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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO F A C U L T A D D E D E R E C H O S E M I N A R I O D E E S T U D I O S J U R I D I C O - E C O N O M I C O S “ANALISIS JURIDICO-ECONOMICO DEL FIDEICOMISO EN ZONA RESTRINGIDA” T E S I S Q U E PA R A O B T E N E R E L T I T U L O D E : L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A : J E O VA N N Y J AV I E R V E R A S O L I S ASESOR: MAURICIO HUMBERTO MENDOZA SANCHEZ 2011 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Quiero agradecer y dedicar el presente trabajo: A la “Universidad Nacional Autónoma de México” y a la “Facultad de Derecho”, por darme la formación académica, ética y moral que a lo largo de mi proceso de formación me han inculcado, al permitirme ser parte de la gran institución que ahora represento. A mis padres, Marina Inés Solís Silva y Juan Ignacio Vera Gómez, por guiarme por el buen camino, por sus consejos y su apoyo incondicional en todos los momentos de mi vida y sobre todo por mostrarme el camino para dar siempre más de mí. A mis hermanos Claudia Cristina Vera Solís y Juan Armando Vera Solís, por la confianza que siempre han depositado en mi persona. A mis abuelitos Guadalupe Silva Barrios y Juan Vera Hernández, a mis tíos y primos, por enseñarme los valores y la unión como familia. A mi primo, Raúl Cabrera por servirme de ejemplo y guía. A la memoria de mis abuelitos María Magdalena Gómez, Gabriel Solís Yáñez y Tomasa Yáñez y de mi padrino Raúl Cabrera Silva. A mis amigos Mario Pereira, Jorge González, Norman Méndez, Carlos Duarte, Luis Alberto Sánchez, Elizabeth González, César Tovar, Armando Alba, Eduardo Solís, Julio Suárez, Jesús Muños, Ángel Luna, Ismael Millán, Daniel Celis, Salvador Miranda, Alberto García, Noé Rodríguez, Karla Sosa, Karla Ochoa, Francisco Terrazas, César Barrera y Josué Ávila, por brindarme su amistad y compañía, por los consejos que me han dado y por incentivarme a siempre seguir adelante sin importar los problemas que tenga que afrontar. Al Licenciado Alfredo Bazúa, por permitir desarrollarme profesionalmente, mostrarme su apoyo y brindarme su confianza. A mi asesor y amigo, Mauricio Humberto Mendoza Sánchez, por guiarme en este proceso tan importante en mi vida Al Licenciado Simón Abad, por su paciencia y apoyo. Al Licenciado Pedro Ojeda Paullada, por permitirme realizar en el Seminario a su digno cargo mi tesis y darme la oportunidad de concluir mis estudios de Licenciatura. “ANALISIS JURIDICO-ECONOMICO DEL FIDEICOMISO EN ZONA RESTRINGIDA” INTRODUCCIÓN………….…………………………………………………. III CAPITULO I. “LA PROPIEDAD”. 1.1 Concepto……………………………………………………………………. 1 1.2 Antecedentes de la propiedad……………………………………………. 5 1.2.1 Roma.……………………………………………………………………. 5 1.2.2 La edad media………………………………………………………….. 8 1.2.3 Código Napoleón……………………………………………………….. 10 1.2.4 México…………………………………………………………………… 13 1.3 Características……………………………………………………………… 17 1.4 Restricciones al Derecho de propiedad…………………………………. 19 1.4.1 Propiedad originaria y propiedad derivada………………………….. 19 1.4.2 Propiedad privada……………………………………………………… 25 1.5 Regulación de la propiedad privada en el Código Civil para el Distrito Federal…………………………………………………………...... 27 CAPITULO II. “PROHIBICION A EXTRANJEROS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DE BIENES INMUEBLES EN LA ZONA RESTRINGIDA”. 2.1 Calidad de extranjero……………………………………………………… 34 2.2 Invasión de los Estados Unidos de América……………………………. 44 2.3 Invasión francesa………………………………………………………….. 45 2.4 Prohibición a los extranjeros de adquirir la propiedad de bienes inmuebles en la zona restringida………………………………………... 47 2.4.1 Análisis de la fracción I del Artículo 27 Constitucional…………….. 50 2.5 Permiso expedido por la Secretaría de Relaciones Exteriores………. 51 2.5.1 Requisitos………………………………………………………………. 53 2.5.2 Limitaciones…………………………………………………………….. 54 2.5.3 Cláusula Calvo…………………………………………………………. 55 CAPITULO III. “GENERALIDADES DEL FIDEICOMISO” 3.1. El Fideicomiso como negocio jurídico…………………………………... 57 3.1.1 Hecho y acto jurídico…………………………………………………… 57 3.1.2 El negocio jurídico en la doctrina alemana………………………….. 59 3.2 Naturaleza jurídica del fideicomiso………………………………………. 60 3.3 Elementos del fideicomiso………………………………………………… 69 3.3.1 Elementos de existencia……………………………………………… 69 3.3.1.1 Consentimiento……………………………………………………... 69 3.3.1.2 Objeto………………………………………………………………... 73 3.3.2 Elementos de validez…………………………………………………... 75 3.3.2.1 Licitud en el objeto…………………………………………………. 75 3.3.2.2 Capacidad…………………………………………………………... 77 3.3.2.3 Forma……………………………………………………………….. 79 3.3.2.4 Ausencia de vicios del consentimiento………………………….. 82 3.4 Situación de los bienes afectados en fideicomiso……………………… 83 3.4.1 Titularidad………………………………………………………………. 83 3.4.2 Conservación…………………………………………………………… 85 CAPITULO IV. “EL FIDEICOMISO EN ZONA RESTRINGIDA” 4.1 Concepto……………………………………………………………………. 87 4.2 Régimen fiscal……………………………………………………………… 91 4.3 Elementos…………………………………………………………………… 95 4.3.1 Fideicomitente………………………………………………………….. 95 4.3.2 Fideicomisario………………………………………………………….. 98 4.3.3 Fiduciario………………………………………………………………... 103 4.4 Características……………………………………………………………… 105 4.4.1 Transmisión de la propiedad………………………………………….. 105 4.4.2 Patrimonio fiduciario…………………………………………………… 107 4.5 Tratamiento en la Ley de Inversión Extranjera…………………………. 109 4.6 Tratamiento en el Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras……………………... 116 4.7 Estructura y constitución de los fideicomisos en zona restringida…… 121 4.8 Criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tratándose de la adquisición de bienes inmuebles por parte de extranjeros….... 126 Conclusiones……………………………………………………………………. 132 Bibliografía………………………………………………………………………. 137 Anexo 1…………………………………………………………………………… 140 Anexo 2…………………………………………………………………………… 142 Anexo 3…………………………………………………………………………… 153 INTRODUCCIÓN En el presente trabajo se analiza la constitución de los fideicomisos sobre bienes inmuebles ubicados en la llamada zona restringida, definida en el artículo 27 Constitucional, fracción I, así como la forma en la cual las personas de nacionalidad extranjera pueden adquirir el uso y goce de los bienes inmuebles ubicados en esta zona, al amparo de la Ley de Inversión Extranjera. A mayor abundamiento, nuestra Carta Magna en su artículo 27, fracción I, establece que por ningún motivo los extranjeros podrán adquirir el dominio directo sobre las tierras y aguas comprendidas dentro de la zona restringida; situación que pasa a un segundo término, ya que la Ley de Inversión Extranjera permite que las personas físicas o morales extranjeras, en calidad de fideicomisarios, puedan tener el uso o el aprovechamiento de los bienes ubicados en la zona referida. Losextranjeros al verse impedidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para adquirir la propiedad sobre un bien inmueble ubicado en la zona restringida y así obtener los beneficios otorgados por tal derecho real, se acogen a la figura jurídica del “fideicomiso sobre bienes inmuebles en zona restringida”. De esta forma, si bien es cierto que no adquieren la propiedad, no la necesitan, pues los derechos de uso y aprovechamiento que adquieren en su calidad de fideicomisarios en estos fideicomisos, en la realidad se equiparan a los derechos reales de uso y goce por el desmembramiento del derecho de propiedad, como se establece en la Ley de Inversión Extranjera; ordenamiento que no hace más que describir un derecho real sobre un bien inmueble. Para entender lo anterior, se analiza la regulación del derecho de propiedad desde sus antecedentes hasta la actualidad. Lo anterior nos permitirá comprender el por qué históricamente se ha prohibido a los extranjeros adquirir la propiedad de bienes inmuebles en la zona restringida. Por lo anterior y teniendo claro dos puntos: la propiedad que se tiene sobre un bien inmueble y la figura del fideicomiso; se analizará la explotación económica de los bienes inmuebles afectados en fideicomiso en la zona restringida, que permite a personas extranjeras el uso, goce y explotación de los mismos, pero sin ubicarse en el supuesto a que hace referencia la fracción I del artículo 27 Constitucional. De manera que a través de la constitución de este tipo de fideicomisos, es posible que los extranjeros reciban los beneficios que otorga el usar y disfrutar de un bien, sin tener la titularidad del derecho real de propiedad. En el desarrollo de la presente investigación se podrá advertir la importancia que económicamente representa la constitución de los fideicomisos en la zona restringida y lo obsoleto que hacer ver la Ley de Inversión Extranjera a la fracción I del artículo 27 Constitucional, al prever un mecanismo que permite el aprovechamiento de los bienes inmuebles ubicados en la zona restringida. La mayoría de los fideicomisos sobre bienes inmuebles ubicados en la zona restringida fueron creados durante la vigencia de la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera, publicada en el año de 1973, y merced a su constitución, los extranjeros perdieron el interés de tener la propiedad de los bienes inmuebles aportados al fideicomiso, pues las pretensiones que tienen los extranjeros al invertir y arriesgar su capital en diferentes negocios en nuestro país, se cumplen en gran parte con la constitución de estos fideicomisos, al aprovechar la flexibilidad de la figura del fideicomiso para no incurrir en una violación a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y cumplir así con sus proyectos de inversión. Por lo expuesto, la presente investigación se desarrollará en cuatro capítulos. En el primer capítulo se estudiará el derecho de propiedad, su evolución, elementos y limitaciones en nuestras leyes actuales. En el segundo capítulo se estudiará la figura del extranjero, así como las calidades con las cuales una persona extranjera se interna en el territorio nacional y las limitaciones que tiene en relación al derecho de propiedad sobre bienes inmuebles ubicados en la zona restringida. Posteriormente en el capítulo tercero se analizarán las generalidades del fideicomiso y, en el capítulo cuarto, la estructura de los fideicomisos constituidos sobre bienes inmuebles ubicados en la zona restringida. Finalmente se intentará demostrar que la actual Ley de Inversión Extranjera violenta el espíritu de la fracción primera del artículo 27 Constitucional, puesto que si bien los extranjeros no adquieren la propiedad de los bienes inmuebles, sí se constituye un derecho real de uso y aprovechamiento sobre los bienes inmuebles ubicados en la zona restringida. CAPÍTULO I. “LA PROPIEDAD”. 1.1 Concepto. El Código Civil Federal, en el artículo 830, establece que “el propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fijen las leyes”, con lo que podemos apreciar que son las normas jurídicas las que establecen hasta qué punto una persona propietaria de un bien puede disponer del mismo. A mayor abundamiento, podemos afirmar que las leyes no son las que crean el derecho de propiedad, más bien se han limitado a regularlo a través de nuestra historia. “Se ha tratado, por tanto, de colocar el derecho de propiedad sobre las leyes, de tal forma que no deja al legislador sino con el papel de un árbitro, que interviene para reglamentar el derecho de propiedad y no para crearlo". 1 A través de la historia el derecho de propiedad ha sido siempre objeto de una constante regulación, para adecuar la protección de este derecho a las necesidades cambiantes de la sociedad. Entendiendo el derecho de propiedad como el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por el que se atribuye a su titular la capacidad de disponer de él, sin más limitaciones que las que imponga la ley, podemos comprender que el espíritu de tal derecho es la relación que existe entre la cosa y su dueño, actualmente regulada por la ley; de tal forma que las leyes establecen los límites de dominio que se tiene sobre un bien, pues establecen no sólo derechos, sino también limitaciones que protegen los derechos de otras personas. 1 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Derecho Civil, Traductor Leonel Pereznieto Castro, Tercera edición, Ed. Pedagógica Iberoamericana, Francia, 1996, p. 399. Es decir, en el marco legal actual el tener la titularidad de un bien implica no sólo tener un derecho sobre el mismo; las restricciones a este derecho son también importantes en la sociedad actual, pues son estas últimas las que en realidad regulan el derecho de propiedad. Así, “… primero fue la ocupación, luego el trabajo y finalmente la sanción de la Ley lo que dio origen a la propiedad…”, 2 desligando este último de la posesión sobre un bien, pues aunque en un principio la propiedad era consecuencia de la posesión de una cosa, este hecho ha evolucionado junto con regulación legal que ha sufrido el derecho de propiedad a través de los tiempos. Actualmente definimos el derecho de propiedad, según Jorge Alfredo Domínguez Martínez, como “... el poder jurídico (derecho real) que su titular ejerce directa e inmediatamente sobre una cosa y con exclusión de terceros, que le permite su aprovechamiento total en sentido jurídico porque puede usarla, disfrutarla y disponer de ella sin más limitaciones y modalidades que las establecidas por la ley”. 3 Por su parte, Ernesto Gutiérrez y González define el derecho de propiedad como “EL DERECHO REAL MÁS AMPLIO, PARA USAR, GOZAR Y DISPONER DE LAS COSAS, DENTRO DEL SISTEMA JURÍDICO POSITIVO DE LIMITACIONES Y MODALIDADES IMPUESTAS POR EL LEGISLADOR DE CADA ÉPOCA”. 4 2 PAPAÑO, Ricardo José y otros, Derechos Reales, Ed. Depalma, Argentina, 1989, p. 159. 3 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil, Parte General. Personas. Cosas. Negocio Jurídico e invalidez, Décima edición, Ed. Porrúa, México, 2006, p. 348. 4 GUTIÉREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, El Patrimonio, el pecuniario y el moral o derechos de la personalidad, Quinta edición, Ed. Porrúa, México, 2004, p. 246. De ambas definiciones podemos destacar las cualidades que determinan el derecho de propiedad, como un derecho real que se ejerce de forma directa e inmediata sobre un bien, sin la intervención de un tercero, para usar, disfrutar y disponer del mismo, con las modalidades y limitaciones impuestas por la ley. Analizando la historia, “Cabeapuntar además que los juristas romanos no definieron el derecho de propiedad, pues consideraron que al ser un derecho tan extenso pero tan sencillo, era inútil elaborar una definición de él”. 5 Los jurisconsultos del siglo XIX describieron al derecho de propiedad derivado de la ocupación, pues esta última traía consigo a la primera, acepción que fue superada con la evolución de la sociedad, pues si bien el derecho de propiedad apareció con la ocupación que se dio en los principios de nuestra era, con la conquista de tierras y los primeros asentamientos humanos, esta concepción en la actualidad ha cambiado totalmente, pues el derecho de propiedad no deriva directamente de la posesión que una persona pueda tener sobre un bien. Por su parte, los filósofos y economistas contemporáneos basaron la propiedad en el trabajo, pues tenían la concepción de que el trabajo que una persona ejerciera sobre las tierras le constituía tal derecho. Al respecto, Marcel Planiol explica lo siguiente: “La ocupación, que no es sino un hecho, sólo puede crear un estado de hecho, la posesión; la propiedad no puede derivarse de ella, si no bajo el imperio de una legislación que admita ya la propiedad individual, que la organice y que clasifique la ocupación entre los medios de adquirirla. La ocupación, modo de adquirir, no puede justificar el derecho de propiedad, 5 Ibidem, p. 235. ya que los medios de adquirir implican la preexistencia teórica del derecho adquirido por su empleo. (…) La doctrina más general de los filósofos y de los economistas contemporáneos, basa la propiedad en el trabajo conforme a la opinión de Locke. Esta era la idea de Portalis, quien decía: por nuestro trabajo hemos conquistado el suelo que ocupamos. Esta idea es peligrosa, porque contiene, en germen, la negación del derecho actual de la propiedad: si el trabajador debiera llegar a ser propietario de su producto por virtud del derecho natural, el trabajo, al acumularse sobre un objeto, trae consigo una serie de explicaciones, sucesivas, o por lo menos, una acumulación inextricable de propiedades superpuestas sobre el mismo objeto e indivisas. El trabajo tiene por remuneración al salario.” 6 No puede concebirse la constitución de un derecho como lo es el de propiedad, a partir de hechos materiales como el trabajo y la ocupación, pues cada uno de ellos tiene una función distinta dentro del orden social que nos rige y no es precisamente la distribución de riqueza o de la tierra. El derecho de propiedad a través de su constante regulación ha sufrido limitaciones en cuanto a sus atributos, pues la función social que debe cumplir pugna directamente con los intereses individuales del propietario de una cosa, pues el interés de uno va en demérito del otro. El derecho individual es importante para la regulación de la propiedad, ya que el legislador tiene la difícil tarea de mantener el equilibrio de ambos, pues todas las normas jurídicas tienden a proteger el derecho de la colectividad y el derecho de propiedad no queda excluido de esta tendencia social. 6 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Op. Cit., p. 399. “EL DERECHO DE PROPIEDAD NO SE PUEDE DETERMINAR TENIENDO EN CUENTA SÓLO LAS FACULTADES DEL PROPIETARIO, SINO QUE POR EL CONTRARIO, SE DEBEN CONSIDERAR BÁSICAMENTE LAS LIMITACIONES Y MODALIDADES QUE LA LEY IMPONE A ESE DERECHO. (…) De las cosas puede usar su propietario en la medida que las limitaciones y modalidades a su derecho no se lo prohíban, y por ello es congruente afirmar que el ESTUDIO DE LA PROPIEDAD, SE DEBE HACER A TRAVÉS DEL ESTUDIO DE LAS LIMITACIONES Y MODALIDADES QUE A LA MISMA SE LE IMPONGAN”. 7 1.2. Antecedentes de la propiedad. 1.2.1 Roma. Para comprender el derecho de propiedad actual, analizaremos sus orígenes y regulación en el Derecho Romano, toda vez que encontramos sus antecedentes en la comunidad agraria, en la cual la propiedad de las tierras pertenece a la gens, ya que en Roma, al igual que en otras sociedades antiguas, la propiedad y tenencia de las tierras era de carácter colectivo y se iban adueñando de las tierras a través de las conquistas que realizaban. Con la evolución del Derecho Romano, la propiedad de las tierras pasó de la tribu a la familia, apareciendo la distinguida figura del paterfamilias. Aquí la familia era dueña de una extensión de tierra, la cual era protegida por el paterfamilias y transmitida por éste a su descendencia masculina. Con el transcurso del tiempo llegamos hasta la propiedad individual, en donde cada persona dispone de manera independiente de sus propiedades, dejando de existir la dependencia de un paterfamilias para tener la administración y disposición de 7 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Op. Cit., p. 247. la propiedad, “... si bien el guerrero con su valor obtenía la cosa mediante acto de conquista, como aquel se diluía dentro de la unidad del cantón o la gens (...) y sólo en virtud de la creciente y avasallante influencia de la economía capitalista, los romanos terminaron por admitir que la propiedad se consustanciaba con la persona individual.” 8 Se afirma que los romanos consideraron el derecho de propiedad como absoluto, exclusivo y perpetuo, fijándose los tres elementos clásicos de la propiedad: ius utendi, ius fruendi y ius abutendi, “... estos beneficios se resumen en el uso, el fruto, y el abuso: a) El ius utendi o usos, que es la facultad de servirse de la cosa y de aprovechar los servicios que pueda rendir fuera de sus frutos; b) El ius fruendi o fructus, derecho de recoger todos los productos; c) El ius abutendi o abusos, es decir, el poder de consumir la cosa, y por extensión, de disponer de ella de una manera definitiva, destruyéndola o enajenándola. El propietario investido de semejantes facultades tiene, pues, sobre su cosa un poder absoluto, teniendo derecho para hacer lo que mejor le parezca.” 9 Tales atributos han sufrido modificaciones puesto que en la actualidad el abuso sobre la propiedad ha desaparecido, pues son ilícitas las acciones que ejerza una persona sobre su bien cuando éstas afecten los derechos de un tercero, por lo que ya no se puede hablar de un abuso sobre una cosa en el sentido estricto. Los romanos también consideraron un derecho de propiedad parecido al del dominio, llamado en la época de Justiniano: “Propiedad Pretoriana”, que era un derecho de propiedad pero sin gozar del dominio de la cosa. 8 PAPAÑO, Ricardo José y otros, Op. Cit., p. 160. 9 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Op. Cit., p. 327. Este derecho de propiedad le fue dado a los extranjeros sobre tierras llamadas “Fundos Providenciales”. “Al lado del dominium ex jure Quiritium que representaba la propiedad verdadera y que en principio únicamente existió en Italia, conocieron y practicaron, en los fundos provinciales, un género especial de propiedad y la diferencia entre las dos especies de dominio duró hasta Justiniano”.10 Este derecho también le fue reconocido a aquellas personas que adquirían la propiedad de una forma diversa a las establecidas para transmitir de una forma apta el dominio. En el Derecho Romano encontramos entonces “… los pilares principales sobre los que descansan los conceptos y definiciones tanto doctrinales como legales vertidos a propósito de este derecho real. Los principios en los que el derecho de propiedad se finca en el Derecho romano, o sea, derecho absoluto, exclusivo y perpetuo, con las posibilidades que trae consigo de usar, disfrutar y disponer de la cosa sobre la que se ejerce, son observados con mayor énfasis durante la Edad Media”. 11No obstante lo anterior, el Derecho Romano también previó limitaciones al derecho de propiedad. Una limitación muy singular fue la prohibición de construir o cultivar en los linderos del predio vecino, pues el propietario tenía la obligación de dejar una superficie de dos y medio pies de distancia tratándose de casas urbanas y de cinco pies tratándose de predios rústicos. A la primera franja le llamaron “ambitus” y a la segunda “confinium”, por eso se tenía una franja de cinco y diez pies respectivamente, que marcaba la división entre los predios de diferentes dueños, tal limitación apareció regulada en la Ley de las Doce Tablas. 10 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Op. Cit., p. 400. 11 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Op. Cit., p. 328. Otra limitación impuesta por los romanos fue la prohibición al propietario de interrumpir o cambiar el rumbo de los caudales de agua que se formaban como consecuencia de las lluvias, cuando esta acción tuviera repercusiones en los predios vecinos. 1.2.2 La Edad Media. La Edad Media se caracterizó principalmente por el feudalismo, el cual tiene su nacimiento con el reparto de las tierras de Carlomagno, que tras su muerte realizaron sus nietos entre ellos. La figura del señor feudal, quien era dueño de grandes extensiones de tierra, tenía bajo su protección a vasallos, quienes a cambio de la protección y las tierras que les entregaba el señor feudal para su cultivo, le pagaban un tributo, el cual recibía el nombre de censo, dándose “… la bifurcación del dominio de la tierra “directo” por un lado (la del señor), y “dominio útil”, por el otro, que era el que tenía quien la trabajaba.” 12 A la par de las tierras de los señores feudales también existieron las tierras alodiales, tierras que no formaban parte de las propiedades de los señores feudales; eran tierras que no habían sido enfeudadas y que no pagaban ningún tipo de tributo a algún señor feudal. Estas tierras libres eran pocas y cada vez más escasas, pues los reyes y los señores feudales pretendían desaparecerlas para que toda tierra pagara un censo y con ello tener mayor provecho. Fue a finales del siglo XIX, en Francia donde se abolió el feudalismo con el decreto “... del 4 de agosto de 1789 de la Asamblea Nacional, en Francia, declararon enteramente abolido el sistema feudal; (...) por decreto de agosto de 1792, se resolvió que en caso de litigio entre el reclamante de una carga feudal y el presunto obligado al pago de ella, quien reclamaba debía probar la carga, es decir, que la propiedad era considerada libre mientras no se probara lo contrario. 12 PAPAÑO, Ricardo José y otros, Op. Cit., p. 161. Y por ley del 17 de julio de 1793 se proclamó que todos los censos antes señoriales feudales, censuales, fijos y casuales quedaban suprimidos sin indemnización”. 13 Fue hasta ese momento que la propiedad dejó de concentrarse en los señoríos feudales, reconociéndose al vasallo como el único propietario de las tierras. “Así, las concesiones feudales, que al principio dejaba la propiedad al que las concedía, llevaron más tarde a la descomposición de la propiedad en dominio directo y en dominio útil, y finalmente, al desplazamiento de la propiedad, que pasó del que era concedente al detentador. Esta evolución se hizo sin agitación con la potente lentitud de los fenómenos históricos”.14 En Francia se consideró al derecho de propiedad como natural e inalienable: “Los principios indicados perduran y se hacen patentes aún en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano votada por la Convención francesa en sesión del 2 de octubre de 1789. De su texto destaca al respecto lo siguiente: “Art. 17.- Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, no puede privarse de él a nadie, salvo cuando lo exija evidentemente la necesidad pública, justificada por los medios legales, y previa indemnización equitativa.” Como puede observarse, la declaración indicada sublima a la propiedad como derecho natural, inalienable y sagrado del hombre; se trata, según 13 Idem. 14 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Op. Cit., p. 401. dicho documento, de un derecho del que no puede privarse sino por causa de evidente utilidad pública”. 15 De esta forma empezó a surgir una nueva tendencia sobre el derecho de propiedad, con este nuevo idealismo se buscó desconcentrar el dominio de las tierras y realizar un reparto de ellas entre la población, y así evitar la concentración de la riqueza en un grupo muy reducido de la población; mismo que tuvo consecuencias no sólo en Francia, pues en nuestro país también operó el reparto de tierras, con esto se busca que no queden porciones de tierra sin que sean explotadas y aprovechadas para la producción de riqueza, fomentando el trabajo individual y a la vez la desconcentración de la riqueza. 1.2.3 Código Napoleón. El Código Napoleón reconoce a la propiedad como el derecho de gozar y disponer de las cosas, dándole un derecho absoluto, siempre que su uso y disposición no vaya en contra de las leyes y reglamentos. Protege en sus preceptos el derecho de propiedad y frutos que un bien pueda producir, así como las cosas accesorias que pueda tener, estableciendo el derecho de accesión. “… la propiedad es `el derecho de gozar y de disponer de las cosas del modo más absoluto´. Esta célebre definición, que convierte el derecho de propiedad sobre la cosa en un derecho absoluto, traduciendo así el concepto individualista del dominium romano, al cual los redactores del Código Civil pretendieron volver, tiene el defecto de indicar solamente uno de los caracteres del derecho de propiedad y cuya exactitud misma puede ser discutida, (puesto) que ni el derecho al goce ni el disfrute, ni el derecho de disponer que tiene el propietario son realmente absolutos”. 16 15 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Op. Cit., pp. 328 y 329. 16 Ibidem, p. 329. El Código Napoleón sostiene el principio por el cual el propietario tiene la cosa a su entera satisfacción, con las restricciones que la misma ley impone, queriéndole dar al derecho de propiedad el carácter de absoluto; situación que es contradictoria al establecer que no debe sobrepasar los límites que la misma ley imponga, convirtiéndose en vez de un derecho absoluto en un derecho restringido, entonces tenemos un derecho de propiedad libre sobre el cual deben de establecerse las limitaciones y no un derecho absoluto sujeto a limitaciones. En el Código Civil francés, “Lo que caracteriza el derecho de propiedad distinguiéndolo de los demás derechos reales, es la facultad de disponer de la cosa, por su consumo, por su destrucción material o por la transformación de la sustancia. Esto es lo que los antiguos denominaban abusos, vocablo que designaba el consumo de la cosa y no el abuso de ella en el moderno sentido de la palabra o sea acto contrario al derecho.” 17 Con esta percepción sobre el derecho de propiedad, a diferencia de la regulación actual, no se veía protegida la integridad de la propiedad, pues daba al titular del derecho la absoluta explotación del mismo, aunque dicha actividad fuere en detrimento del bien, pero vuelve a encontrarse dicho derecho con la limitante de no ir en contra de la ley, pues así lo determinaba su propio artículo 544, el cual establecía que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal que no se haga de las mismas un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos, volviendo al punto en que sólo el propietario del bien puede hacer uso y aprovechamiento de la cosa hasta en tanto la misma ley se lo permita.17 Ibidem, p. 331. Así, el Código Napoleón trata al derecho de propiedad “… como un derecho real con reconocimiento inclusive de derecho natural, absoluto, exclusivo y perpetuo”, 18 sirviendo esta concepción como base para diversos ordenamientos tanto en Europa como en América, concepción que en la actualidad ha cambiado, al ser un derecho que cumple con los intereses sociales impuestos por las leyes. “Esta actitud ha dado lugar a que el derecho de propiedad sea considerado como una función social o más adecuadamente calificado en ese supuesto, como un medio para cumplir con una función social. El criterio apuntado inmediatamente antes es el imperante en nuestros días. Tiene su origen y punto de partida en las ideas de DUGUIT, contenidas en conferencias sustentadas en 1911 en la Universidad de Buenos Aires, publicadas bajo el título de Las transformaciones generales del Derecho Privado desde el Código Napoleón. Entre los puntos de vista de DUGUIT están los siguientes: Uno. Critica y descarta la aseveración de que la propiedad sea un derecho subjetivo natural, innato en el individuo e independiente de las relaciones sociales, porque para poder considerar una relación jurídica y por ende un derecho, se requiere una relación intersubjetiva. Dos. La vida social impone una serie de deberes al individuo para alcanzar la solidaridad social. La ley le reconoce poderes para poder realizar el deber social fundamental, que es la interdependencia humana. Tres. Cuanto más posea un hombre, mayor es su responsabilidad social y más obligado está en no mantener su riqueza improductiva. Cuatro. El derecho del individuo de usar, disfrutar y disponer de lo suyo, no es en beneficio propio sino de la colectividad; el derecho a no usar, a no disfrutar y a no disponer no se le reconoce cuando ello perjudica intereses de otros, sea en lo individual o en lo colectivamente. 18 Ibidem, p. 333. Cinco. La propiedad más que un derecho es una función social, no es absoluto; la ley puede limitarlo de acuerdo con las necesidades que la interdependencia imponga. Siempre prevalecerá el interés colectivo sobre el individual y no al contrario.” 19 De lo antes mencionado por León Duguit, podemos reafirmar la relación que debe mantener una persona en su derecho individual sobre una propiedad, con el interés social, relación que en el contenido del Código Napoleón se trató de proteger pero en menor medida, pues en primera instancia le dio mayor importancia a la relación individual de la persona y un bien. Y como bien lo indica Jorge Alfredo Domínguez Martínez, siendo la propiedad una institución jurídica que se ha formado para responder a las necesidades económicas, tiende como institución a desarrollarse y adecuarse a las necesidades cambiantes de la sociedad, por lo que hemos podido ver a través de su regulación estos constantes cambios, que en su momento y de acuerdo a las necesidades de cada época sirvieron y fueron las bases para su desarrollo. 1.2.4 México. En el México independiente, el derecho de propiedad al igual que en muchas otras legislaciones de otros países, empezó siendo un derecho que protegía los intereses individuales, sufriendo una transformación a un derecho colectivo, tratando de establecer una armonía entre ambos. Lo anterior se puede apreciar en los preceptos establecidos en los Códigos Civiles de 1870 y 1884, en donde se advierte una protección excesiva al derecho de propiedad individual, convirtiéndolo en un derecho inviolable y permitiéndole al dueño de la propiedad el uso y aprovechamiento no sólo de la superficie del 19 Ibidem, pp. 333 y 334. inmueble, si no además de lo que estuviera debajo de ella, “… como el Código de Napoleón también lo hace, los principios individualistas en que el derecho de propiedad descansaba imperantes durante el liberalismo del siglo XIX. Así, el derecho de propiedad permite usar y disponer de una cosa sin más limitaciones establecidas legalmente; es un derecho inviolable y el bien sobre el que se ejerce no puede ser ocupado y expropiado en su caso, sino por causas de evidente utilidad pública y previa indemnización.” 20 “En las dos últimas décadas del siglo XIX, empiezan a elaborarse nuevas ideas sobre la propiedad, y así fue como al final de la década de los 80 de ese siglo, Von Ihering da las bases de lo que habría de ser la Teoría de la Propiedad Función Social”. 21 Nuestra Constitución Política actual, a diferencia de sus antecesoras, le dio un importante impulso a la directriz social del derecho de propiedad reservando a la Nación la propiedad originaria de las tierras y aguas comprendidas dentro del territorio nacional y constituyendo la propiedad privada de aquellas en las cuales el Estado les transmitió el dominio a los particulares. Además, se suprimió de su texto la previa indemnización para el caso de expropiación, pues sólo establece la obligatoriedad de ella, mas no la antepone al interés colectivo. También reserva a la Nación, en el artículo 27, párrafo tercero, el derecho de regular el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, para llevar a cabo una distribución equitativa de la riqueza pública y preservar su conservación. 20 Ibidem, p. 338. 21 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Op. Cit., p. 238. Por su parte, el Código Civil para el Distrito Federal también se ve influido por las nuevas corrientes de la concepción del derecho de propiedad. Las ideas de Augusto Comte, posteriormente expuestas por León Duguit, en el siglo XIX, tuvieron una importante influencia en nuestro Código Civil de 1928, que podemos apreciar en el artículo 16, que establece: “Artículo 16.- Los habitantes del Distrito Federal tienen obligación de ejercer sus actividades y de usar y disponer de sus bienes en forma que no perjudique a la colectividad, bajo las sanciones establecidas en este Código y en las leyes relativas.” Analizando la redacción anterior, podemos apreciar la tendencia que tiene el Código Civil de 1928, en hacer prevalecer los intereses colectivos sobre los particulares: “…así, la propiedad dista de ser ese derecho inviolable y absoluto y realmente, por el contrario, si bien es cierto que su titular puede ejercitarlo al tener la posibilidad de gozar y disponer de lo suyo, ese ejercicio está cercado por los lineamientos previstos para la armonía, estabilidad y seguridad colectivas.” 22 Asimismo, los artículos 830 y 840 del mismo ordenamiento establecen lo siguiente: “Artículo 830.- El propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fijen las leyes.” “Artículo 840.- No es lícito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no dé otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin utilidad para el propietario.” 22 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, Op. Cit., p. 342. Continuando con esa protección al interés colectivo dejando en segundo plano el interés individual: “El goce y disposición mencionados deberán ser, según la parte complementaria del precepto, “con las limitaciones y modalidades que fijen las leyes”; esto último hace catalogar a la propiedad como un medio para cumplir con una función social, pues en esas limitaciones y especialmente en esas modalidades, se hacen partícipes las imposiciones legales reguladoras de ese medio de cumplimiento.” 23 Siendo una institución sujeta a los cambios y necesidades colectivas, y dado nuestro sistema legal actual, el interés colectivo tiene mayor peso que el individual. Las limitaciones que la ley pueda poner a la propiedad individualno es más que un síntoma de la disminución que va teniendo una persona de la libre disposición de un bien del cual sea titular. La función social del derecho de propiedad lejos de perder fuerza, se ha consagrado dentro del marco legal acogido por el legislador mexicano. “El Estado debe, en efecto, atender los problemas sociales indudablemente de una mayor importancia que los particulares, pero éstos a su vez, han de ser también atendidos para que si bien el derecho de propiedad esté limitado por la ley para satisfacer esas necesidades colectivas, su ejercicio esté tutelado para preservar las pertenencias alcanzadas por los particulares con su esfuerzo personal, pues no puede haber mayor recompensa para la aplicación al trabajo lícito, con la obtención con ello de satisfactores respecto de los cuales se ejerza el derecho de propiedad. Así se llega a la participación armónica de ambos valores.” 24 23 Ibidem, p. 345. 24 Ibidem, pp. 345 y 346. 1.3. Características. El derecho de propiedad es un derecho real, pues hay una relación inmediata y directa entre el titular, es decir, el propietario y la cosa, permitiéndole su aprovechamiento sin más limitaciones que las establecidas por la ley. También, es un derecho exclusivo, pues únicamente le da a su propietario el goce y disposición del bien, “... es decir, consiste en la atribución del goce de una cosa a una persona determinada, con exclusión de los demás (...). El derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida de una manera absoluta y exclusiva a la acción y voluntad de una persona.” 25 “Porque la atribución del uso y del goce de la cosa correspondía al propietario con exclusión de todas las demás personas. El propietario podía impedir que cualquiera otra persona usara su cosa, aunque a él no le reportara perjuicio ese uso y goce.” 26 Los romanos y el Código Napoleón consideraban al derecho de propiedad como un derecho absoluto, pero tomando en consideración la evolución histórica del derecho de propiedad nos encontramos con un derecho absoluto que la ley ha limitado conforme a las necesidades sociales, pasando de ser un derecho absoluto a un derecho relativo, convirtiéndose en una función social, beneficiando no únicamente al titular del derecho, pues al establecerse las limitaciones al mismo, contribuye al equilibrio de una sociedad, anteponiéndose el interés colectivo sobre el interés individual. Así tenemos que su regulación actual ha dejado obsoleta la característica de ser un derecho absoluto. El Código Napoleón, como lo mencionamos anteriormente, le daba al propietario de un bien el aprovechamiento del subsuelo. 25 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Op. Cit., p. 402. 26 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Op. Cit., p. 237. “La propiedad del suelo comprende, en principio, la propiedad del subsuelo; usque ad ínferos decían los antiguos. Pero el régimen de las minas implica una grave restricción al derecho del propietario del suelo. El propietario del suelo tiene igualmente la propiedad de lo que está encima, del espacio aéreo que cubre el suelo, esque ad coelum, decían también los antiguos. Esto les es indispensable para construir y sembrar. Puede pues, impedir que otra persona ocupe este espacio, aunque fuese en una forma que no le causara ningún perjuicio grave…” 27 En principio, es un derecho perpetuo por su naturaleza, pues el propietario de un bien no puede perder su derecho por la falta de uso, la forma de perderlo en principio es por un acto de la voluntad; esta característica le permite al titular la transmisión a través de la sucesión, no perdiéndose con la muerte. Menciono que en principio es perpetuo, porque hay formas en que la propiedad se puede perder, como lo es la prescripción, por la cual se pueden adquirir derechos y extinguir obligaciones. Al adquirir una persona un bien por prescripción acarrea como consecuencia inevitable para otra, la pérdida de un derecho; también este derecho de perpetuidad puede verse interrumpido por una condición resolutoria de la pérdida del derecho, situación que se presenta en una resolución de una autoridad judicial, decretando la extinción del derecho, pues la intención del legislador en este tema, es evitar que existan bienes sin ser aprovechados. Es decir, si hay un bien inmueble que no está siendo explotado por su dueño, el marco jurídico da la posibilidad a otra persona de llegar a ser el titular de ese derecho para hacer uso y tener un aprovechamiento, y así evitar tener bienes inmuebles que no produzcan riqueza. 27 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Op. Cit., p. 403. “Todas las características que se le anotan a la propiedad (...) son más literarias que reales, puesto que desde la misma Roma la propiedad como ya se comentó, fue objeto de limitaciones, y así no es de la esencia de la propiedad el ser exclusiva, puesto que existe la llamada “copropiedad”, y finalmente, tampoco la perpetuidad es característica esencial, ya que existen las llamadas “propiedades temporales”, en donde el propietario de una cosa lo es sólo durante un determinado plazo…”; 28 lo que deja claro que no puede haber una cualidad absoluta en el derecho de propiedad. La razón primordial es proteger el derecho de la colectividad, así el Código Civil establecerá las limitaciones y modalidades que van a regir dicho derecho. “Lo que caracteriza al derecho de propiedad, y lo distingue de los demás derechos reales, es la facultad de disponer de la cosa consumiéndola, destruyéndola materialmente o transformando su sustancia. Esto es lo que los antiguos llamaban abusus, palabra que designaba el consumo de la cosa, y no el abuso en el sentido moderno de la palabra, que designa el acto contrario al derecho. Todos los otros derechos reales autorizan a sus titulares a gozar de la cosa ajena de una manera más o menos completa; pero siempre con la obligación de conservar su sustancia…” 29 1.4. Restricciones al Derecho de propiedad. 1.4.1 Propiedad originaria y propiedad derivada. Las limitaciones al derecho de propiedad privada tienen su fundamento en el artículo 27 Constitucional, que establece que hay un derecho originario de la propiedad, de esta forma la Nación conserva la propiedad originaria de todas las tierras y aguas comprendidas dentro del territorio nacional. 28 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Op. Cit., pp. 237 y 238. 29 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Op. Cit., p. 403. Como consecuencia de la transmisión de la propiedad de las tierras que el Estado ha realizado, surge la propiedad privada, que no es más que un desmembramiento del dominio que éste tiene sobre ellas, pues al reservarse la propiedad originaria, tiene la facultad de revertir esa transmisión que hizo a los particulares a través de la expropiación, la cual únicamente puede darse por causa de utilidad pública, acompañada de una indemnización, dado que el derecho originario (o dominio directo) nunca lo perdió, si no únicamente constituyó sobre una porción de tierra un derecho a favor de un particular. Retomando los antecedentes que sirvieron para la actual redacción del artículo 27 Constitucional, tenemos que en ésta influyeron pensamientos fundados en la época colonial, como lo explica Juan Antonio Martínez de la Serna: “El principio absoluto de la autoridad del rey, dueño de las personas y de los bienes de sus súbditos, dio a la propiedad sobre todos esos bienes el carácter de precaria (…). El rey era dueño, a título privado, de las tierras y aguas, como cualquier particular puede disponer de los bienes de su patrimonio; pero dentro de ese derecho dedisposición concedía a los pobladores ya existentes y a los nuevamente llegados, derechos de dominio (…). Por virtud precisamente de existir en dicha legislación colonial el derecho de propiedad absoluta en el rey, bien podemos decir que ese derecho ha pasado con el mismo carácter a la nación. En tal concepto, la nación viene a tener el derecho pleno sobre las tierras y aguas de su territorio, y sólo reconoce u otorga a los particulares el dominio directo en las mismas condiciones en que se tuvo, por los mismos particulares, durante la época colonial, y en las mismas condiciones en que la República después lo ha reconocido u otorgado.” 30 Mismos que señala el autor citado, aparecen escritos dentro de la exposición de motivos que sirvió de fundamento al primer párrafo del artículo en mención, cuya redacción fue presentada por un grupo de diputados, encabezados por el Ing. Pastor Roauix. De lo anterior podemos apreciar que desde la época colonial se ha considerado a la propiedad como un derecho que no puede pertenecer en lo absoluto a los particulares, pues durante el tiempo que México estuvo sometido al imperio español este derecho le perteneció a la corona española y posteriormente con la independencia y el surgimiento del Estado mexicano, tal derecho pasó a ser de la Nación. Así, la regulación del derecho de propiedad sobre las tierras le ha dejado al Estado la facultad de ejercer el control para beneficio de la sociedad. Los artículos 27 en sus párrafos cuarto, quinto, sexto, octavo, 42, fracción IV, y 132 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establecen los bienes sobre los cuales el Estado ejercerá el dominio directo, así como de los cuales conservará la propiedad y las concesiones que puede otorgar a los particulares, que analizaremos a continuación: Artículo 27, Párrafo Cuarto. “Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se 30 MARTÍNEZ DE LA SERNA, Juan Antonio, Derecho Constitucional Mexicano, Ed. Porrúa, México, 1983, p. 399. extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; los combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos que fije el Derecho Internacional.” A diferencia del Código Napoleón que daba al propietario el derecho para usar y explotar el subsuelo de su terreno, para su beneficio, en la actualidad tal derecho se lo reserva el Estado, para ejercer sobre el subsuelo una actividad de explotación y no dejar que los recursos que ofrece el subsuelo queden sin ser aprovechados y sobre todo regular la actividad sobre los mismos. Artículo 27, Párrafo Quinto. “Son propiedad de la Nación las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fije el Derecho Internacional; las aguas marinas interiores; las de las lagunas y esteros que se comuniquen permanentemente o intermitentemente con el mar; la de los lagos interiores de formación natural que estén ligados directamente a corrientes constantes; las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, desde el punto del cauce en que se inicien las primeras aguas permanentes, intermitentes o torrenciales, hasta su desembocadura en el mar, lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional; las de las corrientes constantes o intermitentes y sus afluentes directos o indirectos, cuando el cauce de aquéllas en toda su extensión o en parte de ellas, sirva de límite al territorio nacional o a dos entidades federativas, o cuando pase de una entidad federativa a otra o cruce la línea divisoria de la República; las de los lagos, lagunas o esteros cuyos vasos, zonas o riberas, estén cruzadas por líneas divisorias de dos o más entidades o entre la República y un país vecino, o cuando el límite de las riberas sirva de lindero entre dos entidades federativas o a la República con un país vecino; las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de los lagos, lagunas o esteros de propiedad nacional, y las que se extraigan de las minas; y los cauces, lechos o riberas de los lagos y corrientes interiores en la extensión que fija la ley. Las aguas del subsuelo pueden ser libremente alumbradas mediante obras artificiales y apropiarse por el dueño del terreno, pero cuando lo exija el interés público o se afecten otros aprovechamientos; el Ejecutivo Federal podrá reglamentar su extracción y utilización y aún establecer zonas vedadas, al igual que para las demás aguas de propiedad nacional. Cualesquiera otras aguas no incluidas en la enumeración anterior, se considerarán como parte integrante de la propiedad de los terrenos por los que corran o en los que se encuentren sus depósitos, pero si se localizaren en dos o más predios, el aprovechamiento de estas aguas se considerará de utilidad pública, y quedará sujeto a las disposiciones que dicten los Estados.” Así, el Estado se reserva la propiedad de ciertos bienes sujetos al régimen de dominio público y que están regulados en la Ley General de Bienes Nacionales, y únicamente deja a los particulares la facultad de adquirir sobre algunos de éstos, el derecho a explotarlos mediante concesión conforme a las leyes y reglamentos que el mismo Estado establece con base en el párrafo sexto del artículo 27 Constitucional. Artículo 27, Párrafo Sexto. “En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes. Las normas legales relativas a obras o trabajos de explotación de los minerales y substancias a que se refiere el párrafo cuarto, regularán la ejecución y comprobación de los que se efectúen o deban efectuarse a partir de su vigencia, independientemente de la fecha de otorgamiento de las concesiones, y su inobservancia dará lugar a la cancelación de éstas. El Gobierno Federal tiene la facultad de establecer reservas nacionales y suprimirlas. Las declaratorias correspondientes se harán por el Ejecutivo en los casos y condiciones que las leyes prevean. Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos o de minerales radioactivos, no se otorgarán concesiones ni contratos, ni subsistirán los que en su caso se hayan otorgado y la Nación llevará a cabo la explotación de esos productos, en los términos que señale la Ley Reglamentaria respectiva. Corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio público. En esta materia no se otorgarán concesiones a los particulares y la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines.” Artículo 27, Párrafo Octavo. “Corresponde también a la Nación el aprovechamiento de los combustibles nuclearespara la generación de energía nuclear y la regulación de sus aplicaciones en otros propósitos. El uso de la energía nuclear sólo podrá tener fines pacíficos.” “ARTÍCULO 132.- Los fuertes, los cuarteles, almacenes de depósito y demás bienes inmuebles destinados por el Gobierno de la Unión al servicio público o al uso común, estarán sujetos a la jurisdicción de los Poderes Federales en los términos que establezca la ley que expedirá el Congreso de la Unión; mas para que lo estén igualmente los que en lo sucesivo adquieran dentro del territorio de algún Estado, será necesario el consentimiento de la legislatura respectiva.” Es parte fundamental del sistema de planeación del Estado el uso y aprovechamiento de sus recursos, por esto surge la conservación que el Estado realiza de ciertos bienes para un uso propio y las concesiones que otorga para el aprovechamiento de otros. 1.4.2 Propiedad privada. La propiedad privada como consecuencia de una cesión del derecho que hace el Estado a los particulares, no tiene el alcance absoluto que en épocas anteriores y en otros lugares tenían los propietarios; como ya se mencionó anteriormente, el alcance de esta cesión no comprende los productos que el subsuelo pueda ofrecer al propietario de la tierra, tampoco el espacio aéreo, las aguas como vías generales de comunicación, pues tales beneficios los tiene reservados el Estado. Martínez de la Serna menciona que, “No hay más propiedad que la traducida en dominio eminente originaria y directa con estas variantes: 1. De que crea la propiedad privada. 2. Enajena la propiedad en los casos de terrenos baldíos. 3. La concesiona, en las aguas, minas, ejidos y comunidades. 4. La retiene en las de uso común y de interés público, como los templos, ríos, mares, islas federales, plataforma continental y subsuelo. 5. En ciertos casos y condiciones crea la propiedad privada pero la restringe a extranjeros. 6. La prohíbe a las asociaciones religiosas.”31 Así, el Estado en el uso de sus facultades realiza el desmembramiento de la propiedad para dar a los particulares el uso, aprovechamiento y, en algunos casos, realizar por cuenta de aquél actividades económicas que permitan el desarrollo y crecimiento del pueblo; de tal manera que con el derecho real que tiene sobre todos los bienes (dominio directo), puede en todo momento desplazar el interés público por encima del interés de los particulares, reintegrando la propiedad a su dueño originario: la Nación. También queda a cargo de la Nación el establecer las medidas necesarias y el regular los establecimientos de población en el territorio nacional, teniendo el Congreso de la Unión la facultad de regular la ocupación y enajenación de terrenos baldíos, como lo establece la fracción XIX del artículo 73 Constitucional: “ARTÍCULO 73.- El Congreso tiene facultad: XIX. Para fijar las reglas a que deba sujetarse la ocupación y enajenación de terrenos baldíos y el precio de éstos;” Por lo que estos bienes permanecerán dentro del dominio del Estado, mientras éste no transmita la titularidad de dichos bienes a los particulares, formando el acervo de bienes de la Nación, que no deben confundirse con los bienes públicos, pues estos últimos son aquellos que formando el patrimonio de la Nación tienen un uso diferente, pues están destinados al uso y disfrute de la sociedad, tal como sucede con las calles, parques, caminos, etc. 31 Ibidem, pp. 401 y 402. Los bienes que forman parte del patrimonio y que no están destinados al uso y disfrute público, cumplen con otra tarea que es la de permitir al Estado desarrollar las actividades para cumplir con su función de órgano Rector; y tampoco deben confundirse con los terrenos baldíos, pues éstos pueden formar parte del dominio privado o ser destinados al uso exclusivo de la Nación. “El artículo 27 fija las bases de la Reforma Agraria destruyendo el latifundio, conservando la propiedad llamada pequeña, las comunidades rurales, determinando que se restituyan a los indígenas o a quienes las hayan tenido y creando finalmente el ejido, especie de propiedad concesionada.” 32 Así, con el reparto de las tierras se planeó no dejar tierras sin ser aprovechadas, reparto que hoy en día ya no existe, pues ya no hay conforme a los registros del Estado tierras a repartir. 1.5. Regulación de la propiedad privada en el Código Civil para el Distrito Federal. Si bien es cierto que el tema de la inversión extranjera es del ámbito federal, también lo es que tratándose de bienes inmuebles debemos sujetarlos al ámbito local, como lo prevé la fracción segunda del artículo 121 Constitucional: “ARTÍCULO 121.- En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes: II. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación.” 32 Ibidem, p. 402. Así, debemos sujetarnos a las disposiciones del lugar según se ubique el bien inmueble. Ahora bien, en este capítulo analizaremos el Código Civil para el Distrito Federal, tomando en consideración que éste sirvió de base al Código Civil Federal, al igual que la mayoría de los Códigos Civiles estatales. La regulación del derecho de propiedad tiene como consecuencia establecer limitaciones al mismo, algunas en beneficio del propietario y otras en beneficio de la sociedad, como bien lo establece el artículo 830 del Código Civil para el Distrito Federal. Pero primero hay que entender a qué nos referimos con el término limitación, que es “LA CARGA POSITIVA, O BIEN LA ABSTENCIÓN QUE EL LEGISLADOR DE LA ÉPOCA QUE SE CONSIDERE, IMPONE AL TITULAR DE UN DERECHO, A EFECTO DE QUE NO LO EJERCITE CONTRA EL INTERÉS DE OTROS PARTICULARES O BIEN CONTRA EL INTERÉS GENERAL,” 33 de tales imposiciones surge el alcance que va a tener el propietario de un bien en cuanto a su uso y disfrute. La primera limitación que analizaremos es la contenida en el artículo 839 de dicho Código, el cual establece que dentro de una propiedad no pueden realizarse excavaciones o construcciones que afecten el sostén necesario al suelo de la propiedad vecina, pues las construcciones que se hagan, cuando sean de un peso considerable, pueden afectar los predios vecinos, ya que el subsuelo puede desquebrajarse; también las excavaciones profundas que se hagan sobre un predio propio pueden afectar la solidez del subsuelo de los predios vecinos. 33 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Op. Cit., p. 247. Por lo anterior, tiene que considerarse el tipo de subsuelo donde pretendan realizarse construcciones a un predio, para lo cual se emiten normas que regulan este tipo de actividades. Esta limitación no trae consigo más que un derecho que se le otorga a los propietarios de predios vecinos. Esta limitación tiene su origen en el lugar donde se erigió la Ciudad de México, pues como sabemos, la antigua Tenochtitlán estaba situada sobre un lago, pero durante el período de la conquista los españoles ordenaron la construcción de canales que ayudaran a sacar el agua de la ciudad hacia otros lugares, por lo que el subsuelo de la Ciudad de México es muy blando y al realizar grandes construcciones provocan el hundimiento del subsuelo, así como el desplazamiento de las capas de tierra que hay a su alrededor y como consecuencia se dañan las construcciones de los predios vecinos. Es por eso que el artículo 839 del Código Civil para el Distrito Federaly sus correlativos de cada Entidad Federativa, prevén las consecuencias que pueden provocar las construcciones de grandes edificaciones: “Este artículo encuentra su antecedente en el artículo 909 del Código civil alemán, el cual establece que en un inmueble no pueden hacerse excavaciones de tal manera que el fundo vecino pierda el apoyo que le es necesario, a menos que sea provisto por los trabajos de apoyo indispensables. El antecedente del artículo 839 se encuentra en la transcrita norma del Código alemán, pues el Código Civil de 1884 no contenía disposición alguna que dijera algo semejante y que ayudara a resolver el problema de daños que se causan en México, con las construcciones de los modernos edificios, aunque sí, desde luego se aprecia que el artículo 839 es más amplio en su texto que su antecedente el 909 alemán, ya que éste sólo prevé el caso de excavaciones, en tanto que el 839 hace referencia a excavaciones o construcciones.” 34 El incumplimiento del artículo 839 origina el pago de una indemnización al perjudicado, sobre los daños que las excavaciones o construcciones le provocaron, situación que tiene su fundamento en el artículo 1910 de Código Civil para el Distrito Federal, que ordena: “El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexcusable de la víctima”, por lo que el propietario de un predio antes de construir y/o excavar deberá tomar las medidas necesarias para verificar que no se perjudiquen los predios vecinos, pues las consecuencias no son únicamente el pago de los daños ocasionados, sino también se puede exigir el detener las obras que causen perjuicios a otros. Una segunda limitación al derecho de propiedad es la que establece el artículo 845 del Código Civil para el Distrito Federal, que ordena: “Artículo 845.- Nadie puede construir cerca de una pared ajena o de copropiedad, fosos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos; ni instalar depósitos de materias corrosivas, máquinas de vapor o fábricas destinadas a usos que puedan ser peligrosos o nocivos sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos, o sin construir las obras de resguardo necesarias con sujeción a lo que prevengan los mismos reglamentos, o, a falta de ellos, a lo que se determine por juicio pericial.” 34 Ibidem, p. 257. Al igual que el artículo 839 del mismo Código, este artículo protege la seguridad de los predio vecinos, “…tiene como antecedente el artículo 1017 del Código civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1884, pero cabe aquí felicitar al legislador de 1928, pues este artículo 845 funciona ya como una limitación a la propiedad tal y cual es su naturaleza, y no como una servidumbre que la consideró el Código de 1884, siguiendo la idea francesa de las llamadas “servidumbres recíprocas” derivadas de la vecindad de los lugares”; 35 pues jurídicamente la servidumbre no se ha constituido a favor del predio vecino, porque la naturaleza de una servidumbre atiende a la existencia de dos predios, el primero que es el predio dominante y a favor del cual existe una servidumbre, y un segundo llamado predio sirviente. De estar en el supuesto de servidumbres recíprocas estaríamos hablando de la existencia de infinidad de ellas, hecho que no se ajusta a la realidad, sino más bien estamos frente a una limitación más del derecho de propiedad. El artículo 844 del Código Civil para el Distrito Federal establece las servidumbres por causa de utilidad pública o comunal, mismas que serán reguladas por las leyes y reglamentos especiales, y a falta de éstos, por el propio Código; aquí el predio se ve afectado o limitado por una servidumbre que es necesaria para una o varias personas que no son propietarias del predio, cuidando ya no el interés privado si no el interés público. El artículo 846 dispone otra limitación, que es la prohibición de plantar árboles cerca de una heredad ajena, sino a la distancia de dos metros de la línea divisoria, si la plantación se hace de árboles grandes, y de un metro, si la plantación se hace de arbustos o árboles pequeños. 35 Ibidem, p. 275. El único sentido que tiene esta limitante es prevenir el daño que pueden provocar las raíces o las ramas de los árboles al predio colindante, permitiéndole al dueño del predio que se ve afectado cortar las raíces que se extiendan por su propiedad, previo aviso que dé al dueño, y en el caso de ramas solicitar que éstas sean cortadas. Otro par de limitantes al derecho de propiedad son las previstas en los artículos 849 y 851 del Código Civil para el Distrito Federal, que establecen: “Artículo 849.- El dueño de una pared que no sea de copropiedad, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a una altura tal que la parte inferior de la ventana diste del suelo de la vivienda a que dé luz tres metros a lo menos, y en todo caso con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre, cuyas mallas sean de tres centímetros a lo sumo.” “Artículo 851.- No se pueden tener ventanas, para asomarse, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la propiedad del vecino, prolongándose más allá del límite que separa las heredades. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay un metro de distancia.” Las limitaciones plasmadas en ambos artículos parecerían imprácticas, pues del primero aunque una persona tenga una ventana o hueco en una pared contigua a una propiedad ajena, el artículo 850 del mismo Código, le permite al dueño de la finca o propiedad contigua, construir una pared aunque se cubran los huecos o ventanas. Por su parte, el incumplimiento al artículo 851 se puede apreciar en proyectos arquitectónicos de edificios y casas que se construyen, sin embargo, el derecho que tienen los dueños de predios vecinos para que se cumpla con dicho artículo no lo hacen valer. Por su parte, el artículo 853 de dicho ordenamiento establece al propietario de un predio la obligación de construir los tejados y las azoteas de su predio de tal forma que las aguas pluviales no caigan sobre el suelo o edificio vecino, “… cabe apuntar que su terminología no es propia, ya que al decir que el propietario está obligado incurre en una falsa expresión, pues en verdad el propietario no tiene obligación alguna. El propietario tiene con base en esa norma, el deber jurídico de hacer lo que ahí se manda, pero no una obligación en sentido técnico jurídico.” 36 Tales disposiciones que regulan el derecho de propiedad tienden en su conjunto a proteger el derecho de la colectividad, pues el incumplimiento a éstas afecta el derecho de los demás, por eso es que se ha reiterado que la regulación del derecho de propiedad no es más que para delimitarlo, y en la medida en que las normas jurídicas tienden a regularlo quedará más limitado, puesto que el espíritu de las normas es proteger el interés social dejando en segundo término el interés particular. 36 Ibidem, p. 281. CAPÍTULO II. “PROHIBICIÓN A LOS EXTRANJEROS DE ADQUIRIR EL DOMINIO DE BIENES INMUEBLES EN LA ZONA RESTRINGIDA”. 2.1. Calidad de extranjero. Antes de analizar la prohibición que tienen los extranjeros para adquirir el dominio de bienes inmuebles en la zona restringida, explicaremos a qué persona se considera en el orden jurídico mexicano como “extranjero”. La Ley de Nacionalidad establece lo siguiente: “Artículo 2o.- Para los efectos de esta Ley, seentenderá por: …IV. Extranjero: Aquel que no tiene la nacionalidad mexicana.” Asimismo, la Ley de Migración establece lo siguiente: “Artículo 3o.- Para los efectos de la presente Ley se entenderá por: …XI. Extranjero: a la persona que no pasea la calidad de mexicano, conforme a lo previsto en el artículo 30 de la Constitución; El artículo 30 Constitucional ordena lo siguiente: “Artículo 30.- La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por naturalización. A. Son mexicanos por nacimiento: I. Los que nazcan en el territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres; II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre mexicana nacida en territorio nacional; III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por naturalización, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por naturalización, y IV. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes. B. Son mexicanos por naturalización: I. Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones carta de naturalización. II. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley.” Este artículo hace dos grandes distinciones, los mexicanos por nacimiento y los mexicanos por naturalización. Esta diferencia es de interés para nuestro tema, debido a los derechos que nuestro marco legal otorga a los mexicanos por nacimiento. La fracción primera del inciso A establece que son mexicanos por nacimiento los nacidos dentro del territorio nacional. Para ello, el Capítulo Segundo, del Título Segundo, de nuestra Constitución establece las partes integrantes del territorio nacional, para precisar qué se entiende por territorio nacional. Las fracciones segunda y tercera del inciso A establecen que también se considerarán como mexicanos por nacimiento a aquellas personas que aun naciendo fuera del territorio nacional, su padre, madre o ambos sean mexicanos por nacimiento o por naturalización. La última fracción del inciso A, considera como mexicanos a los nacidos en aeronaves o embarcaciones mexicanas, ya sean de guerra o comerciales. Por su parte, el inciso B del citado artículo dispone que son mexicanos por naturalización los que obtengan de la Secretaría de Relaciones Exteriores la carta correspondiente, así como aquellas personas que contraigan matrimonio con varón o mujer mexicanos, ambos casos regulados de forma más explícita por el artículo 20 de la Ley de Nacionalidad. Asimismo, el artículo 33 Constitucional establece que son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artículo 30 Constitucional, por lo tanto, “… tiene el carácter de extranjero la persona física o moral que no reúne los requisitos establecidos por el sistema jurídico de un Estado determinado para ser considerada como nacional (…) el concepto de extranjero es una noción que se obtiene por exclusión, será extranjero el que no reúna las condiciones requeridas por un sistema jurídico estatal determinado para ser considerado como nacional.” 37 Por otra parte, la Ley General de Población “… regula los servicios migratorios y, con relación a la internación de extranjeros al país, establece los lineamientos que han de seguirse para permitir su legal estancia.” 38 De manera que los extranjeros pueden internarse en el país con diversos propósitos y únicamente a través de los puertos, aeropuertos y fronteras establecidos por las autoridades migratorias, pudiendo hacerlo con una de las siguientes calidades: “No Inmigrante” o “Inmigrante”. El “No inmigrante” es aquel extranjero que se interna en nuestro país de forma temporal, con alguna de las características que señala el artículo 42 de la Ley General de Población: 39 37 ARELLANO GARCÍA, Carlos, Derecho Internacional Privado, Duodécima edición, Ed. Porrúa, México, 1998, pp. 383 y 384. 38 WITKER VELÁSQUEZ, Jorge, Introducción al Derecho Económico, Sexta edición, Ed. Mc Graw Hill, México, 2007, p. 225. 39 Véase el Decreto por el que se expide la Ley de Migración y se reforman diversas disposiciones de la Ley General de Población, entre otros ordenamientos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 25 de a) TURISTA.- Con fines de recreo o salud, para actividades artísticas, culturales o deportivas, no remuneradas ni lucrativas, con temporalidad máxima de seis meses improrrogables. b) TRANSMIGRANTE.- En tránsito hacia otro país y que podrá permanecer en territorio nacional hasta por treinta días. c) VISITANTE.- Para dedicarse al ejercicio de alguna actividad lucrativa o no, siempre que sea lícita y honesta, con autorización para permanecer en el país hasta por un año. Cuando el extranjero visitante: durante su estancia viva de sus recursos traídos del extranjero, de las rentas que éstos produzcan o de cualquier ingreso proveniente del exterior; su internación tenga como propósito conocer alternativas de inversión o para realizar éstas; se dedique a actividades científicas, técnicas, de asesoría, artísticas, deportivas o similares; se interne para ocupar cargos de confianza, o asistir a asambleas y sesiones de consejos de administración de empresas; podrán concederse hasta cuatro prórrogas por igual temporalidad cada una, con entradas y salidas múltiples. d) MINISTRO DE CULTO O ASOCIADO RELIGIOSO.- Para ejercer el ministerio de cualquier culto, o para la realización de labores de asistencia social y filantrópicas, que coincidan con los fines de la asociación religiosa a la que pertenezca, siempre que ésta cuente con registro previo ante la Secretaría de Gobernación y que el extranjero posea, con antelación, el carácter de ministro de culto o de asociado en los términos de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público. El permiso se otorgará hasta por mayo de 2011. El artículo segundo transitorio de este Decreto establece que: “Las reformas a la Ley General de Población entrarán en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, excepto las derogaciones a las fracciones VII y VIII del artículo 3o. y a los artículos 7 a 75, que entrarán en vigor hasta que se encuentre vigente el Reglamento de la Ley de Migración.” Por lo tanto, nuestro análisis se realizará de conformidad con los términos del presente artículo transitorio. un año y podrán concederse hasta cuatro prórrogas por igual temporalidad cada una, con entradas y salidas múltiples. e) ASILADO POLÍTICO.- Para proteger su libertad o su vida de persecuciones políticas en su país de origen, autorizado por el tiempo que la Secretaría de Gobernación juzgue conveniente, atendiendo a las circunstancias que en cada caso concurran. Si el asilado político viola las leyes nacionales, sin perjuicio de las sanciones que por ello le sean aplicables, perderá su característica migratoria, y la misma Secretaría le podrá otorgar la calidad que juzgue conveniente para continuar su legal estancia en el país. Asimismo, si el asilado político se ausenta del país, perderá todo derecho a regresar en esta calidad migratoria, salvo que haya salido con permiso de la propia Dependencia. f) REFUGIADO.- Para proteger su vida, seguridad o libertad, cuando hayan sido amenazadas por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos, violación masiva de derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado
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