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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN LICENCIATURA EN DERECHO TRABAJO POR ESCRITO QUE PRESENTA: MARTIN NEQUIS FLORES TEMA DEL TRABAJO: “ANÁLISIS DE LA SUBASTA DESCENDENTE EN LA LEY DE ADQUISICIONES PARA EL DISTRITO FEDERAL” EN LA MODALIDAD DE “SEMINARIO DE TITULACIÓN COLECTIVA” PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO MÉXICO, ARAGÓN, 8 DE ENERO DE 2009 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A Dios: Por haber permitido la realización de este trabajo. A mi madre Elia Flores Cruz: Te agradezco infinitamente tu cariño y apoyo incondicional que me has brindado, gracias a ello y a tu gran espíritu de lucha, sacrificio y dedicación he logrado la realización de este trabajo. Con admiración y respeto, te quiero mucho y mil gracias. A mi esposa e hijo Anayely Martínez Martínez y Martin Nequis Martínez: Gracias por su apoyo y cariño, ambos son la razón de seguir trabajando día con día. Los quiero mucho. A la Universidad Nacional Autónoma de México: Mi profundo agradecimiento y orgullo por pertenecer a esta maravillosa casa de estudios. Í N D I C E INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 1 CAPÍTULO 1 CONTRATO ADMINISTRATIVO 1.1 NOCIÓN GENERAL DE CONTRATO....................................................... 3 1.2 DEFINICIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO................................... 6 1.3 ADMINISTRACIÓN PÚBLICA................................................................... 9 CAPÍTULO 2 LICITACIÓN PÚBLICA 2.1CONCEPTO DE LICITACIÓN.................................................................... 10 2.2 PROCEDIMIENTO LICITATORIO 2.2.1 AUTORIZACIÓN PRESUPUESTARIA........................................... 11 2.2.2 PREPARACIÓN DE LAS BASES................................................... 12 2.2.3 PUBLICACIÓN DE LA CONVOCATORIA...................................... 14 2.2.4 JUNTA DE ACLARACIONES.......................................................... 15 2.2.5 PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS............................................. 15 2.2.6 ACTA DE FALLO............................................................................ 17 2.2.7 FIRMA DEL CONTRATO................................................................ 17 2.3 TIPOS DE LICITACIÓN 2.3.1 LICITACIÓN PÚBLICA NACIONAL................................................ 18 2.3.2 LICITACIÓN PÚBLICA INTERNACIONAL..................................... 19 CAPÍTULO 3 EXCEPCIONES A LA LICITACIÓN PÚBLICA 3.1 INVITACIÓN RESTRINGIDA.................................................................... 20 3.2 ADJUDICACIÓN DIRECTA...................................................................... 21 CAPÍTULO 4 EXÉGESIS DE LA SUBASTA DESCENDENTE 4.1NOCIÓN GENERAL DE SUBASTA........................................................... 25 4.2CRÍTICA ALA SUBASTA DESCENDENTE EN LA LICITACIÓN PÚBLICA................................................................... 26 CONCLUSIONES................................................................................................ 29 FUENTES CONSULTADAS................................................................................ 30 1 INTRODUCCIÓN El objeto de realizar este trabajo denominado “ANÁLISIS DE LA SUBASTA DESCENDENTE EN LA LEY DE ADQUISICIONES PARA EL DISTRITO FEDERAL”, es analizar el procedimiento, así como las ventajas o desventajas que resultan del mismo, lo encontramos regulado la Ley Adquisiciones para el Distrito Federal. En este trabajo de investigación, no se pretende emitir soluciones definitivas sobre las cuestiones tratadas en ella, sino únicamente se dan algunas opiniones para poder comprender mejor la subasta descendente establecida en la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal. A lo largo del primer capítulo se analizará el contrato administrativo; acto jurídico por medio del cual se formaliza todo el contenido de la licitación pública para la adjudicación de dicho procedimiento. En el segundo capítulo se analiza el procedimiento de Licitación Pública, pues es una de las opciones por medio de la cual la Administración Pública puede adquirir o arrendar, bienes muebles y servicios. En el tercer capítulo se mencionaran las excepciones a la Licitación Pública, de gran importancia debido a que son procedimientos por los cuales puede optar la Administración Pública, dependiendo del caso en particular y del beneficio que se pretenda, para no llevar acabo una Licitación. En el cuarto capítulo se realizará la exégesis del artículo 43 fracción II de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, que consiste en el análisis de la posibilidad de los licitantes de poder subastar una mejor oferta y que una vez hecha, haya dos participantes en igualdad de precio y condiciones lo que se les tendría que adjudicar proporcionalmente, planteando mi crítica de lo que considero esta mal regulado, señalando una solución objetiva, la cual consiste en que se elimine esta posibilidad y se faculte a la autoridad a desempatar dichas propuestas obteniendo así solo un proveedor ganador. 2 Este trabajo se realizará con el método analítico, el cual consiste en llevar acabo un análisis de la subasta descendente regulada en la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, en el cual se mencionará una critica de lo que consideramos esta mal regulado y establecemos una propuesta a dicha hipótesis. 3 CAPÍTULO 1 CONTRATO ADMINISTRATIVO 1. 1 NOCIÓN GENERAL DE CONTRATO Antes de entrar en materia, es necesario saber lo que es un contrato, ya que es el medio jurídico en el cual se estipularán los derechos y obligaciones que deben de cumplir ambas partes. La noción general de contrato no es posible desarrollarla sin antes hacer una distinción entre convenio y contrato, al primero se le considera el género y al segundo como la especie; esto quiere decir que en el derecho positivo mexicano los distingue sin perder de vista que ambos son a la vez, especies de actos jurídicos. Para Zamora y Valencia, “el convenio en sentido amplio es el acuerdo de dos o mas personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones”1. “El contrato es el acuerdo de dos o mas personas para crear o transmitir derechos y obligaciones”2. Por otro lado tenemos que el contrato de acuerdo a nuestro Código Civil vigente lo define como el convenio que crea o transfiere derechos y obligaciones. De acuerdo a las definiciones mencionadas con antelación, debemos contextualizar al convenio en sentido amplio como el acuerdo de voluntades para crear, transferir, modificar o extinguir derechos y obligaciones; y al contrato como un convenio en sentido estricto el cual es el acuerdo de voluntades para crear y transmitir derechos y obligaciones. Continuando con la noción generalde lo que es un contrato sin adentrarse a las teorías del acto jurídico, se establece someramente las diversas figuras que conforman al contrato, por lo que se comienza por los elementos de existencia, los cuales son dos; el consentimiento y el objeto del contrato. 1 ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel. CONTRATOS CIVILES, 8ª ed., Porrúa, México 2000, Pág. 21. 2 Idem. 4 “Para Manuel Borja Soriano el consentimiento es elemento esencial del contrato. Consiste en el acuerdo de dos o mas voluntades sobre la producción o transmisión de obligaciones y derechos”3. El consentimiento es el elemento esencial del contrato ya que al ser este un acuerdo de voluntades es necesario la manifestación exterior de la voluntad de las partes para poder producir un acto jurídico con derechos y obligaciones para los que participen en dicho acto; esto es que a la hora de que una de las partes o futuros contratantes propone a otro una oferta y este se muestra conforme con ella, le da su aceptación, quedando formado el consentimiento. Hay ocasiones en que la oferta no le es lo suficientemente atractiva al contratante y es ahí cuando ambas partes discuten y analizan la oferta hasta que ambos llegan a estar de acuerdo con la redacción final, perfeccionando así, el consentimiento. Dentro del consentimiento en un contrato, también puede haber ausencia del mismo y esto se da cuando una persona le presta un objeto a otra y este cree que se la esta regalando, otro ejemplo es cuando hay error sobre la identidad del objeto. Lo que debe quedar claro es que si no hay consentimiento no hay contrato. El objeto del contrato tiene tres diferentes acepciones, una es el objeto directo materia del contrato que es la creación o transmisión de obligaciones o derechos, que es jurídicamente lo primordial que se pretende con un contrato; la segunda es el objeto indirecto del contrato que seria el dar, hacer o no hacer, es decir una vez que ya se estableció si se esta creando o transmitiendo obligaciones o derechos, debemos precisar que conducta vamos a realizar si dar, hacer o no hacer. Por último el objeto remoto que es la cosa o hecho objeto del contrato. La cosa mueble o inmueble objeto del contrato debe de existir en la naturaleza, ser determinable o determinada en cuanto a su especie y genero, estar en el comercio, así como especificar la cantidad, color, etc.. El hecho objeto del contrato deber ser posible tanto física como jurídicamente. Si no hay objeto que pueda ser materia del contrato no hay contrato. Los elementos de validez del contrato se han agrupado en cuatro rubros que son: capacidad de ejercicio, ausencia de vicios, licitud en el objeto motivo o condición del contrato y la forma. 3 BORJA SORIANO, Manuel. TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES. 17ª ed., Porrúa, México 2000, Pág. 121. 5 En la doctrina existen dos tipos de capacidad la de goce y la de ejercicio. Por capacidad en general se define: Según el maestro Jorge Alfredo Domínguez Martínez nos menciona que debemos entender por capacidad en general “a la aptitud del sujeto para ser titular de derechos y obligaciones, de ejercitar los primeros y contraer y cumplir las segundas en forma personal y comparecer en juicio por derecho propio”4. En conclusión se tiene que la capacidad en general es la aptitud para ejercitar derechos y obligaciones. La capacidad de goce es aquella que el ser humano la adquiere desde el momento de su concepción, hasta la muerte. La capacidad de ejercicio se va alcanzando gradualmente en su madurez mental y esta se adquiere a los 18 años de edad; es decir, lo deja en aptitud de ejercitar derechos y contraer y cumplir obligaciones por una parte y la de intervenir en juicio personalmente por la otra. Una vez desarrollado lo anterior, queda por explicar quienes tienen incapacidad de ejercicio y son las personas menores de edad, es decir menores de dieciocho años, también lo son las personas mayores de edad que el propio código civil vigente para el Distrito Federal los cataloga como incapacidad natural y legal: “ARTICULO 450. tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad; II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por si mismos o por un medio que lo supla”. Los vicios en la voluntad pueden aparecerse por no ser una voluntad cierta y libre, debe ser el resultado de una determinación real y espontáneamente decidida. Los vicios que pueden surgir son el dolo, mala fe, violencia o el error fortuito. El dolo es una creencia equivocada que ha sido provocada o mantenida. La mala fe se define como una creencia equivocada que ha sido disimulada. La violencia es la aparición de fuerza física o amenazas. Y el error fortuito es una 4 DOMINGUEZ MARTINEZ, Jorge Alfredo. DERECHO CIVIL, PARTE GENERAL, 8ª ed., Porrúa, México, 2000, Pág. 166. 6 creencia equivocada a la que el sujeto llego y se mantuvo espontáneamente. Cualquier vicio que apareciera de los antes mencionados el contrato estaría viciado ya que estaríamos ante una voluntad viciada y se produciría una nulidad relativa del contrato. El objeto, la condición y el motivo o fin que se persiga al contratar deben de ser lícitos, pero ¿que se entiende por lícito?; “Según de Pina Vara es lo justo, permitido, según justicia y razón”5. Ajustado a derecho. Es decir, es lícito lo que es conforme a las leyes de orden público y a las buenas costumbres, e ilícito por lógica seria lo que contraviene las leyes de orden público o las buenas costumbres. Por último, la forma es la manera de exteriorizar la voluntad, hay contratos en los que se requiere que la voluntad se manifieste de determinada manera exigida por la ley como requisito de validez. Si la voluntad no se manifiesta en esta forma el contrato se ve afectado de nulidad. 1.2 DEFINICIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO Diversos autores han definido lo que es un contrato administrativo y entre ellos están: Marcel Waline: considera al Contrato Administrativo, como un negocio bilateral que el estado realiza con una o varias personas privadas o públicas, con propósito de utilidad pública para constituir, modificar o extinguir un vínculo patrimonial o económico regulado por leyes de interés público. Miguel Angel Bercaitz lo define como sigue: Son aquellos celebrados por la Administración Pública con un fin público o que en su ejecución pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de Derecho Público exorbitante de derecho privado que colocan al contratante de la Administración Pública en una situación de subordinación jurídica”6. 5 DE PINA VARA, Rafael. DICCIONARIO DE DERECHO, 29 ed.. Porrúa, México. 2000, Pág. 361 6 ACOSTA ROMERO, Miguel. COMPENDIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, vol. I, 3a ed., Porrúa, México 2001, Pág. 637. 7 La Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal en su artículo segundo fracción décima octava lo define así: “ARTICULO 2. Para los efectos de la presente ley se entenderá por: XVIII. Contrato Administrativo: Es el acuerdo de dos o mas voluntades, que se expresa de manera formal y que tiene por objeto transmitir la propiedad, el uso o goce temporal de bienes muebles o la prestación de servicios, a las dependencias, órganos desconcentrados, entidades y delegaciones de la Administración Publica del Distrito Federal, por parte de los proveedores, creando derechos y obligaciones para ambaspartes y que se derive de alguno de los procedimientos de contratación que regula esta Ley....” De los conceptos apuntados, se deducen los siguientes elementos del contrato administrativo: 1) El contrato administrativo siempre tiene como parte a la administración pública. No existen contratos administrativos entre particulares. 2) El objeto único del contrato administrativo es el interés general, que puede estar representado por la prestación de un servicio público, pero no únicamente. 3) El procedimiento que se siga por las autoridades administrativas para concertar con los particulares un contrato administrativo, así como el que se aplique para su ejecución, serán los previstos y regulados por la ley administrativa o por el derecho público en general. El contrato administrativo es el medio jurídico por el cual la Administración Pública va a adquirir bienes muebles, arrendar pura y financieramente bienes muebles y contratar servicios tanto profesionales o de cualquier otra índole, con el objeto directo de satisfacer un interés general, cuya gestación y ejecución se rigen por procedimientos de derecho público. . La Administración Pública celebra contratos sometidos al derecho público y al derecho privado, a los primeros corresponden los contratos administrativos. Lo que quiere decir que no todos los contratos de la administración son contratos administrativos, por lo que la administración tiene necesidad de celebrar contratos públicos y privados y los hace, unas veces bajo el régimen del derecho público y 8 otras, del derecho privado. En la práctica, la dificultad que se presenta es poder determinar en cada caso que tipo de contrato está celebrando la administración, el público o el privado. La doctrina y la jurisprudencia han elaborado y aplicado diversos criterios para lograr la distinción. 1) Por determinación de la ley. Es la ley, la que decide qué contratos de la administración son administrativos; 2) Por libre voluntad de las partes. Son la administración y el particular quienes deciden si el contrato que celebran es administrativo o privado. 3) Por su naturaleza u objeto. Son dos los criterios elaborados por la doctrina y la jurisprudencia: a) el de servicio público y b) el de la cláusula exorbitante de derecho común. Conforme al primero, todo contrato celebrado por la administración que tenga por objeto un servicio público, será administrativo. Aunque es el criterio más aceptable y el que más siguen los tribunales, ofrece la dificultad de precisar la noción de servicio público, que ha estado expuesto a una evolución frecuente. De acuerdo al segundo, si en un contrato celebrado por la administración se incluyen cláusulas que no podrían figurar lícitamente en un contrato privado, él es administrativo. Concluyendo, la Administración puede celebrar contratos privados y públicos, los primeros son cuando la Administración se coloca en igualdad jurídica con su colaborador, es entonces cuando vemos a la Administración celebrando convenios de compraventa de inmuebles y muebles, arrendando cosas, suscribiendo o aceptando pagares o letras de cambio, etc. Sin embargo, cuando la administración pública se coloca en el plano de su imperium; es decir, con toda su autoridad que la caracteriza entonces estamos sumergiéndonos al derecho público. 9 1.3 ADMINISTRACIÓN PÚBLICA “La palabra administración viene del latin administratione que significa accion de administrar. Y el termino “administrar” esta compuesto por ad y ministrare que significa conjuntamente “servir”, llevando implícito en su sentido que es una actividad cooperativa que tiene el propósito de servir.”7 La función de administrar es tan antigua como la civilización misma, instituciones como la iglesia, el gobierno, el ejercito y otras, han tenido siempre un sin fin de problemas para lograr una armonía en dicha actividad, la cual no se puede llevar acabo sin una verdadera coordinación. “La Administración Pública es el conjunto de los órganos mediante los cuales el Estado, las Entidades de la Federación, los Municipios y los Organismos Descentralizados atienden ala satisfacción de las necesidades generales que constituyen el objeto de los servicios públicos.”8 Administración Pública es aquella parte del Poder Ejecutivo a cuyo cargo está la responsabilidad de desarrollar la función administrativa. De esta manera, la Administración Pública se entiende desde dos puntos de vista, uno orgánico, que se refiere al órgano o conjunto de órganos estatales que desarrollan la función administrativa, y desde el punto de vista formal o material, según el cual debe entenderse como la actividad que desempeñan este órgano o conjunto de órganos. Con frecuencia, suele identificarse a la función administrativa, como la actividad de prestación de servicios públicos tendentes a satisfacer las necesidades de la colectividad. En conclusión, la Administración Pública son los órganos mediante los cuales, las Entidades de la Federación, los Municipios y los Órganos Descentralizados realizan la actividad administrativa enfocada a la prestación de servicios públicos tendientes a satisfacer las necesidades de la colectividad, lo cual se tiene que desarrollar conforme a los intereses del pueblo, para servirlo, protegerlo, y mejorar las condiciones de vida;: por lo que el estado debe de trabajar conjuntamente con sus semejantes, consciente y sistemáticamente para atender sus requerimientos, bajo un sentido común y de solidaridad, llevando como metas la paz, la tranquilidad, la seguridad y el orden público. 7 SÁNCHEZ GÓMEZ, Narciso. PRIMER CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Porrúa, México, D.F. 1998. Pág. 73 8 DE PINA VARA, Rafael. ob. cit., Pág. 60 10 CAPÍTULO 2 LICITACIÓN PÚBLICA 1.1 CONCEPTO DE LICITACIÓN Se define Licitación Pública de acuerdo al criterio de varios doctrinarios de la siguiente manera. Lucero Espinosa refiere que “la licitación en el campo del Derecho Administrativo es considerada como un procedimiento administrativo por el cual la Administración Pública elige como su contratante a la persona física o jurídica, que le ofrece las condiciones mas convenientes para el Estado”. 1 “Para Alfredo Silverio Guzmán, la Licitación se trata de un procedimiento administrativo precontractual mediante el cual se persigue arribar a la oferta mas favorable al interés público, a través de una competencia en donde se brinda la posibilidad de participar en igualdad de condiciones a todos aquellos que así lo deseen, de acuerdo con las pautas sentadas en el pliego de bases y condiciones y en los registros de habilitación para contratar con el Estado”.2 “Para Enrique Sayagués Laso, la Licitación puede definirse como un procedimiento relativo al modo de celebrarse determinados contratos, cuya finalidad es la determinación de la persona que ofrece a la Administración condiciones mas ventajosas; consistente en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la Administración selecciona y acepta la mas ventajosa (adjudicación), con lo que el contrato queda perfeccionado; y todo el procedimiento se inspira, para alcanzar la finalidad buscada, en estos principios: igualdad de todos los licitantes ante la Administración y cumplimiento estricto de las cláusulas del pliego de condiciones”.3 1 LUCERO ESPINOSA, Manuel. LA LICITACIÓN PÚBLICA. 3ª ed. Porrúa, México D. F. 2004. Pág. 8 2 ROLDAN XOPA, José. LICITACIÓN PÚBLICA Y LOS MEDIOS DE DEFENSA. México D.F. 2002. Pág. 16 3 SAYAGUÉS LASO, Enrique. LA LICITACIÓN PÚBLICA, IB de F, Buenos Aires 2005, Pág. 1 11 De los conceptos que se mencionan, sepuede desglosar que la Licitación es un procedimiento, es decir, un conjunto de actos ligados o encaminados a un fin, que es el de seleccionar al futuro contratante de la Administración Pública, el cual tiene que ser una persona física o moral que le ofrezca al Estado las mejores condiciones y ventajas de contratación, a la luz del interés público. 1.2 PROCEDIMIENTO LICITATORIO Existen diferentes maneras o criterios para conformar el procedimiento Licitatorio a mi parecer esta compuesto de las siguientes etapas procedimentales. 1.2.1 AUTORIZACIÓN PRESUPUESTARIA La Administración Pública a la hora de celebrar contratos estos representan compromisos que afectan al gasto público, es por eso que dicho gasto debe de estar autorizado y previsto en la partida presupuestal de dicha administración. Asi mismo existen casos en los que es necesario contar con autorización previa a la contratación , otorgada esta por los órganos de control presupuestal competentes, como es el caso de que el compromiso rebase las asignaciones presupuéstales aprobadas para el ejercicio en que se celebren los compromisos respectivos, o en el caso de que tales compromisos se tengan que afrontar con crédito interno o externo. Al respecto la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal en su articulo 28 y 29 respectivamente establecen que las Dependencias, Órganos Desconcentrados, Delegaciones y Entidades, podrán convocar, adjudicar o llevar a cabo adquisiciones, arrendamientos y prestación de servicios, solamente cuando cuenten con los recursos disponibles, dentro de su presupuesto aprobado en la partida correspondiente y señalados en el oficio de autorización de inversión que al efecto emita la Secretaria de Finanzas del Gobierno del Distrito Federal. Existen casos excepcionales y previa autorización por escrito de la Secretaria, de conformidad con lo establecido para tal efecto en el Código Financiero del Distrito Federal, las Dependencias, Órganos Desconcentrados, Delegaciones y Entidades podrán convocar sin contar con los recursos disponibles en su presupuesto. Por lo que, las adquisiciones, arrendamientos y prestación de servicios que rebasen un ejercicio presupuestal, deberán determinarse, tanto en el presupuesto total, cono en el relativo a los ejercicios de que se trate; en la formulación de presupuestos para los ejercicios subsecuentes se atenderá a los costos que, en su momento, se encuentren vigentes. 12 Concatenado a lo anterior, en el artículo 19 de la referida ley, establece que las Dependencias, Órganos Desconcentrados, Delegaciones y Entidades enviaran a la Secretaria con copia a la Oficialía, su programa Anual de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestaciones de Servicios, para su validación presupuestal con apego al Decreto de Presupuestos de Egresos del Distrito Federal del Ejercicio Fiscal correspondiente. 1.2.2 PREPARACIÓN DE LAS BASES O PLIEGO DE CONDICIONES Esta etapa de preparación de las bases o pliego de condiciones es en donde le corresponde a la Administración Pública determinar cual es, de manera detallada, el objeto de contratación, precisar las reglas del procedimiento Licitatorio y las cláusulas que regirán el contrato a celebrar, así como las obligaciones y responsabilidades de los futuros contratantes. Como se puede observar todos los aspectos mencionados son de gran importancia o fundamentales para el procedimiento y el contrato en sí, por lo que un error por parte de la Administración al elaborarlas le podría costar mucho y le estarían dando herramientas a los contratantes para que en un futuro estos, pudieran hacer valer algún recurso o figura jurídica en contra de la Administración. José Roberto Dormí define a las bases de Licitación como “ el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante, que especifican el suministro, obra o servicio que se licita; las pautas que regirán al contrato a celebrarse; los derechos y obligaciones de los oferentes y cocontratantes, y el mecanismo procedimental a seguir en la preparación y ejecución del contrato.”4 Es por eso que la preparación de bases constituye una etapa de gran trascendencia, pues en ellas la Administración determina que es lo que quiere contratar, la forma y condiciones en que lo hará, las obligaciones y responsabilidades de las partes contratantes. Manuel Lucero Espinoza refiere “que en las bases o pliego de la licitación incluye condiciones específicas de tipo jurídico, técnico y económico, que se resumen por un lado en cláusulas de tipo general, las cuales constituyen verdaderas disposiciones jurídicas reglamentarias en cuanto versan sobre el procedimiento licitatorio en si, y, por otro lado, cláusulas especiales que 4 ROLDAN XOPA, José. Ob. Cit., Pág. 35 13 constituyen disposiciones especificas de naturaleza contractual, relativas al contenido del contrato a celebrar”.5 Las bases que emita la Administración Pública deberán de contener los mismos requisitos y condiciones para todos los participantes, las cuales deberán sin excepción alguna cumplirse en igualdad de circunstancias y se pondrán a disposición de los interesados para consulta y venta a partir de la fecha de publicación de la convocatoria. Para emitir las bases o pliego de condiciones la autoridad debe de cumplir con un mínimo de requisitos los cuales están previstos en el articulo 33 de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, los cuales deben de ser cumplidos en su totalidad por todos los participantes en igualdad de condiciones y circunstancias. La Administración Pública puede modificar los aspectos establecidos en las bases de Licitación siempre que no implique la sustitución, variación o disminución de los bienes o servicios requeridos originalmente y lo puede hacer desde la publicación de la convocatoria y hasta la junta de aclaración de las bases, si la modificación se deriva de esta junta debe de entregársele copia del acta respectiva a cada uno de los participantes que hayan adquirido las bases de la Licitación, y los que no hayan asistido a dicha junta y tengan las bases se les tiene que notificar personalmente las modificaciones. Cabe mencionar que todos los actos que forman parte del procedimiento deberán celebrarse puntualmente en las fechas señaladas en la convocatoria y en las bases de Licitación, en todos estos actos se levantara una acta circunstanciada que será firmada y rubricada por todos los participantes que hayan adquirido las bases y no estén descalificados, además de los funcionarios públicos que estén facultados y hayan llevado acabo el procedimiento, así como del representante de la Contraloría General o del Órgano Interno de Control, entregándoseles copia a cada uno de los participantes. 5 LUCERO ESPINOSA, Manuel. Ob. Cit., Pág. 19 14 1.2.3 PUBLICACIÓN DE LA CONVOCATORIA Antes de publicar la convocatoria, está podrá referirse a uno o más bienes y servicios que desee la Administración Pública adquirir o arrendar, dicha convocatoria debe de contener los requisitos necesarios a fin de que los posibles interesados estén en condiciones de presentar sus ofertas por lo que la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal en su Artículo 32, establece lo siguiente: “I. La denominación o razón social de la Dependencia, órgano desconcentrado, delegación o Entidad convocante; II. La indicación del lugar, fecha y hora en que los interesados podrán obtener las bases y especificaciones de la Licitación y, en su caso, el costo y forma de pago de las mismas. El costo de las bases será fijado exclusivamente para recuperar las erogaciones realizadas por la publicación de la convocatoria. Los interesados podrán revisar las bases en forma gratuita, pero será requisito para participar en laLicitación cubrir su costo; III. La fecha, hora y lugar de celebración de los actos de aclaración de bases, presentación, apertura de propuestas y fallo; IV. La indicación de si la Licitación es nacional o internacional; V. Si se realizará bajo la cobertura de algún Tratado; VI. El idioma o idiomas en que deberán presentarse las propuestas; VII. La descripción detallada de la cantidad y unidad de medida de los bienes o Servicios que sean objeto de la Licitación, así como mención específica de por lo menos, cinco de las partidas o conceptos de mayor monto, en su caso; VIII. La indicación de entregar o no anticipos; IX. Lugar, plazo de entrega de bienes y fecha en que se realizara la prestación del servicio y condiciones de pago; X. En el caso de arrendamiento, la indicación de si éste es con o sin opción a compra”. XI. Nombre y cargo del Servidor Público responsable de la Licitación Pública”. La convocatoria se publicara en la Gaceta Oficial del Distrito Federal y en los medios electrónicos que, en su caso, determine la Oficialía para su mayor difusión. A partir de esta publicación las bases estarán a su disposición en un plazo no menor a tres días hábiles, ya que esta publicación debe de hacerse con el tiempo necesario y suficiente para que los participantes estén en aptitud de reunir las condiciones del llamado, adquirir las bases y preparar sus ofertas, además de proporcionársele igual acceso a la información relacionada con la licitación a todos los participantes, a fin de evitar con ello, favorecer a algún participante. Dicha convocatoria debe de ser emitida por el órgano administrativo que tenga facultades para hacerlo, ya que de lo contrario el contrato estaría viciado por incompetencia en la publicación de la convocatoria. 15 La Administración Pública puede modificar los aspectos establecidos en la convocatoria siempre que no implique la sustitución, variación o disminución de los bienes o servicios requeridos originalmente y lo puede hacer desde la publicación de la convocatoria y hasta la junta de aclaración de las bases y debe de hacerse del conocimiento a las personas que adquirieron las bases mediante notificación personal. 1.2.4 JUNTA DE ACLARACIÓN Esta junta es de gran importancia ya que es el momento preciso en donde la administración pública, es decir, la convocante debe de dar respuesta a todas y cada una de las dudas o preguntas que hayan presentado los participantes ya sea por escrito o verbalmente. Si las bases se modifican o adicionan la convocante deberá especificar expresamente el punto o puntos de las bases que se modifican, y dichas modificaciones formaran parte integrante de las propias bases, por lo que se le deberá entregar copia del acta a todos los participantes que hayan adquirido las bases, así como los que han asistido a la junta de aclaración de bases y los que no asistieron a dicha junta, se les tendrá que notificar personalmente de las modificaciones de las bases. Una vez celebrada la junta de aclaración de bases, cuando los participantes no tengan ninguna duda o pregunta, estos estarán en igualdad de condiciones para presentar sus propuestas, garantizando así la igualdad de oportunidades para todos en dicha licitación. 1.2.5 PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS En la presentación de las propuestas las cuales deben de ser dentro del termino acordado; es decir, en la fecha y hora fijadas en la convocatoria y que las mismas cumplan con los requisitos de forma y fondo exigidos por la legislación aplicable y por las bases de la licitación. La presentación de las ofertas deben de realizarse de forma secreta, es decir, en un sobre cerrado, además deben de ir rubricadas dichas propuestas. Como se menciono anteriormente, debe de presentarse en el lugar, hora y día previamente establecidos; debe de presentarse por persona debidamente autorizada; debe de presentarse de manera clara, por lo que no debe de llevar 16 abreviaturas, raspaduras o enmendaduras; debe de ser inalterable y obliga al oferente a mantenerla durante el plazo fijado en las bases o hasta el momento de la emisión del fallo. Todos los interesados que hayan reunido los requisitos establecidos adquieren un verdadero derecho subjetivo procesal para participar en tal procedimiento y para presentar sus ofertas, por lo que si el órgano administrativo se negare a recibir la oferta, dicho licitador tendría a su alcance los medios de impugnación establecidos para la defensa de su derecho. Pero este derecho no implica que lo tenga para ser adjudicatario del contrato, ya que para ello solo tiene un mero interés legitimo, al tener solo la expectativa de ser adjudicatario. Una vez que fueron presentadas las propuestas en el día y hora previamente establecidos se procederá a la apertura de las mismas revisándose cuantitativa, sucesiva y separadamente; se deberá verificar que las mismas incluyan toda la información, documentos y requisitos solicitados en las bases de la licitación, también tendrán que presentar una garantía que respalde la formalidad de las propuestas con un mínimo del 5% del total de su oferta económica, sin considerar impuestos. La convocante conservara en custodia las garantías de que se trate hasta la fecha del fallo, y serán devueltas a los licitantes a los 15 días hábiles siguientes, dicha garantía podrá presentarse mediante fianza, cheque de caja, cheque certificado, billete de deposito, carta de crédito y las demás que determine la Secretaría. Por lo que respecta a las demás propuestas que no cumplen con los requisitos se tendrán que desechar fundamentando y motivando dicha decisión. Posteriormente la Administración Pública con las propuestas que si cumplieron con todos los requisitos va a realizar un análisis cualitativo de dichas propuestas mismo que mediante dictamen se dará a conocer en el acta de fallo. El análisis que realice la autoridad convocante comprenderá en un primer plano la documentación legal y administrativa; es decir, los documentos con los cuales se acredite la capacidad legal de la persona física que este actuando a su nombre o en representación de alguna persona moral y la debida documentación que acredite la creación de dicha empresa; en segundo plano esta el análisis a la propuesta técnica en donde se debe de incluir los resultados de la evaluación de las pruebas requeridas, la verificación de las especificaciones y la descripción de los métodos de ejecución, contenidos como requisitos en las bases de la licitación; y por último la propuesta económica que por lo general es en dinero, que normalmente se efectúa en moneda nacional, aunque también puede ser en moneda extranjera, depende de cómo se haya establecido en las bases de la licitación. 17 1.2.6 ACTA DE FALLO Previamente al acta de fallo la autoridad convocante debe de realizar un análisis de las ofertas aceptadas, con la finalidad de estar en la posibilidad de conocer cual de ellas es la mas conveniente para el Estado. Esta acta de fallo se considera la última etapa del procedimiento licitatorio, con independencia de su formalización en el instrumento respectivo. La acta de fallo se dará a conocer en audiencia pública, en la fecha y hora señalada en las bases de la licitación, la cual contendrá el resultado del dictamen debidamente fundado y motivado, por lo que se señalaran detalladamente las propuestas que fueron desechadas, así como las que no resultaron aceptadas, indicándose, en su caso las que hayan cumplido con la totalidad de los puntos estudiados en el dictamen como son los requisitos legales, administrativos, técnicos y económicos, además deberá la convocante informar el nombre del participante que oferto las mejores condiciones, así como el precio mas bajo por los bienes o servicios objeto de la licitación. Una vez que la autoridad da a conocer al participante que oferto mejores condicionesy precio, tienen la oportunidad los demás convocantes de ofertar un precio mas bajo por los bienes o servicios objeto de la licitación o invitación restringida, pero este procedimiento lo desarrollare en un capitulo aparte por ser el tema central del presente trabajo de investigación. 1.2.7 FIRMA DEL CONTRATO La firma del contrato es la manera de formalizar la obligación contractual entre el participante ganador y la autoridad convocante, una vez que se dio a conocer al convocante ganador en el acta de fallo mediante audiencia pública la autoridad cuenta con un término no mayor de 15 días después, para formalizar el contrato. La firma por parte de la autoridad convocante debe de realizarla la persona que este debidamente facultada para ello, lo cual debe de acreditarse fehacientemente, y lo mismo para la el licitante ganador. 18 1.3 TIPOS DE LICITACIÓN La licitación pública de acuerdo al tipo de origen de los participantes o de los bienes a adquirir se puede clasificar en nacional o internacional, al respecto existen varios criterios los cuales nos pueden ayudar a definir cuando es nacional o internacional los cuales analizaremos a continuación. 1.3.1 LICITACIÓN PÚBLICA NACIONAL La licitación pública puede ser nacional o internacional. Es nacional cuando participan proveedores nacionales, los bienes a adquirir sean de origen nacional, cuenten por lo menos con un cincuenta por ciento de contenido nacional, el que será determinado tomando en cuenta el costo de producción del bien, que significa todos los costos menos la promoción de ventas, comercialización, regalías y embarque, así como los costos financieros. La Secretaría de Desarrollo Económico, dictara reglas de carácter general, para la determinación del grado de integración nacional mismas que se actualizaran cada año según corresponda. El licitante bajo protesta de decir verdad, manifestara que los bienes que oferta y entrega, son producidos en México y contiene el grado de integración nacional determinado por la Secretaría de Desarrollo Económico, en caso de una licitación pública o invitación restringida internacional, declarara bajo protesta de decir verdad que cuenta con el grado de integración establecido en las bases. La Secretaría de Desarrollo Económico, tomando en cuenta la opinión de la Secretaria del Finanzas Distrito Federal, determinara los casos en que las licitaciones serán de carácter nacional en razón de las reservas, medidas de transacción, aprovechamiento de la planta productiva del país, y otros supuestos establecidos en los tratados internacionales. 19 1.3.2 LICITACIÓN PÚBLICA INTERNACIONAL En la licitación pública internacional podrán participar tanto proveedores nacionales como de nacionalidad extranjera, los bienes a adquirir también pueden ser nacionales o extranjeros, además de contar por lo menos con un 35% de contenido de integración nacional, el que deberá de ser determinado tomando en cuenta el costo neto de la manufactura del bien, que significa todos los costos menos la promoción de ventas, comercialización y de servicio posterior a la venta, regalías, embarque, empaque y embalaje, así como los costos financieros. En cuanto a las convocatorias de carácter internacional la ley de Adquisiciones para el Distrito Federal en su artículo 30, fracción II, párrafo segundo establece lo siguiente. “ARTICULO 30. Las licitaciones públicas podrán ser: II. ...... Solo se convocara a licitaciones de carácter internacional cuando previa investigación de marcado que realice la dependencia, órgano desconcentrado, delegación o entidad convocante, no exista oferta en cantidad o calidad de proveedores nacionales; o que no existan proveedores o fabricantes en el mercado nacional que puedan garantizar las mejores condiciones de calidad, oportunidad, precio, financiamiento, menor impacto ambiental y servicio en las adquisiciones, o sea obligatorio conforme a los tratados.” Cuando algún país no cuenta con la celebración de algún tratado y ese país no conceda un trato reciproco a los licitadores, proveedores, bienes o servicios mexicanos podrá negársele la participación en dicho procedimientos. Al igual que en una licitación nacional el licitante declarara bajo protesta de decir verdad que los productos bienes o servicios cuentan con el grado de integración nacional establecido en las bases de dicha licitación. 20 CAPÍTULO 3 EXCEPCIONES A LA LICITACIÓN PÚBLICA 3.1 INVITACIÓN RESTRINGIDA Recordemos que el procedimiento de Licitación Publica es el que por regla general debe de llevarse a cabo. La invitación restringida se debe de desarrollar con cuando menos tres proveedores, si no se cumple esta regla, no se puede hablar de una invitación restringida, la cual es un procedimiento con el que cuenta la Administración Pública para no llevar a cabo el procedimiento de licitación, obteniendo así mejores condiciones de oferta, oportunidad, precio, calidad y financiamiento. Cuando se opte por llevar a cabo el procedimiento de invitación restringida, deben de estar debidamente fundadas las razones por las cuales se haya optado por este procedimiento, basándose en criterios de economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez. En la invitación restringida, a diferencia de la licitación pública, la invitación no se hace públicamente para que concurra cualquier interesado, sino solo a personas determinadas que son las únicas que pueden participar en el procedimiento, debido a las condiciones del objeto de la contratación, es decir, que dispongan de capacidad de respuesta inmediata y cuenten con los recursos técnicos, financieros y demás necesarios para la correcta ejecución de los trabajos a realizar. El procedimiento de invitación restringida a cuando menos tres proveedores se encuentra debidamente detallado en el Artículo 56 de la ley de Adquisiciones para el Distrito Federal. “ARTICULO 56. El procedimiento de invitación a cuando menos tres proveedores a que se refieren los artículos 54 y 55 de esta ley, se realizaran atendiendo a lo previsto en la presente Ley, para tal efecto se deberá observar lo siguiente: I.-La apertura de los sobres se hará aun sin la presencia de los participantes, quienes deberán ser invitados para asistir a dicho acto, asimismo, se deberá contar con la asistencia de un representante de la contraloría general o del órgano de control interno de la adscripción; 21 II.- Realizada la revisión cuantitativa de los requisitos legales y administrativos, técnicos y económicos por la convocante, se procederá al análisis cualitativo de las propuestas, para lo cual se deberá contar con un mínimo de tres propuestas que hubieren cumplido cuantitativamente con los requisitos solicitados; III.- En las solicitudes de cotización, se indicaran, como mínimo la cantidad y descripción de los bienes o servicios requeridos y los aspectos que correspondan del articulo 33; IV.- Los plazos para la presentación de las propuestas se fijaran en cada procedimiento atendiendo al tipo de bienes o servicios requeridos, así como a la complejidad para elaborar la propuesta y llevar a cabo su evaluación; y V.- En el procedimiento de invitación a cuando menos tres proveedores se aplicara en lo conducente el procedimiento de la licitación pública. La convocante deberá recabar los acuses de recibo de las invitaciones respectivas”. Del artículo que antecede resalta que deben de haber como mínimo tres propuestas que hayan cumplido con los requisitos para que se pueda desarrollar este tipo de adjudicación por parte de la Administración, además de que la Administración debe cumplir con la formalidad de enviar invitaciones a los proveedores que desee que participen en dicho procedimiento y deberá recabar los acuses de recibido, en cuanto al procedimientoen general se llevara acabo de igual forma como el de una Licitación. 3.2 ADJUDICACIÓN DIRECTA La adjudicación directa es otro procedimiento de excepción a la licitación pública el cual consiste en la adjudicar al proveedor sin mediar procedimiento previo y sin la existencia de oposición de ofertas. Manuel Lucero Espinosa define a la adjudicación directa como “un procedimiento que realiza la Administración Pública, a través del cual elige directa y discrecionalmente a una determinada persona, física o jurídica, para que contrate sin que exista la concurrencia u oposición de oferente alguno”1. Visto el concepto que antecede se observa que la autoridad puede optar por llevar acabo este tipo de excepción a la licitación pública y más aun en los casos de extrema urgencia, únicamente tendrá que informarlo a la Contraloría, la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal en su artículo 57 establece lo siguiente: 1 LUCERO ESPINOSA, Manuel. Op. Cit., Pág. 38 22 ARTICULO 57. En los casos de extrema urgencia la autoridad puede llevar acabo una contratación directa “El jefe de Gobierno del Distrito Federal y los titulares de las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades podrán autorizar en casos de extrema urgencia, la contratación directa de las adquisiciones, arrendamientos y prestación de servicios, cuando se trate de caso fortuito, fuerza mayor, desastre o peligre la seguridad e integridad de los habitantes del Distrito Federal, para lo cual deberán dar aviso por escrito, en cuanto le sea posible a la contraloría y en términos del artículo 53 en cuanto las circunstancias lo permitan”. Tanto en el procedimiento de invitación restringida a cuando menos tres proveedores y el de adjudicación directa la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal en su articulo 54 establece las condiciones o situaciones en las cuales la Administración Pública bajo su mas estricta responsabilidad puede optar por dichos procedimientos y dicho articulo establece lo siguiente: “ARTICULO 54. Las Dependencias, Órganos Desconcentrados, Delegaciones y Entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar Adquisiciones, Arrendamiento y prestación de Servicios a través de un procedimiento de invitación a cuando menos tres Proveedores o por adjudicación directa cuando: I. El contrato sólo pueda celebrarse con una determinada persona por tratarse de obras de arte, titularidad de patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivos; II. Peligre o se altere el orden social, la economía, los servicios públicos, la salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna zona o región del Distrito Federal, como consecuencia de desastres producidos, por casos fortuitos o de fuerza mayor; II. BIS. Se demuestre que existen mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento u oportunidad; III. Se hubiere rescindido el contrato respectivo por causas imputables al Proveedor, en estos casos la Dependencia, Órgano Desconcentrado, Delegaciones o Entidad, podrá adjudicar el contrato, al licitante que haya presentado la siguiente proposición solvente más baja, siempre que la diferencia en precio, con respecto a la postura que inicialmente hubiere resultado ganadora no sea superior al 10 %; IV. Se realice una licitación publica o procedimiento de invitación restringida y se haya declarado desierta; V. Existan razones justificadas para la Adquisición y Arrendamiento de bienes de una marca determinada; VI. Se trate de Adquisiciones de bienes perecederos, alimentos preparados, granos y productos alimenticios básicos o semiprocesados para uso o consumo inmediato; VII. Se trate de Servicios de consultaría, asesoría, estudios e investigaciones, auditorias y servicios de naturaleza similar que pudiera afectar el interés público o ser de acceso restringido de conformidad con las disposiciones legales aplicables; VIII. Se trate de Adquisiciones, Arrendamientos o prestación de Servicios, cuya contratación se realice con campesinos o grupos 23 rurales o urbanos marginados y que la Dependencia, Órgano Desconcentrado, Delegación o Entidad contrate directamente con los mismos o con las personas morales constituidas por ellos; IX. Se trate de Adquisiciones de bienes, arrendamientos o prestación de servicios que realicen las Dependencias, Órganos Desconcentrados, Delegaciones y Entidades para someterlos a procesos productivos en cumplimiento de su objeto o para fines de comercialización; X. Se trate de la prestación de Servicios de aseguramiento, mantenimiento, conservación, restauración y reparación de bienes en los que no sea posible precisar su alcance, establecer el catálogo de conceptos y cantidades de trabajo o determinar las especificaciones correspondientes; XI. Se trate de adquisiciones provenientes de personas físicas o morales que, sin ser Proveedores habituales y en razón de encontrarse en estado de liquidación o disolución o bien, bajo intervención judicial, ofrezcan bienes en condiciones excepcionalmente favorables; y XII. Se trate de Servicios profesionales prestados por personas físicas. XIII. La contratación de personas físicas o morales de los que se adquieran bienes o proporcionen servicios de carácter cultural, artístico o científico, en los que no sea posible precisar la calidad, alcances o comparar resultados; XIV. Se trate de armamento o equipo de seguridad relacionado directamente con la seguridad publica, procuración de justicia y readaptación social; XV. Medicamentos y equipo especial para los hospitales, clínicas o necesarios para los servicios de salud; y XVI. Bienes o servicios cuyo costo este sujeto a precio oficial y en la contratación no exista un gasto adicional para la Administración Pública del Distrito Federal. Para efectos de lo dispuesto en este articulo, deberá obtenerse previamente la autorización del titular de la dependencia, órgano desconcentrado, delegación o entidad, para lo cual deberá elaborar una justificación firmada por quien autoriza, en la que se funden y motiven las causas que acrediten fehaciente y documentalmente el ejercicio de la opción. Las Dependencias, Órganos Desconcentrados, Delegaciones y Entidades preferentemente, invitarán a cuando menos tres Proveedores, salvo que ello a su juicio no resulte conveniente; en cuyo caso se procederá a adquirir a través del procedimiento de adjudicación directa, a las personas cuyas actividades comerciales estén relacionadas con el objeto del contrato a celebrarse, y cuenten con capacidad de respuesta inmediata, así como con los recursos técnicos, financieros y demás que les sean requeridos”. Las fracciones que se mencionan con antelación, le dan las bases a la Administración Pública para que esta pueda optar por otro medio de contratación, siempre y cuado le convenga. Las fracciones I, II, II BIS, V, VI, VII, VIII, IX, X XI, XII, XIII, XIV, XV y XVI, se refiere a aquellas personas físicas o morales que tienen debidamente registrados o patentados sus obras o productos, por lo que solo ellos pueden lucrar con los bienes o servicios que representan o que debido a su desarrollo profesional o experiencia, serian los idóneos para contratarlos, o que 24 debido a las características del bien deseado deben o cumplen con los requerimientos para su conservación u obtención. La fracción III se refiere a que si por causas imputables al proveedor se rescindiera el contrato, la autoridad esta facultada para poder contratar al que haya ofrecido la segunda propuesta mas baja, previos los tramites de ley. La fracción IV, se refiere a aquella licitación o invitación restringida que son declaradas desiertas, es decir, cuando ningún proveedor haya adquirido las bases, o bien adquiriéndolas no hubieren presentado propuestas, o las posturas presentadas no reúnan los requisitosrequeridos en las bases o los precios no fueren convenientes. Dicho lo anterior, se puede observar una opción mas para la administración pública para optar sin previo procedimiento a designar de manera directa a proveedores que de acuerdo a las características del producto, bien o servicio son las personas físicas o morales idóneas para desempeñar el trabajo o servicio pretendido por la Administración Pública, obteniendo así, el máximo de beneficio para dicha Administración. 25 CAPÍTULO 4 EXÉGESIS DE LA SUBASTA DESCENDENTE 4.1 NOCIÓN GENERAL DE SUBASTA “La palabra subasta viene de sub y asta, es decir, debajo del asta porque en Roma se ponía una lanza en el lugar en que se realizaba una venta pública.”1 La palabra remate es usada en nuestro derecho positivo como sinónimo de subasta y de almoneda. Rafael de Pina Vara menciona que la subasta es: “transmisión de la propiedad de bienes determinados, realizada judicial o extrajudicialmente a favor del mejor postor con publicidad y previa licitación de quienes concurran al acto. // adjudicación de una obra o contrato a quien ofrezca mejores condiciones para su realización, entre quienes hayan concurrido a la misma.”2 De acuerdo a las definiciones de subasta se desprende lo siguiente: 1.- La Existencia de varios postores 2.- El deseo de los postores por que se les adjudique el bien o servicio de dicha subasta 3.- El postor que brinde mejores condiciones y/o un mejor precio se le adjudica lo que se este subastando. Se concluye que la subasta se realiza para lograr el máximo de beneficio para la autoridad, ya que en sentido figurado los participantes se están disputando por adjudicarse el objeto materia de la subasta.. 1 BECERRA BAUTISTA, José, EL PROCESO CIVIL EN MÉXICO, 17ª ed., Porrúa, México, 2000, Pág. 362 2 DE PINA VARA, Rafael. Ob. Cit., Pág. 464 26 4.2 CRITICA A LA SUBASTA DESCENDENTE EN LA LICITACIÓN PÚBLICA Hemos llegado al tema central del presente trabajo de investigación, a lo largo del capítulo segundo explique de la manera mas sencilla el procedimiento licitatorio; bueno, la subasta descendente se presenta en la etapa de acta de fallo, que es donde mediante junta pública comunica la convocante el resultado del dictamen hecho a las diversas propuestas presentadas por los participantes de dicha licitación, una vez que la Administración revelo quien de los participantes ofertó las mejores condiciones y el precio mas bajo por los bienes o servicios que fueron objeto de la licitación, se les da la posibilidad a todos los participantes que hayan llegado hasta esta etapa mediante el formato que para tal efecto establezca la convocante en las bases licitatorias y que estén legalmente facultados, de ofertar si les conviene un precio mas bajo en diversas ocasiones, tomando como base la propuesta que resulto mas atractiva en un primer momento, en beneficio obviamente para la Administración Pública, ya que de esta manera puede beneficiarse u obtener un menor costo por los bienes o servicios objeto de la licitación, recordando que los participantes que oferten un menor precio deben de encontrarse legalmente facultados para sostener dicha oferta; y si como resultado de dicha subasta aparecieran participantes que oferten mejores condiciones y precios mas atractivos, se estaría cumpliendo la finalidad de dicha subasta, por que se esta obteniendo el máximo de beneficio para la autoridad convocante, por lo que dicho licitante seria el que se adjudicaría la licitación, pero en el caso de que dos o mas participantes hayan ofertado las mismas condiciones y precios por los bienes o servicios, la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal establece en su artículo 43 fracción II en su párrafo IV, dos criterios para determinar al participante ganador y son: a) Se adjudicara al participante que hubiere ofrecido mejores condiciones en su propuesta, adicionales a las mismas establecidas en las bases con relación a los bienes, arrendamientos o servicios a contratar; b) Se adjudicara proporcionalmente en partes iguales, alas propuestas que reúnan las mismas condiciones y en igualdad de precio. En relación al apartado a), desde mi particular punto de vista me parece muy bien porque se esta beneficiando la autoridad convocante aun mas de lo establecido en las bases. 27 El apartado b), lo considero improcedente, ya que en un principio se estableció en las bases de licitación un total de bienes, arrendamientos o servicios a contratar y no se me hace viable que al fin de cuentas los licitantes que hayan ofertado mejores precios o condiciones, tengan en caso de empate, que conformarse con solo el 50%, ya que los licitantes que ofertaron una mejor propuesta, la hicieron contemplando un 100% de los bienes o servicios, por lo que no seria benéfico para ninguno de los licitantes; además de que la propia ley se contradice, ya que en dicho artículo en el párrafo IV habla sobre aplicar criterios para el desempate; por lo que da a entender que no pueden quedar dos o mas licitantes como ganadores, solamente uno. Y en el mismo artículo en su apartado b) se estable lo contrario; es decir, la posibilidad de que queden dos o mas licitantes como ganadores con la parte proporcional de la licitación. Aunado a lo anterior, la Ley de Adquisiciones en su artículo 58 refiere que no puede la autoridad convocante distribuir la adjudicación de un mismo bien o la prestación de un servicio a dos o mas proveedores, a menos que lo haya establecido en las bases de la licitación, por lo que la autoridad convocante no puede o debe adjudicarles proporcionalmente a su libre albedrío, los bienes o servicios materia de la licitación. A nuestro criterio debería de omitirse el apartado b) de la fracción II del artículo 43 de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, quedando únicamente la posibilidad de que el licitante que tubo la mejor propuesta deje de serlo, si otro u otros licitantes mediante subasta la mejoran, y si al hacerlo, se encuentra el que en un primer lugar oferto mejores condiciones, que se le adjudique a este, aplicando así la máxima jurídica que dice: el primero en tiempo, es primero en derecho. Ahora bien, se faculte en caso de empate a la autoridad convocante para decretar el desempate, valorando los antecedentes, es decir el desempeño, calidad, puntualidad compromiso que dichos licitantes hayan tenido en otras licitaciones o simplemente con el criterio o experiencia de dicha autoridad; aplicándose así, el criterio que se establece en el procedimiento de remate en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal en su artículo 580, el cual refiere lo siguiente: “ARTICULO 580.- Calificadas de buenas las posturas, el juez las leerá en alta voz por sí mismo o mandará darles lectura por la secretaría, para que los postores presentes puedan mejorarlas. Si hay varias posturas legales, el juez decidirá cuál sea la preferente. Hecha la declaración de la postura considerada preferente, el juez preguntará si alguno de los licitadores la mejora. En caso de que alguno la mejore dentro de los cinco minutos que sigan a la pregunta, interrogará de nuevo si algún postor puja la mejora; y así sucesivamente con respecto a las pujas que se hagan. En cualquier momento en que, pasados cinco minutos de hecha la pregunta correspondiente, no se 28 mejorare la última postura o puja, declarará el tribunal fincado el remate en favor del postor que hubiere hecho aquélla y lo aprobará en su caso. La resolución que apruebe o desapruebe el remate será apelable en ambos efectos.” Visto lo anterior, se puede observar la posibilidad para que los licitantes o postores puedan ofertar un mejor precio pero no igualarlo y si se presentan varias el juez decidirá la mejor propuesta,que en este caso no seria el juez si no la autoridad convocante. Dicho lo anterior, se propone lo siguiente: 1.- Se derogue el apartado b) de la fracción II del artículo 43 de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal. 2.- Se faculte a la Autoridad convocante, para que en el caso de llevar acabo una subasta y en esta haya dos participantes ofertando igualdad de condiciones y precios, dicha autoridad tenga facultad para determinar a un licitante ganador, observando los antecedentes que tengan dichos participantes y aplicando la experiencia de dicha autoridad. 29 CONCLUSIONES PRIMERA.- El contrato Administrativo es el medio jurídico por el cual se formaliza la adjudicación al licitante ganador de dicha licitación y la firma del mismo se considera la última etapa del procedimiento licitatorio, posteriormente ambas partes tendrán que cumplir con las cláusulas de dicho contrato. SEGUNDA.- La Licitación Pública es un procedimiento en el cual su finalidad es la de obtener el máximo de beneficio; es decir, las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad y todo esto en beneficio del interés general. TERCERA.- La Licitación Pública por regla general es el procedimiento por el cual la Administración Pública realiza adquisiciones, Arrendamientos o la prestación de un servicio, pero existen excepciones a esta regla, como son la adjudicación directa o la invitación restringida. CUARTA.- La Licitación Pública puede ser de tipo nacional o internacional esto depende de los proveedores, los bienes objeto de la licitación y de los tratados internacionales que tenga celebrados nuestro país con los demás. QUINTA.- La subasta descendente o la propuesta de mejoras como la conocen en algunos países, origina la posibilidad de que la Administración Pública pueda obtener mejores condiciones e inclusive un mejor precio que los que se estipularon en las bases de la licitación, por lo que su práctica y reglamentación beneficia enormemente a la Administración Pública y con ello a la colectividad. SEXTA.- Nuestra opinión es que en la subasta descendente no haya opción a empate, es decir, se derogue esta posibilidad, ya que con ello se estaría salvaguardando los intereses de los participantes, los cuales fueron a licitar un total de bienes o servicios y no la parte proporcional que les corresponda. Por otro lado, se faculte a la autoridad convocante a desempatar dicho procedimiento, en caso de haberlo. 30 FUENTES CONSULTADAS ACOSTA ROMERO, MIGUEL. Compendio de Derecho Administrativo, volumen I, tercera edición, Porrúa, México, D.F., 2001. BECERRA BAUTISTA, JOSE. El Proceso Civil en México, décimo-séptima edición, Porrúa, México, 2000. BERCAITZ, MIGUEL ANGEL. Teoría General de los Contratos Administrativos, segunda edición, Depalma, Buenos Aires, 1980. DE PINA VARA, RAFAEL. Diccionario de Derecho, vigésimo novena edición, Porrúa, México, 2000. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, JORGE ALFREDO. Derecho Civil parte general, octava edición actualizada, Porrúa, México, 2000. FRAGA, GABINO. Derecho Administrativo, Cuadragésima edición, Porrúa. México, D.F., 2000. GALINDO CAMACHO, MIGUEL. Derecho Administrativo, Porrúa, México, D.F. 1997. I. MARTINEZ MORALES, RAFAEL. Derecho Administrativo, Oxford, México, D.F. 2000. LUCERO ESPINOSA, MANUEL. La Licitación Pública, tercera edición, Porrúa, México, 2004. ROLDAN XOPA, JOSE. La Licitación Pública y los Medios de Defensa, México, 2002. SÁNCHEZ GÓMEZ, NARCISO. Primer Curso de Derecho Administrativo, Porrúa, México, 1998. SAYAGUES LASO, ENRIQUE. La Licitación Pública, primera edición, IB de F, Buenos Aires, 2005. ZAMORA Y VALENCIA, MIGUEL ANGEL. Contratos Civiles, octava edición, Porrúa, México, 2000. 31 LEGISLACIÓN CONSULTADA. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la Republica en Materia Federal. Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal Reglamento de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal. Portada Índice Introducción Capítulo 1. Contrato Administrativo Capítulo 2. Licitación Pública Capítulo 3. Excepciones a la Licitación Pública Capítulo 4. Exégesis de la Subasta Descendente Conclusiones Fuentes Consultadas
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