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PROGRAMA DE POSGRADO EN DERECHO FACULTAD DE DERECHO LA ADOPCIÓN DE MENORES EN LOS MATRIMONIOS ENTRE HOMOSEXUALES TRANSGREDE EL ARTÍCULO CUARTO CONSTITUCIONAL T E S I S QUE PARA OPTAR POR EL GRADO DE: MAESTRO EN DERECHO P R E S E N T A: LIC. ENIAC PINEDA CRISTALINAS TUTORA: DRA. . HILDA PÉREZ CARBAJAL Y CAMPUZANO DIVISIÓN DE ESTUDIOS DE POSGRADO DE LA FACULTAD DE DERECHO UNAM CIUDAD DE MÉXICO, OCTUBRE DE 2017 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. - 2 - AGRADECIMIENTOS A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. NUESTRA MÁXIMA CASA DE ESTUDIOS, POR LA OPORTUNIDAD QUE ME DIO DE SEGUIR CONTINUANDO MIS ESTUDIOS DE MAESTRÍA EN NUESTRA ALMA MATER. A LA DRA. HILDA PÉREZ CARBAJAL Y CAMPUZANO. MI TUTORA PARA ESTA TESIS, CUYOS APORTES Y CONSEJOS CONSTITUYERON LA PARTE PRIMORDIAL EN LA PRESENTE INVESTIGACIÓN. A MI MADRE LA SRA. ANASTASÍA ROSALIA CRISTALINAS NÚÑEZ. DE QUIEN HE RECIBIDO AMOR, CONSEJOS, APOYO INCONDICIONAL, Y A QUIEN LE DEBO TODO LO QUE SOY Y TODO LO QUE TENGO… QUIEN ME HA DEMOSTRADO QUE LAS COSAS VALIOSAS DE ESTA VIDA SE LOGRAN CON MUCHO SACRIFICIO… Y A QUIEN ADMIRO POR TODO SU ESFUERZO Y VALOR PARA ENFRENTAR LOS PEORES DESAFIOS DE NUESTRAS VIDAS… PORQUE JAMÁS SE RINDIO PARA DEMOSTRARME QUE TODO LO BUENO EN ESTA VIDA REQUIERE DE DISCIPLINA, ENTREGA, AMOR Y CONSTANCIA… Y A QUIEN JÁMAS PODRE PAGARLE TODO LO QUE ME HA DADO, PUES NINGÚN REMBOLSO MATERIAL SERÁ SUFICIENTE PARA COMPENSAR TANTO AMOR QUE HE RECIBIDO DE SU INFINITO CORAZÓN… MUCHAS GRACIAS MAMÁ. A MI PADRE EL SR. ROLANDO PINEDA DEL VALLE (†). POR INFUNDIRME EL INTERÉS PARA ESTUDIAR ESTA NOBLE CARRERA… POR ENSEÑARME A DEFENDERME EN LA VIDA… MUCHAS GRACIAS PAPÁ. A MI ABUELITA LA SRA. MACLOVIA NUÑEZ IBARRA (†). POR SU PROTECCIÓN, AMPARO, Y AMOR EN LOS CAPÍTULOS MAS FRAGILES DE MI VIDA. MUCHAS GRACIAS ABUE. A MI ESPOSA YARENI CASTILLO VÁZQUEZ. POR SU GRAN APOYO, PACIENCIA, AMOR, POR ESTAR CONMIGO EN TODO MOMENTO Y POR FORMAR PARTE DE ESTE GRAN PROYECTO DE MI VIDA... MUCHAS GRACIAS YARE. - 3 - A MI HIJA AMITH PINEDA CASTILLO. PORQUE CADA SONRISA, CADA ABRAZO, CADA BESO, CADA VEZ QUE ME DICES: “TE QUIERO PAPÁ”, Y CADA TRAVESURA TUYA ME DAN LA ENERGÍA SUFICIENTE PARA CONQUISTAR MIS SUEÑOS. MUCHAS GRACIAS AMI. A MIS TÍOS. SAULO CRISTALINAS NÚÑEZ POR SU CARIÑO Y APOYO INCONDICIONAL EN TODAS LAS ETAPAS DE MI VIDA, MUCHAS GRACIAS TÍO. IGNACIA CRISTALINAS NÚÑEZ POR SU CARIÑO Y SUS GRANDES ATENCIONES CON MI FAMILIA Y CONMIGO, MUCHAS GRACIAS TÍA. PABLO ROBERTO CHÁVEZ FUENTES POR SU AFECTO Y APOYO INCONDICIONAL, EN MUCHOS PROYECTOS PERSONALES DE MI VIDA, MUCHAS GRACIAS TÍO. A MIS PRIMOS OZZIEL YOVANNI CHÁVEZ CRISTALINAS “OZZI” POR SU GRAN CARIÑO Y APOYO EN TODO MOMENTO. ALDRI STEVE CHÁVEZ CRISTALINAS “DINO” POR SUS CONSEJOS Y SU AFECTO. A SAULO ENRIQUE CRISTALINAS CORTÉS “KIKE” POR SU INFINITO CARIÑO. Y A ABEL EMILIANO CRISTALINAS CORTÉS “EMI” POR SU AFECTO. A CONACYT AL CONSEJO NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA, INSTITUCIÓN QUE TUVO A BIEN OTORGARME UNA BECA NACIONAL, LA CUAL PERMITIO FORTALECER MIS ESTUDIOS DE MAESTRÍA EN DERECHO Y LOGRAR LA CONCLUSIÓN DE LA PRESENTE TESIS. A MIS AMIGOS JUAN ANTONIO PÉREZ SOBRADO, QUIEN FUE PARTE DE ESTE PROYECTO DE INVESTIGACIÓN Y QUIEN ME HA INCLUIDO EN EL ÁMBITO ACADÉMICO, MUCHAS GRACIAS JUAN. BERNARDO ANWAR AZÁR LÓPEZ, POR SUS VALIOSOS CONSEJOS, Y SU AMISTAD INCONDICIONAL, MUCHAS GRACIAS BERNARDO. ISAAC RUBÉN GUERRERO GUZMÁN, POR SU GRAN APOYO DURANTE LA MAESTRÍA Y SUS VALIOSOS CONSEJOS EN MI PROCESO HISTORICO DE VIDA. - 4 - ÍNDICE AGRADECIMIENTOS…………………………………………………………….........…… 2 INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………. 10 CAPÍTULO I. ANTECEDENTES GENERALES DE LA ADOPCIÓN EN EL MUNDO 1.1 Los romanos…………………………………………………………………………… 13 1.2 Los griegos…………............................................................................................ 18 1.3 La Edad Media en Europa…………………………………………………............... 20 1.4 La Edad Moderna…………………………………………………………….............. 21 1.5 Los aztecas…………………………………………………………………………….. 23 1.6 La Nueva España……………………………………………………………………… 24 1.7 El siglo XIX……………………………………………………………………………… 27 CAPÍTULO 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ADOPCIÓN EN MÉXICO 2.1 La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como norma suprema, protectora del interés superior del menor……………………………………………......... 31 2.2 Análisis de la anterior Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes………………………………………………………………………………….. 31 2.3 Análisis de la Ley de Asistencia Social……………………………………………… 33 2.4 Análisis del Estatuto Orgánico del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia………………………………………………………………………………………. 33 2.5 Leyes específicas en materia de adopción como es el caso de: Veracruz, Michoacán, Quintana Roo, Durango y el Estado de México…………………................ 34 CAPÍTULO 3. DEFINICIÓN DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA ADOPCIÓN DE ACUERDO CON EL CÓDIGO CIVIL Y LA DOCTRINA 3.1 Definición de adopción que el Código Civil vigente para el Distrito Federal admite………………………………………………………………………………………….. 36 3.2 Definición de adopción que la doctrina propone…………………………………..... 36 3.3 Diferencias que existían entre la adopción simple y adopción plena…………….. 39 3.3.1 Adopción simple……………………………………………………………................ 40 3.3.2 La adopción plena……………………………………………………………………... 41 3.3.3 La viabilidad de que en algunos casos la adopción sea semiplena….................. 41 3.4 La idoneidad de que en la vigente Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes se contemple la equivalencia de reglas jurídicas en materia de adopción, - 5 - para el caso de que menores mexicanos sean adoptados por extranjeros, como lo instituía la ya abrogada Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y de que esta norma jurídica se aplique en todo tipo de adopciones……………………………………………………………………………………. 42 3.4.1 La necesidad de establecer una consonancia en la edad del menor para externar su opinión en su propia adopción, tanto en el derecho interno como en los tratados internacionales de los que México es miembro en materia de adopciones……………………………………………………………………………………. 43 3.5 Delitos que pueden derivarse de un acto lícito como la formalización de un aparente matrimonio de los que son víctimas los menores de edad cuando no se tienen las debidas medidas legislativas que protejan su interés superior, como fue el caso de la pareja homosexual de nombres: Mark Newton y Peter Truong los cuales adoptaron a un menor de edad víctima de abuso sexual por parte de ellos y por terceras personas………………………………………………………………………………………. 44 3.5.1 La exigencia de que la Convención Sobre de los Derechos del Niño manifieste en su artículo 21 inciso “c” la equivalencia de reglas jurídicas en materia de adopción, cuando se trate de adopción internacional……………................................................. 45 3.6 La adopción plena en el Código Civil vigente para el Distrito Federal…………….. 47 CAPÍTULO 4. REQUISITOS PERSONALESPARA LA ADOPCIÓN 4.1 Requisitos para el adoptado………………………………………….......................... 48 4.1.1 Adopción de menores abandonados o huérfanos………………………................ 49 4.1.2 Adopción de embriones humanos y el aspecto particular del Estado de Tabasco y del Estado de Veracruz………………………………………………............................... 50 4.2 Requisitos para el adoptante…………………………………………………………… 51 4.2.1 Consentimiento………………………………………………………………………… 54 4.2.2 Análisis de los elementos que constituyen el consentimiento tanto en el Código Civil vigente para el Distrito Federal como en el Código Civil Federal…………………. 56 4.2.3 El consentimiento imprescindible de quien ejerce patria potestad sobre el menor como requisito necesario para llevar a cabo el proceso de adopción y las entidades federativas que prohíben la adopción privada……………………………………………. 56 4.3 Tutor……………………………………………………………………………………… 58 - 6 - CAPÍTULO 5. LA TRASCENDENCIA DE LOS PRINCIPIOS PRO PERSONA, PROGRESIVIDAD E INTERPRETACIÓN CONFORME Y EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD COMO PIEDRA ANGULAR EN EL RESPETO A LOS DERECHOS HUMANOS 5.1 Aspectos generales de la genealogía de la adopción en México hasta la última reforma al matrimonio civil…………………………………………………………………... 61 5.2 Principio de progresividad……………………………………………………............... 62 5.3 Principio pro persona y principio de interpretación conforme……………................ 64 5.4 Control de convencionalidad……………………………………………………………. 65 CAPÍTULO 6. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR DESDE LA ÓPTICA JURÍDICA DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y SU IMPORTANCIA EN EL PROCESO DE ADOPCIÓN MEXICANO 6.1 Concepto de menor……………………………………………………………………… 70 6.2 Todo menor de edad no puede ser considerado como incapaz en virtud de que es una persona capaz de obrar………………………………………………………………… 71 6.3 Que se entiende por menor de edad en virtud de lo que instituye Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo uno…..……………............................................. 73 6.4 Instrumentos internacionales que fijan la edad de los dieciocho años como edad límite para determinar la minoría de edad……………................................................... 75 6.5 El interés superior del menor y su fundamento jurídico……………………………... 76 6.6 La satisfacción del derecho a la salud, como derecho primario y derecho humano que constituye una parte vital en la salvaguarda del interés superior del menor………………………………………………………………………………………….. 79 6.7 Robert Alexy “La fundamentalidad de los derechos adquiere su vitalidad en torno a las expectativas individuales que cada derecho posee para darles la máxima protección jurídica y garantizar su acceso expedito por parte de su titular, como lo son los derechos de los menores en razón del interés superior que está expresamente instituido en el artículo cuarto párrafo noveno de la Constitución Federal………………………………………………………………………………………… 80 6.8 La relevancia de que en todo juicio de orden familiar al que sea sometido un menor, no se le obligue a desahogar su opinión con una estructura formal o rígida como lo exige la ley con el resto de los demás sujetos a proceso, en atención al interés superior del mismo……………………………………………………………………………………… 83 - 7 - 6.9 En virtud de lo que representa el interés superior del menor, en caso de suspensión de garantías en nuestro país un menor jamás debe ser receptor de estas decisiones tomadas por el Estado……………………………………………………………………….. 84 6.9.1 México y su postura frente a la protección de los derechos del niño en virtud de lo que reconoce el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos………………………………………………………………………………………. 85 6.9.2 El interés superior del menor y el lugar primordial que guarda en torno a los procesos en el ámbito penal reconocidos por diversos instrumentos internacionales………………………………………………………………………………... 86 6.10 Autoridades, organismos e instituciones que intervienen en la protección de los derechos del niño atendiendo al interés superior del menor en cumplimiento de sus obligaciones instituidas en la ley……………………………………………………………. 88 6.11 La trascendencia del interés superior del menor regulado en Convención Americana de Derechos Humanos…………………………………………………………. 91 6.12 El interés superior del menor y su vínculo con la Convención Sobre los Derechos del Niño……………………………………………………………….................................. 93 CAPÍTULO 7. LA ADOPCIÓN DE MENORES EN LOS MATRIMONIOS ENTRE HOMOSEXUALES TRANSGREDE EL ARTÍCULO CUARTO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS 7.1 Análisis del derecho a la salud desde la perspectiva constitucional y la Ley General de Niñas, Niños y Adolescentes vigente en el Distrito Federal………………………... 100 7.2 Derecho de la niñez…………………………………………………………............... 104 7.3 La trascendencia en regular la diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado en la legislación mexicana, como elemento a considerar en el proceso de adopción y el tener presente que el propio Código Civil Federal y el vigente en el Distrito Federal considera como hijos consanguíneos a aquellos menores de edad que son acogidos y protegidos mediante este acto jurídico para ingresar a una nueva familia con padres adoptivos…………………………………………………………………………………….. 106 7.4 La anatomía de un menor de edad y el rol que le corresponde desempeñar en el contexto natural que lo rodea y del cual debe el derecho marcar un equilibrio claro para una sana convivencia con todas las formas de pensar que están inmersas en la sociedad………………………………………………….................................................. 109 - 8 - 7.5 La adopción desde una óptica psicológica y el resultado del estudio psicológico, “ADOPCIÓN: DESEO Y CRIANZA”, realizado por la UNAM, en conjunto con la Universidad Iberoamericana, y la Asociación Mexicana de Psicoanálisis respecto a la adopción entre matrimonios del mismo sexo…........................................................... 110 7.5.1 La adopción de menores el reclamo de un derecho por parte de los matrimonios del mismo sexo, de acuerdo a los resultados obtenidos en la investigación psicológica: “ADOPCIÓN: DESEO Y CRIANZA”………………………………………………………. 112 7.5.2 La necesidad de que prevalezcan ambas figuras: masculina y femenina como parte del desarrollo psicosexual de todo menor adoptado…………………………….. 115 7.6 La imposición permanente de un núcleo familiar con un matrimonio del mismo sexo, afecta el desarrollo psicosexual del menor imposibilitándolo a lograr su individualización, independencia y diferenciación sexual para lograr la identidad sexual que constituye la piedra angular de la personalidad del ser humano, en detrimento de la salud del menor……………………………………………………………………………... 118 7.7 La viabilidad de que existan cláusulas pétreas o intangibles en todas aquellas normas jurídicas dirigidas a garantizar la protección del interés superior del menor en el derecho interno y de inhibir que los efectos de otras normas jurídicas trasciendan a aquellas normas destinadas a la protección de los derechos del niño…………………………………………………………………………………………… 121 7.8 El criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto a la adopción entre matrimonios del mismo sexo……………………………..................................... 123 CAPÍTULO 8 CONTRASTE ENTRE INVESTIGACIONES SOCIOLÓGICAS QUE SE PRONUNCIAN A FAVOR DE LA ADOPCIÓN ENTRE MATRIMONIOS DEL MISMO SEXO Y SUS RESPECTIVAS RÉPLICAS DERIVADAS DE OTRAS FUENTES DE INVESTIGACIÓN DE CARÁCTER JURÍDICO; INFORMACIÓN SOLICITADA AL CONSEJO NACIONAL PARA PREVENIR LA DISCRIMINACIÓN (CONAPRED) 8.1 Los primeros avances legislativos en favor del interés superior menor en materia de materia de adopción a principios del siglo XX que se gestaron en los Estados Unidos de América……………………………………………………………………………………131 8.2 Perspectivas respecto de la adopción entre matrimonios de mismo sexo,expresadas por la fundación Rafael Preciado Hernández A.C., con una óptica sociología en las formas de integrar una familia………………………………………… 135 8.3 Aspectos a favor de la adopción entre parejas del mismo sexo, desde un análisis psicológico, publicado por la revista “La Curul” medio informativo del Congreso del Estado de Puebla”………………..………………………………………………………… 137 - 9 - 8.4 Posiciones en contra y en favor de la adopción homoparental desde la sociología y la psicología publicado por la revista número cuatro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM de la autoría de Luis Rodrigo Navarro Reyes…………………………………………………………………………………........... 139 8.4.1 Posturas en favor de la adopción de menores por matrimonios del mismo sexo que asume el autor Luis Rodrigo Navarro Reyes a través de su artículo que lleva por título: “Posiciones en contra y en favor de la adopción homoparental desde la sociología y la psicología”, publicado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM………………………………………………………………………………………… 141 CONCLUSIONES...…………………………………………………………….................. 142 BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………..................... 159 LEGISLACIÓN……………………………………………………………………............... 161 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO……………….................... 161 - 10 - INTRODUCCIÓN En México son evidentes y transcendentales los cambios operados en la estructura familiar durante los últimos años; la reducción en el grupo familiar, la incorporación de la mujer a la vida económica y su deseo de alcanzar un desarrollo personal antes de tener una descendencia, aunado a la aceleración del ritmo de vida, el estrés y el deseo de una mejor situación económica, han sido algunos de los factores determinantes en la disminución de la fertilidad de la pareja tal como lo demuestra la reducción de las tasas de natalidad en las sociedades desarrolladas. El problema de las parejas que han visto reducida su fertilidad, se han afrontado de manera diversa unas veces recurriendo a las modernas técnicas de fertilidad no siempre con buenos resultados y otras a través de la adopción. Paradójicamente, otro de los problemas que afronta las sociedades son los menores desamparados sin un grupo familiar que se haga cargo de ellos. Muchos de estos niños sin hogar viven sin hogar en las calles, o en el mejor de los casos, se encuentren acogidos en alguna institución pública o privada, otros más viven con matrimonios de parejas homoparentales, que les causan más perjuicios que beneficios. Se considera como un deber para la sociedad integrar a ella a los menores desamparados, supliendo la ausencia o deficiencia de las relaciones de filiación o de parentesco mediante instituciones adecuadas, una de ellas, la adopción permite la integración de un menor a un grupo familiar, cuando su propio grupo familiar no le garantiza nada, ya sea que la adopción sea por decisión de los padres o por causas ajenas a su voluntad; procurando siempre que se garantice el bienestar necesario para su desarrollo integral. De manera que la adopción parece una solución a estos problemas a los que se enfrentan las modernas sociedades. En la presente investigación analizo la institución de la adopción desde un ámbito internacional y nacional observando el contenido de la Convención Sobre los Derechos del Niño, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Código Civil Federal y el Código Civil para el Distrito Federal a efecto de consolidar un estudio más profundó e integral en torno a la institución de la adopción y su repercusión en el sano desarrolló de los menores. Es por ello por lo que tendré como labor ahondar más en el estudio de esta institución jurídica, expondré la trascendencia que denota el - 11 - artículo cuarto de la Constitución Federal, en aras de visualizar como se reconoce y garantiza el derecho a la salud en todas sus aristas, ¿Cuál es el alcance que implica este derecho humano en el derecho de los menores? Asimismo expondré el contenido de los artículos que regulan la institución de la adopción en el Código Civil Federal y Local en nuestro país y el interés superior del menor consagrado también en el artículo cuarto constitucional. En este tenor de ideas la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consagra en su artículo 133 lo que se considera como jerarquía constitucional, en esta tónica se vislumbrará que los tratados internacionales en concordancia con la Constitución Federal y las leyes que emanen del Congreso de la Unión serán ley suprema de toda la unión; bajo este esquema analizaré los tratados internacionales que México firmo y ratifico con relación a los derechos de los niños y sus medios de garantía que permiten hacer efectivos dichos derechos a sus titulares; todo ello con el afán de exhibir cuales son los tratados internacionales de los que México es parte y de los cuales está obligado a su pleno cumplimiento en beneficio de la esfera jurídica de los menores de edad. Ello obliga a exponer la vinculación directa que tiene el control de convencionalidad en México respecto a los derechos de los niños reconocidos en diversos tratados internacionales de los que nuestro país es parte. Por otra parte, explicaré los diversos cambios que sufrió la institución de la adopción en las diversas etapas de la vida jurídica de nuestro país, desde la época de los aztecas, la Nueva España, ya como México independiente y hasta nuestros días, profundizando de manera concreta en los datos más relevantes de cada una de las etapas que constituyen esta genealogía jurídica de la adopción en México. Por lo que se refiere al contexto local es menester mencionar que durante el año de 1928 el Código Civil para el Distrito Federal y Territorios Federales reguló la institución de la adopción como ya lo había hecho la Ley de Relaciones Familiares de 1917, este Código fue considerado como modelo inspirador en los Códigos Civiles locales, sin embargo, al paso del tiempo las legislaturas locales fueron alejándose de este modelo central para crear su propia configuración conforme a sus propias necesidades, circunstancias, y expectativas. A guisa de introducción abordaré de manera escueta el tema de la adopción, más adelante profundizaré en el estudio de esta importante institución jurídica y - 12 - expondré con mayor detalle su trascendencia en la vida jurídica de los menores y su impacto en nuestra sociedad; ahora bien se ha concebido a la adopción como una de las figuras que más se ha transformado desde su originaria protección, la protección del interés del adoptante hacia la protección del interés del adoptado es decir del interés superior del menor y estamos conscientes de que la esta figura no permanecerá estática sino por el contrario ira evolucionando en la forma en que lo hagan las estructuras familiares, pero ello no implica que sea en detrimento del interés superior del menor, pues este importante interés superior de la niñez, desde que cobro mayor relevancia por encima de cualquier otro interés, no perderá jamás su posición privilegiada, su primacía y su hegemonía por darle mayor trascendencia a otro tipo de intereses; que bajo ninguna justificación pueden ser más importantes que el salvaguardar los derechos de los niños, por considerarse estos como un grupo vulnerable que es susceptible de muchos abusos y que por su propia condición natural estos abusos pueden afectar en mayor grado a estos niños que a cualquier otra persona con plena capacidad de goce y de ejercicio; por ello, en estos términos los infantes requieren de mayor protección, seguridad y medios de garantía que permitan hacer valer plenamente sus derechos en aras de lograr el reconocimiento, respeto, valor y aplicación de la norma jurídicaen torno a la defensa de sus derechos frente al Estado. La institución de la adopción ha ido cobrando mayor relevancia debido a los diversos cambios que se han gestado en nuestra sociedad los cuales siendo negativos han repercutido de manera directa en esta institución de derecho familiar; tal es el caso de la reforma al matrimonio entre personas del mismo sexo, reforma que sin duda alguna repercutió en la adopción, tema que trataré con mayor atención en el desarrollo de la presente investigación. - 13 - CAPÍTULO I. ANTECEDENTES GENERALES DE LA ADOPCIÓN EN EL MUNDO En este capítulo abordaré las diversas etapas por las que ha transitado y evolucionado la adopción desde su configuración en los pueblos más antiguos como: los hebreos, los griegos, los romanos y los aztecas por citar algunas civilizaciones milenarias, hasta llegar a nuestra época y su naturaleza en nuestro sistema jurídico. En torno a la importancia que incidió en nuestro derecho actual comenzaré por el estudio de los romanos cuya trascendencia respecto de la institución de la adopción cobra importancia cuando se presentaba el caso de que no había descendencia a quien heredar el patrimonio del De cujus, de ahí la idea que se confeccionó en aquella época que afirma: morir sin descendencia significaba la ausencia de ritos fúnebres y el descuido de los dioses familiares, motivos suficientes para merecer el desamparo en el más allá, la extinción del culto familiar y de la familia misma. La adopción se convirtió en la varita mágica que solucionaba la carencia de descendientes y su finalidad era cumplir con un deber religioso. La adopción beneficiaba a aquellas personas a las que la falta de descendencia les impedía continuar su estirpe y heredar sus bienes. En ambos casos el enfoque de la adopción partió de la perspectiva del interés de los que deseaban o necesitaban perpetuar su dinastía o transmitir su patrimonio. 1.1 Los romanos En el derecho romano la adopción constituía otra de las fuentes de la patria potestad como lo era la legitimación, y el matrimonio; entendiéndose por está como aquella institución del derecho civil cuya finalidad era establecer determinadas relaciones de carácter agnatico (recordemos que en aquella época sólo existían dos tipos de parentesco el cognatico y el agnatico, el primero era de carácter natural que unía a las personas descendientes una de otra, en línea recta o descendientes de un autor común en línea colateral, sin distinción de sexos; este parentesco rige tanto en línea masculina como en línea femenina y el segundo era de carácter civil y tiene como base un parentesco única y exclusivamente en línea paterna). En el caso particular de la adopción, el tipo de parentesco que generaba era agnatico. Creaba relaciones semejantes a las del Paterfamilias y el filius familias, pero no iguales. - 14 - De esta manera, se introduce en la familia y queda bajo la autoridad de su jefe, una persona que en la mayoría de los casos no tiene ningún parentesco de tipo cognatico con él. Fueron los romanos los que sistematizaron la institución. Desde la época primitiva hasta la justineanea se regularon las dos formas clásicas de la adopción, la adoptio y la adrogatio. A través de la adoptio se incorporaba a la familia un sujeto alieni iuris, en un primer momento el sujeto se desligaba de la potestad del paterfamilias al que estaba sujeto, para en otro momento, incorporarse a la familia del nuevo paterfamilias a la cual pasaba a formar parte. A través de la adrogatio el nuevo miembro de la familia era considerado sui iuris del cual, a su vez dependía una familia, esta última completa ingresaba al nuevo grupo familiar. Tanto la arrogatio como la adoptio tenían prominentes propósitos sucesorios. Lejano estaba en el paterfamilias el propósito de beneficiar a través de la adopción a un huérfano. Existían por un lado, las figuras de la adoptio y de la arrogatio que le garantizaban un sucesor al paterfamilias o el poder administrar su patrimonio, pero también existía otro ámbito en torno a aquellos menores huérfanos a los que nadie quería adoptar, y que en muchas de las ocasiones estos eran recluidos en hospicios, que estaban bajo el mando del emperador y más tarde de la iglesia cristiana.1 En el Imperio romano al igual que en Esparta el dar a luz a un recién nacido se consideraba un hecho meramente biológico y de mucha trascendencia en muchos aspectos. En el caso particular de Roma se llevaba a cabo una práctica simbólica inmediatamente después del nacimiento del menor, la cual consistía en levantar al niño recién nacido del suelo, donde lo ha dejado la comadrona, para que el jefe de familia lo tome en sus brazos y manifieste reconocerlo como hijo propio, rehusándose a exponer su vida. De no hacerlo el niño se verá expuesto a ser abandonado en algún basurero público o en el domicilio de otra familia. 1 BRENA SESMA, Ingrid, Las adopciones en México y algo más, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2005, p. 6. - 15 - El régimen social en Roma era netamente patriarcal. El jefe de familia (paterfamilias) era dueño de las personas bajo su autoridad. Podía emancipar, o excluir o hacer ingresar a alguien al grupo familiar. Era el máximo jerarca de su núcleo familiar, y juez supremo de su Domus (casa u hogar romano) y de sus descendientes que eran considerados como alieni iuris. Los niños no acogidos, o los hijos procreados fuera del matrimonio no tenían injerencia en los asuntos políticos de la sociedad romana, a diferencia de los libertos que si bien en algún momento habían sido esclavos toman el apellido del amo que los había liberado de la esclavitud, y de esta manera podían lograr que sus hijos formaran parte de la orden de los caballeros, e incluso hasta el senado, con el nombre del paterfamilias obtenido.2 Entre las formas de integrar una familia romana, encontramos que por un lado estaban los hijos iusti, o también conocidos como legítimos que eran engendrados después de una boda adecuada (justas nupcias), y los acogidos por el paterfamilias los cuales podían integrarse a una nueva familia través de la adrogación o adopción que en estricto sentido las dos formas antes mencionadas constituían parte de la adopción. Y en este tenor de ideas la diferencia entre la adrogación y la adopción era que en el caso de la primera los sui iuris eran adrogados por el paterfamilias para que este ejerciera la patria potestad sobre ellos, con la salvedad de que los sui iuris gozaban de una posición social diferente a los alieni iuris, ya que su estatus se determinaba en función de sus bienes materiales o de otra virtud que ellos poseyeran, y estos en algún momento tenían la posibilidad de ser emancipados por él paterfamilias, para luego adquirir el estatus de un nuevo paterfamilias; desde luego en algunas situaciones los sui iuris tenían a su cargo a otra familia, situación que no se daba con los alieni iuris en el caso particular de la adopción; de igual manera que en la adopción, en la adrogación también se tiene un propósito muy importante, que consistía en llevar a cabo la sucesión del patrimonio, de los bienes que poseía en vida el paterfamilias. Cabe mencionar que para llevar a cabo la adrogación se tenía que oír la opinión de los pontífices y de los comicios por curias. Y en el caso de la adopción esta se llevaba a cabo entre los alieni iuris y no había necesidad de escuchar las opiniones de los pontífices ni de los comicios por curias, era mucho más simple su procedimiento, y en 2 BERESTEIN, Paula. La adopción y el vínculo familiar: construyendo la historia, Editorial Lugar Editorial, Argentina, 2014, p. 45.- 16 - este tenor de ideas su estatus tampoco les permitía llegar a ser paterfamilias, pero su objetivo era continuar con la estirpe, llenar un vacío a quien careciera de descendientes y nombrar un heredero. Es oportuno mencionar que en el caso propio de la adopción antes de la época del emperador Justiniano, esta institución se regía por la Ley de las doce tablas, la cual disponía que para llevar a cabo el proceso adopción, era necesario que se llevaran a cabo tres ventas ficticias de la persona que se daba en adopción, ya que debemos recordar que el paterfamilias que vendía tres veces a su hijo perdía la patria potestad sobre él; una vez realizadas las tres ventas sobre el menor que se pretendía adoptar, el adoptante reclamaba el derecho a ejercer la patria potestad ante el pretor, de aquella persona que iba a adoptar aunque esté no fuera determinante para llevar a cabo dicho procedimiento de adopción. Bajo el imperio de Justiniano se simplificó este procedimiento ficticio, y se limitó a exigir la voluntad de ambos paterfamilias, el que cedía la patria potestad y el que la adquiría, expresadas ante un magistrado, tomando en consideración el acuerdo del que figuraría como adoptado.3 Debemos recordar que la adopción implicaba varios riesgos para el adoptado, pues una vez que desaparecía la relación agnatica con su familia, perdía todos los derechos sucesorios a la muerte del paterfamilias; y si tenemos en cuenta que el padre adoptivo lo podía emancipar, perdía también los derechos sucesorios derivados de la adopción. Por ello durante el período de Justiniano se reforma la ley y se presentan dos situaciones diferentes en aras de garantizar una seguridad en su futuro patrimonio al adoptado, por un lado en aquellas situaciones en que el adoptante es ajeno a la familia, el adoptado adquiere derechos a la sucesión, y ello no implica que pueda perder los derechos sucesorios de su anterior familia, en caso de que existiese una emancipación. Sin embargo, si el adoptante es un ascendiente los riesgos son menores, pues aun existiendo una emancipación subsiste el lazo de consanguinidad, lazo que el pretor debía tomar en cuenta al momento de abrirse la sucesión.4 3 MORINEAU IDUARTE, Martha, Derecho Romano, Editorial Harla, México, 1987, p. 90. 4 Ibídem, p. 91. - 17 - En un inicio no era necesario el consentimiento del adoptado para llevar a cabo la adopción, pero durante el imperio de Justiniano cambió esta situación, si bien no era un requisito indispensable su consentimiento expreso, cuando menos era menester que estuviese de acuerdo. La legislación del emperador Justiniano exigía que el adoptante debía tener cuando menos dieciocho años más que el adoptado. El abandono de hijos legítimos nacidos en justas nupcias se debía a la pobreza, pues llegaban a esta decisión en razón de no poder criar a los menores. En el caso de los campesinos ellos podían acoger libremente a los vástagos de otros y los consideraban como hijos propios. Para los juristas esta situación no era posible determinar si era justo que aquellos menores que eran acogidos por los campesinos eran libres o pasaban a ser esclavos de quienes los mantenían. En el imperio de Justiniano surgieron dos tipos diferentes de adopción; la plena con las características ya señaladas y la adopción menos plena que no desvinculaba al adoptado de su familia de origen ni variaba la patria potestad. Los efectos de esta segunda forma de adopción eran meramente patrimoniales, consistentes en el derecho a recibir herencia de parte del paterfamilias que lo hubiere adoptado.5 Durante el periodo posclásico del derecho romano, la iglesia cristiana adquirió gran fuerza y su influencia propició que los principios de la religión fueran reconocidos. El espíritu cristiano aportó a la civilización romana, entre otros, el principio de piedad traducido al ejercicio de obras de misericordia. El socorro a viejos, huérfanos y viudas forma parte de esas obras de misericordia su defensa en cualquiera de estas personas significaba un acto de natural humanidad, para los cristianos significaba obediencia a la palabra de Dios. En este contexto de ideas al igual que los griegos, los romanos también se preocupaban por el sano desarrollo de sus infantes, entrar a la familia como hijo era un acto altamente reglamentado, y en ese sentido el Estado y la religión se hallaban involucrados. A grado tal que el Estado procuraba su cuidado a través de una nodriza o 5 Cfr., BRENA SESMA, Ingrid, Las adopciones en México y algo más, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2005, p. 6. - 18 - ama de cría (en general griega), un pedagogo encargado de su buena educación y un hermano de leche. 1.2 Los griegos En el caso particular de los griegos, se establecían lealtades que eran dirigidas a las comunidades y no con los parientes. La subjetividad que se instauraba, producía miembros extremadamente arraigados a la comunidad y no individuos ligados por sus lazos de parentesco o consanguíneos, debido a las guerras con otras civilizaciones que combatían. En este contexto la subjetividad era necesaria para mantener el nombre y la hegemonía de Esparta. Por ello Esparta como una sociedad guerrera no pensaba en la figura del padre como un vínculo inquebrantable con respecto a un hijo. Las figuras de genitor (que engendra) y de pater estaban activamente disociadas por una serie de prácticas ejercidas y sostenidas por diversas instituciones de la comunidad. En este ámbito, la comunidad era la encargada de decidir respecto de la educación, el inicio de una vida espiritual, guerrera y la herencia de un lote de tierra.6 Pero ninguna de estas modalidades de crianza pretendía menoscabar la integridad y el desarrollo del menor, quizás limitaba la posibilidad de que estos dos elementos se perfeccionaran en beneficio del menor, pues la ley que imperaba en ese momento, acotaba la posibilidad de brindar al menor una garantía eficaz para su protección y cuidado, en aras de salvaguardar lo que ahora conocemos como el interés superior del menor. En todo caso lo que sucedía en el derecho romano, era lo que el jurista Gayo consideraba como capitis deminutio, que en el caso de la adopción se ceñía a una capitis deminutio mínima. Es importante mencionar que los ciudadanos romanos se preocupaban por el bienestar de los alieni iuris y de los sui iuris, evidentemente, el derecho romano era riguroso y poco flexible pero eso no daba lugar a evitar auspiciar y a generar una eficaz impartición de justicia, en el contorno de su marco jurídico. Los ciudadanos romanos ejercitaban sus derechos también en el contorno legal que el propio sistema jurídico les permitía, pero ello no implicaba que en el sistema jurídico romano no pudiera existir un 6 Cfr., BERESTEIN, Paula. La adopción y el vínculo familiar: construyendo la historia, Editorial Lugar Editorial, Argentina, 2014, p. 43. - 19 - ambiente de bienestar y armónico en cuanto se refiere a la aplicación de sus leyes e impartición de justicia. Hoy en día las leyes que nos regulan se han dulcificado y se han flexibilizado en demasía, y me parece que lejos de crear una justicia imparcial, está creando derechos que no responden y no obedecen en estricto sentido a resolver de manera inmediata la apremiante necesidad para lograr la vital aplicación de un Estado de derecho. Por otra parte, este tipo de decisiones legislativas realizadas con fines políticos, conculcan en todas sus aristas, con el respeto irrestricto a un derecho razonable y justo en los derechos individuales de cada gobernado y tratándose hoy en día de la adopción realizadapor parejas del mismo sexo en nuestro país laceran aún más drásticamente el derecho humano a la salud de los niños. No es de menor importancia, preguntarse ¿por qué los emperadores romanos tomaban esas decisiones respecto de las familias romanas?, pues aun con toda la dureza de su sistema jurídico, siempre se preocuparon por el bienestar de su sociedad y nunca prescindieron en considerar que el núcleo de toda sociedad es la familia. Fue una civilización muy importante, que trascendió por sus aportaciones en la ciencia jurídica, a grado tal que nuestro sistema jurídico deriva del derecho romano. Se ha flexibilizado demasiado nuestro sistema jurídico, a grado tal que hemos creado derechos particulares para algunos grupos que han lacerado e invadido la esfera jurídica de otro sector de la sociedad como es el caso de los niños respecto a las adopciones realizadas por parejas homosexuales, en este sentido, no tendría caso vivir en un Estado de derecho si cada quien quiere gobernarse con las reglas que cada quien pretenda imponer. En el caso del derecho de los pueblos germánicos, la adopción apenas tuvo importancia, se producía como un recibimiento de hijo que ocupaba tal puesto en la familia y con efectos sucesorios ya que el sistema hereditario germánico antiguo era la sucesión forzada ligada al grupo familiar. - 20 - 1.3 La Edad Media en Europa En Europa medieval, la adopción al estilo romano no fue, por mucho, una institución de uso frecuente, García Goyena comenta en su proyecto: que “indudablemente la adopción no estuvo en las costumbres de los godos, ningún vestigio se encuentra en el fuero juzgo”. En cambio, el título 16, partida 4 de las partidas resucitó esta institución, debido a la influencia recibida del derecho de justinianeo reelaborado, como lo veremos más adelante en torno al mecanismo de protección a los menores huérfanos del sistema romano. En Valencia España, como en algunas ciudades italianas se creó la figura del magistrado denominado “padre de los huérfanos”, cuya función era supuestamente cuidar a niños pobres y huérfanos. Entre sus atribuciones estaba la de colocar a esos menores como aprendices para evitar la vagancia. Estos magistrados estuvieron dotados de funciones jurisdiccionales en el ámbito civil y en el ámbito penal, en el ámbito civil eran competentes para conocer de las demandas de salarios debidos a los huérfanos, y en materia penal para imponer castigos como la cárcel, azotes y algunas otras penas no graves cuando abandonaban el empleo. Al parecer la función del padre de los huérfanos consistía principalmente en evitar la vagancia; pero poco interesaba la situación de los menores abandonados, más que un padre protector este padre de los huérfanos fue un represor de la infancia abandonada. Desafortunadamente el internado de menores en hospicios, orfanatos o instituciones semejantes constituyó la práctica más común durante mucho tiempo. La sociedad no se interesó en rescatar a los abandonados o huérfanos sino en servirse de ellos. En este punto debe hacerse hincapié en la labor de la iglesia cristiana que ha mantenido su interés por los huérfanos y lo ha expresado a través su labor en centros de atención a menores abandonados. 1.4 La Edad Moderna En la Edad Moderna no se mantuvo el fundamento legal y sucesorio y frecuentemente fue utilizada con fines fraudulentos o fiscales. Cayó en desuso en Europa entera y así llego hasta la codificación. Sin embargo, durante la edad moderna se instauraron instituciones de control y cambio en beneficio de los menores como - 21 - escuelas, hospitales, reformatorios, en aras de que en un futuro ese niño sea un buen adulto y un buen ciudadano.7 Durante la Codificación, fue Napoleón, por el interés en asegurar su sucesión, el que impulsa el resurgimiento de la adopción. El proyecto de Código originalmente formulado por la Comisión Redactora proponía una forma de adopción muy semejante a la adopción plena conocida por el derecho romano, en la última etapa de su evolución. Pero contra la opinión del primer cónsul, el Consejo de Estado modificó profundamente el Proyecto y eligió una especie de adopción semejante a la adoptio minus plena y limitó sus efectos, reduciéndolos a derecho de alimentos entre adoptante y adoptado y a reconocer la vocación hereditaria entre quien adopta y quien es adoptado. Sólo podían ser adoptados los menores de edad y, en todo caso, se dejaba subsistente el vínculo de parentesco natural del adoptado. La reglamentación de la adopción se formuló con un criterio individualista, fue un contrato entre el adoptante y el adoptado a través de su representante. En el proyecto de García Goyena referente a la regulación de la adopción, era un proyecto menguado y deficiente al igual que el Código Napoleón en torno a la institución jurídica de la adopción. Cabe mencionar que el Código Napoleónico era tan carente y tan escaso en el reconocimiento de derechos privados como los referentes a la posibilidad de adoptar, ya sea porque requerían una edad de 45 años para llevar a cabo este acto jurídico, o porque si tenían descendientes legítimos estaban impedidos legalmente para adoptar. Y por lo que hace al adoptante soló corresponde la obligación de cumplir con los deberes alimentarios y contemplar la posibilidad de pactar los derechos futuros y la atribución de los apellidos. En el derecho francés la institución de la adopción se configuró de una manera exorbitante pues muchos de los privilegios a los que podía tener acceso el adoptado fueron menoscabados por la regulación jurídica. Ejemplo de ello es lo que aseveró García Goyena con respecto a los derechos del adoptante en el derecho francés catalogándolo como exorbitante al expresar lo siguiente: 7 Cfr., BRENA SESMA, Ingrid, Las adopciones en México y algo más, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2005, p. 7. - 22 - Por más que diga y haga, repugnará siempre igualar la ficción o adopción con la realidad o filiación legitima y natural. Baste al adoptado tener la segura educación y alimentos, que podrán reclamar hasta los herederos del adoptante: los derechos de sucesión deben dejarse al merecimiento y así la sucesión será más benéfica y moral.8 En lo que concierne a Europa por lo que hace al tema de la adopción de menores entre parejas del mismo sexo, el parlamento europeo en los últimos años acordó con fecha 15 de enero de 2003 una resolución que rechaza el matrimonio y la adopción conjunta entre personas del mismo sexo. El común denominador en las legislaciones europeas lo constituye la no admisión de adopción por parejas homosexuales, incluso la legislación holandesa, una de las más avanzadas, sólo permite la adopción de menores entre parejas homosexuales tratándose exclusivamente de niños holandeses. Italia tiene una legislación conservadora que sólo permite la adopción por matrimonios que demuestren una estabilidad con al menos tres años de casados, entre los que no exista separación legal ni de hecho. Francia aun cuando regula las parejas de hecho, no les permite ni siquiera a los heterosexuales la adopción. En el mismo caso se encuentra Alemania.9 En el caso específico de España, existe una diversidad de leyes forales que presentan distintos criterios, pero todas ellas contemplan la adopción y el acogimiento. La reforma a la Ley 13/2005 del 1.º de julio, por el que se modifica el Código Civil y la Ley del 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil, dio lugar a instaurar en España la adopción de menores por parejas de hecho del mismo sexo.10 Quizás la única observación que me parece trascendente mencionar, es que el artículo 8 de la Ley de parejas de hecho de la comunidad de Andalucía, dispone que laadministración Pública de Andalucía velara porque el respeto de los derechos de los niños tenga carácter prioritario y prevalezca sobre cualquier pacto o situación de hecho. En este tenor de ideas, aunque en España se ha instaurado la adopción entre parejas del mismo sexo, aun en este artículo octavo al que se hace referencia en particular no se ha terminado de abrir de forma plena esta brecha en el ámbito jurídico, para 8 BRENA SESMA, Ingrid, op. cit., p. 10. 9 Cfr., BRENA SESMA, Ingrid, Las adopciones en México y algo más, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2005, p. 109. 10 Idem, p. 109. - 23 - justificar el ejercicio de un derecho, que si bien lo reconoce la ley y por ello adquiere el carácter de legal, no trasciende a ser un derecho que este legitimado por el mismo sistema jurídico, tan así es que este numeral hace énfasis en esgrimir que se velará porque el respeto de los derechos de los niños tenga carácter prioritario y prevalezca sobre cualquier pacto o situación de hecho. 1.5 Los aztecas En cuanto a los antecedentes de la adopción en nuestro país, en el derecho de los aztecas no se ha encontrado figura alguna que pudiera ser considerada como semejante a la adopción. Mercedes Gayoso justifica la ausencia de relaciones familiares en la concepción azteca. En Roma, la adopción era una institución generadora múltiples efectos, entre ellos, la filiación entre el adoptante y el adoptado. La figura permite al adoptante designar como su sucesor mortis causa, continuador de su personalidad al hijo adoptivo. A su muerte este será el titular de su patrimonio pues recibirá tanto sus bienes como sus deudas y continuará la veneración a los cultos domésticos. Además de estos efectos mortis causa, el hijo adoptivo será en vida, el consuelo de aquellos que carecieran de hijos. En aquellos casos en que únicamente se podían ceder derechos en línea recta a hijos o nietos y por vía de varón, de manera que siempre exista un sucesor, la adopción fue utilizada frecuentemente.11 En cambio, en el mundo azteca, la vía de sucesión por causa de muerte era más amplia, pues incluía daños colaterales, el hermano y sobrinos. En ausencia de estos, las propiedades volvían al pueblo, quienes daban a quienes les placía, siempre que no existía un sucesor, por ello la adopción no era necesaria para dejar un heredero después de la muerte del propietario de bienes muebles e inmuebles. 11 Cfr., BRENA SESMA, Ingrid, Las adopciones en México y algo más, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2005, p. 10. - 24 - 1.6 La Nueva España En el México colonial o la Nueva España se aplicaron los distintos textos legales vigentes en España, en materia de adopción y de menores abandonados, en las Partidas, y la Novísima Recopilación. En la cuarta Partida, título XVI, “De los hijos adoptivos”, se regula la adopción bajo el nombre de prohijamiento, los modos de instituirse y sujetos que intervienen en ella. Se fija tanto su fuerza como su alcance, así como los casos en que puede ser desechada. Es clara la finalidad sucesoria del prohijamiento, al constituirse en una forma de parentesco, además del consanguíneo y del espiritual. El propósito es que una persona pueda dejar a alguien que herede sus bienes, para ello, reciben como hijo, nieto o bisnieto “al que no lo sea de forma carnal”. El prohijamiento se puede hacer de dos maneras: una, la más formal, ante el otorgamiento del rey o del príncipe de la tierra, llamada arrogatio semejante a la romana. Se requiere la presencia del rey o del príncipe, en tanto el prohijador como el prohijado expresen su consentimiento verbal. Posteriormente el rey manifiesta su consentimiento en una carta. La otra forma, menos solemne, es el prohijamiento del que tiene aún padre consanguíneo, bajo cuya potestad se encuentra y de la que no sale. Es el padre quien otorga su consentimiento, además de aquel a quien se va a prohijar, “que lo otorga de palabra o manifestándolo tácitamente, no contradiciéndolo”.12 Las diferentes formalidades tienen su razón de ser. Es obligatorio el otorgamiento del rey en aquellas prohijaciones que representan un riesgo para alguno de los participantes. Recuérdese que el emperador o rey consideraba asunto suyo la protección de muchas mujeres y niños. Por ello la arrogatio, con otorgamiento del rey era requerida cuando los posibles adoptados eran menores de catorce años, cuando la adoptante era mujer. Los efectos de esta adopción son mayores y esta no puede ser revocada sin justa causa. 12 BRENA SESMA, Ingrid, op. cit., p. 12. - 25 - Tiene posibilidad de prohijar el hombre libre, no sujeto a potestad paterna; mayor que aquel a quien quiere prohijar con una diferencia de diez y ocho años, con plenitud física para engendrar. Sin embargo, si por enfermedad o por otro acontecimiento perdiera sus miembros no pierde, por ello el derecho de prohijar, la mujer sólo puede prohijar si hubiera perdido un hijo en batalla, en servicio del rey o que este fuere miembro de algún consejo, “para reponer al hijo que perdió”. Como anteriormente se manifestó esta formalidad requiere del consentimiento del rey. El tutor tiene impedimento para prohijar al pupilo, sin embargo, el prohijamiento puede realizarse cuando este tenga más de veinticinco años. En cuanto a los posibles prohijados, se presentan varias posibilidades dependiendo su edad. Los infantes menores de siete años sin padres definitivamente no pueden ser prohijados, por carecer “de entendimiento para consentir”. El mayor de esa edad, pero menor de catorce años, al no tener entendimiento, requieren del otorgamiento del rey para que se formalice el prohijamiento. Es interesante analizar en este estudio un aspecto relevante en torno a la intervención del rey, pues la intervención del rey no es puramente formal, sino que a este funcionario corresponde comprobar las condiciones económicas del interesado en prohijar; si es pariente o no del prohijado; si tiene o no hijos con derechos sucesorios; que vida lleva y que fama tiene, debe también cerciorarse de la riqueza del niño. Con esos elementos concluye si aquel que quiere prohijar tiene buenas intenciones o lo intenta en su sólo provecho. Después de comprobar que el acto beneficia al prohijado autoriza el acto, no sin antes vigilar que los beneficios del prohijado no se menoscaben. Como consecuencia de los vínculos de parentesco y de la relación paterno filial generados por el prohijamiento, entre prohijado y prohijador de cualquier sexo, surgían impedimentos matrimoniales, los cuales se extendían algunas veces, aun cuando el prohijamiento terminara. Como es posible percibir en la regulación de la adopción reconocida en la cuarta Partida, título XVI, se caracteriza por privilegiar el mayor beneficio al prohijado; en este tenor de ideas se empieza a brindarle mayor importancia a los intereses del prohijado frente a los deseos del prohijador. Además, se observa la clara finalidad sucesoria del - 26 - prohijamiento, en virtud de que el prohijamiento se equipara en sus diferentes formas a un parentesco consanguíneo. Las diferentes formalidades se justifican en protección de alguno de los participantes como los son: mujeres y los niños ya que la intervención del representante real garantiza el control de cumplimientos de ciertos requisitos, cuando el caso lo amerite.13 A la vez que las Partidas ordenaban el prohijamiento, existió una amplia regulación sobre los expósitos durante la colonia. En la Novísima Recopilación, libro séptimo, título XXXVII, ley III, se recogen los decretos reales emitidosen relación con la situación de los expósitos. En ellos podemos apreciar la postura asumida por aquella sociedad en la cual existía la disposición real de responsabilizarse de los huérfanos y los abandonados, asumiendo la alta tutela del rey heredada de derecho romano. Respecto a este tema el decreto de Carlos III del 2 de junio de 1788 versa sobre “El cuidado de los rectores de las casas de los expósitos en la educación de estos, para que sean vasallos útiles. Los rectores o administradores de las casas de los expósitos fueron los funcionarios públicos encargados del cuidado de los menores ahí recluidos con la responsabilidad de entregar a los menores con aquellas personas que los mantuvieran y garantizaran proporcionarles una adecuada enseñanza y educación guardando las formalidades del caso. Cubiertos los requisitos se entregan los niños, pero estos actos no constituían un prohijamiento pues las personas carecían de la intención de consolidar un parentesco con los menores, simplemente se comprometían a mantenerlos y educarlos, pretexto suficiente para tener servicio médico doméstico gratuito, pues no se pactaba remuneración alguna. El Decreto real de Carlos IV del 23 enero de 1794 declaró que los expósitos quedaban bajo la protección real y eran legitimados por ella, se les tendría por legítimos y su situación civil seria semejante a la de cualquier otra persona, sin diferencia alguna. Estableció que no se impondrían a los expósitos las penas de venganza pública, ni la de los azotes, ni la horca, sino aquellas que en iguales delitos se impongan a personas privilegiadas. “Pues podría darse el caso de que un expósito al que se le haya imputado un delito grave, provenga de una familia ilustre”. 13 Ibídem, p.13. - 27 - Este decreto no da idea de cuál habrá sido el trato que se daba a los infelices expósitos, cuyo delito consistía en no tener padres o haber sido abandonados por ellos. Esta era causa suficiente para recibir penas graves, y si se le equipara a las demás personas, no es por perdonarles su origen sino para evitar que la injusticia se cometa en algún hijo de familia ilustre. Existió una disposición especial para las casas de los expósitos de México en las que se dictaron ciertas reglas para que un padre o una madre que abandonaron a su hijo lo pudieran recuperar mediante el cotejo de datos y entrega de pagos por los gastos generados por los menores. Además de la simple entrega de niños o niñas, la Constitución XXIV reguló “De las prohijaciones” con referencia especial a los expósitos y a las formalidades que deberían seguirse. Podían prohijar las personas “de buena opinión, de alguna convivencia y que no ejercieran los oficios más bajos”, la formalidad se reducía a una escritura de prohijación ante el escribano, la cual una vez otorgada se anotaba en la Partida de recepción. Él advertía al prohijador de la “obligación que ha contraído de alimentar y educar a la criatura todos los días de su vida, como si fuera su hijo legítimo”. El capellán quedaba con el cargo de procurar que a la criatura, se le guardaran sus derechos y que la prohijación no lo perjudicara a la muerte del prohijador, o que este se reduzca a tal pobreza que no pueda mantener a la criatura prohijada, o qué por otro motivo provocará la prohijación un daño a la criatura y si esto sucedía, se restituía la criatura a la casa y se le cuidaba como a las demás que no estén prohijadas”. Tal parece que extraer a menores de una casa de expósitos se podía hacer de dos maneras, una simplemente por medio del compromiso de mantener al menor y proporcionarle educación y oficio, la otra, a través del prohijamiento estableciendo un auténtico vínculo de filiación en tanto que el menor era considerado “hijo legítimo”. 1.7 EL siglo XIX A pesar de que en las Partidas como la Novísima Recopilación estuvieron vigentes hasta la codificación, la adopción fue practicada con poca frecuencia. Sin embargo, debieron darse algunos casos respecto de la adopción; pues la ley del - 28 - registro civil del 28 de junio 1850 establece las facultades de los jueces del estado civil, expresado en el artículo 23: “cuando uno decida sobre la adopción, arrogación o reconocimiento de un niño, avisará al juez del estado civil para que inscriba sobre los registros un acta, y en ella se hará mención de la de nacimiento si la hay”. La ley Orgánica del Registro Civil del 27 de enero de 1857 enumera los actos del estado entre ellos la adopción y la arrogación, y la de julio de 1859 también menciona que los jueces del estado civil tendrían a su cargo la averiguación y modo de hacer contar el estado civil de las personas por cuanto se refiera a su nacimiento, adopción, arrogación, reconocimiento, matrimonio y fallecimiento. A pesar de la fuerte influencia del Código Napoleón y del Proyecto de García Goyena en el sistema jurídico mexicano, México históricamente ha sido ajeno y ha reflejado una opacidad al interés de regular de manera eficaz la salvaguarda de los derechos del adoptado respecto a los intereses y deseos del adoptante, esto data desde la civilización azteca y posteriormente a su independencia con los españoles. Ejemplo de ello es el Código Civil de 1870 para el Distrito Federal y Territorios Federales, el cual no reguló la adopción, pues en la exposición de motivos, los autores del Proyecto expresaron sus razones para suprimir la adopción. En virtud de la decisión tomada por los autores que suprimieron la adopción de la norma jurídica determinaron examinar su aplicación y práctica en la sociedad bajo esta premisa: Nada pierde, está en la verdad porque un hombre que no tiene hijos declare suyo al que es de otro, es un acto voluntario y que acaso puede producir algunos buenos efectos, ya a favor del adoptante, a quien puede proporcionar un objeto que llene el vacío de su vida doméstica ya a favor del adoptado a quien proporciona una buena educación y fortuna. Pero ¿se necesita precisamente de la adopción para obtener estos bienes? Sin duda que no; y es seguro que contento con la gratitud, puede un hombre recibir grandes consuelos de aquel a quien beneficia, sin necesidad de contraer obligaciones, que tal vez le pesen después, ni dar derechos que acaso le perjudiquen.14 14 Ibidem, p.17. - 29 - Respecto a la exposición de motivos del Código Civil de 1870 la autora Ingrid Brena Sesma opina lo siguiente: Hablemos francamente, sin la gratitud y la moralidad del adoptado, la posición del adoptante es fatal. Se han impuesto las obligaciones de padre y se han otorgado los derechos de hijo; y cuando después de cumplir fielmente su parte, ve que no es correspondido; cuando sus sacrificios son no ya estériles, sino perniciosos, cuando en pago de sus beneficios recibe desengaños y acaso posibles males; ¿no es cierto que puede justamente quejarse de la autorización que le concedió la ley? Esta no lo forzó, su acto fue espontáneo; sin embargo, las consecuencias fueron funestas. ¿A qué fin, pues sostener un principio que puede ser fuente de terribles desgracias, y cuyos bienes pueden obtenerse de otras mil maneras? ¿No será más digno de gratitud el hombre que ampare a un huérfano sin que le liguen obligaciones de ningún género y cuyos beneficios son por lo mismo más grandes, porque son más libres? ¿No será mucho más estimable el que corresponda debidamente a esos beneficios, sin tener derecho alguno y guiado únicamente por la gratitud?; además, la adopción entre nosotros ha sido únicamente un principio teórico; y si alguna vez se ha practicado, acaso habrá sido para realizar los males que quedan bosquejados. La comisión cree que los mexicanos pueden hacer el bien durante su viday después de su muerte, sin necesidad de contraer esas relaciones artificiales, que sin llenar cumplidamente el lugar de las de la naturaleza, abren la puesta a disgustos de todo generó, pueden ser causas aún de crímenes, que es necesario evitar, y siembran ordinariamente el más completo desacuerdo de las familias. Con tales razonamientos en contra de la adopción era lógico que el legislador no la regulara en el Código de 1870 ni el subsiguiente de 1884.15 Cabe mencionar que el Código Civil de Veracruz de 1968 en su capítulo V “De la adopción y arrogación” señala que la adopción y la arrogación sólo podrán tener lugar en virtud de disposición legislativa y los efectos civiles de dichos actos jurídicos se determinaran en cada caso en particular y en ningún caso podrán perjudicar a los herederos forzosos. El Código Civil de Oaxaca de 1871 regula el procedimiento a seguir quien quiera adoptar o arrogar. Los requisitos exigidos eran los siguientes: Sólo 15 BRENA SESMA, Ingrid, op. cit., p. 18. - 30 - el varón que estuviera fuera de la patria potestad podía adoptar, la diferencia de edades entre adoptante y adoptado será al menos de diez y ocho años. El que adoptara debía gozar de buena opinión y fama y con gran visión el legislador oaxaqueño estableció que la adopción debía ser benéfica al adoptado. Ni curador ni el tutor podían adoptar al menor hasta que este cumpliera veintiún años. El expediente instruido se archivaba por el juez respectivo, dándose a la parte testimonio a fin de que ocurriera a Congreso. Al igual que en Veracruz la adopción y arrogación sólo podían tener lugar en virtud de disposición legislativa. Es decir, tanto la adopción como la arrogación eran procesos iniciados ante el Poder Judicial, pero resueltos por el Poder Legislativo. Expresamente el artículo 518 del Código oaxaqueño dispone: “La adopción y la arrogación sólo podrán tener lugar en virtud de disposición legislativa” y los efectos civiles de dichos actos se determinaran por la misma disposición en cada caso en particular y en ningún caso podrá perjudicar a los herederos forzosos. Sólo en este caso en particular observamos un interés evidente de parte del legislador por salvaguardar el interés superior del menor. - 31 - CAPÍTULO 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ADOPCIÓN EN MÉXICO. 2.1 La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como norma suprema, protectora del interés superior del menor En nuestro país la institución de la adopción ha sido regulada por los siguientes ordenamientos jurídicos: En primer lugar, tenemos a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la cual reconoce y protege el interés superior del menor en su artículo cuarto, párrafos noveno, décimo y undécimo, estableciendo en él, el derecho del que gozan los menores en torno a la satisfacción de todas sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral cuya obligación corre a cargo del Estado cuando no hubiere ascendientes o parientes consanguíneos, o se hace exigible a los ascendientes, tutores y custodios cuando estos estén en posibilidad de cumplir con esta obligación y sean requeridos para tal responsabilidad. Para ello el Estado deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas que protejan en todo momento el interés superior del menor. Aunado a lo anterior debe observarse que en este principio del interés superior del menor está estrechamente hilvanado con cuatro aspectos fundaméntales: alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para el desarrollo integral del menor. Pues la salud como derecho humano de segunda generación debe ser integral, es decir, en el sentido estricto de la palabra se debe colmar, cumplir y satisfacer las necesidades que tengan relación directa con el bienestar físico, mental, emocional y psíquico del ser humano, sólo entonces podremos hablar de una salud completa. La educación es también un aspecto que está íntimamente ligado al desarrollo saludable del menor, pues ello amerita necesariamente que deba ser la más idónea para construir la independencia, individualidad e identidad sexual del menor, los cuales constituyen la piedra angular de la personalidad de todo ser humano. - 32 - 2.2 Análisis de la anterior Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes Anteriormente se exigían determinados requisitos para llevar a cabo la adopción, los cuales estaban contemplados en la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, la cual se abrogó el día 4 de diciembre del año 2014; ley que garantizaba la protección de los menores en sus siguientes preceptos: en su artículo veinticinco disponía que cuando un niño, niña o un adolescente se vea privado de una familia, el Estado tendrá la obligación de otorgarles protección y además tendrá la obligación de procurarles una familia sustituta. Y después dispone que las normas establecerán las disposiciones necesarias para que se logre que quienes lo requieran, ejerzan plenamente el derecho a que se refiere dicho apartado, es decir, a la adopción preferentemente plena; Además, consideraba que a falta de una adopción plena o una familia sustituta se recurriría a casas de asistencia social ya sean públicas o privadas, y en caso de no contar con ellas se crearían centros asistenciales para este fin. Por lo que hace a su artículo 26 manifiesta que los poderes públicos, en el ámbito de sus atribuciones, velarán porque las normas que rijan las adopciones sean diseñadas a fin de que las niñas, niños y adolescentes sean adoptados con pleno respeto de sus derechos y además puntualiza en que se debe oír con toda plenitud la opinión de los menores para llevar a cabo la adopción, en consonancia con ello, se debe asesorar tanto a la parte que consienta la adopción, es decir, aquella que desee adoptar, como a la otra parte que acepte dar en adopción a sus descendientes, y el tercer aspecto de gran envergadura a manifestar, es que no se debe llevar a cabo una adopción con fines de lucro, esto va dirigido a las partes que participan en este acto jurídico. Por último, el artículo 27 de la ley ya abrogada, dispone que tratándose de adopción internacional, las normas deben disponer que niñas, niños y adolescentes sean adoptados por nacionales de países en donde existan reglas jurídicas y de tutela cuando menos equivalentes a las mexicanas, como lo prevé también el artículo 21 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989. - 33 - 2.3 Análisis de la Ley de Asistencia Social En tercer lugar tenemos la Ley de Asistencia Social; la cuál consagra en su artículo 4 fracción primera, lo siguiente: Inciso d. Expresa que son sujetos de asistencia social todos los menores en situaciones de riesgo o afectados por abandono, ausencia o irresponsabilidad de progenitores en el cumplimiento y garantía de sus derechos; así mismo en su fracción XIV, complementa que el Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia tendrá la atribución de supervisar y coadyuvar en proceso de adopción, y en caso de que no hubiere persona idónea para adoptarlo el Estado tiene la obligación de protegerlo. En cuarto lugar debemos contemplar el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012. Se refiere en el eje tres, igualdad de oportunidades, 3-7 referida a la familia, niños y jóvenes, y en concreto en su objetivo 20, estrategia 20.4, que se deben desarrollar mecanismos que mejoren sustancialmente los procesos de adopción y promuevan los procesos de integración y desarrollo familiar. 2.4 Análisis del Estatuto Orgánico del Sistema Nacional para el DesarrolloIntegral de la Familia En quinto lugar está el Estatuto Orgánico del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia. Artículo 2, fracción XXVIII, expresa que el organismo para el cumplimiento de sus objetivos debe supervisar y coadyuvar el desarrollo de los procesos de adopción de las niñas, niños y adolescentes. Y anteriormente el artículo 25 fracciones VI, IX, X, de ese mismo Estatuto Orgánico, facultaba a la antes nombrada Dirección General Jurídica y de Enlace Institucional para participar en coordinación con las instituciones oficiales y privadas, en programas de Derecho Familiar y Adopción, para establecer y operar las acciones del organismo, en su carácter de autoridad central en materia de adopción internacional, y para coadyuvar en el procedimiento legal de la adopción. - 34 - 2.5 Leyes específicas en materia de adopción como es el caso de: Veracruz, Michoacán, Quintana Roo, Durango y el Estado de México En sexto lugar debemos considerar las Legislaciones estatales, pues México en su Carta Magna, dispone en sus artículos 124 y 73, que las facultades que expresamente no se encuentran otorgadas a la federación, se entiende que son facultades otorgadas a las entidades federativas; correctamente en materia familiar la jurisdicción es de cada uno de los estados de la unión. Así y en virtud de los artículos constitucionales mencionados, los estados de la unión tienen soberanía legislativa y ello implica que hay plena autonomía de las entidades federativas, para legislar en materia familiar. De esta manera, tenemos para determinar la competencia judicial internacional 32 Códigos de Procesamiento Civiles (uno por cada entidad federativa), además del Código Federal de Procedimientos Civiles; para determinar el derecho aplicable tenemos, así mismo, 32 Códigos Civiles (uno por cada entidad federativa), además del Código Civil Federal. Igualmente en los últimos años algunas entidades federativas tienen códigos familiares, entre ellas Coahuila que posee una ley de familia y algunas más poseen una ley específica en materia de adopción como es el caso de Veracruz, Michoacán, Quintana Roo, Durango y el Estado de México, bajo está tónica es menester mencionar que correlativo a la autonomía que cada ley de estas entidades federativas ostenta debe confluir la necesaria armonización con Código Civil Federal, la propia Constitución Mexicana, y los tratados internacionales que México ha ratificado respecto de las leyes en materia familiar que poseen estas entidades federativas, y que desde luego están dirigidas a garantizar el respeto, la protección, y la salvaguarda del interés superior del menor; buscando siempre dar claridad y seguridad jurídica a los menores involucrados. Sin embargo, a pesar de tener estas legislaciones muchas similitudes entre sí, este número de códigos provoca, en la mayoría de las veces una dispersión normativa, lo cual no favorece cuando hablamos de una protección integral de la minoridad. En este último rubro del presente capítulo, cabe mencionar que en virtud de la reforma constitucional en materia de derechos humanos publicada en el Diario Oficial de la Federación, de 10 de junio de 2011, se incluye una adición, que es la letra P, a la fracción XXXIX del artículo 73 y queda redactado de la siguiente manera: “expedir leyes que establezcan la concurrencia de la federación, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de - 35 - derechos de niñas, niños y adolescentes, velando en todo momento por el interés superior de los mismos y cumpliendo con los tratados internacionales de la materia de los que México sea parte”. Entendemos que esta disposición puede facultar directa y expresamente al Congreso de la Unión para legislar en esta metería, determinando las bases y cimientos generales de coordinación entre la Federación, las Entidades Federativas, el Distrito Federal y los Municipios. Esta atribución debe entenderse en el marco del modelo de Federalismo sobre el que se encuentra la República Mexicana, una cuestión que cambiará la interpretación dada, hasta la fecha al artículo 73, en relación con el artículo 124 constitucional, pues este último consagra que las facultades que no estén expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados o a la Ciudad de México, en los ámbitos de sus respectivas competencias. - 36 - CAPÍTULO 3. DEFINICIÓN DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA ADOPCIÓN DE ACUERDO CON EL CÓDIGO CIVIL Y LA DOCTRINA. 3.1 Definición de adopción que el Código Civil vigente para el Distrito Federal admite De acuerdo con el Código Civil vigente para el Distrito Federal: “La adopción es el acto jurídico por el cual el Juez de lo Familiar constituye de una manera irrevocable una relación de filiación entre el adoptante y el adoptado, al mismo tiempo que establece un parentesco consanguíneo entre el adoptado y la familia del adoptante y entre éste y los descendientes del adoptado”. 3.2 Definición de adopción que la doctrina propone De acuerdo con el autor Ernesto Gutiérrez y González, “La adopción es un contrato solemne, que homologa el Estado, por el cual una mujer o un hombre, o ambos, a los cuales se les llama adoptantes, reciben como si fuera su descendiente consanguíneo, en su familia, o para integrar una familia, a una persona que no es, y a la cual se le designa como adoptada”.16 En consonancia con el autor Javier Tapia Ramírez: “La adopción es una institución de interés público, que se actualiza mediante un acto jurídico familiar solemne, por el cual legalmente una persona, el adoptado, adquiere por sentencia judicial la filiación de hijo de otra u otras personas (adoptante o adoptantes) que no tienen ningún antecedente natural de concepción con el adoptado y, sin embargo, se originan relaciones jurídicas que producen derechos y obligaciones paterno-filiales entre el adoptado y el adoptante y los familiares de este. O bien, es la ficción legal por la cual se admite como hijo al que no ha sido concebido por el adoptante o adoptantes.17 De acuerdo con el Diccionario Jurídico Mexicano, “La adopción es un acto de carácter complejo que para su regularidad exige la concurrencia de los siguientes 16 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho civil para la familia, Editorial Porrúa, México, 2004, p. 537. 17 TAPIA RAMÍREZ, Javier, Derecho de familia, Editorial Porrúa, México, 2013, p. 342. - 37 - elementos: la emisión de una serie de consentimientos; la tramitación de un expediente judicial y la intervención de los jueces de lo familiar y del Registro Civil”.18 Para Mercel Planiol es un contrato solemne, sometido a la aprobación judicial, que se crea entre dos personas, relaciones análogas a las que resultarían de la filiación legítima.19 El autor Diego Heriberto Zavala Pérez considera que en México no se habla de una demanda como en otros países, pero si de un acto jurisdiccional.20 El jurista Ignacio Galindo Garfias, define el concepto de adopción en los siguientes términos: Por la adopción una persona mayor de veinticinco años, por propia declaración de voluntad y previa la aprobación judicial, crea un vínculo de filiación, con un menor de edad o un incapacitado.22 Bajo esta coyuntura la institución de la adopción debe ser considerada como fuente de parentesco en consideración a la función que desempeña dentro de un sistema jurídico y en razón de la finalidad que se persigue con su establecimiento que es la salvaguarda del interés superior del menor, como lo había manifestado anteriormente. En este sentido, el autor menciona que
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