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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO CIVIL “LOS PODERES NOTARIALES, ALGUNAS CONSIDERACIONES Y LA FUNCION NOTARIAL EN LA REVOCACION DE LOS MISMOS” T E S I S QUE PARA OPTAR POR EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A JESÚS OMAR SÁNCHEZ SÁNCHEZ ASESOR: DRA. MARÍA TERESA RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ CIUDAD UNIVERSITARIA JUNIO DE 2009 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO CIVIL OFICIO INTERNO SEMCIV10/03/2009/14 ASUNTO: Aprobacion de Tesis DR. ISIDRO AVILA MARTiNEZ, DIRECTOR GENERAL DE LA ADMINISTRACION ESCOLAR DE LA U.N.A.M., PRESENTE. EI alumno SANCHEZ SANCHEZ JESDS OMAR, elaboro en este Seminario bajo la asesoria y responsabilidad de la Ora. Maria Teresa Rodriguez y Rodriguez, la tesis denominada "LOS PODERES NOTARIALES, ALGUNAS CONSIDERACIONES Y LA FUNCION DEL NOTARIO EN LA REVOCACION DE LOS MISMOS" Y que consta de 172 fojas utiles. La tesis de referencia, en mi opinion, satisface los requisitos reglamentarios respectivos, por 10 que con apoyo en la fraccion VIII del articulo 10 del Reglamento para el funcionamiento de los Seminarios de esta Facultad de Oerecho, se otorga la aprobacion correspondiente y se autoriza su presentacion al jurado recepcional en los terrninos del Reglamento de Exarnenes Profesionales de esta Universidad. EI interesado debera iniciar el trarnite para su titulacion dentro de los seis meses siguientes (contados de dia a dia) a aquel en que Ie sea entregado el presente oficio, en el entendido de que transcurrido dicho lapse sin haberlo hecho, caducara la autorizaclon que ahora se Ie concede para someter su tesis a examen profesional, misma autorizacion que no podra otorgarse nuevamente, sino en el caso de que el trabajo recepcional conserve su actualidad y siempre que la oportuna iniciacion del trarnite para la celebracion del examen haya side impedida por circunstancia grave, todo.lo cual calificara la Secretaria General de esta Facultad. Reciba un cordial saludo. "POR MI RAZA HABLARA EL ES . Cd. Universitaria, D. F. 10 de mar . ~ 7: " »: <>; -:-. -,,/'J :':::'\'i" d ;.7- C {c"a:/..C~O'-A:. (.~,- ,.,Z'/;'o. /':'~'-M° , • ORA. MA. LEOBA CASTANEDA RI~ASo'O\~~~~O Oirectora del Seminario FAG!: T,=\D Dr: N~::Ul:!· S M~ !'J. P F-',,:. c~! [).:, :~) RfCHy Cl,V1L MLCROegr DOY GRACIAS A: DIOS Por darme la oportunidad de vivir para ponerme metas qué cumplir. MI PADRE IGNACIO SÁNCHEZ LÓPEZ. Por creer en mí y por confiar en lo que hago, gracias por ser y estar conmigo. MI MADRE ESTHER SÁNCHEZ LÓPEZ Por darme alienta y tu apoyo, tu confianza y tu sabiduría, te quiero mucho y sabes que este logro es más tuyo que mío. NLAE Gracias por caminar todos estos años de mi mano, por permitirme apoyarme en ti y por dejarme seguirte. Tu aliento para mi es el alimento de mi alma. Eres mi motor. Te amo y sabes que esto es por y para los dos. MI ALMA MATER Por darme la oportunidad de ser una mejor persona, útil a la sociedad y darle sentido a mi vida. En tus aulas tomó sentido la frase del filósofo Lucio Anneo Séneca : “¡Estudia! No para saber una cosa más, sino para saberla mejor.” MI FACULTAD DE DERECHO, A SUS PROFESORES Y A MI ASESOR DE TESIS DRA. MARÍA TERESA RODRIGUEZ Y RODRÍGUEZ Por darme la oportunidad de realizarme y cumplir un sueño. Mi agradecimiento eterno y reconocimiento por su calidad inigualable y admirable. . LOS PODERES NOTARIALES, ALGUNAS CONSIDERACIONES Y LA FUNCION DEL NOTARIO EN LA REVOCACION DE LOS MISMOS. lndlce. pag. Introducci6n 1 CAPITULO I 3 B.- Representaci6n 3 1.- Antecedentes 3 1.1 Representaci6n en Roma 3 1.2 Representaci6n en Alemania 5 1.3 Representaci6n en Francia 6 2.- Detiniciones de la representaci6n 7 2.1 Elementos comunes de las diversas detiniciones 10 2.2 Elementos personales 11 3.- Teorfas de la representaci6n 11 3.1 Teorfa negativa 11 3.2 Teorfa del nuncio 11 3.3 Teorfa de la ticci6n 12 3.4 Teorfa de la cooperaci6n 12 3.5 Teorfa de la sustituci6n real de la personalidad del representado por la del representante 12 4.- Legislaci6n local: C6digo Civil para el Distrito Federal. 13 5.- Objetivo, Ambito y LImite de la Representaci6n 15 C.- Clasificaci6n de la Representaci6n 15 1.- Sequn sus etectos 16 1.1 Directa 16 1.2 Indirecta 16 2.- Sequn su Origen 17 2.1 Representaci6n Legal 17 2.1.1 Caracterfsticas 18 2.1.2 Representaci6n Judicial 20 2.1.2.1 Limites 20 2.1.2.2 Caracterfsticas 21 2.2 Representaci6n Orqanlca 21 2.2.1 Teorfas de la Representaci6n Orqanica 22 / 2.2.2 Caracterfsticas 23 2.3 Representaci6n Voluntaria 26 2.3.1 Detiniciones 26 2.3.2 Tipos de Representaci6n Voluntaria 27 2.3.2.1 Directa 28 2.3.2.2 Indirecta 28 2.3.3 Caracterfsticas 28 CAPITULO II 31 A.- Mandato 31 1.- Definiciones 31 2.- EI mandato en el derecho frances y sus efectos en el derecho mexicano 33 3.- EI mandato en el derecho aleman y sus efectos en el derecho mexicano 35 4.- Confusion entre el mandato y el poder en el codlqo civil 37 5.- Clases de mandato 42 A) Mandato sin representacion 42 B) Mandato con representacion 43 6.- Caracterfsticas del mandato 45 7.- Elementos de existencia 47 8.-Elementos personales 50 A) Mandatario: derechos y obligaciones 50 B) Mandante: derechos y obligaciones 54 9.- Elementos de validez 56 A) Capacidad del rnandante 56 B) Capacidad del mandatario 57 C) Ausencia de vicios en el consentimiento 58 CAPITULO III 61 A.- Poder 61 1.- Definicion 61 1.1 Etimoloqlca 61 1.2 Gramatical 61 1.3 Jurldlca 61 2.- Distintos significados de la palabra poder 63 3.- Naturaleza juridica del poder y mandato 63 4.- Distlnclon entre poder y mandato 64 5.- Dlstinclon entre representaclon y mandato en materia mercantil 68 6.- Elementos personales 69 7.- Elementos de existencia 71 B.- Clases de poderes 72 1.- Poderes generales y poderes especiales 73 2.- Casos donde se requiere poder 0 clausula especial 78 1.- Poder especial para contraer matrimonio y para reconocer hijos. 78 11.- Poder especial para celebrar capitulaciones matrimoniales. 79 111.- Poder especial para repudiar herencia 79 IV.- Poder especial otorgado por el albacea. 80 V.- Poder especial para celebrar contrato de donaclon, asf como para celebrar el contrato de comodato; y prohibiclon de los padres que ejercen la patria potestad y de los tutores para hacer donaciones de los bienes de sus representados. 82 VI.- Poder especial para otorgar y sustituir poderes a terceros y para revocar los poderes y las sustituciones en materia civil. 84 VII.- Poder especial para desistirse del juicio de amparo. 88 VIII.- Poder especial para obligar cambiariarnente al poderdante. 88 IX.- Poder especial para formular querellas y otorgar el perdon del ofendido en materia penal. 90 X.- Poder especial 0 general con facultades para actos de dominio para celebrar el convenio a que se refiere la fraccion I del articulo 27 constitucional, conforme al articulo 8 del reglamento de la ley de inversion extranjera. 91 3.- Poder general limitado 92 C.- Poderes otorgados para pleitos y cobranzas.93 1.- Caracterfsticas 93 2.- Ctausutas especiales. 96 3.- Registro de poderes para pleitos y cobranzas otorgados por sociedades Mercantiles 104 4.- Poder para pleitos y cobranzas y mandato judicial 106 5.- Poder para pleitos y cobranzas otorgado por las personas morales. 107 0.- Poder para actos de admlnlstraclon. 116 1.- Caracterfsticas 116 2.- Respecto de los bienes del menor 116 3.- EI tutor como administrador de los bienes del incapaz 117 4.- EI representante del ausente es administrador de sus bienes 117 5.- Facultades del apoderado para actos de administracion 117 E.- Poder para actos de dominic 119 1.- Caracterfsticas 119 2.- Criterios para distinguir entre las facultades de un poder para actos de adrntnlstraclon y un poder para actos de dominio. 120 2.1 Patrimonio de derecho cornun 121 2.2 Patrimonio de explotacion 124 2.3 Patrimonio de llqutdaclon 127 3.- Pluralidad de apoderados y poderdantes 128 4.- Competencia para el otorgamiento de poderes en Mexico 129 5.- Negocio celebrado por el representante consigo mismo 131 ( F.- Poder irrevocable 134 1.- Caracterfsticas 134 2.- Requisitos 135 3.- Irrevocabilidad expresa y tacita 136 4.- iEI rnandato terrnina con la rnuerte del rnandatario cuando es irrevocable? 136 G.- Extincion del poder 137 1.- Revocaci6n 137 2.- Renuncia del mandatario 139 3.- Muerte del mandante 0 mandatario 140 4.- Interdicci6n del mandante 0 mandatario 141 5.- Ausencia 142 6.- Vencimiento del plazo 142 7.- Conclusi6n del negocio 143 8.- Nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio 143 CAPrrULO IV 145 1.- Termine para dar el aviso de revocaci6n 0 cancelaci6n del poder sequn el artfculo 119 de la ley del notariado para el distrito federal 145 2.- Necesidad de reforma 146 3.- Planteamiento del problema 147 A.- Preguntas al Jefe del Archivo General de Notarlas 150 1.- l,Que tantas cancelaciones 0 anotaciones hace referente al citado articulo? 150 2.-l,Es necesaria una reforma? 150 3.- l,Cual es la situaci6n actual estadfstica? 151 4.- l,Cual serfa un tiempo adecuado para dar el aviso cuando el protocolo esta en el Archivo General de Notarfas? 151 B.- Preguntas a notarios 152 1.- l,Es cornun que de el aviso? 153 2.- l,Cual serfa un tiempo adecuado para dar el aviso? 155 3.- l,Si no tiene un termlno el articulo es una practiea en desuso? 156 C.- Propuesta de reforma para el articulo 119 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal. 158 Conclusiones. 161 Bibliograffa 170 1 INTRODUCCION La representación en México, ha sido abordada desde muchos puntos de vista. Generalmente se habla de las características de la representación, sus tipos o clases, la forma en la que se otorga, sus alcances, sus modalidades, y el modo en el cual concluye. El presente trabajo, también estudia todos esos tópicos, y se plantea algunas preguntas que por lo general no son respondidas de una manera directa. Dichos planteamientos han encontrado respuestas en opiniones de diversos autores y en general en la misma práctica. Lo cierto es que la representación es un tema siempre interesante puesto que permite en lo jurídico, romper con el principio físico de que un cuerpo no puede ocupar simultáneamente dos lugares en el espacio. Esto es debido a que permite multiplicarnos jurídicamente para celebrar al mismo tiempo y en diferentes lugares diversos actos o negocios jurídicos. En el presente trabajo se plantean de manera puntual las diferencias entre el mandato y el poder, así como el origen de la confusión con la que son tratadas en nuestra legislación. A su vez, entre los planteamientos estudiados, nos avocamos a estudiar entre otras preguntas ¿Si el poder es un acto unilateral de la voluntad o necesita de la voluntad del apoderado para ser perfecta? ¿Si la competencia en el otorgamiento de los poderes en instrumentos públicos es exclusiva del notario o también de los corredores? Los casos donde la doctrina y legislación han señalado que se necesita que el poder sea especial o que contenga una cláusula especial para actuar. Asimismo ver cuales son los poderes que se necesitan inscribir en el Registro Público de Comercio para que sean oponibles frente a terceros. Y distinguir entre las facultades de un apoderado para actos de administración y un apoderado para actos de dominio, sobre todo cuando la diferencia no es clara. 2 Por último, la manera en la que se revocan poderes y la forma en la que debe proceder el notario cuando es solicitado para ello. Hacemos algunas críticas al procedimiento para revocar los poderes y sobre todo, una propuesta para hacer más eficiente dicho procedimiento, el cual no es menos importante que el otorgamiento del poder, puesto que de no hacerse en la forma que prevé el Código Civil para el Distrito Federal y la Ley del Notariado para el Distrito Federal, podría traer graves consecuencias para el apoderado. Si bien a cada quien le corresponde la defensa, administración y disposición de su patrimonio y sólo excepcionalmente, un tercero puede decidir sobre él, para ello es necesario que ese tercero se encuentre autorizado por la ley, o bien, por el sujeto titular del patrimonio. Así nace la representación para legitimar a una persona, para alterar la esfera jurídica ajena, ya sea como un instituto auxiliar de la capacidad de ejercicio diseñado para aquellas personas incapaces o para ampliar el horizonte de la capacidad de obrar del sujeto representado en ejercicio de su propia libertad individual o autonomía privada que es propia de las personas capaces y finalmente, para dotar de capacidad de ejercicio a las personas morales que son resultado de una ficción jurídica y que a través de la representación les permite relacionarse frente a terceros. 3 CAPITULO I B.- REPRESENTACIÓN En la representación existe la colaboración o la cooperación jurídica de una persona en los negocios de otros. Existe una utilidad práctica para suplir las deficiencias del conocimiento del representado o para suplir dificultades de tiempo, lugar o multiplicidad de ocupaciones del dueño del negocio. 1.- ANTECEDENTES 1.1 LA REPRESENTACIÓN EN ROMA El maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo1 menciona que en el derecho romano, no podía darse la representación, por el principio de Nemo Alteri stipulari (nadie puede contratar por otro). Es decir, las obligaciones contraídas eran personalísimas; el deudor se comprometía con su propia persona, a tal grado que si éste caía en insolvencia sus acreedores lo encarcelaban o lo descuartizaban y se repartían entre ellos el cuerpo, con lo que se daban por pagados de su crédito. Los Notarios Fausto Rico y Patricio Garza, mencionan que las obligaciones en el derecho romano eran estrictamente de carácter personal, de modo que quienes adquieren un negocio entre sí, adquieren todas sus consecuencias. En tal virtud, las estipulaciones a favor de tercero, la transmisión del vínculo obligacional y la representación directa son instituciones que no se encuentran reconocidas por el derecho romano. Dichos autores señalan cuales son las bases bajo las cuales las fuentes romanas expresaron los motivos por los cuales no fue posible adquirir derechos a través de representante: “De todo lo que precede, resulta que no podemos, por ninguna causa, adquirir por intermedio de hombres libres que no estén sujetos a nosotros… Y es en este sentido que se dice vulgarmente que no podemos adquirir por medio de personas extrañas 1 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, “Representación, poder y mandato, prestación de servicios profesionales y su ética” 12ª edición, Editorial Porrúa, México 2003. p. 7 4 (a nuestra familia).” 2 Si tal es la regla para la adquisición de derechos, se entiende a fortiorique tampoco se pueden contraer obligaciones. Dicha regla, encuentra sustento en los formalismos primitivos de los negocios jurídicos, tales como la mancipatio o la stipulatio, en tanto que sus fórmulas y ritos sacramentales deben ser cumplidos personalmente, por lo que los romanos no logran distinguir entre que una persona cumpla ciertas solemnidades, y que los efectos recaigan sobre otra: la celebración del negocio y la producción de los efectos son contemplados unitariamente. La ausencia de una doctrina que fundamente la representación directa encuentra explicación en la estructura de la sociedad romana, y su pilar: la familia, puesto que el sujeto del derecho era el paterfamilias quien es libre, ciudadano y sui iuris. Todas las personas que se encontraban sometidas a su potestad eran conocidas como alieni iuris, pues no gozaban de personalidad jurídica, pero si tenían capacidad de obrar. 3 Aunque los alieni iuris adquirían algún derecho, e incluso la posesión de un bien, la regla es que lo adquieren para el paterfamilias. He aquí la razón por la cual, los romanos no perfeccionaron su sistema de representación, ya que no resultaba necesario, pues si los sujetos de derecho, en este caso los paterfamilias precisaban negociar a través de una tercera persona, lo podían hacer a través de un servus. Sin embargo, y en contraste a esta posición, si de la gestión del alieni iuris se adquiere una obligación a través de un negocio jurídico, la regla del ius civile es que el paterfamilias no se hace responsable. Los romanos se aproximaron mucho a los resultados prácticos de la representación a través de otros medios. Tal es el caso del nuntius, quien actúa como vocero y no como representante, que se limita a transmitir la voluntad de otra persona, figura a la que puede recurrirse siempre y cuando el negocio sea consensual, como en la compra, donde es un derecho de gentes, la cual podía 2 RICO ÁLVAREZ, Fausto y GARZA BANDALA, Patricio, “Teoría General de las Obligaciones”, Editorial Porrúa, Primera Edición, México 2005. p 149. 3 Ibidem, p. 150. 5 realizarse a través del nuncio o por carta, y sus efectos surten incluso en el patrimonio de la persona que envió al nuncio, puesto que éste solamente es eso, un simple mensajero. En otros casos, existe un tipo imperfecto de representación, llamada “indirecta” como lo son los casos de los curadores, tutores, los mandatarios, los representantes de las personas morales, quienes pueden realizar negocios por cuenta (pero no en nombre) de sus representados, de manera que los efectos jurídicos se producen en el patrimonio de aquellos, para posteriormente verterlos al representado por medio de otro negocio idóneo. En síntesis, no había una auténtica representación, pues no se crea ninguna relación jurídica entre el que contrata con el representante y representado. En ese contexto, el Derecho Romano no aceptaba la representación directa pero si la indirecta como en la figura del mandato, la fiducia y la prestación de servicios. Sobre el tema los Notarios Fausto Rico Álvarez y Patricio Garza Bandala, señalan: “La representación directa se alcanzó por medio de la introducción que hizo Pretor de las acciones adyecticias, por las que podía exigirse al pater o al dominus el cumplimiento de las obligaciones que sus alieni iuris y esclavos, respectivamente, contraían en interés suyo. En el Derecho post- clásico la acción quasi institoria permitió que el fenómeno representantivo directo se extendiera respecto de personas distintas a las alieni iuris y a los esclavos.”4 1.2 LA REPRESENTACION EN ALEMANIA En el derecho germánico antiguo se desconocía la idea de la representación en el sentido del ejercicio de un derecho ajeno en nombre ajeno; sólo se conocía la figura del nuncio el cual estaba legitimado por el festuca para actuar como mediador en las declaraciones de voluntad de éste. 4 RICO ÁLVAREZ, Fausto y GARZA BANDALA, Patricio, “De los Contratos Civiles” Ed. Porrúa, México 2008, p. 243 n. 3 6 A lo largo del siglo XlX, la doctrina de la representación se consolidó por dos nuevos elementos: El primero se traduce en que a pesar de que el representado es parte del contrato, no es su voluntad trasmitida por medio del representante la que perfecciona el negocio, sino la de éste mismo, con la consecuencia de que el acto puede verse invalidado por algún vicio que afecte la voluntad del representante (como error o violencia). Dicho concepto fue ganado por Brinz y Windscheid en contra de la opinión de Savigny, para el cual el representante no es más que un simple nuncio. 5 El segundo es la distinción entre la autorización expresa para ser representado (mandato) y la representación misma. La doctrina alemana, según señala el maestro Federico De Castro y Bravo 6 tiene como principal aportación a la doctrina universal “el poder representativo.” 1.3 LA REPRESENTACION EN FRANCIA. La representación en el derecho francés, al igual que en su fuente directa, el derecho romano, no admitía, por el carácter solemne de sus actos, la representación. Tiempo después, por la introducción de las formas escritas en la celebración de los actos jurídicos, se hizo posible la representación. De la misma manera, y al igual que en muchos ámbitos, el comercio hizo a la representación una figura demandada en la sociedad francesa. Hugo Grocio distinguió por primera vez entre los contratos celebrados a favor de tercero y la representación, con lo que dio entidad propia a esta última. Dicha distinción se fundó en el axioma de la “autonomía de la voluntad”. En ambos casos, dos personas celebran entre si un negocio y los efectos se producen para otra que no está presente en el acto, aunque si se encuentra representada, se considera que está “jurídicamente” de manera que se vuelve “parte” del negocio, lo cual constituye la esencia de la representación directa. En 5 Todos citados por DÍEZ-PICAZO, Luis, en “La representación en el Derecho Privado”, Editorial. Civitas, S. A., Madrid, 1979, p.109. 6 DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Temas de Derecho Civil”, Editorial Rivadeneyra, S. A., Madrid, 1976, p 105. 7 cambio, en los casos de contratos celebrados a favor de tercero, el no presente, no es parte del negocio. Así las cosas, cuando la ley o la voluntad de las partes así lo han dispuesto, una persona puede actuar por medio de su representante y ser parte en los negocios que realice, con la única condición de que el representante haga del conocimiento a la contraparte que su actuación no es por cuenta sino también en nombre de su representado. En este punto doctrinal se encuentra redactado el Código Napoleón: “Art, 1984.- El mandato o procuración es un acto por el cual una persona da a otra el poder de hacer alguna cosa por mandante, y en su nombre…” 2.- DEFINICIONES DE LA REPRESENTACIÓN. Como una primera aproximación al concepto de representación, podemos mencionar que se presenta cuando: “una persona llamada representante, actúa en nombre y representación de otra llamada representado, como si fuere éste y en nombre de éste; y por consiguiente, recae sobre éste las consecuencias de los actos jurídicos realizados en esas condiciones, siempre y cuando el representante esté facultado por el representado o por la ley para dicha actuación.”7 El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, a través de la Enciclopedia Jurídica Mexicana señala que la representación es: “el acto de representar o la situación de ser representado. Sustituir a otro o hacer sus veces. Es un fenómeno jurídico que implica la actuación a nombre de otro en el campo del derecho. La representación es una instituciónen virtud de la cual, una persona llamada representante, realiza actos jurídicos en nombre y representación de otra, llamado representado, en forma tal que el acto surte efectos en forma directa y en la esfera jurídica de este último, como si hubiera sido realizado por él. Así, los derechos y obligaciones emanados del acto jurídico de que se trate, se imputan directamente al representado.” 8 7 LÓPEZ JUÁREZ, Ponciano, “Actos Jurídicos Otorgados por Apoderado en los que se requiere poder o cláusula especial”. Revista Mexicana de Derecho, Colegio de Notarios del Distrito Federal, tomo VII, Editorial Porrúa, México 2005, p 212. 8 Enciclopedia Jurídica Mexicana, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Tomo Vl, Editorial Porrúa, México, 2002, pp. 236-237. 8 Sobre el tema, el Notario Bernardo Pérez Fernández del Castillo, se refiere a la representación del siguiente modo: “La representación puede definirse como la facultad que tiene una persona de actuar, obligar y decidir en nombre y por cuenta de otra.”9 Para el Maestro Ernesto Gutiérrez y González, la representación es: “ el medio que determina la ley o de que dispone una persona capaz para obtener , utilizando la voluntad de otra persona capaz, los mismos efectos jurídicos que si hubiere actuado el capaz, o válidamente un incapaz.”10 El Maestro Manuel Borja Soriano, se refiere a la representación, diciendo que: “ésta se presenta cuando una persona celebra a nombre y por cuenta de otra un contrato (o en general un acto jurídico), de manera que sus efectos se producen directa e inmediatamente en la persona y en el patrimonio del representado, como si él mismo hubiera celebrado el contrato (o ejecutado el acto). Se produce una relación obligatoria directa entre el representado y un tercero.”11 En la magistral conferencia impartida en el Colegio de Notarios del Distrito Federal, por el ilustre Manuel Borja Martínez, titular de la Notaría 36 del Distrito Federal de 1959 a 1990, se refirió a la representación señalándola como:”una institución jurídica que permite que las consecuencias de un acto, celebrado por una persona, se produzcan de manera directa e inmediata en la esfera jurídica de otra... el fenómeno de la representación está ligado profundamente con una institución jurídica, es decir, con un medio que permite al Derecho que se logre determinada consecuencia, la cual es que los efectos del acto realizado por una persona produzcan sus consecuencias en la esfera jurídica de otra... la representación puede darse en el ámbito patrimonial como en el extrapatrimonial.”12 El Notario Jorge Alfredo Domínguez Martínez, señala que: “La esencia de la representación está en la substitución de identidades, de un sujeto a otro; el representante sustituye al representado con una imputación extensiva, pues la que hace el primero es atribuirle jurídicamente al segundo… el representante obra a nombre del representado, pero ese actuar implica también hacerlo por cuenta de éste, es decir, que el representante al actuar no ve afectado 9 PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Op. Cit. p. 3 10 GUTIERREZ Y GONZALEZ, Ernesto, “Derecho de las Obligaciones”, Editorial Cajica, 5ª edición, México 1974, p. 536. 11 BORJA SORIANO, Manuel, “Teoría General de las Obligaciones”, Editorial Porrúa, México, 2000. p. 224. 12 BORJA MARTÍNEZ, Manuel, “Representación, poder y mandato”, Colección de Temas Jurídicos en Breviarios, Colegio de Notarios del Distrito Federal, Editorial Porrúa, México 2002. p. 7. 9 su status sino que los efectos producidos por ese actuar, sean positivos o negativos, se incorporan al cúmulo de derechos, obligaciones y situaciones jurídicas en general del representado. Precisamente por ello esa actuación es de uno a nombre y por cuenta de otro.”13 Para el maestro Miguel Ángel Zamora y Valencia, “ la representación es la figura jurídica que permite alterar o modificar el ámbito personal o patrimonial de una persona, por la actuación de otra capaz, quien actúa siempre a nombre de la primera… puede conferirse directa y exclusivamente por la ley, como en el caso de la patria potestad; por el simple hecho del nacimiento de una persona física, sus padres son sus representantes en ejercicio de la patria potestad. También puede conferirse por virtud de un procedimiento judicial, cuando una norma imponga la necesidad de nombrar un representante a una persona que sea incapaz de hacer valer por sí misma sus derechos o cumplir con sus obligaciones, o incluso en el caso de un ausente o a un sujeto que sea causahabiente a título universal de otro que ha fallecido, como en los casos de tutores, del representante del ausente o del albacea. Si la representación ha sido dada por una persona a favor de otra, será voluntaria.” 14 Para los notarios Fausto Rico Álvarez y Patricio Garza Bandala, “se está en presencia de la representación cuando una persona, investida de la debida facultad (representante), realiza un determinado acto jurídico a nombre y por cuenta de otra (representado, principal o dominus negotti).”15 En el derecho español, Diez Picazo, se refiere a la representación como: “aquella situación en la cual una persona presta a otra su cooperación mediante una gestión de sus asuntos en relación con terceras personas.”16 Mientras que José Luís Lacruz Berdejo, señala que: “la concepción clásica de la representación, es la representación directa entendida como un fenómeno jurídico en virtud del cual una persona actúa en nombre y en interés (y en asuntos) de otra, produciéndose en el patrimonio o esfera jurídica de esta última, directa e inmediatamente, los efectos jurídicos de aquella actuación.” 17 13 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge A, “Derecho Civil, Contratos”, Editorial Porrúa, México, 2000. p.527. 14 ZAMORA Y VALENCIA, Miguel A. “Contratos Civiles”, Editorial Porrúa, Décima edición, México 2004, p. 202. 15 RICO ÁLVAREZ, Fausto y GARZA BANDALA, Patricio, “Teoría General de las Obligaciones”, Op. Cit, p.149 16 DIEZ PICAZO, citado por LACRUZ BERDEJO, José Luís, “Elementos del Derecho Civil parte General”, Vol. lll. Editorial Dykinson, Madrid, 2000, p. 275. 17 Idem. p. 275. 10 Para Augusto Venasco, la representación es: “Un instituto jurídico según el cual una persona puede actuar en nombre y en interés de otra, y a ésta se le atribuyen los efectos de los actos jurídicos que realiza la primera, es decir, que los efectos derivados del negocio jurídico realizado por el representante no recaen sobre él sino que son imputados directamente al sujeto titular del interés.”18 2.1 ELEMENTOS COMUNES DE LAS CITADAS DEFINICIONES. Dentro de las definiciones citadas, se presentan elementos comunes que nos permite concebir más o menos del mismo modo a la figura de la representación. a) Materia u objeto de la representación: La realización de toda clase de actos jurídicos lícitos que puedan celebrarse validamente por medio de representante conforme a la ley en interés y en asuntos del representado, quedando excluidos todos aquellos actos jurídicos que la ley les otorga el carácter de actos personalísimos, es decir, que necesariamente se tiene que celebrar u otorgar por el propio interesado. b) Efectos Jurídicos: Las consecuencias jurídicas de los actos realizados por el representante en interés y en asuntos del representado, se producen directamente en la esfera jurídico-patrimonial del representado, como si hubieran sido ejecutados por él mismo. c) Manifestación de la voluntad: El nacimiento de la representación se da con la manifestación unilateral de la voluntad de la parte representada, la cual debe estar exenta de vicios en el consentimiento, y que será recibida por el representante.18 AUGUSTO VENASCO Carlos, Derecho Civil, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina 2001, p 170 11 2.2 ELEMENTOS PERSONALES. La representación tiene elementos personales que dan vida a los actos jurídicos que se realizan bajo la figura de la representación, los cuales son: A) El representado es la persona ya sea física o moral, que tiene capacidad de goce, y que por disposición legal o conveniencia no actúa personalmente en uno o más actos jurídicos, sino a través de otro. B) El representante es la persona, física o moral, con capacidad de goce y de ejercicio y con legitimación para actuar en el mundo del derecho, que ejecuta uno o más actos jurídicos, en nombre y por cuenta de otro llamado representado. 3.- TEORIAS DE LA REPRESENTACIÓN. Existen varias teorías que tratan de explicar a la representación, entre las cuales se encuentran: 3.1 TEORIA NEGATIVA. Esta teoría señala que la representación debe rechazarse porque no es sino el producto del espíritu que no contiene nada de real; es consecuencia de un análisis inexacto del papel de la voluntad de la formación del acto jurídico. 3.2 TEORIA DEL NUNCIO. Federico Carlos de Savigny estima que el representante tiene como única función llevar las palabras del representado como un simple mensajero; o inclusive como una carta, un nuncio portador de una voluntad ajena, es decir, él no declara su propia voluntad sino la del mandante. La voluntad según el citado autor es la del dominus o representado y no la del representante, incluso en los ejemplos que da no ve diferencia alguna, y desconoce la voluntad del representante. 12 3.3 TEORIA DE LA FICCIÓN. Esta teoría es la tradicional de Francia, y ha sido estudiada por Pothier, Labbé, Laurent, Planiol19 entre otros autores. Esta teoría afirma que el representante aparece en el acto como un mero instrumento, un emisario, un portador de la declaración del representado. La ficción consiste en que se finge que se contrata con el representante, pero en realidad se contrata con el representado, el cual recibe la declaración del tercero por medio del representante. Sin embargo, esta teoría confunde el apoderamiento con el acto representativo. La voluntad manifestada en el acto de apoderamiento es una cosa, y otra totalmente distinta es la voluntad contractual. Tal vez por ello, la teoría de la ficción ha sido superada, aunque hoy en día se sigue aplicando en la doctrina y jurisprudencia inglesas. 3.4 TEORIA DE LA COOPERACIÓN. Mitteis20 dice que el representado no contrata de manera exclusiva, sino junto al representante y la voluntad de ambos producen el acto jurídico, pues ambos, forman una sola voluntad, es decir, que ambos participan en la conformación de la expresión de la voluntad. Sin embargo, esta teoría también desconoce la diferencia entre la voluntad del apoderamiento y la voluntad determinante del negocio jurídico; piensa que sólo el representante o el representado es parte, y llega a la conclusión de dividir el acto jurídico de que se trata entre el representante y el representado, ya que según el autor, son ambos los que obran, ambos son los autores del negocio jurídico. 3.5 TEORIA DE LA SUSTITUCIÓN REAL DE LA PERSONALIDAD DEL REPRESENTADO POR LA DEL REPRESENTANTE. 19 PLANIOL, Marcel, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo VII, Las obligaciones, segunda parte, Traducción de Mario Díaz Cruz, Cárdenas Editor, México 1997p 245. 20 MITTEIS citado por BORJA SORIANO, Manuel. Op. Cit. p. 247. 13 Pilón, señala que: “la representación se analiza en la substitución real y completa de la personalidad jurídica del representante a la del representado, en otros términos, es la voluntad del representante, substituyéndose a la del representado, la que participa directa y realmente en la formación del contrato que producirá sus efectos en el patrimonio del representado.”21 Dicha teoría es seguida por Buchka, Ihering, Windscheid entre otros, quienes en líneas generales reconocen que es el representante quién concluye el negocio representativo. Consideran al apoderamiento un acto jurídico independiente situado fuera del negocio representativo. El negocio representativo lo concluye el representante por sí solo, mediante su única declaración de voluntad. La voluntad de apoderamiento del dominuss sólo es causa determinante de la voluntad contractual del representante. Esta teoría sostiene que el apoderamiento es un negocio unilateral, no un acuerdo de voluntades o contrato. El representante obra y entre él y quién con él contrata surge el acuerdo de voluntades y el efecto de dicho acuerdo pasa al representado, como si quien hubiese obrado fuese el propio representado. 4.- LEGISLACIÓN LOCAL: CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. El Código Civil para el Distrito Federal en vigor, en adelante Código Civil, reglamenta a la representación a partir de los datos fijados por las doctrinas desarrolladas a lo largo de la historia de dicha figura. Considera que el representado es parte en el negocio jurídico celebrado, y exige que el representante dé a conocer que está actuando a nombre del principal. De esta forma, el texto legal establece lo siguiente: “Artículo 1800.- El que es hábil para contratar, puede hacerlo por sí o por medio de otro legalmente autorizado.” 21 Ibídem, p. 248 14 Los Notarios Fausto Rico y Patricio Garza señalan que la redacción del artículo citado no resulta idónea, al mencionar “ el que es hábil” puesto que la representación puede presentarse a favor de incapaces, quienes no son hábiles para contratar, por lo que debe ser interpretado de un modo más amplio, proponiendo la siguiente redacción: “Cualquier persona puede contratar por sí, o por medio de su representante.” 22 Por otra parte, y respecto a la representación directa es evidente, que el Código Civil, se refiere a éste tipo de figura en su artículo 1801. “Artículo 1801.- Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar autorizado por él o por la ley.” Según vemos, el artículo se refiere a dos tipos de representación, la voluntaria y la legal, a las que algunos autores añaden el caso de la dativa o la judicial, para los casos de litisconsorcios. El artículo 1802 del Código Civil, establece la sanción para los contratos celebrados por quien no esta facultado por el representado: “Artículo 1802. Los contratos celebrados a nombre de otro por quien no sea su legítimo representante, serán nulos, a no ser que la persona a cuyo nombre fueron celebrados, los ratifique antes de que se retracten por la otra parte. La ratificación debe ser hecha con las mismas formalidades que para el contrato exige la ley. Si no se obtiene la ratificación, el otro contratante tendrá derecho de exigir daños y perjuicios a quien indebidamente contrató..” Es decir, en términos de lo dispuesto por el artículo 1794 del Código Civil, estaríamos ante un caso de inexistencia pues no hay voluntad suficiente para formar el consentimiento. Para los notarios Fausto Rico y Patricio Garza23, dichos actos están afectados de nulidad absoluta. 22 RICO ÁLVAREZ, Fausto y GARZA BANDALA, Patricio, “De los Contratos Civiles”, Op. Cit. p. 157 23 Ibídem. 15 5.- OBJETIVO, AMBITO Y LÍMITE DE LA REPRESENTACIÓN. El objetivo de la representación es la adjudicación de los efectos directos de la actuación del representante sobre el patrimonio del representado. El ámbito en el cual se desenvuelve la representación es tanto en las relaciones patrimoniales como en las extrapatrimoniales. El límite de la representación son aquellos actos lícitos para los cuales la ley exige la intervención personal del interesado. Es decir, para los llamados actospersonalísimos o estrictamente personales, como son: el otorgamiento de testamento, la asistencia a audiencias de avenimiento preparatorias al divorcio voluntario, la confesión de un delito, declarar como testigo, la presentación de una querella para ciertos delitos, los derechos políticos, el sufragio, el desempeño de cargos público, la comparecencia ante tribunales cuando la ley establece que ha de ser personal. Para que un acto sea considerado como personalísimo, es necesario que exista una norma legal que así lo exprese o que se derive de la propia naturaleza del acto. El notario Cardenas González24, señala que la representación está prohibida para actos jurídicos ilícitos, pues debe recaer en actos jurídicos y materiales líticos, pues de lo contrario la ley lo sancionaría con su ineficacia jurídica. C.- CLASIFICACION DE LA REPRESENTACIÓN. Existen diversas clasificaciones de la representación, entre las cuales se encuentran las que afirman que se dividen en legal, voluntaria y orgánica, según su origen y en directa o indirecta, según sus efectos. 24 CARDENAS GONZALEZ, Fernando Antonio, El poder otorgado en el extranjero, su validez internacional”, Editorial Porrúa, México 2006, p. 3 16 1.- CLASIFICACIÓN SEGÚN SUS EFECTOS. Atendiendo a los efectos generados entre el representante y representado, existe la siguiente clasificación:25 1.1 DIRECTA: a) La derivada del otorgamiento de un poder. Los efectos siempre repercuten en el patrimonio del poderdante. b) La derivada del ejercicio de la patria potestad. Los efectos también repercuten en el patrimonio del menor de edad no emancipado. c) La derivada de la tutela. Es un caso similar a los anteriores, ya que sus efectos repercuten en el patrimonio del pupilo. d) La derivada de los órganos de administración de las personas morales públicas o privadas. Los efectos de la representación repercuten en el patrimonio de la persona moral, y excepcionalmente en el patrimonio de los integrantes de los órganos de representación o administración de las mismas, como en los casos de las sociedades irregulares, que sin estar constituidas o inscritas en el Registro Público de Personas Morales, se exteriorizan como si lo estuviesen frente a terceros. 1.2 INDIRECTA. a) La derivada de un contrato de mandato sin representación. En este caso, todos los efectos de la representación repercuten en un primer momento en el patrimonio del mandatario; posteriormente, en la rendición de cuentas, dichos efectos repercutirán en el patrimonio del mandante. 25 LOPEZ JUÁREZ, Ponciano. Op. Cit. p. 218. 17 b) La derivada de la gestión de negocios. El gestor debe obrar conforme a los intereses del dueño del negocio, por lo tanto, todos los efectos de dicha representación van a recaer en el patrimonio del dueño del negocio en el momento en el que éste ratifique todos los actos efectuados por el gestor oficioso. c) La derivada de la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales. El profesor debe obrar siempre en interés de su cliente, y los efectos de dicha actuación recaerán en el patrimonio del cliente, de acuerdo con lo establecido en el contrato de prestación de servicios correspondiente. 2.- CLASIFICACIÓN SEGÚN SU ORIGEN. El derecho mexicano regula tres tipos de representación: 1.- La legal; 2.- La voluntaria; y 3.- La orgánica o estatutaria. La primera es la que la ley concede a las personas físicas incapaces y para administrar cierto tipo de patrimonios en momentos previstos por la ley; la segunda, es la que otorgan las personas capaces, para que la representen otras personas capaces; y la tercera, está dirigida a personas morales, jurídicas o colectivas. Esta clasificación es quizá la más común entre la ley, la doctrina y la jurisprudencia, ya que atiende a su origen, pero debemos señalar que en un sentido estricto, todas las representaciones señaladas son legales por estar reguladas por la ley. 2.1 REPRESENTACIÓN LEGAL. Para el Notario Bernardo Pérez Fernández del Castillo 26 este tipo de representación se presenta cuando la ley faculta a una persona para que actúe a nombre o por cuenta de otra. 26 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Op. Cit. p. 91. 18 Su origen se encuentra en la ley que faculta a esa persona para actuar, legitimando sus actuaciones frente a terceros. Principalmente su razón de ser se debe a la necesidad de expresar la voluntad de quien tiene limitada su capacidad de ejercicio. Los límites y facultades de este tipo de representación son las que expresamente la Ley les confiere en cada caso. La representación legal en ese entendido, es la que se otorga directa y exclusivamente por la ley como en el caso de la patria potestad o la tutela. Se identifica con la acepción de legal para diferenciarla de la voluntaria, debido a que en la primera es la ley la que confiere la representación, y en la segunda, es la voluntad de una de las personas. La representación legal sirve para suplir la capacidad de ejercicio de las personas físicas incapaces, y para administrar cierto tipo de patrimonios en situaciones jurídicas especiales donde se altera la capacidad de ejercicio del titular del patrimonio, como son: el nasciturus, el ausente, el que está sujeto a concurso o bajo el cuidado de un administrador judicial. 2.1.1 CARACTERISTICAS. A) Se confiere por voluntad de la ley. La representación legal es creada por la ley para solucionar problemas de capacidad. La Ley es la que la confiere, modifica y extingue en los casos previstos por la propia ley. B) Es indispensable. Al no existir esta representación se suprimiría la personalidad jurídica del incapaz. Es decir, de nada serviría tener la capacidad de goce, sino se puede ejecutar a través de la capacidad de ejercicio. 19 C) Es permanente. Cuando la persona física se encuentre en estado de incapacidad.27 D) Es irrenunciable. Ya que quienes ejercen esta representación tiene el deber de ejercerla, pues de lo contrario, al abandonar el cargo, resultarían responsables frente al incapaz. F) No es revocable. Como no deviene de la voluntad del representado, sino de la ley, el incapaz, no tiene facultades para realizar el acto revocatorio, siendo la ley quien priva de esta representación a quien la ejerce, únicamente en los casos previstos por el orden jurídico. G) Las facultades del representante están determinadas por la ley. Su alcance está delimitado por la ley donde encontró su origen, y dependiendo de la institución de la cual se trate – patria potestad, tutela, albaceazgo, concurso, ausente-. La regla general es que el representante debe conservar el patrimonio encomendado. Las facultades de dominio se limitan y deben ejercerse con la autorización de la autoridad judicial en los casos previstos por la ley. Se trata de administraciones dirigidas por la ley. H) Comprende la esfera patrimonial y no patrimonial. La representación legal en las personas físicas incapaces comprende las relaciones patrimoniales y no patrimoniales, es decir, abarca los derechos de la personalidad como son: “el derecho a la vida, a la integridad corporal, a la libertad personal, a la igualdad, a la individualidad, a la consolidación social, a la supervivencia, al a salud, a la educación y otros muchos más, algunos de ellos en realidad simples derivaciones, especies y aplicaciones de las anteriores.”28 27 Se debe precisar que no obstante la doctrina señala que la representación legal es permanente, la representación legal puede ser transitoria, en algunos casos como en el supuesto de un menor de edad, quién al cumplir la mayoríade edad tendrá la capacidad de ejercicio tal y como lo disponen los artíuculos 24, 646 y 647 del Código Civil. 28 RICO ALVAREZ, Fausto, GARZA BANDALA Patricio y HERNÁNDEZ DE RUBIN, Claudio, “De la persona y de la familia en el Código Civil para el Distrito Federal”, Editorial Porrúa, Primera Edición, México 2006. p.18. 20 2.1.2 REPRESENTACIÓN JUDICIAL. Es un tipo de representación legal, se presenta cuando el juez fundándose en algún precepto legal, le atribuye a determinada persona la representación sobre otra. También es entendida como aquella representación que tiene el juez para ejecutar por cuenta de otro un acto que repercutirá en la esfera de sus derechos. 2.1.2.1 LIMITES Siempre deberá el Juez actuar en el marco de sus atribuciones, por tal motivo, este tipo de representación será otorgada con los límites que la propia ley le atribuye tanto al Juez que la otorga como a la persona sobre la cual recae la representación. Casos sobran, y basta revisar los abordados dentro de la representación legal, pues en cada uno de ellos, aparece la figura del Juez dirimiendo controversias, como en los casos dónde el Juez tiene que decidir quien será el albacea cuando en un juicio intestamentario (o testamentario pero que no pueda actuar el albacea, ni los substitutos y sin que se hubiese designado un sustituto) los herederos no logran ponerse de acuerdo para designar al albacea; o cuando dentro de la lista de posibles tutores para el cuidado de un incapaz, el Juez se decida por el que parezca más capaz; o en el caso de la representación del ausente, el Juez deba designar primero un depositario y luego al representante de aquél. La representación judicial es la que se presenta en toda clase de litis consortios, activos o pasivos, como en el caso de copropiedad, coherederos, pluralidad de demandados, pluralidad de actores. Otro aspecto está en la sección de “De los Remates” dónde el Código de Procedimiento Civiles para el Distrito Federal, en vigor, en adelante Código de Procedimientos Civiles, le atribuye facultades al Juez para que firme la escritura 21 traslativa de dominio a favor del adjudicatario que en vía de remate se adjudique el inmueble rematado (artículos 2323, 2324, 2325 y 2326 del Código Civil). También, cuando en un juicio de otorgamiento y firma de escritura, el demandado se niegue a firmar la escritura traslativa de dominio a favor del adquiriente, el juez tendrá facultades para firmarla en su nombre si es que después de agotado el procedimiento e interpelado el demandado, decide no firmar la correspondiente escritura. 2.1.2.2 CARACTERISTICAS. Las principales características de la representación legal son: 1.- La ley determina la representación y por consiguiente las facultades dadas a los representantes; 2.- Siempre es una representación directa, o sea, el representante debe dar a conocer que obra en nombre y por cuenta de otro o que actúa administrando bienes ajenos. 3.- Los representantes no pueden delegar su cargo, pero están facultados para otorgar poderes. Dicha facultad debe estar en un precepto, como en el caso de los albaceas en el artículo 1700 del Código Civil, o en el caso del síndico del concurso en el artículo 761 del Código de Procedimientos Civiles. En la patria potestad y de la tutela, no hay disposición expresa, sin embargo pueden otorgar poderes bajo el principio de que lo que no les esta prohibido les está permitido.29 2.2 REPRESENTACIÓN ORGÁNICA O NECESARIA. Esté tipo se dirige a las personas morales o colectivas. Se encuadra dentro de la representación legal, sólo que se le denomina orgánica o necesaria por referirse a 29 LÓPEZ HERNÁNDEZ, Eutiquio, “La personalidad en juicio”, Revista Mexicana de Derecho, Colegio de Notarios del Distrito Federal, Editorial Mc Graw Hill, Segunda Edición. p. 90. 22 los órganos representativos de las personas morales o colectivas de naturaleza pública o privada. En ese sentido, la representación en las personas morales, es necesaria, puesto que tienen que valerse de una o varias personas para realizar sus funciones, ya que no pueden hacerlo directamente. Se ejerce a través de los órganos de administración de la persona moral que le permite interactuar con terceros ajenos a ella. El artículo 28 del Código Civil para el Distrito Federal al respecto dispone: “Las personas morales se regirán por las leyes correspondientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos.” 2.2.1 TEORIAS DE LA REPRESENTACIÓN ORGÁNICA O NECESARIA. Existen dos tipos de teorías que explican este tipo de representación necesaria en las personas morales: a) ORGANICISTA Es una figura que asimila a la persona moral con la persona física, puesto que la persona física actúa a través de sus órganos: su boca, sus manos, sus pies, así la persona moral se vale de sus órganos para poder exteriorizarse. La acción es directa, porque si bien una persona no puede argumentar en su favor que la boca o su mano representan a la persona, así tampoco se puede afirmar que el administrador en una sociedad representa a la persona, sino que es la propia persona actuando por sí misma. La acción es directa e inmediata a través del órgano. b) NECESARIA En este tipo, no es una representación directa, no hay actuación a través de órganos, sino que hay una efectiva y real representación. Es una representación que debe darse en todo caso, pues se concibe a la persona como una persona incapaz, similar a los menores o a las gentes privadas de sus facultades mentales, donde es necesaria la representación de otra persona para poder actuar, la cual, 23 por estar determinada por la propia ley será una representación legal. En ese sentido, las personas morales, deben manifestarse a través de un representante. REPRESENTACIÓN ORGÁNICA La representación orgánica, para el Notario Bernardo Pérez Fernández del Castillo es: “distinta a la legal, pues no obstante que está prevista por la ley, es la asamblea general ordinaria la que decide quiénes van a ser sus representantes; tampoco es voluntaria, pues no obstante que interviene la voluntad de los accionistas, la ley y la institución establece la necesidad de que toda sociedad se exteriorice por medio de sus administradores.”30 Dicha concepción, es la que nuestro Código Civil acoge, y se ve plasmada dentro del artículo 27 el cual señala que: “Las personas morales obran y se obligan por medio de los órganos que las representan, sea por disposición de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos.” El artículo citado se refiere a la representación orgánica, pues alude a los órganos de la persona moral, y también habla de representantes, que son los que exteriorizan la voluntad de los miembros de la persona moral. El texto del artículo 27 del Código Civil, no quiere decir que las personas morales no puedan tener representantes voluntarios, ya que puede haber personas designadas por los accionistas, socios, asociados, según sea el caso, que sean nombradas para actuar, aunque no estén previstas por su sistema de organización o por sus estatutos, por tal motivo, no son necesarios para lograr el objeto de la persona moral. 2.2.2 CARACTERÍSTICAS. A) Es exclusiva de la persona moral. Si tenemos en cuenta que la persona moral nace a través de una ficción legal, la representación orgánica, necesaria o 30 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Op. Cit. p 109. 24 estatutaria es privativa de estos entes jurídicos que les permite realizar su vida jurídica frente a terceros. B) La representación se deposita en el órgano de administración. El órgano de administración tiene dos funciones: administrar la cual es parala vida interna de la persona moral, y la de representar la cual está diseñada para la vida externa de la persona moral, pues le permite obligarse frente a terceros y le permite ejercer la capacidad de ejercicio de la persona moral. C) Es permanente y necesaria. Debido a que la persona moral no puede cumplir con los derechos y deberes propios, el órgano de administración o administrador único es parte esencial puesto que solo a través de él se expresa la voluntad de la persona moral. Para el notario Cárdenas González 31 , de no existir esta representación, se le estaría negando personalidad jurídica a la persona moral. D) Se activa mediante la designación de los titulares del órgano. Las funciones del órgano de administración se ejercen a través de personas físicas. La designación de las personas que integrarán el órgano de administración corresponde a la asamblea de socios como en los casos de designación de gerentes, consejo de administración, administrador único, etcétera. Los cargos tienen las siguientes características: son revocables, renunciables, temporales y remunerados. E) El alcance de la representación gira en torno al objeto social. La finalidad social determina el marco de actuación de los administradores sociales. “Así como la función de administrar comprende la dirección, conducción y ejecución de los negocios sociales, regir y mandar sobre su patrimonio en la esfera interna y externa de la vida de la persona moral, para ello tiene conferidas implícitamente por la ley, facultades –defensa, administración y disposición- amplias para realizar todas las operaciones correspondientes al objeto social. Es frecuente que la asamblea de socios al designar a los titulares del órgano de administración les confieran de manera expresa facultades propias de la representación voluntaria –pleitos y 31 CARDENAS GONZALEZ, Fernando Antonio. Op Cit p. 9 25 cobranzas, actos de administración y de dominio-, cuando no es necesario, ya que la ley implícitamente se las otorga para cumplir con los fines sociales. “32 Las facultades implícitas son aquellas que son otorgadas por la ley y el contrato social; y voluntarias, las concedidas por la asamblea general de socios las cuales, aun cuando no son necesarias para esta clase de representación, son exigidas como obligatorias por la práctica jurídica. F) A través de ella se ejerce la capacidad de ejercicio. La persona moral al tener personalidad tiene capacidad de goce y de ejercicio para asumir derechos y obligaciones. La capacidad de ejercicio se ejerce a través de su órgano de administración para poder exteriorizarse frente a terceros. Como persona capaz, tiene derecho de conferir a otras su representación voluntaria para asuntos de su interés. En este supuesto, los representantes serán apoderados y no administradores. G) El administrador no es sinónimo de apoderado para actos de administración. El órgano de administración tiene por objeto administrar y mandar sobre el patrimonio y recursos sociales, es por ello que goza de facultades de defensa, administración y disposición para encauzar los actos de la persona moral para la consecución de sus objetivos sociales. El órgano social está autorizado para realizar actos de conservación, administración y disposición, con las limitaciones de la ley, los estatutos y el objeto social. H) No comprende los derechos de la personalidad. La persona moral goza de los mismos atributos que la persona física, con excepción del estado civil y de los derechos de la personalidad, ya que la persona moral carece de los atributos de la personalidad. 32 idem p. 9. 26 2.3 REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA. La representación voluntaria se identifica con el nombre de voluntaria para diferenciarla de la representación legal, debido a que la primera tiene su fuente en la autonomía de la voluntad del sujeto representado y no en el imperio de la ley como sucede en la segunda. También es conocida por el nombre de representación convencional debido a que previo a su otorgamiento, el representado y representante convienen en ella. 2.3.1 DEFINICIONES. Para el maestro Manuel Borja Martínez “la representación voluntaria es más sencilla, pues una parte de manera consiente y libre le encarga a otra persona ya sea física o moral que sea la que lleve su representación." 33 Para el Notario Eutiquio López Hernández simplemente es la representación que: “se realiza dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad. Por medio de una persona faculta a otra para actuar en su nombre o por su cuenta.” 34 El Notario Bernardo Pérez Fernández del Castillo opina que: “… se realiza dentro del ámbito de la libertad y autonomía de la voluntad. Por medio de ella, una persona faculta a otra para que actúe y decida en su nombre y por su cuenta.” 35 Lacruz Berdejo señala que la representación voluntaria es: “… un instituto típico del ámbito de la autonomía privada por medio del cual una persona regula sus intereses y busca y alcanza ciertos efectos jurídicos, sirviéndose de la colaboración de otra por cuanto ella misma no quiere o no puede actuar directamente por si… se mueve en tres coordenadas que expresan al propio tiempo sus caracteres: prolongación de la posibilidad de la actuación del interesado; colaboración del presentante a la actuación jurídica ajena; y mecanismo de legitimación de una actuación que sin ella no sería legítima.” 36 33 BORJA MARTÍNEZ, Manuel. Op. Cit. p 10. 34 LÓPEZ HERNÁNDEZ, Eutiquio. Op. Cit. p. 90. 35 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Op. Cit. p.13. 36 LACRUZ BERDEJO, José Luís. Op. Cit. pp. 283-284. 27 Para el Notario Fernando Antonio Cárdenas González la representación voluntaria consiste en: “una declaración unilateral de voluntad emitida al tercero mediante la cual el poderdante o representado hace saber cuáles son las facultades que ha otorgado a su apoderado o representante para que actúe en su nombre y cuenta a efecto de que las consecuencias jurídicas de su actuación tengan un impacto directo en la esfera jurídica del representado.” 37 Tiene su origen en la propia voluntad del otorgante, y es él mismo quien le fija sus limites y funciones para que el habilitado sea quien produzca sus efectos dentro de su patrimonio. La representación voluntaria, está reconocida por la ley en términos generales en base a lo dispuesto por el artículo 1800 del Código Civil, donde se establece que: “Artículo 1800.- El que es hábil para contratar, puede hacerlo por sí o por otro legalmente autorizado.” Disposición que se complementa con lo establecido por el numeral siguiente: “Artículo 1801.- Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar autorizado por él o por la ley.” Específicamente, el Código Civil lo regula dentro del capítulo del contrato de mandato. 2.3.2 TIPOS DE REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA: La doctrina común, refiere el Maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo38 ha clasificado a la representación voluntaria en directa e indirecta. 37 CARDENAS GONZALEZ, Fernando Antonio. Op. Cit. p.5. 38 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Op. Cit. p. 13. 28 2.3.2.1 DIRECTA. Es la que se da cuando una persona actúa en nombre y representación de otra ya sea física o moral, produciendo una relación directa e inmediata entre el representado y el tercero, y por consecuencia los efectos jurídicos y patrimoniales recaen en el representado. 2.3.2.2 INDIRECTA. Es cuando una persona actúa en nombre propio y por cuenta de otra, adquiriendo para si los derechos y obligaciones del representado frente al tercero, los cuales con posterioridad, mediante el acto de la rendiciónde cuentas, transmitirá al representado como sucede en el mandato no representativo y gestión de negocios, prestación de servicios. 2.3.3 CARACTERÍSTICAS. a) Nace de la voluntad: Su fuente se encuentra en la autonomía de la voluntad de la persona que otorga el poder o representado. Es necesario que tanto el poderdante como el apoderado gocen de capacidad de ejercicio. b) Es unilateral y autónoma: Al ser la declaración del poderdante o representado, resulta ser éste el único que ve las consecuencias de la actuación del apoderado o representante, en su patrimonio. En ese caso, es la voluntad del primero la que decide que el segundo lo represente. c) Es revocable: Por su propia naturaleza –declaración unilateral de la voluntad- es revocable. En ciertos casos, la revocación de la representación pude traer consigo consecuencias negativas como la indemnización a la que pudiere tener derecho el representante. 29 d) Es renunciable: El apoderado o representante no se obliga a ejercer la representación que le fue conferida, pero una vez que la acepta se obliga a desempeñarla representación en los términos convenidos, so pena de incurrir en daños y perjuicios en contra del representado por su mala actuación o renuncia inoportuna. e) Es recepticia: Porque tiene como destinatario al apoderado y al tercero que ha de entrar en relación con el representante. Su finalidad es dar a conocer la representación del apoderado, y que éste se encuentra autorizado par alterar la esfera jurídica del poderdante. f) Es abstracta y principal: Despliega sus efectos jurídicos sin tomar en consideración el negocio subyacente –el cual dio origen a la representación-, por lo que la representación es causal y tiene, por lo general, su fuente en el mandato, aunque su origen puede estar en otro tipo de contrato como en el de prestación de servicios profesionales o inclusive en la compraventa. El contrato subyacente rige la relación interna entre representante y representado, y dicha relación no puede trascender a la esfera exterior de la representación, sólo tiene efectos al interior de la relación. La representación, si surte efectos externos, pues se encamina a vincular al representado con el tercero a través del representante según las facultades otorgadas por el primero. El tercero sólo debe tomar en cuenta el contenido externo y formal de la representación y no está obligado a indagar sobre la relación interna que originó la representación. g) El alcance de la representación se determina por el poderdante o representado: El representado, al ser titular de su patrimonio, será quien fije el alcance de la representación que otorga, la cual puede ser general o especial. En México la representación para actos de dominio puede ser general en cambio en otros países dicha representación deberá ser a través de poder especial. La representación voluntaria, en tratándose de asuntos patrimoniales puede ser 30 general o especial, mientras que cuestiones de derechos de la personalidad, deberá ser especial, siempre que la ley los autorice. h) Es enunciativa y no enumerativa o casuística: En México se regula la representación de manera enunciativa y no casuística. Es decir, con sólo emplear ciertas palabras se transmite la representación amplia y total, de manera que cuando se quiera limitar el alcance de ella debe señalarse de manera expresa cuales son las limitaciones que se deseen imponer. Además, se sigue la regla de “quien puede lo más, puede lo menos” de ahí que un apoderado para actos de dominio, tenga facultades de administración y de defensa; quien tiene facultades de administración, tiene facultades de defensa; y quien tienen facultades de defensa o pleitos y cobranzas tendrá facultades de procura. h) Por excepción comprende la esfera no patrimonial del poderdante: En tratándose de los derechos de la personalidad, el representado – persona física- puede abarcar asuntos no patrimoniales, siempre y cuando la ley lo permita, como en el caso de reconocimiento de hijos, celebrar matrimonio, tomar decisiones sobre su tratamiento médico, etcétera. En ese sentido, los asuntos que se relacionen con el patrimonio del representado, son susceptibles de la representación voluntaria, excepto aquellos donde la ley los catalogue como personalísimos como en el otorgamiento de un testamento. j) No es indispensable: La persona capaz al contar con capacidad de ejercicio puede ejercer por sí su capacidad de goce y cumplir con sus derechos y deberes. Así las cosas las personas físicas capaces ejercen su capacidad de ejercicio por sí y las morales a través de su órgano de administración, por lo tanto la representación voluntaria no es necesaria para que ejerzan su capacidad de goce, por tanto la representación voluntaria amplía la capacidad de obrar del representado, mas no la activa. 31 CAPITULO II A.- MANDATO El mandato en el Derecho Romano era un contrato gratuito y consensual, en virtud del cual una persona –mandatario- asumía la obligación de desempeñar cierto encargo que otra –mandante- le encomendaba. Una parte de la doctrina39 asegura que podía versar sobre actos jurídicos y sobre hechos materiales, otra parte40 asegura que sólo sobre actos jurídicos. En el Code se estableció que era representativo y sólo sería para actos jurídicos y los hechos materiales estarían reservados para contratos de obra. El Código Civil de 1884 igualmente señaló que era sólo para actos jurídicos, sólo que a diferencia del Code le atribuyó un carácter naturalmente oneroso. 1.- DEFINICIONES En Derecho Civil, el mandato es un contrato consensual por el cual una de las partes, llamada mandante, confía su representación, el desempeño de un servicio o la gestión de un negocio, a otra persona llamada mandatario, quien acepta el encargo. Dicho contrato tiene como objeto obligaciones de hacer. El mandato puede ser mercantil cuando se otorgue para ejecutar actos comerciales, en cuyo caso se denomina comisión mercantil. El maestro Rafael Rojina Villegas 41 dice que el contrato de mandato es exclusivo para actos jurídicos, por lo que esa es la causa que especializa a este contrato. 39 IGLESIAS, Juan, “Derecho Romano: Historia e Instituciones”, 11ª edición, Barcelona, España, Ariel, 1998, p. 387. 40 D´ORS, Álvaro, “Derecho Privado Romano” 9ª edición, España, Eunsa,1997, p 534 n. 3 41 ROJINA VILLEGAS, Rafael, “Compendio de Derecho Civil, Contratos”, Editorial Porrúa, Decimoctava edición, 1987, p. 287. 32 El Código Civil define al mandato del siguiente modo: “Artículo 2546.- El mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga.” La primera afirmación que debe hacerse respecto del mandato es que tiene la naturaleza jurídica de un contrato; para su perfeccionamiento es necesario que concurra tanto la voluntad del mandante como la del mandatario. Al ser un contrato, es un acuerdo de voluntades entre dos personas, que origina obligaciones y derechos para los contratantes. Es un acto que produce efectos entre los contratantes, independientemente de las relaciones que se establecen entre el mandante y terceras personas, como consecuencia de la realización de los actos jurídicos que realice el mandatario en cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato. Implica una obligación de ejecutar. El Código Civil de 1884 disponía que la obligación principal del mandatario era la de hacer en nombre del mandante alguna cosa. La legislación vigente utiliza el término “ejecutar” en lugar de “hacer”. Deben señalarse las diferencias entre lo que debe entenderse por ejecutar, otorgar y celebrar. Para los notarios Fausto Rico Álvarez y Patricio Garza Bandala42 lasdiferencias son claras: Por ejecutar debe entenderse otorgar y celebrar actos jurídicos, a su vez, se utiliza la palabra otorgar cuando los actos encomendados son de carácter unilateral, mientras que el término celebrar debe ser usado para celebrar actos de naturaleza bilateral. 42 RICO ÁLVAREZ, Fausto y GARZA BANDALA, Patricio, “De los Contratos Civiles”, Op. Cit. pp. 233 y 234. 33 Nótese que la definición que da el Código Civil dice que el mandatario se obliga a ejecutar actos jurídicos por cuenta del mandante y no en nombre del mandante. Por lo tanto, es claro que para el Código Civil, no implica que el mandato sea representativo. Más adelante, el artículo 2560 señala que: “El mandatario salvo acuerdo celebrado entre él y el mandante, podrá desempeñar el mandato tratando en su propio nombre o en el del mandante.” Para el Código Civil, no es un elemento de definición del mandato que los actos jurídicos se ejecuten en nombre del mandante, es decir, representativo, por lo que la regla general es que el mandante actúe por cuenta y no en nombre del mandatario, es decir, mandato sin representación. Por lo tanto, la excepción es que el mandato sea representativo, es decir, que el mandatario actúe en nombre del mandante. El notario Fernando Cárdenas González, ha señalado que: “Paradójicamente, la práctica jurídica mexicana ha cambiado el orden de estas reglas, es decir, la regla general se ha convertido en la regla de excepción, y la regla de excepción ha pasado a ser la regla general, pues actualmente el contrato de mandato se conviene, por lo general, con representación y en muy pocas ocasiones sin la representación.”43 Mas adelante, al estudiar las clases de mandato veremos la diferencia en lo que significa actuar en nombre de una persona y actuar por su cuenta. 2.- MANDATO EN EL DERECHO FRANCES Y SUS EFECTOS EN EL DERECHO MEXICANO. El mandato y la representación voluntaria son dos figuras diferentes que habitualmente son confundidas, incluso, al grado de emplearse como sinónimas en el propio artículo 2554 del Código Civil dónde empieza hablando de poderes y termina refiriéndose a los mandatos; es decir, las emplea como sinónimos, por lo 43 CARDENAS GONZALEZ, Fernando Antonio. Op. Cit. p 21. 34 que no se percibe la diferencia entre ambos. Dicha confusión se debe a que el Código Napoleón reguló al mandato con el carácter de representativo, es decir, para éste los vocablos poder y mandato significaban lo que hoy conocemos como representación voluntaria. Los artículos 1984 y 1985 del citado código disponáin: “Artículo 1984.- El mandato o procuración es un acto por el cual una persona da a otra el poder de hacer alguna cosa por el mandante, y en su nombre. El contrato no se forma sino por la aceptación del mandatario.” “Artículo 1985.- El mandato puede ser dado por acta pública ó por papel privado, y aun por carta. Puede también darse verbalmente, pero no se admite la prueba de testigos sino con arreglo a lo dispuesto en el título de los contratos, ó de las obligaciones convencionales en general. La acepción del mandato puede ser solamente tácita y resultar del cumplimiento que le haya dado el mandatario.” 44 La doctrina francesa puso bajo una misma figura a la representación voluntaria y al mandato, es decir, relaciona directamente al mandato con la representación, esto es, el mandato por necesidad, es fuente de la representación voluntaria. “Para el derecho francés, la representación voluntaria se considera como un simple efecto del contrato de mandato el cual es oponible frente a tercero y sirve para vincular al representado. Para garantizar la eficacia de la representación, en el tercero necesariamente debe conocer los derechos y deberes entre mandatario y mandante.”45 Para los redactores del Código Napoleón fue más importante tutelar los derechos del representado y no los derechos de los terceros o los del público en general. En México, al igual que en el mundo occidental, tuvo una gran influencia el Código Napoleón ya que en los códigos civiles de 1870, 1884 y 1928 incluyeron una gran cantidad de conceptos manejados por el derecho francés. Los dos primeros, 44 Edición facsimilar con variaciones adoptadas por el Cuerpo Legislativo el 3 de septiembre de 1807. Impresa en Madrid MDCCCIX en la imprenta de la hija de Ibarra, y reproducida literalmente por la academia Jalisciense de Derecho Notarial en el año de 1997. p. 365. 45 CARDENAS GONZALEZ, Fernando Antonio, Op. Cit. p. 14. 35 incluyeron la definición del Código Napoleón respecto del mandato. En su artículo 2342 del Código Civil de 1884 se disponía46: “Artículo 2342.- Mandato o procuración es un acto por el cual una persona da a otra la facultad de hacer en su nombre alguna cosa.”47 Hasta ese momento, la regulación del mandato era simple, pues el término mandato era sinónimo de procuración y poder, y se usaban indistintamente para referirse a la persona que había conferido a otra su autorización para actuar en su nombre y representación. De hecho, el vocablo representación era empleado para referirse al derecho hereditario, es decir el medio por el cual una persona viva sustituye en sus derechos y obligaciones a una persona muerta. En síntesis, el mandato en el derecho francés, está encaminado a tutelar los intereses del representado. La representación está vinculada al contrato de mandato, el cual es oponible a terceros, por lo tanto la representación no es principal ni autónoma. De ese modo lo copiaron los códigos civiles de 1870 y 1884. 3.- MANDATO EN EL DERECHO ALEMAN Y SUS EFECTOS EN EL DERECHO MEXICANO. Fue hasta finales del siglo XIX cuando la doctrina alemana dio al mundo una teoría diferente, la cual sostiene que entre el mandato y el poder existen grandes diferencias, pues se trata de dos instituciones con vida independiente. Considera al poder o representación voluntaria como un negocio abstracto, principal y autónomo que surte efectos sin importar la causa que lo creo y que no necesariamente debe ser un contrato de mandato. 46 Ya señalamos que el Código Civil de 1884 disponía que la obligación principal del mandatario era la de hacer en nombre del mandante alguna cosa. La legislación vigente utiliza el término “ejecutar” en lugar de “hacer”. 47 El texto del citado artículo, fue copiado por los Estados de la Republica Mexicana para sus respectivos Códigos Civiles, por lo que se generalizó dicho concepto importado del Código Napoleón en todo el país. 36 La doctrina alemana hace una distinción entre el contrato subyacente y la representación; el primero regula las relaciones internas entre representante y representado; la segunda norma las relaciones entre el representado y los terceros, aunque incluya las relaciones entre éstos últimos y el representante. El negocio subyacente, no es oponible frente a terceros. Windscheid, señala que: “MANDATO significa que uno debe o está obligado a algo, mientras que poder supone que uno tiene la potestad de hacer. Mandato, es una relación obligatoria entre el mandante y el mandatario mientras que la idea de poder designa la posición jurídica individual de la persona del apoderado, contempla sobre todo, desde el lado externo, es decir, por lo terceros que contratan con él. Finalmente, cabe un mandato sin poder; cuando el mandatario actúa en nombre propio y cabe un poder sin mandato.”48 Dicha teoría hoy en día es una de las más aceptadas en el mundo, en países como Japón, Austria, Holanda, Italia, Portugal, y México. En nuestro país, hizo su aparición en el Código Civil de 1928, donde por fin superó la teoría del Código Napoleón en los Códigos Civiles
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