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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES DE ACATLÁN ANÁLISIS DEL PODER OTORGADO POR UNA SOCIEDAD ANÓNIMA COMO ACTO MERCANTIL Y LA CONVENIENCIA DE CONFERIR A LOS CORREDORES PÚBLICOS LAS FACULTADES PARA SU FORMALIZACIÓN Y REGISTRO TESIS Y EXAMEN PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA ALFONSO OCTAVIO VARELA REYNA ASESOR: LIC. ANDRÉS OVIEDO DE LA VEGA AGOSTO 2009 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Tsune ni ite, kyu ni awasu A DIOS, PORQUE SIEMPRE ESTÁ CONMIGO. A LA UNIVERSIDAD, MI ALMA MATER. A MIS PADRES, POR SU CONFIANZA, DEDICACIÓN E INFINITO AMOR. A MIS HERMANOS, PORQUE GRACIAS A ELLOS INTENTO SIEMPRE SER MEJOR. A TODA MI FAMILIA, POR EL ÁNIMO QUE SIEMPRE ME BRINDARON. A LORENA, POR SU GRAN AMOR Y APOYO. AL LIC. ANDRES OVIEDO, POR HACER DE TODOS NOSOTROS MEJORES SERES HUMANOS. A TODOS MIS AMIGOS Y COMPAÑEROS POR TODA SU AYUDA. CAPITULADO Introducción…………………………………………………………………………………………………………….i 1. El Corredor Público en México 1.1. La figura del Corredor Público……………………………………………………………………………….......1 1.2. La Ley Federal de Correduría Pública……………………………...………………………………………...…14 2. Nociones Fundamentales 2.1. Personas………………………………………………………………………………………………………….22 2.1.1. La persona física………………………………………………………………………………………….22 2.1.2. La persona jurídica colectiva…………………………………………………………………………..…23 2.2. La Representación………………………………………………………………………………………………..24 2.2.1. Concepto de Representación……………………………………………………………………………...28 2.2.2. Clases de Representación…………………………………………………………………………………29 2.2.2.1. La Representación voluntaria o convencional…………………………………………………….29 2.2.2.2. La Representación orgánica……………………………………………………………………….31 2.2.2.3. La Representación legal…………………………………………………………………………...39 2.2.2.3.1. Nombramiento de administradores…………………………………………………………40 2.2.2.3.2. Nombramiento de administradores mediante asamblea constitutiva……………………….41 2.2.3. La Representación delegada………………………………………………………………………………49 2.3. El Poder………………………………………………………………………………………………………..…53 2.4. El Mandato…………………………………………………………………………………………………….…55 2.5. La distinción entre poder y mandato……………………………………………………………………………..58 2.6. Diferencia entre mandato y representación…………………………………………………………………...…58 3. El Régimen de Publicidad……………………………………………………………………………………………61 3.1. Forma legal para constituir una sociedad anónima………………………………………………………..……66 3.2. Inscripción de la sociedad anónima ante el Registro Público de Comercio ………………………………….…70 3.3. Inscripción del nombramiento de administradores………………………………………………………………73 3.4. Forma legal de los poderes………………………………………………………………………………………75 3.5. Inscripción de poderes en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio…………………………………80 4. Régimen legal y propuesta de reforma 4.1. El manejo del poder en el Código Civil Federal…………………………………………………………………89 4.2. Clasificación de los poderes…………………………………………………………………………………..…89 4.2.1. El poder general………………………………………………………………………………………..…89 4.2.1.1. El poder general para actos de dominio………………………………………………………...…91 4.2.1.2. El poder general para actos de administración……………………………………………………91 4.2.1.3. El poder general para pleitos y cobranzas…………………………………………………………92 4.2.1.4. El poder general para suscribir títulos y operaciones de crédito…………………………….……94 4.3. Poder especial…………………………………………………………………………………………………….……94 4.3.1. Poder especial para suscribir títulos de crédito…………………………………………………………...94 4.4. Diferencia entre un poder general y uno especial………………………………………………………….……96 4.5. Eficacia actual del régimen de otorgamiento de poderes en materia de comercio…………………………...…97 4.6. Propuesta de reforma al Código Civil Federal y a la Ley Federal de Correduría Pública……………………106 Conclusiones……………………………………………………………………………………………………...…112 Bibliografía……………………………………………………………………………………………………..…...116 i I N T R O D U C C I Ó N La figura del Corredor Público ha estado presente en la historia jurídica de la humanidad desde la remota Edad antigua; han sido pues, los mediadores y auxiliares de los comerciantes y traficantes de mercancías en la realización de toda clase de actos de comercio. Sus funciones han sido variadas y se han ido ajustando conforme las necesidades que el propio comercio requiere, dada su gran movilidad y evolución constantes. No ha sido la excepción a lo anterior el derecho mercantil mexicano, en donde ha estado presente desde el primer código de la materia. Y de la misma forma que en el resto del mundo, el corretaje público ha ido evolucionado y adecuándose a la realidad jurídica del comercio en nuestro país. De igual forma, la representación en una Sociedad Anónima es un tema que requiere especial atención, en virtud del actual desenvolvimiento de la vida cotidiana de la empresa, que se desarrolla en un proceso cada vez más acelerado y vertiginoso hacia la globalización; mismo que requiere la realización de un sinnúmero de actos jurídicos para llevar a cabo la consecución de su objeto social, los cuales son encomendados a representantes legales que materializarán la voluntad de la sociedad. En este mismo orden de ideas, la Sociedad Anónima, siendo una persona moral, entendida como un ente ficticio que per sé, no podría manifestar su voluntad, sino que requiere la intervención de sus representantes, primero, para hacer manifiesta la voluntad de la sociedad, como se ha comentado en el párrafo que antecede y segundo para que a través de esta manifestación, la sociedad pueda ser sujeta de derechos y obligaciones. Quedando de manifiesto de esta forma, la conveniencia de realizar el estudio de esta representación, que será encaminado a la comprensión, en primer lugar, del modo en que esta se desenvuelve en el ámbito jurídico. ii Así mismo resulta de gran importancia establecer que en el caso de muchas Sociedades Anónimas, la realización de sus negocios se lleva a cabo mediante la intervención tanto de sus propios administradores, como gerentes generales o especiales, o bien de apoderados designados para realizar una función específica dentro del quehacer cotidiano de la propia sociedad; por lo que resulta de gran relevancia realizar la designación de estos funcionarios o apoderados de una forma eficaz, oportuna y jurídicamente válida, ya que, está en juego no sólo la realización exitosa del negocio sino también los intereses generales de la empresa e incluso su propia imagen. Es por ello, que la figura del representante cobra un papel trascendental en las relaciones jurídicas de la empresa, ya que se encomienda a éste, la realización de la voluntad social, al constituir éste un vínculo jurídico multilateral en el que se conjugan la propia sociedad, el representante, terceras personas, otras sociedades, autoridades e instituciones. En relación con las ideasantes expuestas, considero que es importante dotar al Corredor Público de las facultades necesarias para ofrecer las soluciones jurídicas que la empresa contemporánea requiere en relación son sus representantes y apoderados. 1 1. El Corredor Público en México 1.1. La figura del Corredor Público Para comenzar con esta investigación es necesario en realizar en primer término un estudio relativo a la institución jurídica especializada en materia mercantil, es decir el Corredor Público. Ésta figura ha sido objeto de diversas modificaciones y transformaciones a lo largo del correr de la historia, desde su primitivo origen como un mediador mercantil entre vendedores y compradores, hasta la figura que tenemos hoy en día; propiciada por la conveniencia de asignarle otras funciones, como lo son las de perito valuador, asesor jurídico, árbitro para efectos comerciales, proporcionando de esta forma, alternativas para la solución de conflictos distintas a las del quehacer judicial, y principalmente, la función que ha venido desempeñando desde hace más de 130 años que es la de fedatario público. Desde la antigüedad, se ha considerado necesario para el tráfico comercial contar con un “auxiliar del comercio”, que si bien es cierto, no nace con el mismo Comercio, contrariamente a lo que expresa el maestro Salomón Vargas García1, lo hace en el momento en el que el ejercicio de la actividad comercial aumenta y va requiriendo de una mayor especialización en la materia que logre de manera eficaz obtener un trato justo y en el que ambas partes queden satisfechas. Es por lo anterior que se puede afirmar que desde los tiempos más remotos, se ha requerido de la intervención de personas “calificadas” o de gran experiencia para ayudar como mediadores en las actividades múltiples del comercio, la industria y la banca, evitando de ésta forma que se interrumpa el tráfico de mercancías.2 1 VARGAS GARCÍA, Salomón. Algunos comentarios sobre el comercio electrónico y la correduría pública en México. México, Porrúa, 2007, 2ª ed, p. 121 2 Idem. 2 Desde la antigüedad ha existido una figura jurídica que se ha considerado por excelencia como un auxiliar del comercio, entendiéndose como tal aquellas personas que siendo expertas en materia mercantil ejercen su actividad con el propósito de realizar negocios comerciales ajenos o facilitando su conclusión y esa figura es, sin duda, el Corredor Público.3 Dentro de la historia de los pueblos más antiguos, como los egipcios, griegos o fenicios, “siempre estaba presente dentro de su comercio un experto en mercaderías que cumplían (sic) con varias funciones: 1. Realizaba una función de fe pública al autenticar o hacer constar en tabletas de arcilla o de papiro los inventarios de las mercaderías. 2. Realizaba un (sic) de valuación ya que al ser experto en mercaderías podía determinar el valor de las mismas operaciones comerciales. 3. Realizaba una función de mediación ya que además de ser un experto en mercaderías lo era generalmente e idiomas y en este caso recurrían a él tanto el mercader extranjero que deseaba vender en la localidad para aumentar sus posibilidades de venta, como el comercial local quién (sic) desconocía al mercader extranjero y las calidades y precios de sus mercaderías, siendo necesario un mediador entre ambos”.4 Del texto anterior podemos apreciar que la función preponderante en el quehacer de éstos mediadores de la antigüedad era el de justipreciar los bienes. La historia nos habla de que eran aquellos expertos que subían a las naves para ver si los bienes que venían en ellas eran de características, calidades y cantidades que decían los comerciantes que trataban de venderlos. Era la persona imparcial y confiable –dado su conocimiento especializado en la materia- que se encargaba 3 JIMÉNEZ MERCADO, Jaime. El Corredor Público, en “Admónjus. Revista del Poder Judicial de Baja California” Año 2, Vol. 1. No. 3, Mexicali, México, Abril 1998, pp. 27-28, citado por Vargas García Salomón, Ibid. 4 BRAVO VIEYTEZ, Susana Margarita. La Correduría Pública en México en Nuevo Consultorio Fiscal, Año 14, No. 263, México, D.F., Agosto 2000, p. 20. 3 de fijar los precios de cada producto.5 Y es precisamente por ello que podemos notar que desde los tiempos más remotos, se contaba con una cierta clase de personas que llevaban a cabo las funciones que actualmente despeñan los Corredores Públicos, en otras palabras, eran fedatarios públicos, peritos valuadores y mediadores entre comerciantes, teniendo ésta última función un papel preponderante en las relaciones comerciales, ya que era la más socorrida entre los distintos mercaderes, pues permitía conocer los objetos que serían objeto de intercambio, proporcionar la información de valuación de los mismos al momento de la transacción y actuar como intérpretes entre quienes tenían la necesidad o deseo de comerciarlos. En el antiguo Egipto, “los mediadores formaban una clase particular o casta. Se les denominaba Corredores. Aunque la civilización egipcia no entrega ninguna aportación al Derecho Mercantil, los principios que sus comerciantes desarrollaron y pusieron en práctica, se transmitieron vía oral y se fueron estableciendo como costumbres para arraigarse, al convertirse en la práctica común, en futuros ordenamientos de carácter legal”.6 Es así que de esta primitiva forma, pero que para su época constituyó un gran avance, se gestó la figura que poco a poco y a través del devenir de los años fue evolucionando paulatinamente en la figura del mediador de comercio, que constituye el antecedente más remoto de la actual figura del corredor público. Ya en la antigua Roma, la figura del mediador comienza a formar parte de una clase particular o casta, cuya función principal consistía en facilitar y agilizar el ya abundante flujo de mercancías en esta ciudad; era una función como muchas otras en la sociedad romana, de carácter familiar en su origen, poco después se dieron a conocer estos intermediarios con las designaciones de proxeneta, 5 VARGAS GARCÍA, Salomón. ¿Para que sirven los corredores públicos?, en El Mundo del Abogado, Año 2, No. 8, México, D.F., Septiembre-Octubre 2000, p. 28 6 CAMPOSECO CADENA, Miguel Ángel. “La Correduría Pública”, Xerografía del Sureste, México, 1998, p. 8. citado por Vargas García Salomón. Op. cit. p. 122 4 mediador, curritor, currator, curraterius, de cuyas últimas expresiones se derivaron las voces courratier y coutiers en Francia y la española corredor. La figura evolucionó y una vez más, el sentido práctico y el genio jurídico de los romanos como otras tantas instituciones que han pasado hasta nuestros días, convirtió a los antiguos mediadores en verdaderos fedatarios públicos, otorgando así seguridad a los intereses comerciales que les eran confiados iniciándose para ellos una época de auge.7 “El incremento de sus actividades y su notable presencia en las diversas operaciones de comercio celebradas entre los comerciantes romanos y los extranjeros, que continuamente se llevaban a cabo, ocasionó que sus funciones fueran reguladas y definidas en una Ley del Digesto, Libro L, Título XIV, Números 1, 2 y 3…”8 Es en este punto de la historia romana en el que encontramos el primer antecedente propiamente jurídico de la actual figura del corredor público, gracias al ordenamiento expedido que se aplicaba a la actividad del proxeneta, regulando primordialmente lo relativo a sus honorarios, que más bien eran consideradas un tipo de gratificaciones.9 En cuanto a lo relativo a los requisitos para ejercer esta función en Roma, la doctrina no se ha puesto totalmente de acuerdo, hay quien asegura que era de libreejercicio como quien lo hace en sentido contrario, asegurando que era de ejercicio restringido a cierto sector de la población y que además se debía contar con una serie de requisitos relativos a la posición. “En Roma sólo podía ser proxeneta el hombre libre, el ciudadano romano independiente, sin lazo de obediencia económica o social. Tenía que ser un pater familia, que debía actuar con un alto sentido de responsabilidad y conocedor de 7 RUBAL, CORELLA, Juan Antonio. Nuevos Temas de Derecho Notarial. Editorial Pórrua, 2000, p. 75. 8 CAMPOSECO CADENA, Miguel Ángel. Ob. Cit., p. 15, citado por Vargas García Salomón. Op. cit. 9 Cfr. VARGAS GARCÍA, Salomón, Op. cit. 5 la materia, para que pudiera otorgar credibilidad a los actos que ante él se realizaban, a efecto de proteger los intereses de los ciudadanos romanos frente a comerciantes extranjeros que llegaban a la ciudad”.10 Por el contrario la maestra Bravo Vieytez opina: “En Roma, esta figura jurídica podía ser ejercida tanto por los ciudadanos romanos como los extranjeros siendo reguladas sus relaciones por el Derecho de Gentes”.11 Pero no fue sino hasta la caída del imperio Romano de Occidente, cuando Justiniano fue el primero en utilizar el término de mediatores, quienes tenían el carácter de personas privadas, y sus cargos eran completamente libres de ejercicio, sin que estuvieran sujetos a restricción alguna.12 Debido al auge de la actividad social, comercial y financiera en el Imperio Romano, la contratación mercantil se fue volviendo más trascendente, motivo por el cual “la intervención de los mediadores o proxenetas en todos los actos de comercio, se fue convirtiendo en indispensable y necesaria para otorgar, no sólo el documento escrito que acreditaba los pactos y obligaciones contraídas por las partes que intervenían en la negociación, sino también para aplicar las formas solemnes propias que a los contratos le exigió el Derecho Romano.13 Por ello es que podemos estimar que el proxeneta o mediator se convirtió en un personaje de cierta influencia entre quienes se dedicaban a la actividad comercial, así como para el ejercicio de la misma, por lo que se puede sostener que, junto con el escribano civil, en ese entonces denominado tabellio (o tabellón), formaba parte de la casta social de los “letrados”, cuya influencia cobraría enorme importancia a través de los siglos posteriores, pues el poder público llegó a 10 CAMPOSECO CADENA, Miguel Ángel, Ob. Cit., pg. 17-18, citado por Vargas García Salomón. Op. cit. p. 124 11 BRAVO VIEYTEZ, Susana Margarita. Ob. Cit., p. 20 12 VARGAS GARCÍA, Salomón. Ob. Cit., p.124 13 CAMPOSECO CADENA, Miguel Ángel, Ob. Cit., pg. 20, citado por Vargas García Salomón. Op. cit. 125 6 otorgarles la potestad para dotar de fe a los actos pasados ante ellos o realizados con su intervención.14 Este tabellón era el encargado de dar forma documental a los negocios particulares y para ello realizaba su función como profesionista en el Foro Romano.15 Puede afirmarse que en el S. VI de la era cristiana, por primera vez existe una regulación positiva del notariado, debida a Justiniano, que en su enorme obra de Compilación y legislación, conocida como el Corpus Iuris Civilis, dedica en las llamadas Constituciones o Novelas XLIV y LXXIII a regular la actividad del notario, entonces tabellio, al protocolo, y otorga el carácter de fidedigno co cierto valor probatorio al documento por él redactado. Este personaje era un conocedor de las leyes. Redactaba en un protocolo, leía, autorizaba y entregaba copia del documento a las partes; su actuación era obligatoria y respondía ante las autoridades, si el documento por él confeccionado era nulificado por ilicitud.16 Como se desprende del párrafo anterior, el tabellio es más bien un precursor de la figura del Notario Público en estricto sentido, pero se ha citado en virtud de que constituye un antecedente notable en materia de fe pública, atributo esencial en la figura del Corredor en nuestro sistema jurídico actual. Así mismo y durante la Edad Media, en la península Itálica fue donde el corredor cobró una particular importancia debido a que se consideraba como un funcionario al servicio de las diferentes localidades, con una función imparcial que controlaba la actividad comercial. “En la Edad Media, con la intensificación del comercio e las ciudades italianas, aumenta considerablemente su importancia, 14 VARGAS GARCÍA, Salomón. Ob. Cit. pg. 125 15 MORALES DÍAZ, Francisco de P. El Notariado, Su evolución y principios rectores. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, México, 1994, p. 25., citado por Vargas García Salomón, Ibidem. 16 PERÉZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Derecho Notarial, Porrúa, 10ª ed., México, 2000, p.3. 7 adquieren carácter de funcionarios públicos y se monopoliza la función de su cargo”.17 “… se consolidó la figura del corredor a tal grado, que en algunas de ellas se llegó a prohibir la celebración de cualquier contrato sin su intervención, por considerarla como garantía de probidad y buena fe y con el objeto de facilitar la rapidez de las transacciones mercantiles.”18 Es por todos bien sabido que las condiciones geográficas de las que goza la península itálica facilito en sobremanera la explotación del comercio, motivo por el cual “se incrementa y desarrolla en forma amplia el oficio de mediador o Corredor, adquiriendo gran desenvolvimiento e importancia, (…) debido a la intensificación del comercio en estas ciudades por el intercambio de productos con los países orientales”.19 Siglos más tarde, en Francia, se dio la primera reglamentación del ejercicio de la correduría, misma que tuvo su fundamento en el temor de los comerciantes de que los corredores aprovechasen sus funciones como fedatarios para realizar negocios y no fueran imparciales.20 En estas condiciones les estaba prohibido ingresar en sociedad y ejercer el comercio por cuenta propia o por cuenta ajena; debían de ser ciudadanos; gozar de buen nombre; ser mayores de 25 años y menores de 30 años, se les exigió otorgar fianza, se limito su número y debían de aprobar un examen”.21 17 BARRERA GRAF, Jorge. Instituciones de Derecho Mercantil. Generalidades. Derecho de la Empresa. Sociedades, Editorial Porrúa, 2ª ed, México, 1998, p. 226. 18 RUIBAL CORELLA, Juan Antonio. Ob. Cit., p. 73. 19 CAMPOSECO CADENA, Miguel Ángel, citado por Vargas García Salomón, ob cit. p. 126 citado por Vargas García Salomón. Op. cit. 126 20 Cfr. VARGAS GARCÍA SALOMÓN, Ob cit., p. 126 21 RUBIAL CORELLA, Juan Antonio. Ob. cit., p. 73 8 Ahora bien, resulta necesario hacer referencia a las disposiciones relativas a la correduría en la península ibérica, ya que es evidente la arraigada influencia que el Derecho Español ha tenido en nuestro derecho mexicano. “En el derecho clásico hispano, su reconocimiento y su primitiva regulación, corresponde al Código de las Costumbres de Tortosa, en que ya actúan en negociaciones privadas y en negocios públicos,…22 Fue Alfonso X El Sabio quién con sus siete partidas de 1263, reguló las primeras delimitaciones a la figura de un fedatario público, a través de los escribanos, quienes eran los encargados “unos, escribiendo privilegios, las cartas y los actos de casa del Rey;23 y los otros, que eran propiamente los escribanos públicos, que eran quienes se encargaban de escribir las cartas de las compras y las ventas, así como de las controversias y las posturas o propuestas comerciales que los ciudadanos del reino se hacían entre sí, tanto en las ciudades como en las villas españolas.24 En las Ordenanzas de Barcelona de 1271, la instituciónfue reglamentada sistemáticamente, se dividieron en corredores de oreja y a los de encarte, a los primeros se les atribuía ese nombre ya que conocían a fondo la situación de los comerciantes con los que trataban, y a los segundos porque intervenían de manera general, como podía ser durante una subasta o las proposiciones de venta en voz alta. Estos corredores para el desempeño de sus funciones, debían otorgar fianza, prestar un juramento y no ejercer el Comercio. Siendo una profesión en primer término ejercida por judíos libres, situación que fue cambiando con el devenir de los años hasta que fueron sustituidos en su totalidad por cristianos; estaban sujetos a vigilancia por parte de magistrados municipales y afectos a una tarifa previamente aprobada por la autoridad competente.25 22 BARRERA GRAF, Jorge, Ob. cit, p. 226 23 CAMPOSECO CADENA, Miguel Ángel, citado por Vargas García Salomón, ob cit. p. 126 citado por Vargas García Salomón. Op. cit. 127 24 VARGAS GARCÍA, Salomón, Op. cit, p. 127. 25 Cfr. VARGAS GARCÍA, Salomón, Op. cit, p. 128. 9 Ya en 1444, se creó la Cédula real por Alfonso V de Aragón, en la que se concede el carácter de personas públicas y de fedatarios, independientemente de la de mediadores, en los contratos en los que intervenían. “Con la evolución de los negocios públicos y privados, particularmente en España, los escribanos a fines de la Edad Media, ya tenían una clasificación precisa y una especialización determinada, a tal grado, que podemos afirmar que existían los escribanos de Cámara del Consejo Real de las Indias, entre los cuales también se incluyó un escribano de Cámara de Justicia que, de hecho era una persona que ejercía la función de Secretario y que tenía, para que lo ayudara en sus menesteres, a un oficial mayor que debía ser escribano real”.26 En 1459, con las Ordenanzas de Bilbao, se establecía que únicamente los hombres serían capaces para el desempeño del oficio de Corredor, siendo los nombrados hombres de buena opinión, firmes, prudentes, secretos, hábiles e inteligentes en todo género de comercio. “En estas Ordenanzas se reiteraba la obligación del secreto profesional, la prohibición de realizar operaciones por cuenta propia y el deber de anotar diariamente las operaciones en el Libro de Registro. Además se reconocía la dación de fe de sus respectivos asientos y declaraciones.27 Más recientemente, el 30 de mayo de 1828 entró en vigor el Código Español, el cual establecía que el oficio de Corredor sería viril y público, otorgado por nombramiento real, previo examen y declaración de aptitud y capacidad para ejercer tal profesión a los aspirantes que hubieran solicitado ese privilegio. Así mismo se estableció que debían prestar juramento ante el Intendente de la provincia en donde abrían de ejercer, quedando obligados a prometer un buen y fiel desempeño del cargo, el cual consistía en intervenir en forma legítima en los 26 CAMPOSECO CADENA, Miguel Ángel. Ob. cit., pp. 37-38, citado por Vargas García Salomón, Ob. cit. p. 128. 27 CAMPOSECO CADENA, Miguel Ángel. Ob. cit., pp. 56, citado por Vargas García Salomón, Ob. cit. p. 129. 10 tratos y negociaciones mercantiles para proponerlos, poner de acuerdo a las partes, concretar y certificar por su libro maestro y la forma en que pasaron dichos contratos.28 En la exposición de motivos del Decreto Ley español del 30 de noviembre de 1869, se puntualizó: “Los actuales corredores no son única y exclusivamente personas intermedias de comerciante a comerciante, o entre el vendedor y el comprador de efectos públicos, son además verdaderos escribanos en estas operaciones y contratos, dan valor en juicios a documentos que extienden; respetan la fe pública, garantizando el hecho de la contratación y bien puede decirse con verdad que, bajo este punto de vista, son los notarios del comercio y de la banca.”29 Hablando ya de nuestro país, los antecedentes con los que contamos provienen desde la misma época precolombina con la figura del calulleques, quien se encargaba de dirimir un desacuerdo entre dos personas en los llamados mercados, en donde se practicaba el trueque, siendo su intervención de gran relevancia para que el negocio se llevará a acabo bajo la mayor equidad posible. Como es de suponerse, la Nueva España adoptó durante toda la época colonial, las disposiciones legales vigentes en la madre patria, en las que como ya se señaló, la figura del corredor cobraba una notable importancia en el quehacer comercial de la época.30 Fue el 23 de marzo de 1567 cuando el Rey Felipe II ratificó la disposición emitida por la real cédula de 4 de agosto de 1561 por la cual se autorizó al Ayuntamiento nombrar a las personas que desempeñarían el cargo de Corredor, quien debería pagar una renta a los beneficiados de sus servicios, constituyendo de esta forma las primeras leyes que reglamentaron el quehacer del corredor, compilándolas en la Recopilación de las Leyes de Indias. 28 VARGAS GARCÍA, Salomón, Ob cit., p. 130 29 RUBIAL CORELLA, Juan Antonio. Ob. cit., p. 75. 30 VARGAS GARCÍA, Salomón, Idem. 11 Las funciones otorgadas al Corredor de la época eran tres fundamentalmente, que bien cabe hacer mención, son las mismas que conserva en la actualidad, a saber: o Fedatario Público o Perito legal o Agente Intermediador A partir de este momento, el Corredor Público era considerado en la Nueva España como un mediador entre el mercader que aportaba sus mercancías, pero que desconocía al comerciante, y las calidades y precios de sus productos.31 Pero, en palabras del maestro Vargas García, no era esta la única función que el corredor ejercía, sino que también tenía el papel de funcionario investido de fe pública para la formalización de las operaciones, investidura que le había sido otorgada por los poderes públicos en virtud de un derecho de regalía o bien, en otros lugares, por un derecho reconocido por las autoridades municipales o por las agrupaciones mercantiles en las ciudades, así como la de vigilar los mercados y a los mercaderes, además de la buena marcha de las operaciones mercantiles; tenían autoridad en cuestiones de calidad, pesas y medidas.32 El 23 de abril de 1764 se otorgó mediante Cédula al Consulado de México, que fuera éste quien interviniese en asuntos relativos a Corredores. Por lo cual éste emitió un Reglamento de Corredores, que estuvo vigente hasta la supresión del citado organismo. En este Reglamento se consideraba que los Corredores podían ser de tres clases: o De mercaderías o de lonjas o De cambio o De seguros 31 VARGAS GARCÍA, Salomón, Ob cit., p. 132 32Cfr. Idem. 12 Y es precisamente en este Reglamento, donde se encuentra el antecedente de la organización del Colegio de Corredores, al establecer que de entre los Corredores de número, el Tribunal nombraría a un Corredor mayor, y dos diputados por año, el que concluido, se echaría a suerte entre los dos diputados y el que le tocare, sería el Corredor Mayor en el suficiente, nombrándose otros dos Diputados, habría también seis caladores de corredores intrusos.33 Durante la época independiente se adoptaron las Ordenanzas de Bilbao, que dentro de su capítulo XV, conteniendo catorce numerales se regulaba la correduría y comprendían a “los corredores de mercaderías, cambios, seguros y fletamentos, sin número, y lo que deberían de ejecutar.”34 El 18 de noviembre de 1833, se publica el Reglamento y Arancel de Corredores, estableciendo las obligaciones de estos en forma detallada, prohibiendo de manera categórica que cualquier español llegado a México con posterioridad a la Independencia fuese corredor.Por decreto de 15 de noviembre de 1841, se crearon las Juntas de Comercio y Tribunales Mercantiles y el nombramiento de corredores pasó a ser atribución de dichas juntas. Así mismo se impuso la obligación a los corredores de reunirse en Colegio y así el Colegio de Corredores quedó establecido, entrando en vigor el 20 de mayo de 1842, fecha en la que nació el Colegio de Corredores Públicos del Distrito Federal, vigente hasta 1854.35 El citado Código de Comercio de 1884 regulaba y clasificaba en su sección primera, título cuarto, libro primero, artículos 81 al 97 como auxiliares del comercio y establecía sus obligaciones. 33 Idem. 34 BARRERA GRAF, Jorge. Ob. cit., p. 226. 35 VARGAS GARCÍA, Salomón, Ob cit., p. 133 13 El también llamado Código de Lares estipulaba los siguientes puntos: o Para el ejercicio de la correduría se requería de autorización pública otorgada por el Ministerio de Fomento. o No se permitía que mujeres, militares activos, empleados y extranjeros ejercieran la correduría. o El corredor debía llevar libros para su registro. o Se le prohibía ejercer el comercio de manera directa o indirecta. Finalmente, el actual Código de Comercio de 1889 expedido el 15 de septiembre de ese año, otorgó al Ministerio de Fomento la facultad de expedir los títulos respectivos en la plaza del Distrito Federal y a la Secretaría de Hacienda la facultad de reglamentar la actuación de los corredores. Pero no fue sino hasta las reformas al citado Código hechas el 27 de enero de 1970 cuando se le reconoció al corredor público la fe pública de la que está investido y además autorizándolo para actuar como perito en asuntos de tráfico mercantil.36 Como se ha podido apreciar, la figura del Corredor Público ha existido durante siglos y se ha manifestado en casi todas las culturas de la humanidad, teniendo su aparición casi al mismo tiempo que el Comercio en sí mismo, lo anterior, es sin duda, consecuencia de la imperiosa necesidad de los mercaderes y comerciantes en general, de contar con un auxiliar para llevar a buen término sus negociaciones, y que se hace aún más evidente, cuando se da una mayor expansión y apertura en las relaciones comerciales entre los diversos pueblos de la antigüedad. 36 VARGAS GARCÍA, Salomón, Ob cit., p. 135 14 Y fue sin duda alguna, durante la Edad Media cuando se consolidó la figura del corredor, derivado del naciente y floreciente tráfico de mercancías con Oriente y la necesidad de la intervención de un experto en transacciones comerciales dada la gran variedad tanto de mercancías como de monedas de uso corriente que imperaba en la época. Como consecuencia de lo anterior, la figura del Corredor Público perduró durante el correr del tiempo y se arraigó fuertemente a los sistemas jurídicos dominantes de la época moderna, particularmente al francés y al español, que gracias a la Conquista se trasladó a nuestro país y durante la época colonial se consolidó dando paso a la figura que tenemos actualmente. 1.2 . La Ley Federal de Correduría Pública. En el año de 1992 el Ejecutivo Federal presentó a través de la entonces Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (actualmente Secretaría de Economía) la iniciativa de la nueva Ley Federal de Correduría y su reglamento ante la Cámara de Senadores que actuó como cámara de origen, para posteriormente ser dictaminada por la Cámara de Diputados. Lo anterior con base en la necesidad surgida del intenso intercambio comercial y mercantil con nuestros vecinos del norte y otros países, y la necesidad de contar con un sistema jurídico especializado en temas mercantiles, que estuviese respaldado por una organización profesional de licenciados en derecho, debidamente acreditados y sometidos a evaluaciones en la materia, con el fin de que fueren habilitados oficialmente y revestidos de fe pública, lo cual se vio realizado con la publicación en el Diario Oficial de la Federación de la Ley Federal de Correduría Pública el día 29 de diciembre de 1992. Dicha Ley entró en vigor el 28 de enero de 1993, derogando de ésta forma las disposiciones relativas contenidas en el Código de Comercio y su Reglamento lo hizo el día 5 de junio de 1993, abrogando el Reglamento de Corredores para la 15 plaza de México del 1 de noviembre de 1891 y el Arancel de los Corredores Titulados de la Plaza de México del 17 de mayo de 1921, “ampliándose sus funciones surgiendo una nueva Correduría Pública Mexicana de carácter Federal”.37 La iniciativa presentada ante el H. Congreso de la Unión tenía entre sus objetivos principales los siguientes: o Facilitar el acceso a los comerciantes en general al servicio de fe pública. o Agilizar los trámites de formalización legal de los actos jurídicos de naturaleza mercantil. o Reducir costos en las transacciones comerciales. Esta Ley Federal regula las funciones del Corredor Público, asegurando la eficacia del servicio que prestan estos como auxiliares del comercio; los exámenes a aspirantes, las habilitaciones, vigilancia del ejercicio e incluso la imposición de sanciones. Con la entrada en vigor de las disposiciones en comento, se fortaleció la Correduría Pública Mexicana, dejando de ser solo un auxiliar de comercio para convertirse en una institución mucho más compleja y profesional, encaminada a dar forma, soporte, seriedad y seguridad jurídica a toda la actividad económica y comercial del país,38 que se adentra aún en otras ramas más especializadas del derecho además de la mercantil, como lo pueden ser la bursátil, la corporativa y la procesal. Ahora bien, la ley en cita establece las siguientes funciones para el ejercicio de la correduría pública: 37 Idem, p. 137. 38 Idem. 16 o La función de Agente Mediador Los “Agentes de Comercio, son aquellos que se encargan de fomentar los negocios de los comerciantes”.39 La función de agente mediador la podemos entender como un intermediario mercantil, que actúa a solicitud de alguna o de ambas partes con el fin de intervenir en un negocio mercantil en la que se transmiten o intercambian bienes o servicios para la mejor consecución del mismo. Aunado a lo anterior, el corredor respalda a las partes interesadas en el negocio, los orienta sobre la mejor y más eficiente forma de operar, propone las figuras jurídicas adecuadas y explica a los contratantes el sentido, alcance y efectos jurídicos de la negociación.40 El corredor brindará a las partes seguridad, confianza, eficiencia y dinamismo en su intervención, ya que se considera un experto calificado del mercado, no un simple intermediario, sino un mediador experto, honrado e imparcial que pone en contacto y ajusta la contratación mercantil en general, ya se trate tanto de bienes como de servicios.41 Así mismo, tiene la obligación de proponer los negocios con gran claridad, exactitud y precisión, debiendo siempre guardar el debido secreto profesional.42 39 MANTILLA MOLINA, Roberto. Derecho Mercantil, Ed. Pórrua, 14ª ed. 2004, p. 150 40 Cfr. VARGAS GARCÍA, Salomón, Ob. cit., p. 138 41 Idem. 42 Cfr. VARGAS GARCÍA, Salomón, ob. cit. p. 139 17 o La función de Perito Valuador. Esta función abarca la estimación, cuantificación y valorización de los bienes, servicios, derechos y obligaciones que se sometan a su consideración, por nombramiento privado o por mandato de autoridad competente,43 a través de la emisión de dictámenes. Los bienes que el corredor público está legalmente facultado para valuar judicial y extrajudicialmente, en opinión del maestro Salomón Vargas García son los siguientes: a. Bienes corpóreos: Joyasy obras de arte. b. Las empresas en su totalidad para fines de alianzas estratégicas vía fusiones, adquisiciones, asociaciones y coinversiones. c. Activos tangibles: i. Bienes inmuebles en general. ii. Bienes muebles como lo son acciones, partes sociales, maquinaria y quipo industrial, comercial y de servicios y sus accesorios, automóviles, aviones y embarcaciones. d. Activos intangibles como lo son los derechos de autor, regalías, marcas registradas, nombres comerciales, autorizaciones de uso, avisos comerciales y derechos de origen, franquicias, crédito mercantil, derechos de crédito, cuantificación de datos y perjuicios en materia judicial. 43 Cfr. DE PINA VARA, Rafael, Elementos de Derecho Mercantil Mexicano, 30ª ed., Ed. Pórrua, México 2005, p. 195. 18 o La función de Asesor Jurídico Comercial. El corredor deber proporcionar completa orientación y apoyo para llevar a buen término cualquier negociación comercial en la que intervenga, asesorando a toda clase de empresas y negociantes particulares, ya sean nacionales o no. Deberá ofrecer también, un servicio de implementación de esquemas en la constitución, operación y administración interna de las empresas, conforme a su naturaleza jurídica, particularidades y necesidades propias, que va desde la elaboración de estatutos sociales, incluyendo sus órganos de administración y vigilancia, derechos de minorías, fusión, escisión, disolución y liquidación entre otros hasta la implementación de esquemas de negociación de convenios relacionados con las operaciones normales y extraordinarias de la empresa.44 o La función de Árbitro Comercial. El corredor deberá actuar a solicitud de las partes, buscando la solución de conflictos derivados de actos, contratos o convenios de naturaleza mercantil, así como las que resulten entre proveedores y consumidores, de acuerdo con la ley de la materia (Ley Federal de Protección al Consumidor),45 emitiendo un laudo arbitral. Al fungir como agente mediador ente comerciantes estará en posibilidades de facilitar a las partes instrumentos necesarios para dirimir la controversia, como pueden ser el avalúo o dar fe en operaciones de comercio, es un profesional experto en diferentes aspectos económicos y financieros del comercio, de las prácticas y usos mercantiles que son tan importantes en la materia, y un perito en derecho, cualidades que en su conjunto le otorgan las calificaciones necesarias para ser un buen árbitro.46 44 Cfr. VARGAS GARCÍA, Salomón, Ob. cit., p. 140. 45 Cfr. DE PINA VARA, Rafael, Ob. cit., p. 195 46 Cfr. VARGAS GARCÍA, Salomón, Ob. cit. p. 141 19 o Función de Fedatario Público La Función de Fedatario Público la podemos conceptualizar desde dos ángulos distintos, a saber: a. Para hacer constar los contratos, convenios, actos y hechos de naturaleza mercantil, excepto en tratándose de inmuebles; así como en la emisión de obligaciones y otros títulos valor; en hipotecas sobre buques, navíos y aeronaves que se celebren ante él, y en el otorgamiento de créditos refaccionarios o de habilitación y avío. B. Para hacer constar la constitución, modificación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles y en los demás actos previstos en la Ley de Sociedades Mercantiles, sin perjuicio de las demás funciones que le señalen otras leyes o reglamentos.47 Es sin duda esta una de las funciones más significativas y trascendentes del quehacer cotidiano del corredor público, que se ve materializada dentro del protocolo que al efecto llevará y a través de los instrumentos denominados actas y pólizas, dando así formalidad a los actos, contratos, convenios y hechos jurídicos que ante él se presenten, con lo cual brinda certidumbre jurídica y oponibilidad frente a terceras personas. Ahora bien, derivado del propósito que persigue esta investigación, me enfocaré únicamente a las facultades de las que esta investido el corredor en el área corporativa por virtud de la Ley Federal de Correduría Pública en su artículo 6º y a la Ley General de Sociedades Mercantiles en los artículos relativos: o Podrá intervenir en la constitución de cualquier tipo de sociedades enumeradas en este precepto. (Art. 1º) o De la misma forma podrá hacer contar las modificaciones a los estatutos sociales (Art. 5º). Sobre este punto cabe hacer mención del artículo 6º del Reglamento de la Ley Federal de Correduría Pública que a la letra dice: 47 Cfr. DE PINA VARA, Rafael, Idem. 20 Art. 6º.- Para los efectos de las fracciones V, VI y VII del artículo 6o. de la Ley, cuando en las leyes o reglamentos se haga referencia a "notario o fedatario público", "escritura", "protocolo" y "protocolización", se entenderá que se refiere a "corredor público", a la "póliza expedida por corredor", a cualquier "libro de registro del corredor" y al hecho de "asentar algún acto en los libros de registro del corredor", respectivamente. Lo anterior deja en evidencia que aunque en la actual redacción de la Ley General de Sociedades Mercantiles (o cualquier otra Ley o Reglamento) se haga mención solamente de que las sociedades se constituirán ante Notario y de la misma forma se harán constar sus modificaciones, debe entenderse que lo podrán hacer igualmente ante Corredor Público. o Así mismo, podrá hacer constar la fusión, escisión, disolución y liquidación de sociedades mercantiles. (Arts. 222 a 249) o La venta y amortización de acciones. (Art. 120 y 136 fracción III) o Valuaciones o revaluaciones de reservas o activo fijo que posean las sociedades mercantiles. (Art. 116) o Formalización de asuntos tratados en Asambleas Extraordinarias y Juntas de Consejo. (Art. 182) o Certificación de Libros corporativos. Pero, por lo que respecta a la facultad de dar fe del otorgamiento de poderes por parte de una sociedad mercantil y como comentamos anteriormente, la iniciativa de la Ley en comento, fue turnada a la H. Cámara de Diputados para su dictaminación. “Sin embargo, como se desprende del dictamen de la Comisión de 21 Comercio de la Cámara de Diputados, la Cámara de Origen modifica precisamente el Artículo 6º, fracción VI, para de esta manera suprimir "lo correspondiente al otorgamiento, modificación o revocación de poderes por parte de los corredores públicos". El argumento que utiliza dicha comisión se sustenta en que "dicha facultad corresponde única y exclusivamente a los notarios, debido a su carácter inminentemente civil y a su pertenencia al ámbito local". Asimismo, establece que dicha modificación se debe "a fin de evitar confusiones y errores entre el público general..."48 De esta forma, se ajustó el texto del citado artículo 6º de la Ley Federal de Correduría Pública, para quedar redactado en los términos que fueron analizados anteriormente, privando al corredor de ésta tan importante facultad. En conclusión, la figura del Corredor Público vista a través de la iniciativa presentada por el Ejecutivo de La Ley Federal de Correduría Pública de 1992 y su reglamento, otorgó una mayor amplitud en cuanto a las operaciones y facultades que les fueron concedidas, pero, particularmente en el punto del otorgamiento de poderes, estas facultades no les fueron concedidas, siendo su ejercicio conservado de forma exclusiva por los Notarios Públicos. Lo que a mi juicio, resulta incongruente y privativo de las facultades que deben ser ejercidas por la correduría, ya que siendo una institución enteramente mercantil, no pueden ejercer plenamente sus funciones, aún y cuando como veremos más adelante, la delegación de facultades por parte de una sociedad, se puede considerar como un acto de comercio.48 El artículo transcrito aparece a fojas de la 81 a la 96 del Libro “NUEVA CORREDURÍA PÚBLICA MEXICANA” editado por Luis Raigosa Sotelo, Asociación Mexicana de Cultura, A.C., patrocinadora de ITAM, 1994. El mismo contiene los trabajos que fueron expuestos en el Seminario de Análisis de la Normatividad Jurídica sobre la Correduría Pública, evento copatrocinado entre el Instituto Tecnológico Autónomo de México, la Barra Mexicana Colegio de Abogados, A.C. y el Colegio de Corredores Públicos del Distrito Federal, A.C. 22 2. Nociones Fundamentales 2.1. Personas Es de gran relevancia para la presente investigación establecer primeramente una serie de nociones fundamentales con el fin de lograr tener una base sólida para el desarrollo de la misma. Por lo que iniciaré con los conceptos de la persona física y la persona jurídica colectiva. 2.1.1. La persona física Es menester establecer en primer lugar el concepto de persona, el cual proviene del vocablo latín personae cuyo significado hacía alusión a una máscara de actor, un personaje relacionado con la teatralidad, una personalidad49. De esta forma, en la antigüedad al referirse a una persona, se hacía en virtud del personaje que interpretaba cualesquier rol en una función teatral, quien utilizaba una máscara que hacía las veces de un altavoz, haciendo resonar la voz del actor. Con el paso del tiempo el concepto de persona fue evolucionando, se aparejó con el significado de actor de la vida social y por ende jurídica de la época, de tal forma que con el transcurso de los años su significado se extendió hasta el concepto de persona, que jurídicamente “se dice que es persona, es el sujeto de derechos y obligaciones.”50 Para el emérito maestro Eduardo García Máynez, la distinción entre personas “físicas” y personas “jurídicas” radica en que las personas físicas son propiamente los seres humanos, y las personas “jurídicas” son todos aquellos sujetos de derecho que no son hombres.51 49 COROMINAS, Joan. Diccionario Crítico Etimológico de la Lengua Castellana. Madrid, Gredos, 1954, volumen III, p.754. 50 GALINDO GARFIAS, Ignacio. Derecho Civil, Primer curso, Parte General. Personas. Familia. 25ª ed. Ed. Porrúa, México, 2007, p. 304 51 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho. 1ª ed., Ed. Pórrua, México 2008. p. 278 23 2.1.2. La persona jurídica colectiva Dentro del campo de las personas jurídicas, encontramos dos clases, las personas físicas, que son los seres humanos, que abordé en el punto precedente, pero también se hallan las personas jurídicas, también llamadas colectivas o morales, que forman parte del objetivo central de este estudio y que las podemos entender como "las entidades (normalmente grupos de individuos) a los cuales el derecho considera como una sola entidad para que actúe como tal en la vida jurídica"52, en otras palabras, una creación del Derecho, un ente ficticio, una realidad ideal jurídica, creada con la finalidad de que se participe en la realidad de los negocios jurídicos. En el Derecho contemporáneo, tanto las sociedades mercantiles como las asociaciones y fundaciones, gozan de personalidad jurídica. Aunque no son personas, físicamente hablando, son organizaciones humanas o de bienes destinados a conseguir un fin lícito, y en razón de dicha finalidad reconocida como lícita, el Derecho objetivo les ha atribuido personalidad mediante una construcción estrictamente jurídica o mejor, mediante la creación normativa de la personalidad, de la misma manera aunque diversa por razón, que le reconoce personalidad a la persona física.53 Al respecto el artículo 25 del Código Civil Federal (CCF en adelante) reconoce que son personas morales las siguientes: "I. La Nación, los Estados y los Municipios; II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley; III. Las sociedades civiles o mercantiles; 52 TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando. "Persona Colectiva", en AA.W., Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas. México, Porrúa, 2007,1ª Ed.., p. 2396. 53 GALINDO GARFIAS, Ignacio, Op. cit., p. 342. 24 IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal; V. Las sociedades cooperativas y mutualistas; VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidos por la ley, y VII. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del artículo 2736". Aunado a lo anterior, el artículo 2º de la Ley General de Sociedades Mercantiles (en adelante LGSM) señala: "ARTICULO 2º. Las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público de la Propiedad de Comercio, tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios (...) Las sociedades no inscritas en el Registro Público de Comercio que se hayan exteriorizado como tales frente a terceros, consten o no en escritura pública, tendrán personalidad jurídica..." Para concluir este apartado, diré que la persona jurídica, entendida ésta como la colectiva o la moral, goza de personalidad jurídica derivada de una creación normativa en nuestro derecho objetivo, con el fin de reconocer como jurídicamente válida la asociación de personas que persigan un fin lícito con la finalidad de alcanzar un objetivo común. 2.2. La Representación Como ya se ha establecido, las personas jurídicas colectivas constituyen entes ficticios, que por sí mismos estarían incapacitados para manifestarse; sin embargo, pueden exteriorizar su voluntad, siendo la persona física el vehículo para llevar a cabo esta manifestación. Pero antes de abordar el tema de la 25 representación en las personas jurídicas colectivas o morales, requerimos analizar la capacidad que las mismas poseen. De tal forma, toda persona jurídica (lato sensu) posee atributos, es decir, cualidades distintivas que la diferencian unas de otras. Uno de los atributos más importantes de la personalidad es la capacidad, misma que podemos dividir en dos: capacidad de goce y capacidad de ejercicio. “La capacidad de goce es un atributo de la personalidad que se adquiere con el nacimiento y se pierde con al muerte, en virtud de la cual una persona puede ser el titular de derechos y obligaciones. La capacidad de ejercicio es la aptitud que requieren las personas para ejercitar por sí mismas sus derechos y cumplir sus obligaciones”. 54 De esta forma, la persona jurídica colectiva es capaz de tener una capacidad de goce y una capacidad de ejercicio. La primera la encontramos regulada en el artículo 26 del CCF, el cual establece: “Las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institución”. Lo anterior significa que las personas jurídicas o morales no podrán realizar ninguna otra actividad que no este relacionada con su objeto establecido dentro de sus propios estatutos. En este tenor, podríamos decir que tienen una capacidad de goce limitada, ya que los derechos y obligaciones que tengan a su cargo se verán restringidos según los términos en que éste circunscrito su objeto social. Ahora bien, el fundamento legal de la capacidad de las personas jurídicas se vincula estrechamente con el artículo 10 de la LGSM: 54 GÓNZALEZ RUIZ, Samuel Antonio. “Capacidad”, en AA.VV., Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Ed. Porrúa, 1ª ed., México, 2007. p. 397 26 “La representación de toda sociedad mercantil corresponderá a su administrador o administradores, quienes podrán realizar todaslas operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la ley y el contrato social…”. De este modo, podemos establecer la vinculación entre ambos preceptos, en virtud de la delimitación que representa para los administradores el realizar únicamente actos relativos con el objeto que debe cumplir la sociedad. Entonces, la capacidad estará regida según el ordenamiento jurídico que regule para cada tipo de persona moral. Como ejemplo de lo anterior, podemos citar a las Instituciones de Crédito, Instituciones de Seguros y Fianzas, Concesionarias, etc. Por otro lado, respecto a la capacidad de ejercicio, entendida como la aptitud de participar de manera activa y directamente en la realidad jurídica, que posee una persona colectiva, se ha creado una controversia respecto de establecer si verdaderamente existe o no una capacidad de actuar para ellas, en virtud de que si se hace una comparación con las personas físicas, se tendrá que las mismas adquieren dicha capacidad al alcanzar la mayoría de edad, en conjunción con el pleno uso de sus facultades mentales, situación que resultaría imposible equiparar con las personas morales, al ser entes inanimados que no adquieren con el paso del tiempo la madurez mental, como señala el maestro Jorge Alfredo Domínguez Martínez55, por lo que para poder ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones, tienen que realizarlo a través de sus representantes legales, ya que como se señaló anteriormente, las personas morales, que en el caso que nos ocupa son las sociedades anónimas, son una “realidad ideal jurídica”, que si bien, 55 Cfr. DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil, Ed. Pórrua, 11ª ed., México, 2008. p. 291 27 no son corpóreas y sensibles, de hecho existen y el modo en que exteriorizan su voluntad es a través de sus representantes. En este mismo orden de ideas, cabe hacer mención de la exposición que realiza el maestro Doménico Barbero respecto de la capacidad de actuar, expresando que la realidad es que la persona colectiva tiene representantes que actúan a través de mandatos otorgados por la misma persona moral, por lo que “no declaran una voluntad de ellos en sustitución de la voluntad social, sino que expresan la voluntad social misma, que se forma en ellos y es declarada directamente por ello”. 56 Es así que, como lo hemos mencionado, la capacidad de goce se verá limitada al objeto para lo cual fue constituida dicha persona moral y su capacidad de ejercicio se hará valer a través de sus representantes quienes actuarán dentro de la esfera que el objeto de la misma persona jurídica les permita. Por tanto, sí existe una capacidad de ejercicio en virtud de que la misma se manifiesta mediante la actuación de sus representantes que deberán actuar bajo el margen del contrato de sociedad. Así pues, en virtud de que al ejercer las sociedades anónimas su capacidad de ejercicio a través de sus representantes, es necesario realizar el estudio de la representación que lleva aparejado dicha capacidad de ejercicio, lo cual forma parte integral del objetivo de esta investigación, ya que es de suma importancia el analizar la manera en que una sociedad anónima pueda hacer valer sus derechos y obligaciones, situación que como ya hemos mencionado, se llevará a cabo a través de sus representantes, y en su caso, de sus apoderados. 56 BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado. Tomo I, trad. Esp. a la 6 ed., it, Ed. Egea, Buenos Aires, 1967, cit. por DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, o.c., p. 292. 28 2.2.1. Concepto de Representación. Sobre este punto, el maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo define a la representación de la siguiente manera: “como la facultad que tiene una persona de actuar, obligar y decidir en nombre o por cuenta de otra”. 57 El concepto de la representación es un tema que ha sido ampliamente discutido, particularmente sobre a quién puede imputarse la voluntad del acto que efectúa el representado, lo cual ha dado origen a varias teorías relacionadas con este concepto. Así pues, está la teoría negativa, uno de sus defensores es León de Duguit, quien no acepta la representación al considerar que no es propia a la realidad. Por su parte, se encuentran los juristas que aceptan la representación, como Geny, quien sostiene que tal concepto deviene de una ficción legal. Por otro lado, Savigny considera que la función del representante se centra en ser un mensajero, un nuncio que transmite la voluntad de otra persona. Aunado a lo anterior, está la teoría de la cooperación, uno de sus seguidores es Mitteis, quien manifiesta que tanto el representante como el representado constituyen una sola voluntad; finalmente, existe la teoría de la sustitución real de la personalidad del representante por el representado, entre sus seguidores se encuentran Planiol, Bonnecasse, Ihering, entre otros, quienes señalan que al existir una total sustitución entre las partes, se da como resultado que los efectos jurídicos se produzcan en el patrimonio del representado.58 Así pues, personalmente coincido con la teoría de la representación de Savigny, en la cual el representante tiene la función de ser el portador de la voluntad de la sociedad, en virtud de que obrará y la obligará en los términos que el objeto de propia sociedad requiera para su consecución. 57 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Representación, Poder y Mandato. Prestación de Servicios Profesionales y su Ética. México, Porrúa, 2006, p.3 58 Cfr. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Op. cit., pp. 9-11. 29 2.2.2. Clases de Representación A lo largo del tiempo la doctrina ha realizado diversas clasificaciones entorno a la representación, entre ellas, se encuentra la voluntaria o convencional, la representación directa e indirecta, la orgánica y la legal, mismas que analizaré a continuación. 2.2.2.1. La Representación voluntaria o convencional La representación voluntaria o convencional, requiere de una declaración unilateral de la voluntad, en donde Barrera Graf considera que se da “una concesión o atribución de facultades para que el representante obre a nombre del representado, de la ejecución de estas atribuciones o facultades por el representante frente a terceros”59 Este tipo de representación tiene su origen en la voluntad de una persona, quien faculta a otra para que la represente en actos jurídicos. Así pues, este tipo de representación se puede dividir a su vez en directa e indirecta. La primera se refiere a cuando una persona obra a nombre y por cuenta de otra, por lo que el representado adquiere los derechos y obligaciones que contrajo el representante, dando como resultado que los efectos jurídicos y patrimoniales que se llegaren a producir recaen dentro de la esfera jurídica del representado. Por el contrario, la representación indirecta se manifiesta en los casos en que una persona actúa en nombre propio y por cuenta de otra. De esta manera, frente al tercero, el representante figura como dueño del negocio, por lo que debe ser una persona que tenga capacidad de ejercicio para ser apto de ser titular de derechos y obligaciones. 59 BARRERA GRAF, Jorge. La representación voluntaria en derecho privado. Representación de sociedades, o.c., p. 12. 30 En este sentido, la representación voluntaria la vemos materializada en la actividad de una sociedad anónima, ya que el Administrador Único o el Consejo de Administración pueden delegar facultades de representación en otras personas, ya sean gerentes, directores generales, apoderados, etc., quienes pueden ser o no parte delpropio Consejo, y que tendrán las facultades que expresamente se les otorguen, siempre y cuando se tenga facultad expresa de delegación. Por otro lado, aun y cuando la propia LGSM faculta a la asamblea de accionistas, al consejo de administración o al administrador único para que nombren gerentes generales o especiales, podemos observar que se trata de una representación voluntaria o convencional, al respecto el artículo 145 de la citada ley refiere: “La asamblea general de accionistas, el consejo de administración o el administrador único podrán nombrar uno o varios gerentes generales y especiales, sean o no accionistas. Los nombramientos de los gerentes serán revocables en cualquier tiempo por el administrador o el consejo de administración o por la asamblea general de accionistas”. Así pues, del contenido del citado precepto legal, se desprende que la intención del legislador fue plasmar la representación voluntaria para el caso de gerentes de la sociedad, pues es una facultad optativa para la asamblea de accionistas, el consejo de administración o el administrador único, en su caso, el delegar facultades de gestión y de representación a personas distintas de quienes hayan de llevar la representación legal de la sociedad. De esta manera, es posible que la representación legal de una sociedad anónima que recae sobre los administradores, sea delegada por los mismos a través de la representación voluntaria a gerentes y apoderados. Lo que no es posible es que los administradores o consejeros y gerentes sean representados por otras 31 personas, ya que el artículo 147 de la LGSM establece que dichos cargos son personales y no podrán ser desempeñados por representantes. Ahora bien, Manuel García Rendón60 considera que al hablar de la representación de las sociedades, encontraremos que existe una representación orgánica, la cual conserva características de la representación legal y de la voluntaria, una especie de representación híbrida, ya que dentro de las similitudes que podemos encontrar es la de que orgánica tiene aspectos de ser una representación necesaria y representativa, como sucede en la legal; pero al mismo tiempo, tiene el carácter de ser limitadamente delegable y consensual, como la voluntaria. 2.2.2.2. La Representación orgánica Ahora abordaré el tema de la representación orgánica, la cual consiste en que una persona jurídica colectiva cuenta con órganos que tienen facultades de decisión y ejecución. En este tenor, el artículo 27 del CCF establece: “Las personas morales obran y se obligan por medio de los órganos que las representan, sea por disposición de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos”. Es importante tomar en cuenta que las personas jurídicas colectivas requieren necesariamente de personas físicas quienes a su vez deberán contar con capacidad de ejercicio para que las representen. El citado artículo 10 de la LGSM, señala que la representación de las personas morales recae en los administradores, por eso pudiera hablarse que si bien las personas morales se obligan a través de sus órganos, éstos se materializan a través de sus administradores, situación que se traduce en una representación legal al provenir de una disposición contenida en la ley. En este sentido, señala Barrera Graf: 60 Cfr. GARCÍA RENDÓN, Manuel. Sociedades Mercantiles. México, Harla, 1993, pp. 414-415 32 “…el órgano es parte de la sociedad y realiza una actividad en la misma sociedad, formando parte de ésta… No se manifiesta en la actividad del órgano, dice la doctrina, la voluntad del representante sino la voluntad del ente.” 61 Asimismo, cabe señalar lo dispuesto en el artículo 147 de la LGSM, el cual establece: “Los cargos de administrador o consejero y de gerente son personales y no podrán desempeñarse por medio de representante”. La anterior disposición tiene una importancia considerable ya que en la misma se regula la obligatoriedad de que el cargo de administrador deba ejercerse personalmente, no así a través de un representante. De ahí que valga la pena analizar si es válido que una sociedad anónima sea administradora de otra sociedad anónima. Para tal efecto, Mario Bauche Garciadiego62 hace un estudio sobre este tema señalando que entre las distintas legislaciones del mundo, existen algunos países que admiten esta posibilidad. Tal es el caso de países como Francia e Inglaterra. Por su parte, Eduardo Polo Sánchez63señala que algunas ventajas de que se reconozca que una sociedad se administradora de otra. Entre tales ventajas se encuentran las siguientes: 1. De carácter legal, ya que una sociedad que es accionista de otra, aunque no sea directamente miembro del Consejo de Administración, de hecho lo es a través de una representación interna. De esta manera, al ser accionista 61 BARRERA GRAF, Jorge. La representación de sociedades, o.c., p. 17. 62 Cfr. BAUCHE GARCIADIEGO, Mario. La empresa. Nuevo derecho industrial, contratos comerciales y sociedades mercantiles. México, Porrúa, 1983, p. 536 63 POLO SÁNCHEZ, Eduardo. Estudio, El ejercicio del cargo de administrador de las sociedades anónimas por las personas jurídicas. Madrid, Revista de Derecho Mercantil, octubre-diciembre, 1965., cit por BAUCHE GARCIADIEGO, Mario, Op. cit., pp. 540-541. 33 de una sociedad, no se le puede negar el derecho de verse representada en su Consejo de Administración. 2. La sociedad controladora pueda ejercer su control sobre las sociedades filiales directamente, es decir, como administradora en sus respectivos Consejos. 3. Los grupos de sociedades puedan ejercer control de manera directa en el manejo de las sociedades controladas, lo que ayudaría a eliminar peligros de responsabilidad. Sin embargo, se hace notar la dificultad que representaría para una persona jurídica el tener que estudiar, deliberar, convencer, ponerse de acuerdo como lo hacen las personas físicas, lo cual es un inconveniente para que las sociedades puedan ser administradoras de otras sociedades anónimas. Ahora bien, en México la LGSM señala expresamente que el cargo de administrador se desempeñará de manera personal y no podrá realizarse por medio de representante. De esta manera, nuestra legislación niega tajantemente la posibilidad de que una sociedad anónima forme parte del órgano de administración de otra sociedad anónima. Mantilla Molina64 señala que el artículo 147 de la LGSM impide que el cargo de administrador sea desempeñado por medio de representante, lo cual significa que debe recaer en personas físicas, pues las personas morales siempre actúan a través de sus representantes. Rodríguez Rodríguez65 señala que “el puesto de administrador debe atribuirse siempre a personas físicas”. 64 Cfr. MANTILLA MOLINA, Roberto L, o.c., p. 418 65 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín. Tratado de sociedades mercantiles. t.II, o.c., p. 90. 34 En mi opinión, es correcto lo estipulado en la LGSM, así como también la opinión doctrinaria al respecto, en virtud de que no se debe permitir que el cargo de administrador lo tenga una sociedad anónima, ya que las sociedades deben hacer valer sus derechos y obligaciones por medio de personas físicas, y no por medio de representantes. Además, sería imposible poder aplicar penas privativas de libertad a una sociedad anónima que actúe como administradora de otra, solo cabría la imposición de penas pecuniarias. De esta manera, considero que una sociedad anónima siempre deberá tener como administrador único o bien, como órgano colegiado a personas físicas, tal y como lo señala el artículo 147 de la LGSM. Ahora bien, después de haber señaladoque el cargo de administrador siempre deberá desempeñarse personalmente, es importante señalar que la actuación de los representantes de la sociedad anónima se encuentra limitada al alcance del objeto para el cual fue constituida, según lo dispone el artículo 10º de la LGSM. Es por eso que el administrador podrá realizar todo tipo de actividades relacionadas con el objeto social, sin que se requiera el contar con facultades expresas para ello. Es en este sentido que el artículo 142 de la LGSM establece: “La administración de la sociedad anónima estará a cargo de uno o varios mandatarios temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad”. Así pues, el texto legal señala la opción de que la administración de la sociedad quede encomendada a personas extrañas a la misma, lo cual encuentra su razón de ser en la posibilidad de dejar en las manos de expertos la gestión de los negocios sociales, pues no hay que olvidar que en ocasiones, los accionistas fungen como meros inversionistas de la sociedad, pero la función de la administración de la misma, la delegan en personas expertas en el área. 35 Ahora bien, otro aspecto característico de la representación de las sociedades es su carácter necesario, ya que como se ha señalado, requieren de personas físicas para poder ser titulares de derechos y obligaciones, es decir, es imprescindible la participación de los representantes de una sociedad anónima. Por otro lado, Barrera Graf66 considera que la representación orgánica es permanente pues desde que nace una sociedad hasta que muere actúa a través de sus representantes. De ahí que la personalidad de una sociedad nace cuando se exterioriza frente a terceros aun y cuando no haya sido inscrita en el Registro Público de Comercio (RPC), y se extingue en el momento que es liquidada y es cancelada la inscripción del contrato social en tal Registro. Así pues, este tipo de representación permite que se den las relaciones externas, pues la administración que se ejerce a través de sus representantes se manifiesta frente a terceros. En este sentido, como hemos visto, la representación es la facultad de obrar en nombre y por cuenta de otro (sociedad anónima), haciendo referencia a las relaciones externas de la sociedad, lo que hace que traiga consecuencias con los terceros con los que se establezcan relaciones jurídicas.67 Por otro lado, como se ha mencionado, la administración de una sociedad no solo se exterioriza frente a terceros, sino que también internamente entre los socios y demás trabajadores que formen parte de la empresa. Por lo que se puede hablar que existe una relación interna cuando existan actividades de organización ya sea de dirección o de gestión dentro de la sociedad.68 66 Cfr. BARRERA GRAF, Jorge. La representación de sociedades, o.c., p. 146. 67 Cfr. GARCÍA RENDÓN, Manuel, o.c., p. 410 68 Cfr. BARRERA GRAF, Jorge. La representación voluntaria en derecho privado. Representación de sociedades, o.c., pp. 150-151 36 Es importante señalar que la administración en sentido estricto abarca las facultades de decidir y ordenar la ejecución de las actividades que constituyen el objeto social. Lo anterior guarda relación con el movimiento interno de una sociedad anónima, lo cual pudiera decirse que en principio no afecta a la esfera jurídica de terceros por más que éstos puedan eventualmente conocer el alcance y contenido de ella. Rodríguez Rodríguez69 señala que el administrador único o el Consejo de Administración, es el órgano de la representación y de la gestión de los asuntos sociales, lo anterior según dice, encuentra su fundamento en el artículo 142 de la LGSM (administración de la sociedad) y el artículo 149 del mismo ordenamiento legal (facultad de otorgar poderes), lo que involucra un carácter de representación. Según el emérito maestro, las facultades de administración y de representación son distintas. Las primeras involucran obligaciones frente a la sociedad; las segundas conllevan un poder de representación para actuar en nombre de la sociedad, lo anterior, con fundamento en el artículo 6º, fracción IX de la LGSM. De esta manera, cuando la representación recae en una persona física, será ella quien tendrá la firma social, por el contrario, cuando la representación recae en el consejo de administración, “precisa una persona física o unas personas físicas que usen la firma social”.70 Por lo tanto, no todo administrador es representante, pues el primero se encarga de la vida interna de la sociedad, y el representante actúa hacia fuera, es decir, frente a terceros. Las relaciones internas en la vida de una sociedad se manifiestan por ejemplo, en la materia laboral, ya que los administradores, gerentes, directores, que tengan 69 Cfr. RODRÍGUEZ RODRÍUGUEZ, Joaquín. Tratado de sociedades mercantiles. t.II, o.c.,p. 87. 70 Idem. p. 88. 37 dentro de sus funciones la dirección o administración de la sociedad, serán considerados como representantes del patrón. Así pues, el artículo 9º de la Ley Federal del Trabajo establece: “Los directores, administradores, gerentes y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración e la empresa o establecimiento, serán considerados representantes del patrón y en tal concepto lo obligan en sus relaciones con los trabajadores”. A su vez, el artículo 10º de la citada Ley señala que “patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores…” En este sentido, existe una estrecha relación entre ambas disposiciones en virtud de que los directores, administradores o gerentes pueden ser considerados como “representantes del patrón”, cuando ejerzan funciones de dirección o administración dentro de la empresa. Asimismo, se señala que el término patrón abarca tanto a la persona física como a la moral que utilice los servicios de una o varias personas. De esta manera, existe una representación legal en cuestiones laborales en el caso de que ciertos trabajadores de confianza que tengan funciones de administración o dirección, sustituyan a la persona moral. Por tal motivo, tales representantes “poseen una dualidad característica; ya que por una parte son trabajadores frente a los patronos y, por otra, son representantes de éstos frente a los demás trabajadores”.71 Así pues la representación legal que se da en esta materia otorga la facultad de dar instrucciones sobre la ejecución del trabajo, así como dar seguridad jurídica 71 En el mismo sentido, cfr. Baltasar Cavazos Flores, op. Cit., p. 98. Por su parte, Eugenio Guerrero, op. Cit., pg. 67, siguiendo a Krotoschin, sostiene que los directores o gerentes de las sociedades mercantiles no pueden reputarse como trabajadores, cit. por ALVARADO LARIOS, Ana María, Temas selectos de Derecho Laboral. México, Addison Wesley Longman, 1998, p. 126 38 al resto de los trabajadores, pues las decisiones que tales representantes tomen, serán reputadas como propias del patrón.72 En este sentido, los tipos de representación, ya sean legal, voluntaria u orgánica en una sociedad anónima se relacionan entre sí, ya que como se apuntará más adelante, la representación legal es la que está contenida en la ley (artículo 10º de la LGSM); sin embargo, al ser estas sociedades personas morales, requieren exteriorizar su voluntad a través de órganos facultados para llevar a cabo aspectos de gestión interna y representación externa frente a terceros, lo que hace que se origine una representación orgánica, que tiene como fundamento a la propia ley y que ésta misma le da la posibilidad de delegar facultades e otros entes como lo son los gerentes generales o especiales
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