  indisponibilidad  de  su
contenido  por  el  legislador.  No  parece  compatible  con  esa  caracterización  la
afirmación  de  que  los  derechos  fundamentales  solo  operan  (frente  a
particulares) cuando el  legislador así  lo decide. De ahí que el  término "eficacia
mediata"  nos  parezca  equívoco.  Quienes  defienden  la  necesidad  de  una
mediación  legal como paso obligado para el  reconocimiento del derecho están
negando, en realidad, la eficacia "horizontal" de los derechos fundamentales, en
cuanto tales.
3.2.2. La mediación del juez
Junto a la mediación legislativa, se ha sugerido una segunda vía de penetración
de los derechos fundamentales en el Derecho privado: los jueces, por imperativo
constitucional, tomarán en consideración estos derechos a la hora de interpretar
las  normas  de  Derecho  privado.  Es  el  juez,  en  el  desarrollo  de  su  función
jurisdiccional,  el  vehículo  a  través  del  cual  se  concreta  o  materializa  esa
incidencia de los derechos fundamentales en el Derecho privado.
El punto de partida de esta construcción, de patente alemana, es la incapacidad
o  no  idoneidad  de  las  disposiciones  constitucionales  para  solucionar
directamente un conflicto entre particulares. Para evitar entonces la desconexión
entre  la  normativa  constitucional  y  el Derecho  privado,  se  abre  una  puerta  de
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entre  la  normativa  constitucional  y  el Derecho  privado,  se  abre  una  puerta  de
entrada a la influencia de los valores constitucionales, una "vía suave y flexible"
(Dürig), sin aristas, que posibilita una "recepción civilizada"  (Gomes Canotilho),
light  o  descafeinada,  de  los  derechos  fundamentales  en  El  Derecho  privado.
Estos van a llenar de contenido preciso las cláusulas generales y los conceptos
jurídicos  indeterminados  típicos  del  Derecho  común  (orden  público,  buenas
costumbres, buena fe,...), cláusulas y conceptossusceptibles de concreción que
el próprio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la
ponderación  judicial.  Esta  solución  permitiría  filtrar  o  cribar  cuidadosamente  el
contenido  de  las  normas  constitucionales,  manteniendo  en  cierta  forma  el
espíritu de este sector del ordenamiento. Bajo esta perspectiva, estos derechos,
además  de  ser  derechos  subjetivos  de  defensa,  oponibles  frente  al  Estado,
operan  como  normas  objetivas  de  principio  que  incorporan  valores  cuya
protección  no  puede  supeditarse  a  la  naturaleza  pública  o  privada  de  uma
concreta  relación.  Y  estarían  dotados,  por  eso mismo,  de  una  especial  fuerza
expansiva, El  llamado  "efecto de  irradiación",  que  se proyecta  sobre  todas  las
normas del ordenamiento.
 
 
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     DOUTRINA ESTRANGEIRA
 
Esta  tesis  de  la  eficacia mediata  de  los  derechos  fundamentales  a  través  del
juez,  formulada  originariamente  por  G.  Dürig,  fue  acogida  por  el  Tribunal
Constitucional alemán en la célebre sentencia Lüth (1958). Después de subrayar
la  posición  central  de  los  derechos  fundamentales  dentro  del  sistema
constitucional,  el  Tribunal  Constitucional  Federal  (TCF)  anuló  en  este  caso  la
resolución  de  un  tribunal  civil  por  haber  prescindido  de  la  influencia  de  los
valores que subyacen a  los derechos  fundamentales en el Derecho privado. Al
enjuiciar la conducta del recurrente, el tribunal de instancia ignoró, en concreto,
el efecto de irradiación del derecho a la libertad de expresión en la interpretación
del concepto "contrario a las buenas costumbres" del art. 826 del B.G.B.
El  TCF,  que  ha  reiterado  esta  doctrina  en  decisiones  posteriores,  rechaza  lãs
soluciones que él califica de "extremas". Admite que los derechos fundamentales
no operan sólo frente a los poderes públicos, pero descarta la vigencia inmediata
e incondicionada de éstos en las relaciones privadas. Se amplía el área original
de incidencia de los derechos fundamentales, pero esa extensión se efectúa en
su  dimensión  de  valores  objetivos,  que  El  juez  ha  de  interiorizar,  y  no  en  su
calidad de derechos subjetivos accionables de modo  inmediato, degradándose
en  cierto  modo  el  derecho  fundamental.  El  precio  de  una  vigência  de  los
derechos  fundamentales en  todos  los órdenes sería, pues,  la  renuncia al  título
de  derecho  subjetivo.  Los  derechos  fundamentales  informarían  la  práctica
judicial como simples parámetros interpretativos, a los que se acude, sobre todo,
cuando existen lagunas que integrar o la ley está redactada de forma imprecisa.
Se  trataría  de  una  influencia  correctora  o  matizadora  en  sede  interpretativa,
característica  de  todos  los  principios  generales  Del  Derecho.  Pero  entonces,
¿qué diferencia hay, en la práctica, entre la teoría de la eficácia mediata a través
del  juez  y  el  principio  general  de  interpretación  de  todas  las  normas  Del
ordenamiento  conforme  a  la  Constitución?.  No  alcanzamos  a  ver  ninguna,
francamente.
Si nos atenemos, pues, a  los estrictos  términos en que se  formula, esta  teoría
niega  realmente  la  eficacia  vinculante  de  los  derechos  fundamentales  en  las
relaciones privadas. Al interponerse necesariamente la ley o la cláusula general,
lo  que  se  aplica  como  regla  de  decisión  del  litigio  es  una  norma  de  Derecho
privado.  Las  partes  sólo  pueden  hacer  valer  los  derechos  e  intereses  que  les
reconocen  las  leyes  civiles  o  laborales.  En  la  Sentencia  Lüth  se  dice
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expresamente  que  "una  controversia  entre  particulares  sobre  derechos  y
deberes que derivan de tales normas del Derecho civil influidas por los derechos
fundamentales,  sigue  siendo  material  y  procesalmente  una  controversia  de
Derecho civil". Los tribunales aplicarían el Derecho privado, interpretado, eso sí,
conforme a la Constitución.
 
 
Revista da AJURIS ­ v. 32 ­ n. 98 ­ Junho/2005     347
¿EN QUÉ MEDIDA VINCULAN A LOS PARTICULARES LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
 
Por esa razón, quienes critican esta doctrina ponen el acento en la artificialidad
de esa construcción, en su incapacidad para explicar algunas de las cosas que
suceden  en  La  realidad:  no  es  más  que  una  pirueta  que  intenta  soslayar  el
explícito  reconocimiento  de  La  relevancia  inmediata  de  los  derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares. Porque, a fin de cuentas, el
juez acaba declarando el derecho de uno u otro  litigante cualquiera que sea el
entramado teórico en que se apoye. Al juez se le pide que resuelva una disputa
entre particulares y, para hacerlo, se ve obligado a medir, a calibrar, en función
de lãs concretas circunstancias del caso, el grado de protección al que se hace
acreedor  cada  parte.  Esto  implica  en  realidad  (si  levantamos  el  velo)  un
pronunciamiento sobre la eficácia de los derechos en liza. Lo que ocurre es que
este pronunciamiento se pretende esconder o disolver bajo el disfraz o camuflaje
de  una  controversia  en  torno  a  la  correcta  aplicación  del Derecho  objetivo.  Al
ciudadano que  invoca el derecho presuntamente violado no se Le  reconoce  la
titularidad de  tal derecho en el seno de  la  relación  jurídico­privada, pero se Le
dice  que  puede  beneficiarse  de  una  correcta  interpretación  de  la  norma  de
Derecho privado aplicable. En la práctica, viene a ser lo mismo.
Uno de los aspectos más llamativos de la decisión del TCF en el caso Lüth es,
en El plano procesal, la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de
la sentencia impugnada, cuando es evidente que este recurso constitucional sólo
cabe,  según  La  regulación  alemana,  frente  a  una  violación  concreta  de  un
derecho fundamental. Se estima el recurso (se afirma incluso que la decisión del
tribunal de Hamburgo vulneró el derecho fundamental a la libertad de expresión
del demandante) y, sin embargo, se da a entender em la Sentencia que el señor
Lüth no  ejerció  un  derecho  fundamental.  Esta  contradicción,  que  se  repite  en
decisiones  posteriores,  es  una  buena  prueba  de  la  inconsistencia  de  esta
doctrina. Se replicará que es el juez, y sólo el juez, el que está vinculado por la
norma constitucional que reconoce el derecho fundamental, pero es obvio que si
el órgano judicial está obligado a proteger el derecho es porque ese derecho rige
en esa  relación  jurídicomaterial  y el  particular a quien se  reprocha  la presunta
violación tiene la obligación de respetarlo. De ahí que se tenga la sensación de
que la teoría de la eficacia mediata es uma peripecia especulativa artificiosa (un
"espejismo", en feliz expresión de Schwabe) que no conduce a ninguna parte, o
mejor  dicho,  que  regresa  al  mismo  punto  de  partida,  sin  despejar  ninguna
incógnita.  Para  ese  viaje  no  necesitábamos  tantas  alforjas.  Esta  concepción
parece,  en  suma,  un  tanto  forzada,  producto  seguramente  del  miedo  a  una
profunda revisión de determinados planteamientos y categorías, inspirada por el
deseo de salvar a  toda costa ciertos principios  formulados en un contexto muy
distinto.  De  modo  que  si  es  necesario,  se  tergiversa,  se  distorsiona  la  terca
realidad para que todas las piezas de una determinada construcción encajen.
El  Tribunal  Constitucional  español  no  ha  seguido  en  este  punto  el  camino
marcado  por  la  jurisprudencia  constitucional  alemana.  Ha  reconocido  la
dimensión  objetiva  de  los  derechos  fundamentales  y  también  el  efecto  de
irradiación  de  estos  derechos  en  el  momento  de  interpretar  las  normasinfraconstitucionales.  Pero  siempre  ha  dado  a  entender  que  lo  que  rige  en  la
relación jurídico­privada, lo que el órgano judicial ha de tutelar cuando se solicita
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su intervención, es el derecho fundamental, en tanto que derecho subjetivo, y no
el valor subyacente.
 
 
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     DOUTRINA ESTRANGEIRA
 
3.3. La eficacia inmediata
Como puede deducirse de lo anterior, defender la tesis de la eficacia inmediata
frente a terceros es afirmar la virtualidad directa de la mayoría de los derechos
fundamentales,  em  tanto  que  derechos  subjetivos  reforzados  por  la  garantía
constitucional,  frente  a  lãs  violaciones  procedentes  de  sujetos  privados.  El
análisis de la copiosa jurisprudencia sobre la materia, de los conflictos reales, no
de  las  hipótesis  de  laboratorio,  ha  llevado  a  un  sector  de  la  doctrina  a  la
convicción de que dar  ese paso,  admitir  la  eficacia  inter privatos de  La mayor
parte de los derechos fundamentales, con todas las matizaciones, modulaciones
y  cautelas  que  resulten  necesarias,  es  una  solución  prácticamente  inevitable.
Podemos discutir cómo y en qué medida  rigen  los derechos  fundamentales en
las relaciones entre particulares, pero si se toma en serio el carácter normativo
de nuestra Constitución (la Drittwirkung sería algo así como la última frontera de
la  Constitución  normativa)  no  se  puede  negar,  de  entrada  y  categóricamente,
cualquier atisbo de eficacia directa en este ámbito.
La teoría de la eficacia inmediata implica que, con normativa legal de desarrollo
o  sin  ella,  es  la  norma  constitucional  la  que  se  aplica  como  "razón  primaria  y
justificadora"  (no  necesariamente  la  única)  de  una  determinada  decisión.  Es
decir, no como "regla hermenéutica, sino (como) norma de comportamiento apta
para  incidir  también  en  el  contenido  de  l  asrelaciones"  entre  particulares
(Perlingieri).  La  garantía  constitucional  operaría,  "con  el  mismo  título"
(Lombardi),  aunque  no  necesariamente  con  la misma  intensidad,  en  cualquier
dirección. Y la existencia de una norma legal que reitere expresamente la regla o
el principio enunciado en  la Constitución no es óbice para que pueda hablarse
de  aplicabilidad  directa  de  la  norma  constitucional.  Esto  es  lo  que  parece
desprenderse de la declaración contenida en la STC 38/1986, de 21 de marzo.
El Tribunal llega a la conclusión de que la norma enjuiciada es inconstitucional y,
en  consecuencia,  "son  nulos  todos  sus  actos  de  aplicación,  no  porque  lo
imponga  el  Estatuto  de  los  Trabajadores  o  cualquier  otra  Ley  ordinaria,  sino
porque  lo  prohíbe  directamente  la  Constitución".  Puede  decirse,  con  carácter
general, que el  reconocimiento de  la eficacia  inmediata entre particulares sería
una  especie  de  cláusula  de  cierre  del  sistema  de  protección  de  los  derechos
fundamentales.  Esta  tutela  derivada  directamente  del  texto  constitucional
colmaría  las  lagunas  de  la  regulación  legal,  cubriendo  supuestos  no
contemplados específicamente.
Dada  la  confusión  que  reina  en  torno  a  este  tema,  conviene  aclarar  algunas
ideas  para  ayudar  a  deshacer  un  malentendido  perturbador,  que  es  el  que
resulta de la habitual contraposición entre eficacia mediata e inmediata, como si
fueran conceptos excluyentes. Es una falsa disyuntiva: admitir  la posibilidad de
una  vigencia  inmediata  de  los  derechos  fundamentales  en  las  relaciones  inter
privatos en determinados supuestos, no significa negar o subestimar el efecto de
irradiación  de  esos  derechos  a  través  de  la  ley.  Ambas  modalidades  son
perfectamente  compatibles:  lo  normal  (y  lo más  conveniente  también)  ES  que
sea el  legislador  el  que  concrete  el  alcance de  los  diferentes  derechos  en  las
relaciones  de  Derecho  privado,  pero  cuando  esa  mediación  no  existe,  en
ausencia  de  ley,  las  normas  constitucionales  pueden  aplicarse  directamente.
Frente  a  esta  postura,  está  la  de  quienes  excluyen,  de  entrada,  cualquier
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posibilidad de eficacia inmediata.
 
 
Revista da AJURIS ­ v. 32 ­ n. 98 ­ Junho/2005     349
¿EN QUÉ MEDIDA VINCULAN A LOS PARTICULARES LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
 
Y otra puntualización no menos importante: se suele presentar a los partidarios
de  La  vinculación  inmediata  como  paladines  de  la  tutela  preferente  y  sin
reservas (en cualquier circunstancia), de los derechos fundamentales, pero, a la
hora de la verdad, las diversas construcciones teóricas conducen a los mismos
resultados.  La  eficacia  inmediata  no  tiene  por  qué  conducir  a  soluciones
distintas, más  incisivas o arrolladoras, que  las que resultan de  la aplicación de
otras teorías. Ese es, probablemente, uno de los estereotipos más extendidos.
3.4. La doctrina de la state action: la alternativa norteamericana a la
Drittwirkung
Una solución alternativa, que en Europa no ha cuajado, es  la ensayada en  los
Estados Unidos, en aplicación de la doctrina de la state action. Desde mediados
del  siglo  XX,  y  siguiendo  distintas  vías,  la  Corte  Suprema  ha  ampliado  con
carácter excepcional El radio de acción de las garantías constitucionales, que en
principio  sólo  establecen  limites  a  la  actuación  del  Estado  (state  action),  de
modo que  las conductas de  los particulares quedan fuera del alcance de estas
garantías. Los supuestos en los que se ha aplicado esta doctrina jurisprudencial
pueden clasificarse, pese a su disparidad tipológica, en dos grandes apartados:
por  un  lado,  los  relacionados  con  actividades  que  entrañan  materialmente  El
ejercicio de una "función pública", y por otro, aquéllos en los que se detecta una
"conexión"  o  "implicación"  estatal  significativa  en  la  acción  impugnada  por  el
demandante.
Simplificando mucho,  la cuestión que se plantea es, en  la primera hipótesis, si
La  actividad  desarrollada  por  actores  privados  puede  considerarse,
analógicamente,  uma  función  propia  del  Estado;  y  en  la  segunda,  si  el  poder
público  está  suficientemente  involucrado  en  esa  actividad:  los  tribunales  se
encargarían  de  medir  la  intensidad  de  los  contactos  o  las  complicidades  que
puedan  descubrirse.  Son  dos  enfoques  diferentes,  aunque  en  muchas
decisiones aparecen yuxtapuestos. Y ambos conducen al mismo resultado: una
prolongación  de  esa  especial  tutela  de  las  libertades  constitucionales,  de  tal
suerte que determinadas controversias surgidas entre particulares, excluidas, en
principio, de este ámbito, quedan comprendidas finalmente en el mismo. Y esto
se  consigue  mediante  una  interpretación  extensiva  del  concepto  de  "poder
público", que se dilata hasta cubrir um gran número de actividades en apariencia
privadas, que se someten entonces a ciertas limitaciones constitucionales. Esta
construcción  jurisprudencial  no  pone  en  cuestión  em  ningún  momento  el
principio, comúnmente aceptado en aquella cultura jurídica, de que los derechos
proclamados en  la Constitución sólo vinculan a  los órganos e  instituciones Del
Estado (y más exactamente, a las autoridades federales).
 
 
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     DOUTRINA ESTRANGEIRA
 
Aparentemente, esta  teoría evita el enojoso problema de  la posible eficacia de
los  derechos  constitucionales  en  las  relaciones  entre  particulares  (los  juristas
norteamericanos  ignoranolímpicamente  la  polémica  europea  sobre  la
Drittwirkung). Pero el problema sigue ahí, latente, y se resuelve, en un sentido u
otro,  de  forma  encubierta.  El  sentido  último  de  La  exigencia  de  una  acción
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estatal, como presupuesto necesario para reclamar la protección constitucional,
es, desde un punto de vista sustancial, la salvaguarda de La autodeterminación
individual y el pluralismo. La libertad individual, subrayan los partidários de una
interpretación  estricta  de  esta  exigencia,  podría  llegar  a  desvanecerse  si  los
indivíduos tuvieran que ajustar su comportamiento en todo tipo de relaciones a
los cânones constitucionales. La clave está entonces no tanto en la búsqueda de
indicios de uma implicación oficial, como en las diferentes propuestas de ajuste
o equilibrio  (balancing)  entre el  impacto negativo que  la acción presuntamente
ilícita tiene sobre el agraviado y La necesidad de preservar un reducto intangible
de  intimidad  y  libertad  en  las  decisiones  personales.  En  última  instancia,  el
problema de la state action acaba por confundirse con La cuestión constitucional
sustantiva que se ventila en ese pleito concreto. Como ha puesto de relieve un
sector  de  la  doctrina  norteamericana,  cuando  lo  que  se  impugna  es  un  acto
realizado por  un particular,  el  problema consiste  realmente en determinar  si  la
Constitución  prohibe  dicho  acto.  El  hecho  de  que  la Corte Suprema,  con muy
pocas  excepciones,  haya  apreciado  siempre  una  violación  del  derecho
constitucional después de encontrar suficiente state action proporciona un sólido
apoyo a esta interpretación.
En las dos últimas décadas, puede apreciarse un reflujo en la evolución de esta
doctrina.  Durante  los  años  sesenta,  la  Corte  Suprema  encontró  la  forma  de
extender  La  protección  constitucional  a  una  serie  de  supuestos  en  los  que  no
había aparentemente uma violación atribuible a un poder público. Y lo cierto es
que,  pese  al  tenor  literal  de  lãs  cláusulas  constitucionales  y  al  peso  de  una
cultura  jurídica  y  política  profundamente  liberal,  los  jueces  norteamericanos
llegaron  en  la  práctica  bastante  más  lejos  que  sus  colegas  em  otros
ordenamientos  en  los  que  la  eficacia  unidireccional  de  las  normas  que
reconocen  derechos  fundamentales  ha  sido  objeto,  al menos,  de  discusión.  A
esa etapa de auge y consolidación ha seguido otra de repliegue o retroceso. Un
giro hacia posiciones más templadas que se explica en buena medida como una
reacción frente a un desenfrenado activismo judicial.
 
 
Revista da AJURIS ­ v. 32 ­ n. 98 ­ Junho/2005     351
¿EN QUÉ MEDIDA VINCULAN A LOS PARTICULARES LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
 
Esta doctrina jurisprudencial, que no deja de suscitar reservas entre los juristas
norteamericanos,  es  una  prueba  más  de  la  profunda  crisis  de  la  dicotomía
público­privado y constituye, al mismo tiempo, una temprana manifestación de la
fuerza  expansiva  de  los  derechos  fundamentales.  Es,  en  definitiva,  una
respuesta original a un problema universal. Una solución que podría servir para
encontrar  una  salida  relativamente  sencilla,  en  nuestro  ordenamiento,  a  los
conflictos que pueden suscitarse dentro de un centro docente privado sostenido
con  fondos  públicos:  la  financiación  pública  permite  imponer  a  los  centros
concertados condiciones que no tienen por qué cumplir los no concertados y un
tratamiento en relación con los derechos fundamentales muy parecido al previsto
para los de titularidad pública. La implicación del Estado por distintas vías podría
ser  también el criterio determinante a  la hora de resolver asuntos  relacionados
con los establecimientos abiertos al público (sometidos a un régimen de licencia
administrativa,  una  conexión  relevante  a  los  efectos  delimitar  el  alcance  del
derecho de admisión), o con  la actividad de asociaciones o entidades privadas
(una  organización  privada  que  recibe  ayudas  o  disfruta  de  ventajas  públicas,
como el reconocimiento oficial de los títulos académicos, por ejemplo, no puede
ampararse  en  su  naturaleza  privada  para  justificar  sus  prácticas
discriminatorias).
En  todo caso, esta  fórmula no deja de ser una solución parcial, un expediente
para salir del paso, que permite a los jueces escamotear el problema de fondo,
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sin resolverlo. Se cierra en  falso. La verdadera solución,  la que explica de una
forma  más  coherente  y  honesta  lo  que  realmente  ocurre  todos  los  días  en
nuestros tribunales civiles y laborales, es El reconocimiento de la eficacia de los
derechos  fundamentales en  las relaciones entre particulares. Una eficacia que,
como  luego veremos, puede ser directa, pero siempre matizada, condicionada,
no  indiscriminada, con un alcance que  tendrá que ser modulado en cada caso
atendiendo  al  peso  relativo  de  los  derechos  o  intereses  con  los  que  aquéllos
entran  em  colisión.  Es  verdad  que  ninguna  construcción  es  plenamente
convincente,  que  ninguna  está  exenta  de  problemas.  En  todas  podemos
encontrar  puntos  vulnerables.  Pero  lo  que  cuenta  es  si,  en  la  práctica,  una
determinada  propuesta  interpretativa  resuelve  más  problemas  o  más
perplejidades de las que crea y si las resuelve mejor que otras.
4. LA EFICACIA FRENTE A PARTICULARES DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL
a) Una observación preliminar: la confusión entre los planos
sustancial y procesal
La cuestión, de hondo calado dogmático, de la posible eficacia frente a terceros
de  los  derechos  fundamentales,  tiene  en  algunos  ordenamientos,  como  el
español, uma dimensión procesal, ya que se atribuye al Tribunal Constitucional
la  competencia  para  conocer,  por  la  vía  de  un  recurso  extraordinario,  de
presuntas violaciones de determinados derechos de rango fundamental. La Ley
Orgánica  del  Tribunal  Constitucional  (LOTC),  em  su  artículo  41.2,  excluye  del
ámbito objetivo del procedimiento constitucional de amparo lãs pretensiones que
no  se  dirijan  contra  actos  de  los  poderes  públicos.  Si  nos  atenemos  a  La
inequívoca declaración que se contiene en dicho precepto, las conductas de los
particulares  que  se  consideren  lesivas  de  un  derecho  fundamental  serán
enjuiciadas  exclusivamente  por  los  jueces  y  tribunales  ordinarios.  Pero  esta
previsión legal no tiene el alcance que a veces se le ha dado.
 
 
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     DOUTRINA ESTRANGEIRA
 
En  el  ordenamiento  español,  la  tutela  judicial  de  los  derechos  fundamentales
frente  a  eventuales  ataques  procedentes  de  particulares  está  procesalmente
garantizada en El primer escalón del sistema de protección, que corre a cargo
de  la  jurisdicción ordinaria. Por una parte, el art. 24 CE consagra con carácter
universal  el  derecho  a  la  tutela  judicial  efectiva  en  el  ejercicio  de  cualquier
derecho o interés legítimo, siendo irrelevante, a estos efectos, El estatuto público
o  privado  del  presunto  causante  de  la  lesión.  Por  otra,  no  hay  en  La
configuración constitucional del procedimiento preferente y sumario previsto en
el artículo 53.2 ningún limite expreso que determine la exclusión de cierto tipo de
actos  en  razón  Del  sujeto  público  o  privado  a  quien  se  imputan.  En
consecuencia, esta tutela específica, privilegiada (el amparo judicial u ordinario)
podrá  recabarse  en  todos  los  ordenes  jurisdiccionales,frente  a  agresiones  de
cualquier procedencia.
La  Ley  62/1978,  de  26  de  diciembre,  de  Protección  Jurisdiccional  de  los
Derechos Fundamentales de la Persona no hizo sino confirmar esta lectura. La
previsión de uma garantía  jurisdiccional  civil  (aunque en  la práctica apenas se
utilizase esta vía) sólo podia interpretarse cabalmente como un refrendo explícito
de la tesis que sostiene la vigencia de los derechos fundamentales en ese tipo
de  relaciones  de  naturaleza  civil.  Así  lo  entendió  también  la  mayoría  de  la
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doctrina y el propio Tribunal Constitucional. Este procedimiento ha sido derogado
por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), que en su
afán por  reducir  los numerosos procesos especiales existentes hasta entonces
dispuso en su art. 249 que  las controversias  relacionadas con  la  tutela civil de
los  derechos  fundamentales  se  tramitaran  con  arreglo  al  proceso  declarativo
ordinario ("juicio ordinario"), con dos particularidades: su carácter preferente y la
intervención  preceptiva  del  Ministério  Fiscal.  Sólo  se  excluyen  del  ámbito  del
juicio  ordinario  las  demandas  relativas  a  supuestas  infracciones  de  derechos
fundamentales  de  naturaleza  procesal,  que  se  sustanciarán  a  través  del
incidente de nulidad de actuaciones regulado en los arts. 227 y 228 de la LEC.
A lo ya expuesto hay que añadir la inclusión en la Ley de Procedimiento Laboral
de 1990 de un procedimiento especial de tutela de la libertad sindical, un cauce
al  que  puede  acudirse  para  reclamar  la  protección  de  cualquier  derecho
fundamental  (no  sólo  de  la  libertad  sindical).  La  introducción  de  este
procedimiento,  con  el  que  se  subsanaba  la  omisión  Del  legislador  de  1978,
contribuyó  a  disipar  las  dudas  sobre  la  virtualidad  de  los  derechos
constitucionales  en  un  escenario  que  es  especialmente  propicio  para  su
violación por particulares.
En  cuanto  al  recurso  de  amparo  ante  el  Tribunal  Constitucional  no  podemos
olvidar  que  es  una  garantía  subsidiaria  y  accesoria. Por  eso,  su  configuración
como  un  remédio  eventual  o  excepcional,  al  que  sólo  puede  acudirse  "en  su
caso", esto es, en los supuestos tasados por el legislador orgánico, que reservó
esta vía privilegiada de protección a  lãs demandas que  tuvieran por objeto  las
vulneraciones de derechos fundamentales causadas por un poder público, priva
de fundamento a cualquier interpretación que vincule el problema estrictamente
procesal del ámbito objetivo o la legitimación pasiva del recurso de amparo con
el  problema  sustantivo  de  la  eficacia  frente  a  terceros  de  los  derechos
fundamentales.  Por  fortuna,  la  tendencia  inicial  a mezclar  o  confundir  los  dos
planos  parece  ya  superada.  Se  trata  de  dos  cuestiones  de  muy  distinta
naturaleza,  que,  en  rigor,  reclaman  un  tratamiento  autónomo.  Para  tomar
posición  en  torno  a  la  hipotética  eficacia  frente  a  terceros  de  los  derechos
fundamentales,  es  irrelevante  la  configuración  legal  del  procedimiento
extraordinario de amparo como garantía de cierre del sistema. Lo que cuenta, lo
que resulta determinante es la extensión de la tutela general de los derechos a
cargo  de  la  jurisdicción  ordinaria.  Es  en  este  terreno  en  el  que  se  juega
realmente la partida.
 
 
Revista da AJURIS ­ v. 32 ­ n. 98 ­ Junho/2005     353
¿EN QUÉ MEDIDA VINCULAN A LOS PARTICULARES LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
 
De todas formas, la exclusión del procedimiento de amparo constitucional de lãs
presuntas  violaciones  cometidas  por  un  particular  es  más  aparente  que  real.
Ciertamente, La contundente redacción del art. 41.2 de la LOTC no deja lugar a
dudas.  La  cuestión  parece  zanjada  por  el  legislador:  las  conductas  de  los
particulares  que  se  consideren  lesivas  de  um  derecho  fundamental  serán
enjuiciadas  exclusivamente  por  los  jueces  y  tribunales  ordinarios.  Pero  no
debemos  extraer  conclusiones  apresuradas.  La  inclusión  de  una  modalidad
específica de  recurso de amparo  contra  violaciones  causadas por  los órganos
judiciales (art. 44 LOTC) terminará complicando, y de qué forma, un asunto que
podía darse em principio por cerrado.
Mediante  una  interpretación  muy  forzada  de  este  último  precepto,  el  Tribunal
Constitucional  ha  conseguido  sortear  el  obstáculo  del  art.  41.2  y  abrir  un
resquicio a  través del  cual  van a  tener acceso, de manera  indirecta, no pocas
controversias entre particulares. Eso sí, la admisión de una de estas demandas
implica necesariamente la transformación de la pretensión originaria en otra que
se  dirigirá  ya  contra  un  poder  público  (el  poder  judicial).  La  mediación  de  un
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se  dirigirá  ya  contra  un  poder  público  (el  poder  judicial).  La  mediación  de  un
poder público le permite, pues, al Tribunal Constitucional decir la última palabra
en aquellos asuntos en  los que  la  violación que se denuncia ha  sido  causada
extrajudicialmente por un particular. Se acude en estos casos a un expediente
técnico ingenioso, que consiste en la imputación al órgano judicial de la violación
cometida  originariamente  en  el  seno  de  una  relación  jurídico­privada.  Este
expediente,  que  implica  La  asunción  judicial  de  la  lesión,  no  constituye  un
hallazgo  absolutamente  original:  además  del  precedente  del  TCF  alemán,
pueden  encontrarse  antecedentes  en  la  jurisprudência  norteamericana  y,  más
concretamente,  en  la  decisión  del  Tribunal  Supremo  en  el  asunto  Shelley  v.
Kraemer  (1948). En ese caso,  los protagonistas de  la  conducta discriminatória
eran sujetos privados, pero la responsabilidad por el efecto de segregación racial
que provocaba se acaba imputando al juez que decidió ejecutar (hacer cumplir)
una  cláusula  contractual  que  prohibía  al  comprador  blanco  de  una  vivienda
venderla a personas de color, con el fin de preservar la pureza racial del barrio.
 
 
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     DOUTRINA ESTRANGEIRA
 
El  mayor  escollo  con  el  que  ha  de  enfrentarse  el  Tribunal,  el  punto  más
vulnerable de esta solución procesal, es el requisito, establecido en el art. 44.1
LOTC,  de  que  la  violación  tenga  su  "origen  inmediato  y  directo"  en  un  acto  u
omisión del órgano  judicial. En muchos de estos casos, al órgano  judicial se  le
acusa justamente de no haber corregido, desde uma perspectiva constitucional,
la lesión causada en primer término por un sujeto privado, o, lo que es lo mismo,
de haber confirmado esa lesión preexistente. Al considerar ajustada a Derecho,
legítima,  la  conducta  presuntamente  ilícita  del  particular,  el  tribunal  ordinário
viene  a  convalidar  en  cierto  modo  esa  actuación.  Si  convenimos  en  que  la
resolución judicial impugnada en amparo se limita a dar por buena una conducta
privada  ilícita  que  ya  había  perturbado  de  hecho  el  legítimo  ejercicio  de  un
derecho  fundamental,  el  "origen  inmediato  y  directo"  de  la  violación  no  puede
estar  en  la  decisión  judicial.  El  propio  Tribunal  Constitucional  ha  aludido
expresamente al "origen extrajudicial" de la violación que se alega en el proceso
constitucional  de  amparo,  con  lo  que  parece  admitir  lo  que  para  nosotros  es
evidente: que en estos casos el verdadero origen de la  lesión que se denuncia
está en La conducta del particular.
Más  perplejidad  causa