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“ANÁLISIS DE LA LEGALIDAD TRIBUTARIA EN LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL IMPUESTO EMPRESARIAL A TASA ÚNICA” TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADA EN DERECHO PRESENTA KARLA IVONNE ZÁRATE JARA ASESOR: ROBERTO CABRERA MENDIETA UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A mis padres. Porque gracias a ustedes, soy, existo, tengo un rumbo y un ideal definidos en la vida. Gracias a su apoyo, guía, perseverancia, dedicación y paciencia. A mi madre. Por siempre estar a mi lado, apoyándome y respetando siempre mis decisiones. Este trabajo es para ti y por ti. A mi padre. Porque en ti se inspiraron mis desvelos y noches de estudio. Porque siempre estarás conmigo. A mi hermana Dany. Porque en ti encuentro un apoyo incondicional, aliento e impulso. Por ser mi amiga y confidente. Por creer en mí en todo momento. A mi familia Por ser un ejemplo a seguir, por su apoyo y comprensión. A Beatriz Cortés Me ayudaste cuando más lo necesitaba, me enseñaste a levantarme y continuar caminando hasta llegar a mis objetivos. Eres una gran amiga. A Roberto Cabrera Por ser más que una guía, un amigo. Al Dr. Gabino E. Castrejón Por ser un gran profesor y amigo. Por enseñarme a amar el Derecho Fiscal. A mis compañeros y amigos Por ser una parte importante en mi vida e impulsarme a seguir adelante. Gracias a todos. ÍNDICE PÁG. INTRODUCCIÓN 3 CAPÍTULO I.- LA POTESTAD TRIBUTARIA Y LOS INGRESOS DEL ESTADO 4 I.1 LA POTESTAD TRIBUTARIA DEL ESTADO 4 I.2 LA ACTIVIDAD FINANCIERA DEL ESTADO 7 I.3 LOS INGRESOS FEDERALES 7 CAPÍTULO II.- LAS CONTRIBUCIONES 9 II.1 CONCEPTO DE CONRIBUCIÓN 9 II.2 CLASIFICACIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES 9 II.2.1 MOMENTO DE CAUSACIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES 10 II.2.2 DETERMINACIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES 11 II.3 CARACTERÍSTICAS DE LAS CONTRIBUCIONES 12 CAPÍTULO III.- LEY DEL IMPUESTO EMPRESARIAL A TASA ÚNICA 13 III.1.- GESTACIÓN DEL IMPUESTO EMPRESARIAL A TASA ÚNICA 13 III.2.- ELEMENTOS: 18 III.2.1.- SUJETOS 19 III.2.2.- OBJETO 19 III.2.3.- BASE 20 III.2.4.- TASA 21 III.3.- DEDUCCIONES AUTORIZADAS 21 III.4.- EXENCIONES 24 III.5.- CÁLCULO DEL IETU 25 III.6.- ÉPOCA DE PAGO 26 CAPÍTULO IV.- ANÁLISIS DEL IMPUESTO BASADO EN LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES 26 IV.1.- LEGALIDAD 26 IV.1.1.- CONCEPTO DE LEGALIDAD 26 IV.1.2.- VILOACIÓN AL PRICIPIO DE LEGALIDAD CON LA CREACIÓN DEL IMPUESTO EMPRESARIAL A TASA ÚNICA 31 IV.1.2.1- SEGURIDAD JURÍDICA 32 IV.1.2.1.1.- FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN 33 IV.1.2.1.2.- IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA 38 IV.2.- EQUIDAD 48 IV.2.1.- CONCEPTO DE EQUIDAD 48 IV.2.2.- VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE EQUIDAD CON LA CREACIÓN DEL IMPUESTO EMPRESARIAL A TASA ÚNICA 50 IV.3.- PROPORCIONALIDAD 82 IV.3.1.- CONCEPTO DE PROPORCIONALIDAD 82 IV.3.2.- VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD CON LA CRECIÓN DEL IMPUESTO EMPRESARIAL A TASA ÚNICA 84 CONCLUSIONES 128 BIBLIOGRAFÍA 133 2 “ANÁLISIS DE LA LEGALIDAD TRIBUTARIA EN LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL IMPUESTO EMPRESARIAL A TASA ÚNICA” INTRODUCCIÓN En el desarrollo del presente trabajo de investigación, se pretende analizar el principio de legalidad desde todos sus ángulos en los elementos que constituyen el Impuesto Empresarial a Tasa Única, que entró en vigor el 1° de enero de 2008; realizando una crítica sobre la posible violación a los principios de seguridad jurídica, equidad y proporcionalidad. Es sabido que en el ámbito de las competencias federales, los impuestos mantienen especial relevancia por ser necesarios para el sostén del órgano de gobierno; e importantes para los gobernados por ser los servicios públicos parte de las erogaciones del aparato gubernamental. La historia demuestra que el Estado al instituirse como forma de organización social, hizo necesario que los súbditos del gobierno aportaran una parte de su riqueza para sufragar el gasto público, es decir, el Estado mediante sus actos de imperio, exigía a los gobernantes recursos, para poder mantener instituciones elementales de su razón de ser, como la seguridad pública, el financiamiento de las guerras, el mantenimiento del ejército, el pago de sueldos a los empleados del gobierno, la construcción de obras en beneficio de los gobernantes y de sus gobernados, la protección de vidas, alimentación en caso de mal tiempo, así como la prestación de diferentes servicios que la sociedad le demandaba. En el Primer Capítulo denominado La Potestad Tributaria y los Ingresosdel Estado, se desarrollará el concepto de la potestad tributaria, el marco histórico y jurídico de la misma, en los tres ámbitos de aplicación territorial que tiene el Estado, es decir, a nivel federal, estatal y municipal. Se abordará el tema de los ingresos del Estado, y se analizarán las disposiciones relativas a los mismos. En el Capítulo Segundo denominado Las Contribuciones, se analizará el concepto, clasificación y características de las contribuciones, para a su vez, encuadrar el tipo de contribución que por concepto de Impuesto Empresarial a Tasa única, se regula en las disposiciones aplicables. En el Capítulo III se estudiará la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única, abarcando los antecedentes y las discusiones que dieron origen al impuesto. Asimismo se analizará la iniciativa del Ejecutivo Federal, los estudios y críticas que se hicieron a la Ley. Posteriormente se desarrollará el marco jurídico y conceptual, para comprender y desarrollar las nociones básicas. En el Capítulo Cuarto denominado Análisis del Impuesto basado en los Principios Constitucionales se estudiarán cada uno de estos principios, desarrollando los conceptos y analizando la posible violación a los mismos, evidenciando los siguientes puntos: 3 1.- Análisis de los principios de legalidad y seguridad jurídica, aplicados al impuesto en estudio. 2.- Los principios de equidad y proporcionalidad de las contribuciones, contenidos en el Artículo 31 fracción IV constitucional, para aplicarlos debidamente al Impuesto Empresarial a Tasa Única. 3.- La crítica sobre las disposiciones que contiene la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única, y su posible discrepancia con la realidad social y económica del país. Por último se asientan las conclusiones que se obtuvieron del análisis y crítica de la información soporte del trabajo de investigación, así como se acompaña la respectiva bibliografía consultada para su integración. CAPÍTULO I. LA POTESTAD TRIBUTARIA Y LOS INGRESOS DEL ESTADO I.1 La Potestad Tributaria del Estado. La potestad tributaria se traduce en un poder, es decir, un acto de soberanía del Estado, en donde solo aplica la unilateralidad de una decisión por el imperio de la Ley. Para Sergio Francisco de la Garza “recibe el nombre de Poder Tributario la facultad del Estado por virtud de la cual puede imponer a los particulares la obligación de aportar una parte de su riqueza para el ejercicio de sus atribuciones que le están encomendadas”. 1 En este orden de ideas la potestad tributaria no es más que la facultad del Estado, que la Ley le confiere, para imponer la obligación a las personas sometidas a su competencia territorial y que se encuadren en el supuesto legal para contribuir al gasto público. Su fundamento se encuentra en el Artículo 31 fracción IV de la Constitución General de la República, que a la letra dice: “Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos: IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.” 1 DE LA GARZA, SERGIO FRANCISCO. Derecho Financiero Mexicano. 16ª Edición. Editorial Porrúa. México, 1990. Pág. 207. 4 1.- Análisis de los principios de legalidad y seguridad jurídica, aplicados al impuesto en estudio. 2.- Los principios de equidad y proporcionalidad de las contribuciones, contenidos en el Artículo 31 fracción IV constitucional, para aplicarlos debidamente al Impuesto Empresarial a Tasa Única. 3.- La crítica sobre las disposiciones que contiene la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única, y su posible discrepancia con la realidad social y económica del país. Por último se asientan las conclusiones que se obtuvieron del análisis y crítica de la información soporte del trabajo de investigación, así como se acompaña la respectiva bibliografía consultada para su integración. CAPÍTULO I. LA POTESTAD TRIBUTARIA Y LOS INGRESOS DEL ESTADO I.1 La Potestad Tributaria del Estado. La potestad tributaria se traduce en un poder, es decir, un acto de soberanía del Estado, en donde solo aplica la unilateralidad de una decisión por el imperio de la Ley. Para Sergio Francisco de la Garza “recibe el nombre de Poder Tributario la facultad del Estado por virtud de la cual puede imponer a los particulares la obligación de aportar una parte de su riqueza para el ejercicio de sus atribuciones que le están encomendadas”. 1 En este orden de ideas la potestad tributaria no es más que la facultad del Estado, que la Ley le confiere, para imponer la obligación a las personas sometidas a su competencia territorial y que se encuadren en el supuesto legal para contribuir al gasto público. Su fundamento se encuentra en el Artículo 31 fracción IV de la Constitución General de la República, que a la letra dice: “Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos: IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.” Del anterior precepto se desprenden los siguientes aspectos: 1 DE LA GARZA, SERGIO FRANCISCO. Derecho Financiero Mexicano. 16ª Edición. Editorial Porrúa. México, 1990. Pág. 207. 4 1.- La obligación de los mexicanos. 2.- Las contribuciones como ingresos públicos. 3.- Los tres niveles de la potestad tributaria, el Federal, el Estatal y el Municipal. 4.- Los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad de las contribuciones. 5.- Toda contribución debe estar legitimada, es decir, establecida expresamente en la ley. En el ámbito Federal, las facultades del poder tributario se diversifican en los Poderes de la Unión. Las facultades del Poder Legislativo se establecen en los Artículos 73 y 74 constitucionales. Tales disposiciones establecen: “Artículo 73. El Congreso tiene facultad: VII. Para imponer las contribuciones necesarias a cubrir el presupuesto; (…) VIII. Para dar bases sobre las cuales el Ejecutivo pueda celebrar empréstitos sobre el crédito de la nación, para aprobar esos mismos empréstitos y para reconocer y mandar pagar la deuda nacional… Asimismo, aprobar anualmente los montos de endeudamiento que deberán incluirse en la Ley de Ingresos… (…) XXIX. Para establecer contribuciones: 1º. Sobre el comercio exterior; 2º. Sobre el aprovechamiento y la explotación de los recursos naturales comprendidos en los párrafos cuarto y quinto del artículo 27; 3º. Sobre instituciones de crédito y sociedades de seguros; 4º. Sobre servicios públicos concesionados o explotados directamente por la Federación; y 5º. Especiales sobre: a) Energía eléctrica; b) Producción y consumo de tabacos labrados; c) Gasolina y otros productos derivados del petróleo; d) Cerillos y fósforos; e) Aguamiel y productos de su fermentación; f) Explotación forestal; y g) Producción y consumo de cerveza.” “Artículo 74. Son facultades exclusivas de la Cámara de Diputados: IV. Examinar, discutir y aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación, discutiendo primero las contribuciones que, a su juicio, deben decretarse para cubrirlo, así como revisar la Cuenta Pública del año anterior. El Ejecutivo Federal hará llegar a la Cámara la iniciativa de Ley de Ingresos y el Proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación a más tardar el día 15 del mes de noviembre o hasta el día 15 de diciembre cuando inicie su encargo en la fecha prevista por el artículo 83, debiendo comparecer el secretario de despacho correspondiente a dar cuenta de los mismos. (…)” 5 Al Poder Ejecutivo Federal se le confiere la facultad expresa del artículo 131 del mismo ordenamiento que a la letra dice: “Artículo 131. Es facultadprivativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional (…) El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras (…)” Cabe señalar que el Ejecutivo Federal, dentro de la Administración Pública Federal, tiene como auxiliar por excelencia en el ramo de las Finanzas Públicas a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. A ésta Secretaría corresponde el despacho de asuntos financieros, los cuales se encuentran fundamentados en el Artículo 31 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Algunos de los más importantes son: “II. Proyectar y calcular los ingresos de la Federación, del Departamento del Distrito Federal y de las entidades paraestatales, considerando las necesidades del gasto público federal, la utilización razonable del crédito público y la sanidad financiera de la administración pública federal; III. Estudiar y formular los proyectos de leyes de ingresos de la federación y departamento del Distrito Federal; (…) XI. Cobrar los impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos y aprovechamientos federales en los términos de las leyes aplicables y vigilar y asegurar el cumplimiento de las disposiciones fiscales; (…) XV. Formular el programa de gasto público federal y el proyecto de presupuesto de egresos de la Federación y presentarlos, junto con el Departamento del Distrito Federal, a la consideración del Presidente de la República; (…) XVIII. Formular la Cuenta Anual de la Hacienda Pública Federal.” La recaudación y el cobro de contribuciones que tiene a su cargo la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la realiza a través de su órgano desconcentrado denominado Servicio de Administración Tributaria, cuyo objeto es la determinación, liquidación y recaudación de impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos, aprovechamientos federales y de sus accesorios para el financiamiento del gasto público (art. 2 de la Ley del SAT). Así es como llegamos a la conclusión de que quien ejerce directamente la potestad tributaria es el Poder Ejecutivo Federal a través de sus dependencias, conferida por las leyes emanadas del Congreso de la Unión. 6 I.2 La Actividad Financiera del Estado Al ejercer la Potestad Tributaria, el Estado desarrolla las actividades necesarias y sigue el proceso lógico para lograr que continúe funcionando el aparato estatal. A este proceso lógico se le llama Actividad Financiera del Estado De acuerdo a Mayolo Sánchez Hernández, la Actividad Financiera del Estado: “Es aquella que desarrolla el Estado, consistente en procurarse los recursos necesarios de sufragar los gastos públicos, destinado a satisfacer las necesidades colectivas, mediante la prestación de bienes y servicios públicos correspondientes”. 2 Al hablar de la satisfacción de necesidades colectivas, no podemos dejar de hacer notar que el Estado, como un ente público satisfactor de necesidades, también necesita recursos para la realización de sus propios fines, como los fines administrativos. Por lo tanto la Actividad Financiera del Estado la podemos definir como aquella que el Estado realiza, allegándose de recursos para aplicarlos al gasto público, es decir, a la satisfacción de necesidades colectivas mediante la prestación de bienes y servicios, así como a la realización de sus propios fines. La actividad financiera entonces, comprende tres etapas: 1.- La obtención de recursos: esta etapa solo comprende la captación de los recursos por medio de contribuciones, empréstitos, etc., tema que analizaremos más adelante. 2.- La administración de los mismos: en esta etapa el Estado hace los manejos necesarios para poder aplicar debidamente los recursos. 3.- La erogación: la etapa comprende la aplicación directa al gasto público en sus diferentes rubros, incluyendo la prestación de bienes y servicios para la satisfacción de necesidades colectivas. I.3 Ingresos Federales En principio, debemos saber que los ingresos se clasifican para efectos de estudio en ingresos ordinarios y extraordinarios. Mismos que se pueden definir de la siguiente manera: - Los Ingresos Ordinarios son los que se forman regular y continuamente para ser destinados a cubrir el presupuesto financiero normal; por eso están generalmente frente a los gastos ordinarios. - Los Ingresos Extraordinarios tienen, en cambio, carácter esporádico, siendo provocados por excepcionales necesidades; por eso están, por lo general, frente a los gastos extraordinarios. 2 Sánchez Hernández, Mayolo. Derecho Tributario. Cárdenas Editores. México, 1999. Pág. 25 7 Los ingresos federales ordinarios, que se recaudan para cubrir el presupuesto se componen generalmente de las contribuciones, las cuales conforme al artículo 2° del Código Fiscal de la Federación se clasifican en impuestos, aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos, clasificación que se tratará más adelante. Teniendo esto claro, los ingresos que percibe el Estado, están contenidos en la Ley de Ingresos de la Federación. La naturaleza de la Ley de Ingresos radica en ser una ley administrativa, ya que es un cuerpo normativo de carácter presupuestario que establece los ingresos que recibe la Hacienda Pública. Los principales rubros de ingresos del Estado, conforme a la Ley de Ingresos de la Federación, son los siguientes: 1.- Impuestos. Como el Impuesto Sobre la Renta, Impuesto Empresarial a Tasa Única, Impuesto al Valor Agregado, Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios, Impuesto Sobre Tenencia y Uso de Vehículos, Impuesto Sobre Automóviles Nuevos, Impuesto a los Rendimientos Petroleros, Impuestos al Comercio Exterior, entre otros. 2.- Aportaciones de seguridad social. 3.- Contribuciones de mejoras. 4.- Derechos 5.- Contribuciones no comprendidas en las anteriores causadas en ejercicios fiscales anteriores pendientes de liquidación o de pago. 6.- Productos. 7.- Aprovechamientos. 8.- Ingresos de organismos y empresas. 9.- Ingresos derivados de financiamientos. Estos ingresos representan los recursos de los que se vale el aparato estatal para realizar sus funciones como ya se había comentado. De acuerdo a lo anterior, la Ley que estudiaremos en el presente trabajo se encuadra en el primer rubro, el de los impuestos, que como su nombre lo dice, son 8 obligatorios para los gobernados que se coloquen en las hipótesis normativas que establece la ley. CAPÍTULO II. LAS CONTRIBUCIONES II.1 Concepto de Contribución. Giuliani Fonrouge define al tributo como “…una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de poder de imperio y que da lugar a las relaciones de derecho.” 3 Arrioja Vizcaíno menciona que: “El tributo, contribución o ingreso tributario, es el vínculo jurídico en virtud del cual el Estado, actuando como sujeto activo, exige a un particular, denominado sujeto pasivo, el cumplimiento de una prestación, pecuniaria, excepcionalmente en especie.” 4 Gabino E. Castrejón define que: “los tributos o contribuciones son las prestaciones económicas que dentro de la relación jurídica tributaria, deben cubrir los gobernados, para que el Estado pueda sufragar los gastos públicos.” 5 Así mismo define la contribución como: “…un gravamen que se impone a las personas por parte del Estado, consistente en una aportación de carácter pecuniario”. 6 De lo anterior podemos concluir que la contribución es el ingreso del Estado, consistente en una prestación obligatoria de carácter pecuniario, que impone para sufragar el gasto público. II.2 Clasificación de lasContribuciones. Según el Artículo 2º del Código Fiscal de la Federación, las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos. Los impuestos son las contribuciones establecidas en ley que deben pagar las personas físicas y morales que se encuentran en la situación jurídica o de hecho prevista por la misma. 3 Lo cita Sergio Francisco de la Garza, en la citada obra Derecho Financiero Mexicano, en la página 322. 4 Op Cit. Pág. 109 y 110. 5 CASTREJÓN GARCÍA, GABINO EDUARDO. Derecho Administrativo. Tomo II. 2ª Edición. Cárdenas Editor y Distribuidor. México, 2001. Página 111 6 CASTREJÓN GARCÍA, GABINO EDUARDO. Derecho Tributario. Cárdenas Editor y Distribuidor. México 2002. Página 64. 9 obligatorios para los gobernados que se coloquen en las hipótesis normativas que establece la ley. CAPÍTULO II. LAS CONTRIBUCIONES II.1 Concepto de Contribución. Giuliani Fonrouge define al tributo como “…una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de poder de imperio y que da lugar a las relaciones de derecho.” 3 Arrioja Vizcaíno menciona que: “El tributo, contribución o ingreso tributario, es el vínculo jurídico en virtud del cual el Estado, actuando como sujeto activo, exige a un particular, denominado sujeto pasivo, el cumplimiento de una prestación, pecuniaria, excepcionalmente en especie.” 4 Gabino E. Castrejón define que: “los tributos o contribuciones son las prestaciones económicas que dentro de la relación jurídica tributaria, deben cubrir los gobernados, para que el Estado pueda sufragar los gastos públicos.” 5 Así mismo define la contribución como: “…un gravamen que se impone a las personas por parte del Estado, consistente en una aportación de carácter pecuniario”. 6 De lo anterior podemos concluir que la contribución es el ingreso del Estado, consistente en una prestación obligatoria de carácter pecuniario, que impone para sufragar el gasto público. II.2 Clasificación de las Contribuciones. Según el Artículo 2º del Código Fiscal de la Federación, las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos. Los impuestos son las contribuciones establecidas en ley que deben pagar las personas físicas y morales que se encuentran en la situación jurídica o de hecho prevista por la misma. Las aportaciones de seguridad social son las contribuciones establecidas en ley a cargo de personas que son sustituidas por el Estado en el cumplimiento 33 Lo cita Sergio Francisco de la Garza, en la citada obra Derecho Financiero Mexicano, en la página 322. 44 Op Cit. Pág. 109 y 110. 55 CASTREJÓN GARCÍA, GABINO EDUARDO. Derecho Administrativo. Tomo II. 2ª Edición. Cárdenas Editor y Distribuidor. México, 2001. Página 111 66 CASTREJÓN GARCÍA, GABINO EDUARDO. Derecho Tributario. Cárdenas Editor y Distribuidor. México 2002. Página 64. 9 de obligaciones fijadas por la ley en materia de seguridad social o a las personas que se beneficien en forma especial por servicios de seguridad social proporcionados por el mismo Estado. Las contribuciones de mejoras son las establecidas en Ley a cargo de las personas físicas y morales que se beneficien de manera directa por obras públicas. Los derechos son las contribuciones establecidas en Ley por el uso o aprovechamiento de los bienes del dominio público de la Nación, así como por recibir servicios que presta el Estado en sus funciones de derecho público, excepto cuando se presten por organismos descentralizados u órganos desconcentrados cuando en este último caso, se trate de contraprestaciones que no se encuentren previstas en la Ley Federal de Derechos. También son derechos las contribuciones a cargo de los organismos públicos descentralizados por prestar servicios exclusivos del Estado. El mismo artículo menciona que son accesorios de las contribuciones los recargos, las sanciones, los gastos de ejecución y la indemnización por expedir cheques no pagados, pero no se consideran como contribuciones propiamente dichas. II.2.1 Momento de la causación de las contribuciones. El momento de causación de una contribución se configura en el momento en que el particular se ajusta a la situación o presupuesto jurídico concreto que establece la norma correspondiente. El Artículo 6 del Código Fiscal de la Federación al efecto establece: “Las contribuciones se causan conforme se realizan las situaciones jurídicas o de hecho, previstas en las leyes fiscales vigentes durante el lapso en que ocurran.” Es por todos conocido y aceptado que la finalidad de la actividad financiera del Estado es la de allegarse de los diferentes ingresos que resultan necesarios para estar en condiciones de satisfacer las necesidades colectivas de la ciudadanía, por lo que cuenta entre otras potestades, con la de imponer contribuciones para solventar su presupuesto. Los tributos son consecuencia y muestra del ejercicio de la autoridad que detentan los gobernantes sobre los gobernados, porque su establecimiento se hace en forma obligatoria, unilateral y con un sentido general para todas las personas físicas y morales que deben soportarlos. 10 II.2.2 Determinación de las contribuciones. Para Giuliani Fonrouge la determinación es “el acto o el conjunto de actos emanados de la administración, de los particulares o de ambos coordinadamente, destinado a establecer en cada caso particular la configuración del presupuesto de hecho, la medida de lo imponible y el alcance cuantitativo de la obligación”. 7 De acuerdo con la anterior definición, debemos tener presente que existe diferencia entre el hecho generador y el hecho imponible. Recordemos que el hecho imponible de una contribución es el contenido por la norma jurídica de forma hipotética y de cuya realización surge el nacimiento de la obligación tributaria, esto es, hay un hecho generador cuando la realidad coincide con la hipótesis normativa y con ello se provoca el surgimiento de la obligación fiscal. Para Sergio Francisco de la Garza, la determinación es un acto del sujeto pasivo por el que reconoce que se ha realizado un hecho generador que le es imputable o un acto de la administración que constata esa realización, imputable a uno o varios sujetos pasivos, y en ambos casos, una vez valorizada la base imponible y aplicada la tasa o alícuotas ordenada por la ley”. 8 La determinación en sí es el acto tanto del particular como de la Administración, por el cual se confirma la realización del hecho generador, la imputación sobre un sujeto determinado y se cuantifica de acuerdo a la ley correspondiente el monto de la deuda tributaria para que pueda hacerse exigible. Con respecto a la determinación el Artículo 6 párrafos segundo y tercero establecen: “Dichas contribuciones se determinarán conforme a las disposiciones vigentes en el momento de su causación, pero les serán aplicables las normas sobre procedimiento que se expidan con posterioridad. Corresponde a los contribuyentes la determinación de las contribuciones a su cargo, salvo disposición expresa en contrario. Si las autoridades fiscales deben hacer la determinación, los contribuyentes les proporcionarán la información necesaria dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su causación.” Esto quiere decir que por lo general le corresponde al particular la determinación de la obligación fiscal, pero si las leyes disponen que la determinación de cierta contribución le compete a las autoridades fiscales, entonces les serán solicitados los datos necesarios a los particulares para que tal determinación se lleve a cabo.77 Lo cita Sergio Francisco de la Garza en la citada obra Derecho Financiero Mexicano. 88 Op cit 11 Por lo tanto, el acto de determinación contiene principalmente los siguientes elementos: 1. El establecimiento legal de la existencia de una obligación impositiva, 2. La designación de la persona obligada y el grado de su responsabilidad, 3. La unidad de medida (cuantificación del hecho imponible o base), 4. El monto de la obligación (si se trata de tarifa) o la tasa aplicable, 5. La indicación precisa de las normas jurídicas aplicables o aplicadas en el caso concreto (requisito de la determinación), y 6. El aviso de pago de la obligación determinada, o el establecimiento de la época de pago. II.3 Características de las Contribuciones. Al hablar de las características de las contribuciones, detallaremos aquellas que competen tanto a la contribución en general, como a los impuestos, ya que la contribución que se estudia en el presente trabajo se encuadra en este tipo. Así pues las contribuciones, y por tanto los impuestos, tienen las siguientes características: • Es una prestación tributaria que debe contenerse en una ley: es necesario que la contribución esté contenida en una ley, señalando los elementos fundamentales como son la hipótesis normativa que generará el pago, la cantidad, la época de pago, etc. • De dar dinero o en especie de carácter definitivo: tiene carácter de definitivo ya que no existe posibilidad de alguna devolución, a menos que estemos en el caso de un pago de lo indebido. La contribución la mayoría de las veces es en dinero, por excepción pudiera ser en especie. • El impuesto está a cargo de personas físicas o morales. • Su destino es cubrir los gastos públicos. Recordemos que es una exigencia de las contribuciones que se destinen a cubrir el gasto público, según el artículo 31 fracción IV Constitucional, pudiendo distribuirlos para el funcionamiento administrativo del gobierno, como para los servicios públicos, que resulta una de las funciones principales del Estado. 12 CAPÍTULO III.- ANTECEDENTES DEL IMPUESTO III.1.- GESTACIÓN DEL IMPUESTO EMPRESARIAL A TASA ÚNICA. En un Estado moderno el establecimiento de los tributos tiene como regla primordial, sujetarse a los principios de legalidad, proporcionalidad, equidad y destino del gasto público y, no así a los caprichos de los gobernantes vencedores, siendo que por mandato constitucional, toda obligación contributiva debe estar respaldada en una ley expedida por el órgano legislativo y esa norma debe reunir las características de generalidad, obligatoriedad e impersonalidad; debiendo de igual modo, cumplir con las exigencias democráticas de la vida en sociedad y de imponerse en relación con la capacidad económica del obligado, atendiendo los reclamos de los ciudadanos y que son las carencias básicas de alimentación, vivienda, educación, seguridad y empleo, entre otras muchas más. Sin embargo, hemos apreciado que no en todo Estado de Derecho, la situación antes descrita se presenta, de esta forma el Doctor Clemente Valdés enuncia criticando a nuestra propia norma fundamental: “Esto, desde luego, tiene como objetivo fundamental la conservación del dominio sobre la población usando todos los recursos que en la teoría pertenecen a ella pero que en la práctica son del grupo que esté en el gobierno y sus aliados. Entre esos recursos, en forma inmediata, están los que se obtienen de la población a través de los impuestos que el gobierno fija a su arbitrio. Así pues, el fundamento de la corrupción de nuestros gobiernos como otras barbaridades y algunas fantasías ya está en la Constitución.”9 Respecto al principio de legalidad, contenido en la fracción 31 fracción IV de nuestra constitución, se rescata una idea fundamental, del Doctor Clemente Valdés, en el sentido de que no sólo el Gobierno debe sujetarse al principio de legalidad, sino la población debe ver que éste cumpla con dicho principio, así como que le rinda cuentas de su actuación, en este contexto, el autor menciona: “La protección contra el gobierno atrás de un texto es imposible cuando la población no participa realmente en el proceso por el que se hace ese texto, y ni siquiera participa de manera constante, efectiva y razonada en la vida política. La protección atrás de un texto es patética, cuando el gobierno tiene a su disposición todo el dinero que obtiene de la población a través de los impuestos, y todos los recursos que le da el control sobre los bienes comunes para utilizarlos o distribuirlos a fin de asegurarse la adhesión y el respaldo de sectores muy numerosos, la manipulación, el control y la creación de todo tipo de grupos.”10 De lo mencionado apreciamos una falta total de una cultura de la legalidad, que implica el sometimiento estricto de la población y de los poderes del Estado, a todas las normas y leyes que al respecto se han emitido, siendo desafortunadamente muchas de las veces los funcionarios públicos los primeros en torcerlas o de inobservarlas. 9 Valdés S., Clemente. La Constitución como Instrumento de Dominio. Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C., México 1996, pág. 5. 10 Valdés S., Clemente, Ob. Cit., pag. 18. 13 Es por ello, que en un estado de derecho moderno como el que nos debemos proponer alcanzar, se debe tener como basamento de su construcción la observancia irrestricta de las normas, existiendo paralelamente la participación comprometida de la población en la creación de dichas normas de manera democrática, legitimando con ello su aplicación y las consecuencias que de las mismas se derivan, y que en el caso que nos ocupa es el pago de los impuestos. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS La iniciativa de Decreto por el que se expide la Ley del Impuesto de Tasa Única, presentada por el presidente constitucional de los Estados Unido Mexicanos, contiene la exposición de motivos de la creación de la Ley, exponiendo los principios rectores de mismo que durante el desarrollo del presente trabajo iremos abordando. Por lo pronto, mencionaremos las consideraciones iniciales y los motivos por los cuales el Presidente de la República consideró necesaria la creación de este impuesto, las cuales como podremos notar más adelante, no son suficientes para sustentar su legalidad y se convierten en una irónica concentración de razonamientos y propósitos que de facto no se cumplieron. Algunas de los razonamientos económico-sociales de esa exposición de motivos son: • La evasión y la elusión fiscales, así como la existencia de amplios sectores de la actividad económica en condiciones de informalidad inciden de manera decisiva en el nivel de la recaudación tributaria. A su vez, la complejidad del sistema tributario es causa y efecto de los fenómenos mencionados; de hecho, se trata de un círculo vicioso, en el que, por un lado, las autoridades buscan cerrar espacios para combatirlos estableciendo cada vez más reglas y controles y, por otra parte, la misma complejidad del marco tributario estimula el avance de la informalidad e incentiva a nuevas prácticas de elusión e incluso de evasión. Asimismo, las excepciones y los tratamientos preferenciales que contiene el esquema fiscal, además de erosionar las bases gravables, generan mayor espacio para estas prácticas. La consideración anterior resulta muy certera, ya que ese círculo vicioso está compuesto de una carga tributaria excesiva para los contribuyentes y una falta de atención a las personas que evaden impuestos, aumentando este efecto tanto la complejidad del sistema tributario, como la informalidad y la corrupción que prevalece en nuestro país. • En este sentido, larelativa abundancia de recursos petroleros en México ha tenido el efecto indeseable o de naturaleza perversa de posponer una reforma integral del régimen tributario. 14 • En suma, las modificaciones en el régimen fiscal de PEMEX han llevado a que en los dos últimos años, la participación que obtiene el Gobierno Federal de los ingresos por la venta de petróleo haya disminuido en 17.2 puntos porcentuales. • Si bien la disminución de la carga fiscal de PEMEX es adecuada en la medida en que le permitirá tener mayores recursos para cubrir sus requerimientos de inversión, para mantener el equilibrio de las finanzas públicas consolidadas, el Gobierno Federal deberá sustituir los ingresos petroleros por ingresos tributarios permanentes y estables. Y de vuelta a la falta de capacidad de las autoridades de recaudar eficientemente, retoma el tema de la reforma integral de PEMEX, con lo que busca justificar los bajos ingresos para poder incluir mayor carga tributaria a los sujetos cautivos. • Un aumento general de las tasas impositivas podría producir una caída importante en la capacidad de nuestro país para atraer inversiones y deterioraría los niveles de vida de la población de menores ingresos. • Es por ello, que tanto los países industrializados como aquellos emergentes con altas tasas de crecimiento económico han modificado o están modificando sus sistemas tributarios para hacerlos competitivos, lo que implica: simplificación, pocos impuestos con alto potencial recaudatorio debido a su base amplia, sistemas de recaudación y administración mucho menos onerosos, tanto para los contribuyentes como para el fisco, impuestos equitativos y justos que no inhiban sino que fomenten la formación de capital y la inversión. La consideración anterior nos acerca a las buenas intenciones del Gobierno Federal, de tener un sistema tributario eficaz e ideal, si se llevara a cabo de esa manera, mientras que propone un sistema de pocos impuestos con alto potencial recaudatorio debido a su base amplia, termina imponiendo nuevos impuestos que generan una mayor carga tributaria, y que en nada simplifican el sistema, ni logran una recaudación más equitativa ni menos onerosa. • Las reformas a la Hacienda Pública deben establecer las bases para impulsar el desarrollo sostenido del país. En este sentido, se propone a ese Congreso de la Unión la introducción de un impuesto a tasa única, el cual es un gravamen directo, de aplicación general, con un mínimo de exenciones, que no se traslada hacia los consumidores, sino que incide directamente en quien paga la retribución a los factores de la producción. • Se propone la tasa del 16% sobre la base gravable. De lo hasta aquí señalado, y sin sacar conclusiones prematuras, podemos notar que la fundamentación y motivación del impuesto no tiene nada que ver con la realidad social, política y económica del país, además no genera certidumbre jurídica a los contribuyentes ni certeza de una mejora “integral” al sistema tributario mexicano. 15 DISCUSIONES SOBRE EL IMPUESTO EMPRESARIAL A TASA ÚNICA El día 18 de julio del 2007, el Comité del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias, de la Cámara de Diputados de la LX Legislatura, a través de su Secretario Técnico, el Mtro. Jesús Ruiz Munilla, por instrucciones del Diputado Alfredo Ríos Camarena, Presidente del Comité, hizo llegar al Diputado Charbel Jorge Estefan Chidiac, Presidente de la Comisión de Hacienda, el análisis jurídico del “Impuesto de la Contribución Empresarial a Tasa Única” en el cual se concluyó textualmente, que dicha contribución violaba los principios de equidad y proporcionalidad (dicho proyecto de Ley sirvió de base para la aprobación de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única, sin corregirse los vicios constitucionales señalados en el dictamen). Remarcaré las consideraciones más importantes que se desarrollaron al analizar el IETU, como un impuesto de nueva creación: - Análisis jurídico del “Impuesto de la Contribución Empresarial a Tasa Única (CETU) y del Impuesto contra la informalidad (ICI) “IV. CETU e ICI violan los principios de equidad y proporcionalidad. La firma Pricewaterhousecoopers (PWC) estima que existen elementos para interponer amparos contra algunos de los impuestos propuestos en la reforma fiscal del Ejecutivo, al considerar que violan los principios de proporcionalidad fiscal y equidad. El socio legal fiscal de PWC, argumentó que si la propuesta de reforma no se modifica se recurrirá al amparo contra la Contribución Empresarial a Tasa Única (CETU), el impuesto contra la informalidad (ICI) y el Código Fiscal de la Federación El CETU, que sería pagado por las empresas y las personas físicas con actividad empresarial, propone gravar con 19% los ingresos después de deducir la inversión y la adquisición o renta de los bienes y servicios independientes utilizados para generar esos ingresos. Pero el CETU violenta la garantía de proporcionalidad porque suma todos los ingresos, no se pueden realizar todas las deducciones, da una base irreal que no grava la capacidad contributiva, lo que “nos lleva a poder pelear sin problemas esta contribución” señaló el experto. Además el CETU no atiende ese principio de proporcionalidad, en el sentido de que quien más tiene más paga, sino que aplica una taza única (16% el primero año y 19% los subsecuentes)” Es importante señalar, que si bien es cierto que en el documento se habla del CETU, dicho impuesto fue retomado en su esencia, en lo que se conoce como Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU), el cual al no haber subsanado (como lo sugirió el Comité del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias, de la Cámara de Diputados de la LX Legislatura) los cuestionamientos que hemos transcrito, denota que el tributo aludido, es evidentemente inconstitucional, en virtud de que en términos de lo mencionado, se trasgreden los principios de proporcionalidad y equidad establecidos en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 16 Tan es claro y evidente que no se subsanaron las precisiones y observaciones formuladas por el Comité del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias, de la Cámara de Diputados de la LX Legislatura, ya que para el IETU: I.- No se permiten efectuar ciertas deducciones relacionadas con los conceptos que necesariamente impactan la capacidad contributiva de los causantes como son las regalías, intereses, inversiones, pérdidas fiscales y todas las obligaciones contractuales que adicionalmente se tengan que pagar a los trabajadores y que integran el salario y que se han logrado como una conquista laboral (previsión social, primas y conceptos exentos), ya que las mismas constituyen un gasto ineludible que necesariamente impacta en la capacidad contributiva de los causantes, por lo tanto se esta creando una base irreal y ficticia. II.- En el artículo 1° de la Ley, se establece como tasa impositiva la del 17.5% (y mediante disposición transitoria se menciona que la misma para los ejercicios de 2008 y 2009, será del 16.5% y del 17% respectivamente). Al no existir razón económica o jurídica que justifique por qué se establece este porcentaje de tributación (no olvidemos que originalmente se propuso que sería del 19%) y al ser dicha contribución un nuevo impuesto, es que desde nuestro punto de vista, existe una falta total de fundamentación y motivación para imponer la misma, por lo tanto se viola el principio de legalidad que confiere la Carta Magna a los actos de autoridad. Por otra parte y para efectos de las personas físicas, es que dicha tasa no cumple con el principio de proporcionalidad (comosi se hace en la Ley del Impuesto Sobre la Renta), en virtud de que la misma no es progresiva, es decir, que a un mayor ingreso, le corresponde un mayor impuesto, ya que no se establece un tarifa progresiva al respecto, como lo han exigido nuestros máximos tribunales, en las tesis de jurisprudencias que al respecto han emitido. Con las modificaciones fiscales aludidas, se crea, entre otras muchas cuestiones: un nuevo impuesto que afecta directamente a los contribuyentes cautivos (personas físicas y morales), aumentando para éstos de manera desproporcional e inequitativa la carga tributaria. ¿QUÉ ES EL IMPUESTO EMPRESARIAL A TASA ÚNICA? Tal y como se desprende del proceso legislativo que derivó en la aprobación y publicación de la LIETU, el Impuesto Empresarial a Tasa Única (en lo adelante también referido como IETU) fue concebido como un impuesto “mínimo” respecto del Impuesto sobre la Renta (en lo sucesivo también denominado como ISR), que sustituye al Impuesto al Activo (en lo sucesivo también denominado como IMPAC). 17 El IETU puede calificarse como un impuesto directo, cuyo objeto –a decir del Poder Ejecutivo Federal- es gravar “a nivel de empresa con una tasa uniforme, la retribución total a los factores de la producción” a quienes “se permite deducir las erogaciones para la formación bruta de capital, la cual comprende maquinaria, equipo, terrenos y construcciones, además de los inventarios”. III.2.- ELEMENTOS: Los elementos constitutivos de los impuestos, nos dan una idea general de lo que se estudiará en el presente inciso. La ley creadora del impuesto debe contener y definir todos los elementos constitutivos de la obligación tributaria, los cuales en términos generales son: • El hecho imponible, presupuesto o hipótesis legal. • El sujeto pasivo, es decir cuál es el contribuyente. • La base imponible, es decir que elementos se tienen en cuenta para poder liquidar los impuestos y qué es lo que se va a gravar. • La tasa o porcentual que se va aplicar a la base imponible para determinar el impuesto, o la tarifa o cuota fija a pagar. • Excepciones • La forma y época de pago Estos elementos constitutivos deben contenerse en la ley de creación del impuesto y deben ser claros y concretos, como bien los señala la jurisprudencia número P./J. 106/2006, que en materia Constitucional-Administrativa resolvió el Pleno de la Suprema corte de Justicia de la Nación en la Novena Época, la cual sirve de principio rector del presente trabajo de investigación y que es del tenor siguiente: “LEGALIDAD TRIBUTARIA. ALCANCE DE DICHO PRINCIPIO EN RELACIÓN CON EL GRADO DE DEFINICIÓN QUE DEBEN TENER LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL IMPUESTO. El principio de legalidad tributaria contenido en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, exige que sea el legislador, y no las autoridades administrativas, quien establezca los elementos constitutivos de las contribuciones, con un grado de claridad y concreción razonable, a fin de que los gobernados tengan certeza sobre la forma en que deben atender sus obligaciones tributarias, máxime que su cumplimiento defectuoso tiende a generar actos de molestia y, en su caso, a la emisión de sanciones que afectan su esfera jurídica. Por ende, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tratándose de la definición de alguno de los componentes del tributo, ha declarado violatorios del principio de legalidad tributaria aquellos conceptos confusos o indeterminables para definir los elementos de los impuestos; de ahí que el legislador no pueda prever fórmulas que representen, prácticamente, la indefinición absoluta de un concepto relevante para el cálculo del tributo, ya que con ellos se dejaría abierta la posibilidad de que sean las autoridades administrativas las que generen la configuración de los tributos y que se produzca el deber de pagar impuestos imprevisibles, o bien que se origine el cobro de impuestos a título particular o 18 que el contribuyente promedio no tenga la certeza de la forma en que debe contribuir al gasto público.” De acuerdo a lo anterior procedo a entrar al estudio de los elementos constitutivos del Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU). III.2.1.- SUJETOS Del artículo 1º de la Ley, se desprende que los sujetos obligados al pago del IETU son las personas físicas y morales residentes en el territorio nacional y las residentes en el extranjero que cuenten con un establecimiento permanente en nuestro país (debiendo entenderse por dicho concepto el definido por la Ley del ISR), por los ingresos que a éste sean atribuibles, que realicen las siguientes actividades: (i) enajenen bienes; (ii) presten servicios independientes (término que debe interpretarse a la luz de la Ley del Impuesto al Valor Agregado); u (iii) otorguen el uso o goce temporal de bienes. Tal y como se irá exponiendo, una persona física o moral; que se encuentra debidamente inscrita en el Registro Federal de Contribuyentes; que para efectos fiscales es residente en territorio nacional; y que dentro de su objeto social se encuentra la enajenación de bienes, la prestación de servicios profesionales y el otorgamiento del uso o goce temporal de bienes, actividades por las cuales obtiene ingresos, constituye un sujeto pasivo de la relación tributaria para el IETU. III.2.2.- OBJETO El objeto del impuesto establecido en el artículo 1° de la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única, es gravar los ingresos que se obtengan, independientemente del lugar en donde se generen, por la realización de las siguientes actividades: “Artículo 1. Están obligadas al pago del impuesto empresarial a tasa única, las personas físicas y las morales residentes en territorio nacional, así como los residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país, por los ingresos que obtengan, independientemente del lugar en donde se generen, por la realización de las siguientes actividades: I. Enajenación de bienes. II. Prestación de servicios independientes. III. Otorgamiento del uso o goce temporal de bienes. Los residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país están obligados al pago del impuesto empresarial a tasa única por los ingresos atribuibles a dicho establecimiento, derivados de las mencionadas actividades. El impuesto empresarial a tasa única se calcula aplicando la tasa del 17.5% a la cantidad que resulte de disminuir de la totalidad de los ingresos percibidos por las 19 actividades a que se refiere este artículo, las deducciones autorizadas en esta Ley.” Como se ha mencionado, el IETU es un impuesto de tipo directo, por lo que su objeto son los ingresos que obtengan los sujetos pasivos por la realización de las actividades referidas en el párrafo inmediato anterior. III.2.3.- BASE Según el artículo 1° último párrafo de la ley en estudio la base del impuesto es la cantidad que resulta de disminuir de la totalidad de los ingresos percibidos por las actividades objeto del impuesto, las deducciones autorizadas. Ingresos Gravados Se considera ingreso gravado según la LIETU: 1. El precio o la contraprestación a favor de quien enajena el bien, presta el servicio independiente u otorga el uso o goce temporal de bienes. 2. Las cantidades que se carguen o cobren al adquirente por impuestos, derechos, intereses normales o moratorios, penas convencionales o cualquier otro concepto, incluyendo anticipos o depósitos. 3. Los anticipos o depósitos que se restituyan al contribuyente. 4. Bonificaciones o descuentos que reciba, siempre que por las operaciones que les dieron origen se haya efectuado la deducción correspondiente. 5. Por enajenación de bienes, las cantidades queperciban de las instituciones de seguros las personas realicen las actividades a que se refiere el artículo 1°, cuando ocurra el riesgo amparado por las pólizas. 6. El margen de intermediación de instituciones financieras. Ingresos que no se consideran para IETU 1. Regalías cobradas a partes relacionadas residentes en México o en el extranjero. 2. Operaciones de financiamiento o de mutuo de las que deriven intereses que no se consideren parte del precio. Ingresos por los que no paga el IETU 1. Las personas conforme a la ley del Impuesto sobre la Renta se consideran personas no contribuyentes de este impuesto. 2. Donatarias autorizadas. 3. Actividades agrícolas, ganaderas, silvícola o pesqueras. 4. Las actividades accidentales de personas físicas. 5. Adquisición de divisas, mientras no se actividad exclusiva. 6. Venta de acciones, documentos pendientes de cobro y títulos de crédito. 20 Ingresos devengados en 2007 cobrados en 2008 no son objeto de IETU 1. Actividades efectuadas antes del 1 de enero de 2008 y contraprestaciones percibidas con posterioridad a esa fecha. 2. Anticipos recibidos en 2007 de operaciones que se facturaran en 2008. III.2.4.- TASA Ejercicio Tasa 2008 16.50% 2009 17.00% 2010 17.50% III.3.- DEDUCCIONES AUTORIZADAS Las deducciones que se pueden realizar para el cálculo del IETU son: (Artículo 5 LIETU) I. Las erogaciones que correspondan a la adquisición de bienes, de servicios independientes o al uso o goce temporal de bienes, que utilicen para realizar las actividades gravadas o para la administración de tales actividades o en la producción, comercialización y distribución de bienes y servicios, que den lugar a los ingresos por los que se deba pagar el impuesto empresarial a tasa única. II. Las contribuciones a cargo del contribuyente pagadas en México, con excepción de los impuestos empresarial a tasa única, sobre la renta, y a los depósitos en efectivo, de las aportaciones de seguridad social y de aquéllas que conforme a las disposiciones legales deban trasladarse. III. El importe de las devoluciones de bienes que se reciban, de los descuentos o bonificaciones que se hagan, así como de los depósitos o anticipos que se devuelvan. IV. Las indemnizaciones por daños y perjuicios y las penas convencionales, salvo que la causa se haya originado por culpa imputable al contribuyente. V. La creación o incremento de las reservas matemáticas vinculadas con los seguros de vida, o de los seguros de pensiones. VI. Las cantidades que paguen las instituciones de seguros a los asegurados o a sus beneficiarios cuando ocurra el riesgo amparado por las pólizas 21 contratadas, así como las cantidades que paguen las instituciones de fianzas para cubrir el pago de reclamaciones. VII. Los premios que paguen en efectivo las personas que organicen loterías, rifas, sorteos o juegos con apuestas y concursos de toda clase, autorizados conforme a las leyes respectivas. VIII. Los donativos no onerosos ni remunerativos en los mismos términos y límites establecidos para los efectos de la Ley del Impuesto sobre la Renta. IX. Las pérdidas por créditos incobrables, el monto de las quitas, condonaciones, bonificaciones y descuentos sobre la cartera de créditos que representen servicios por los que devenguen intereses a su favor, así como el monto de las pérdidas originadas por la venta que realicen de dicha cartera y por aquellas pérdidas que sufran en las daciones en pago. X. Las pérdidas por créditos incobrables y caso fortuito o fuerza mayor, deducibles en los términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Estas deducciones autorizadas, deberán reunir los siguientes requisitos: (Artículo 6° LIETU) I. Que las erogaciones correspondan a la adquisición de bienes, servicios independientes o a la obtención del uso o goce temporal de bienes por las que el enajenante, el prestador del servicio independiente o el otorgante del uso o goce temporal, según corresponda, deba pagar el impuesto empresarial a tasa única, así como cuando las operaciones mencionadas se realicen por las personas a que se refieren las fracciones I, II, III, IV o VII del artículo 4 de esta Ley. Cuando las erogaciones se realicen en el extranjero o se paguen a residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en el país, las mismas deberán corresponder a erogaciones que de haberse realizado en el país serían deducibles en los términos de esta Ley. II. Ser estrictamente indispensables para la realización de las actividades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley por las que se deba pagar el impuesto empresarial a tasa única. III. Que hayan sido efectivamente pagadas al momento de su deducción, incluso para el caso de los pagos provisionales. Tratándose de pagos con cheque, se considera efectivamente erogado en la fecha en la que el mismo haya sido cobrado. Igualmente, se consideran efectivamente pagadas cuando el contribuyente entregue títulos de crédito suscritos por una persona distinta. También se entiende que es efectivamente pagado cuando la obligación se extinga mediante compensación o dación en pago. Se presume que la suscripción de títulos de crédito por el contribuyente, diversos al cheque, constituye garantía del pago del precio o de la contraprestación pactada. En estos casos, se entenderá efectuado el pago 22 cuando éste efectivamente se realice o cuando la obligación quede satisfecha mediante cualquier forma de extinción. Cuando el pago se realice a plazos, la deducción procederá por el monto de las parcialidades efectivamente pagadas en el mes o en el ejercicio que corresponda. IV. Que las erogaciones efectuadas por el contribuyente cumplan con los requisitos de deducibilidad establecidos en la Ley del Impuesto sobre la Renta. No se considera que cumplen con dichos requisitos las erogaciones amparadas con comprobantes expedidos por quien efectuó la erogación ni aquéllas cuya deducción proceda por un determinado por ciento del total de los ingresos o erogaciones del contribuyente que las efectúe o en cantidades fijas con base en unidades de medida, autorizadas mediante reglas o resoluciones administrativas. Cuando en la Ley del Impuesto sobre la Renta las erogaciones sean parcialmente deducibles, para los efectos del impuesto empresarial a tasa única se considerarán deducibles en la misma proporción o hasta el límite que se establezca en la Ley citada, según corresponda. V. Tratándose de bienes de procedencia extranjera que se hayan introducido al territorio nacional, se compruebe que se cumplieron los requisitos para su legal estancia en el país de conformidad con las disposiciones aduaneras aplicables. Deducibilidad del IETU 1. El IETU se considera como un gravamen no deducible. 2. No se pueden deducir los intereses no gravados por financiamiento, ni por operaciones financieras derivadas. 3. No se pueden deducir los sueldos y prestaciones relacionadas, aunque se puede dar una acreditación parcial con un crédito fiscal. 4. Finalmente el IETU persigue gravar las prestaciones e ingresos exentos. 5. Tampoco son deducibles las regalías pagadas a partes relacionadas. 6. Sí se pueden deducir las adquisiciones de bienes, de servicios independientes o el uso o goce temporal de bienes que se utilicen en la realización y administración de las actividades sujetas al IETU y en la producción, comercialización y distribución de bienes y servicios. No se pueden incluir los terrenos. 7. Solamente se pueden deducir las inversiones nuevas, realizadas y pagadas en 2007 y lo pagado a partir de 2008 es deducible al 100% en ese año. 8. Sí se pueden deducir donativos no onerosos ni remunerativos hasta un importe del 7% de la utilidad fiscal para efectos del ejercicio inmediato anterior. 9. Sí se puedendeducir las pérdidas por créditos incobrables. III.4.- EXENCIONES 23 El Artículo 4° de la LIETU determina los sujetos exentos del impuesto en estudio: I. Los percibidos por la Federación, las Entidades Federativas, los Municipios, los órganos constitucionales autónomos y las entidades de la administración pública paraestatal que estén considerados como no contribuyentes del impuesto sobre la renta. II. Partidos, asociaciones, coaliciones y frentes políticos legalmente reconocidos. III: Sindicatos obreros y organismos que los agrupen. IV. Asociaciones o sociedades civiles organizadas con fines científicos, políticos, religiosos y culturales. V. Cámaras de comercio e industria, agrupaciones agrícolas, ganaderas, pesqueras o silvícolas, colegios de profesionales, asociaciones patronales y las asociaciones civiles y sociedades de responsabilidad limitada de interés público que administren en forma descentralizada los distritos o unidades de riego, y los organismos que conforme a la ley agrupen a las sociedades cooperativas, ya sea de productores o de consumidores. VI. Las instituciones o sociedades civiles, constituidas únicamente con el objeto de administrar fondos o cajas de ahorro, las sociedades cooperativas de consumo, las sociedades de ahorro y préstamo autorizadas para operar como entidades de ahorro y crédito popular, y las sociedades mutualistas que no operen con terceros, siempre que en este último caso no realicen gastos para la adquisición de negocios, tales como premios, comisiones y otros análogos. VII. Asociaciones de padres de familia y las sociedades de gestión colectiva constituidas de acuerdo con la Ley Federal del Derecho de Autor. VIII. Personas morales con fines no lucrativos o fideicomisos, autorizados para recibir donativos deducibles en los términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta. IX. Personas físicas y morales, dedicada a actividades agrícolas, ganaderas, silvícolas o pesqueras, que se encuentren exentos del pago del impuesto sobre la renta. III.5.- CÁLCULO DEL IETU Teniendo los conceptos anteriores procedemos resumir la manera en que se calcula el IETU. El IETU se calculará por ejercicios y se pagará mediante declaración en el mismo plazo establecido para la presentación de la declaración anual del ISR (artículo 7 de la Ley del IETU). 24 El impuesto del ejercicio se determinará aplicando la tasa del impuesto, al resultado de disminuir de los ingresos las deducciones autorizadas (ultimo párrafo del artículo 1 de la Ley del IETU). Contra el IETU a pagar se permite el acreditamiento de diversas partidas de la siguiente forma (artículos 8,10 11 y Sexto Transitorio de la Ley del IETU) Ingresos (-) Deducciones (-) Deducción inversiones nuevas (septiembre-diciembre 2007) (=) Resultado base (x) Tasa 17.5% (16.5% en 2008 y 17% en 2009) (=) IETU del ejercicio (-) Crédito por deducciones en exceso (=) Subtotal (-) Crédito por salarios gravados y seguridad social a cargo del patrón (-) Crédito inversiones enero 1998-diciembre 2007 (-) ISR propio (=) IETU a cargo (-) Pagos provisionales IETU IETU a pagar El crédito fiscal por deducciones en exceso se determina cuando las deducciones autorizadas del ejercicio sean mayores a los ingresos gravados en el mismo, y se calcula aplicando la tasa del 17.5% (16.5% en 2008 y 17.0% en 2009) a la diferencia entre las deducciones autorizadas y los ingresos gravados. El crédito fiscal así obtenido podrá acreditarse contra el IETU anual y contra los pagos provisionales de los 10 ejercicios siguientes hasta agotarlo. La Ley en estudio establece que cuando no se acredite el crédito por deducciones fiscales en un ejercicio fiscal pudiendo haberlo hecho se perderá el derecho a aplicarlo en los ejercicios posteriores hasta la cantidad que pudo haberlo hecho. III.6. Época de Pago El tiempo o época de pago se refiere a los plazos en los que se debe pagar el crédito fiscal, ya sea en fecha determinada, o bien quincenal, mensual, bimestral, cuatrimestral, anual, que deben mencionarse ante la ley fiscal respectiva. 25 El IETU prevé como época de pago la misma que se estableció en el Impuesto Sobre la Renta, lo cual señala el artículo 7 de la LIETU: “Artículo 7. El impuesto empresarial a tasa única se calculará por ejercicios y se pagará mediante declaración que se presentará ante las oficinas autorizadas en el mismo plazo establecido para la presentación de la declaración anual del impuesto sobre la renta. (…)”. Entonces, remitiéndonos a la Ley del Impuesto Sobre la Renta tenemos que el artículo 10 menciona que se pagará el impuesto a cargo mediante declaración anual que se presentará en las oficinas autorizadas, dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la que termine el ejercicio fiscal. Por otro lado tenemos que se pueden realizar pagos provisionales mensuales a más tardar el día 17 del mes inmediato posterior a aquél al que corresponda el pago, según el artículo 14 del mismo ordenamiento. Sin mayor preámbulo, me adentraré al análisis de los elementos constitutivos antes mencionados en base a los principios constitucionales que rigen a las contribuciones. CAPÍTULO IV.- ANÁLISIS DEL IMPUESTO BASADO EN LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES IV.1.- LEGALIDAD IV.1.1.- CONCEPTO DE LEGALIDAD El principio de legalidad tributaria contenido en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, previene que no puede existir tributo alguno que no esté contemplado en una Ley previamente creada al efecto, misma que debe observar dos cuestiones primordiales, una formal y otra material, la primera consiste en que se cumplan a cabalidad todas las condiciones, procedimientos y trámites establecidos en nuestro sistema normativo, para la creación y formación de una Ley (procedimiento legislativo) y la otra material, y que consiste básicamente en que dicha ley contemple todos los caracteres esenciales del impuesto, la forma, contenido y alcance de la obligación tributaria (es decir, que estén consignados de manera expresa en la ley), de tal modo que no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras ni para el 26 III.6. Época de Pago El tiempo o época de pago se refiere a los plazos en los que se debe pagar el crédito fiscal, ya sea en fecha determinada, o bien quincenal, mensual, bimestral, cuatrimestral, anual, que deben mencionarse ante la ley fiscal respectiva. El IETU prevé como época de pago la misma que se estableció en el Impuesto Sobre la Renta, lo cual señala el artículo 7 de la LIETU: “Artículo 7. El impuesto empresarial a tasa única se calculará por ejercicios y se pagará mediante declaración que se presentará ante las oficinas autorizadas en el mismo plazo establecido para la presentación de la declaración anual del impuesto sobre la renta. (…)”. Entonces, remitiéndonos a la Ley del Impuesto Sobre la Renta tenemos que el artículo 10 menciona que se pagará el impuesto a cargo mediante declaración anual que se presentará en las oficinas autorizadas, dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la que termine el ejercicio fiscal. Por otro lado tenemos que se pueden realizar pagos provisionales mensuales a más tardar el día 17 del mes inmediato posterior a aquél al que corresponda el pago, según el artículo 14 del mismo ordenamiento. Sin mayor preámbulo, me adentraré al análisis de los elementos constitutivos antes mencionados en base a los principios constitucionales que rigen a las contribuciones. CAPÍTULO IV.- ANÁLISIS DEL IMPUESTO BASADO EN LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES IV.1.- LEGALIDAD IV.1.1.- CONCEPTO DE LEGALIDAD El principio de legalidad tributaria contenido en la fracción IV del artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, previene que no puede existir tributoalguno que no esté contemplado en una Ley previamente creada al efecto, misma que debe observar dos cuestiones primordiales, una formal y otra material, la primera consiste en que se cumplan a cabalidad todas las condiciones, procedimientos y trámites establecidos en nuestro sistema normativo, para la creación y formación de una Ley (procedimiento legislativo) y la otra material, y que consiste básicamente en que dicha ley contemple todos los caracteres esenciales del impuesto, la forma, contenido y alcance de la obligación tributaria (es decir, que estén consignados de manera expresa en la ley), de tal modo que no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras ni para el 26 cobro de impuestos imprevisibles o a título particular, sino que el sujeto pasivo de la relación tributaria pueda, en todo momento, conocer la forma cierta de contribuir para los gastos públicos del Estado, y a la autoridad no quede otra cosa sino aplicar las disposiciones generales de observancia obligatoria, dictadas con anterioridad al caso concreto de cada contribuyente, es decir, los elementos esenciales del tributo, como pueden ser el sujeto, objeto, base gravable, tasa y época de pago, deben estar consignados de manera expresa en la ley. Lo anterior lo podemos apreciar del criterio expuesto en las siguientes jurisprudencias: “IMPUESTOS, PRINCIPIO DE LEGALIDAD QUE EN MATERIA DE, CONSAGRA LA CONSTITUCION FEDERAL. El principio de legalidad se encuentra claramente establecido por el artículo 31 constitucional, al expresar, en su fracción IV, que los mexicanos deben contribuir para los gastos públicos de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes y está, además, minuciosamente reglamentado en su aspecto formal, por diversos preceptos que se refieran a la expedición de la Ley General de Ingresos, en la que se determinan los impuestos que se causarán y recaudarán durante el período que la misma abarca. Por otra parte, examinando atentamente este principio de legalidad, a la luz del sistema general que informa nuestras disposiciones constitucionales en materia impositiva y de explicación racional e histórica, se encuentra que la necesidad de que la carga tributaria de los gobernados esté establecida en una ley, no significa tan sólo que el acto creador del impuesto deba emanar de aquel poder que, conforme a la Constitución del Estado, está encargado de la función legislativa, ya que así se satisface la exigencia de que sean los propios gobernados, a través de sus representantes los que determinen las cargas fiscales que deben soportar, sino fundamentalmente que los caracteres esenciales del impuesto y la forma, contenido y alcance de la obligación tributaria, estén consignados de manera expresa en la ley, de tal modo que no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras ni para el cobro de impuestos imprevisibles o a título particular, sino que el sujeto pasivo de la relación tributaria pueda, en todo momento, conocer la forma cierta de contribuir para los gastos públicos del Estado, y a la autoridad no quede otra cosa sino aplicar las disposiciones generales de observancia obligatoria, dictadas con anterioridad al caso concreto de cada causante. Esto, por lo demás, es consecuencia del principio general de legalidad, conforme al cual ningún órgano de Estado puede realizar actos individuales que no estén previstos y autorizados por disposición general anterior, y está reconocido por el artículo 14 de nuestra Ley Fundamental. Lo contrario, es decir, la arbitrariedad en la imposición, la imprevisibilidad en las cargas tributarias y los impuestos que no tengan un claro apoyo legal, deben considerarse absolutamente proscritos en el régimen constitucional mexicano, sea cual fuere el pretexto con que pretenda justificárseles". Tesis publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Primera Parte, Tribunal Pleno, Volumen I, página 158. "IMPUESTOS, ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS. DEBEN ESTAR CONSIGNADOS EXPRESAMENTE EN LA LEY. Al disponer el artículo 31 constitucional, en su fracción IV, que son obligaciones de los mexicanos `contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como del Estado 27 y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes', no sólo establece que para la validez constitucional de un tributo es necesario que, primero, esté establecido por ley; segundo, sea proporcional y equitativo y, tercero, sea destinado al pago de los gastos públicos, sino que también exige que los elementos esenciales del mismo, como pueden ser el sujeto, objeto, base, tasa y época de pago, estén consignados de manera expresa en la ley, para que así no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades exactoras, ni para el cobro de impuestos imprevisibles o a título particular, sino que a la autoridad no quede otra cosa que aplicar las disposiciones generales de observancia obligatoria dictadas con anterioridad al caso concreto de cada causante y el sujeto pasivo de la relación tributaria pueda en todo momento conocer la forma cierta de contribuir para los gastos públicos de la Federación, del Estado o Municipio en que resida". Tesis publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Primera Parte, Tribunal Pleno, Volumen I, página 146. Asimismo nos permitimos transcribir la siguiente tesis de jurisprudencia, que se refiere al grado de definición que deben tener los elementos constitutivos del impuesto, al tenor del principio de legalidad tributaria, la cual es del siguiente tenor: “LEGALIDAD TRIBUTARIA. ALCANCE DE DICHO PRINCIPIO EN RELACIÓN CON EL GRADO DE DEFINICIÓN QUE DEBEN TENER LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL IMPUESTO. El principio de legalidad tributaria contenido en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, exige que sea el legislador, y no las autoridades administrativas, quien establezca los elementos constitutivos de las contribuciones, con un grado de claridad y concreción razonable, a fin de que los gobernados tengan certeza sobre la forma en que deben atender sus obligaciones tributarias, máxime que su cumplimiento defectuoso tiende a generar actos de molestia y, en su caso, a la emisión de sanciones que afectan su esfera jurídica. Por ende, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tratándose de la definición de alguno de los componentes del tributo, ha declarado violatorios del principio de legalidad tributaria aquellos conceptos confusos o indeterminables para definir los elementos de los impuestos; de ahí que el legislador no pueda prever fórmulas que representen, prácticamente, la indefinición absoluta de un concepto relevante para el cálculo del tributo, ya que con ellos se dejaría abierta la posibilidad de que sean las autoridades administrativas las que generen la configuración de los tributos y que se produzca el deber de pagar impuestos imprevisibles, o bien que se origine el cobro de impuestos a título particular o que el contribuyente promedio no tenga la certeza de la forma en que debe contribuir al gasto público. Amparo en revisión 197/2006. Operadora Vips, S. de R.L. de C.V. 7 de agosto de 2006. Mayoría de ocho votos. Disidentes: Sergio A. Valls Hernández, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Mariano Azuela Güitrón. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretarios: Hilda Marcela Arceo Zarza, Fernando Silva García, José de Jesús Bañales Sánchez y Alfredo Villeda Ayala. Amparo en revisión 271/2006. La Latinoamericana Seguros, S.A. 7 de agosto de 2006. Mayoría de
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