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falta incluso una "esencia" distinta a su "existir" temporal, pasando por el hombre condicionado socialmente que inauguró el materialismo dialéctic...

falta incluso una "esencia" distinta a su "existir" temporal, pasando por el hombre condicionado socialmente que inauguró el materialismo dialéctico. En la filosofía política habrá, pues, que pasar, de forma paralela, de una democracia formal y abstracta, que el liberalismo imaginó para el ciudadano ideal, no determinado socialmente y, por tanto, teóricamente igual a todos sus semejantes, a una democracia que sirva al hombre real y con­creto, inmerso en los condicionamientos particulares que le impo­ne la vida social. Pero la búsqueda de un tal Estado democrático no implica renunciar a las exigencias políticas del Estado de Derecho y del Estado social, a las que debe añadirse, y no sustituir, el Estado democrático. En especial, debe insistirse en la necesidad de man­tener las garantías propias del Estado de Derecho, como ha com­prendido el mundo tras la experiencia del fascismo y el nacional­socialismo. Entre nosotros tiene especial sentido esta observación. Las premisas explicitadas han de presidir, según entiendo, el contenido de la elaboración jurídico-penal. En cuanto parte de tal contenido, desbordan propiamente el tema del método de nuestra ciencia, pero no en la medida en que condicionan previamente el propio método que permite introducirlas en la labor científica del penalista. Por de pronto, para que pueda reflejarse en el conteni­do de la ciencia penal el planteamiento político esbozado, ha de admitirse una metodología jurídico-penal que dé cabida a la valo­ración ideológica. Si al jurista se le negase esta posibilidad, en nom­bre de la sujeción positivista al estudio del derecho constituido, sería inaceptable pretender que sus creencias políticas tuviesen reflejo en su investigación científica. Por otra parte, en un proble­ma tan esencialmente perteneciente al método jurídico-penal como es el de los límites de la interpretación y la admisibilidad o no de la analogía, es importante la opinión que se tenga sobre el principio político de legalidad. Por último, no deja de afectar al método el partir de una imagen del hombre concreto al abordar los concep­tos jurídico-penales, pues ello constituye un camino determinado que se traza a la investigación. b') El progreso científico de nuestra ciencia no se halla desvin­culado de la evolución general de las ideas ni de las políticas en particular. La mencionada tendencia que lleva de lo abstracto a lo concreto, de la democracia formal a la real, se refleja con claridad en este segundo aspecto: de la actitud metafísica propia del clasi­cismo se pasa al planteamiento científico, positivista primero y específico de las ciencias del espíritu después; y del formalismo positivista se va a un mayor realismo antiformalista. El proceso culmina en las actuales corrientes, que permiten, según dije, des­tacar como rasgo central de la metodología alemana presente la aproximación a la realidad. En realidad, tal aproximación constituyó ya el programa del positivismo naturalista, que lo opuso al abstracto método clásico. Pero no se consiguió entonces introducirlo en la ciencia del derecho penal, sea porque se creyó poder prescindir de lo jurídico -como la scuola positiva-, sea porque no se quiso llevar la consideración em­pírica del delito a la jurídica -como en el característico sistema dual de YON LiszT, en el que criminología y política criminal no encon­traban reflejo en la dogmática-. El planteamiento actual no sólo no desprecia la elaboración jurídica, sino que intenta introducir en el seno mismo del método jurídico-penal consideraciones empíricas. Las observaciones de la hermenéutica en cuanto a los condicio­namientos metajurídicos del proceso de aplicación de la ley a la realidad, la unión de política criminal y sistema de derecho penal en el planteamiento de ROXIN y la concepción de la ciencia del derecho penal como ciencia social, son expresión del deseo actual de una metodología jurídico-penal vinculada a la realidad. Por la misma razón que suscribo una ciencia penal que sirva al hombre concreto, he de manifestarme abiertamente favorable a esa orientación realística de nuestro método. Dada la pluralidad de direcciones actuales en este sentido, ello me obliga a tomar posición frente a las mismas. Entiendo que, como es frecuente, cada una de las corrientes acabadas de mencionar encierra sólo una parte de verdad y que es precisa, por consiguiente, su conciliación. Por de pronto, la concepción del derecho penal como ciencia social es un planteamiento dotado de más amplio alcance teóri­co que los demás, pues afecta a sus mismos fundamentos, mien­tras que las observaciones realísticas de la hermenéutica se refieren solamente a uno de los aspectos de la ciencia penal, el proceso de aplicación de la ley, y la vinculación de la política criminal al sis­tema dogmático apunta a otro aspecto parcial de nuestra ciencia, la elaboración dogmática. Esta diversidad de niveles permite ha­cer compatibles los tres puntos de vista, según la siguiente fórmula: a) La consideración de la ciencia del derecho penal como cien­cia social, en cuanto afecta a la naturaleza (social) de los conceptos dogmáticos, ha de ofrecer la base de una elaboración teórica realista. b) Al nivel de control de corrección de la aplicación de la ley -objetivo último del método jurídico-penal- pertenecen: las moder­nas aportaciones de la hermenéutica y el pensamiento problema, como punto de partida para la formulación de un sistema "abierto". c) La unión de política criminal y dogmática puede, por último, tener ahora el sentido de ofrecer la base científico-empírica a la contemplación de la realidad que postulan las anteriores perspec­tivas mencionadas. Más adelante desarrollaré esta formulación. B) Superación de las críticas a la dogmática. Antes de extraer pormenorizadamente las consecuencias que para la concepción del método jurídico-penal se derivan de las premisas anunciadas, quisiera poner de relieve que, además de fundarse en las razones expresadas, pretenden ofrecer una respues­ta a las críticas que en forma creciente suelen dirigirse a la dog­mática jurídica. Aunque a menudo tales críticas apuntan a todo método dog­mático, sin distinguir -hasta el punto de que llegue a aparecer al­gún libro con el título: "¿Puede hoy el jurista seguir siendo un dogmático?"^'- los argumentos que acostumbran a esgrimirse afec­tan solamente a una dogmática estrechamente positivista. Los más importantes podrían ser, probablemente, reunidos en torno a las dos ideas siguientes: a) la dogmática es políticamente reaccionaria, porque al someterse incondicionalmente al derecho positivo cierra las puertas a toda posibilidad de crítica del sistema jurídico y con­ sagra todo poder político dotado de la fuerza suficiente para dic­tar normas jurídicas; b) la dogmática se halla alejada de la reali­dad, permaneciendo encerrada en el mundo formal de unas normas jurídicas que, tomadas aisladamente, dejan de concebirse como instrumento de configuración de la vida social. La doble perspec­tiva que sugiero -valoración política y realismo en la ciencia penal y en la dogmática misma- constituye un intento de superar esas importantes críticas que comprometen el futuro de nuestra cien­cia. Si, manteniendo el derecho positivo como objeto de estudio, se da entrada en la dogmática a su valoración crítica y a su elabo­ración progresiva conforme a postulados ideológicos que se sus­ tenten, dejará de poder acusarse a la dogmática de mero instru­mento del poder constituido^. Y si se consiguiese derrumbar la valla que aisla a la dogmática de la realidad social, sin descuidar el específico sentido normativo de lo jurídico, sino, al contrario, considerando al derecho como forma de configuración de la vida social, esto es, como uno de los más importantes sistemas sociales, se demostraría que estudiar las normas jurídicas constituye uno de los modos de abordar la contemplación de la vida social: que la ciencia del derecho penal es una ciencia social. Pero adviértase que la realización de este doble programa es difícil. Pues no admite la sustitución simplista del derecho positi­vo por la opinión ideológica, por una parte, ni de las normas jurí­dicas por la realidad sociológica, por otra, sino que pretende la síntesis de esas antinomias: derecho positivo y valoración, y nor­

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349 pag.

Direito Penal I Univ. N. E. de Llanos Occ. E. ZamoraUniv. N. E. de Llanos Occ. E. Zamora

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