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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO PROPIEDAD INTELECTUAL E INTERNET, TENDENCIAS ACTUALES T E S I S PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA KARINA ANABELL MARTÍNEZ PICHARDO DIRECTOR DE TESIS: DR. CÉSAR BENEDICTO CALLEJAS HERNÁNDEZ CIUDAD UNIVERSITARIA. MÉXICO D.F. 2012 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. 2 3 “…miró la vana luz de la tarde que pronto confundió con la aurora y comprendió que no había soñado.” Jorge Luis Borges. En agradecimiento a Dios por permitirme vivir y aprender de este momento en el universo, con las personas que amo. Especialmente, en reconocimiento y gratitud eterna por el apoyo infinito, el excelente ejemplo, el amor ilimitado, la motivación perpetua y las enseñanzas recibidas de mis padres, José y Rafaela, y de mis hermanos, Erick, Rafael, Berenice y Hashi. Con gran admiración y respeto, le agradezco al Dr. César Benedicto Callejas Hernández, por sus enseñanzas y apoyo invaluable. Mi gratitud infinita a la Universidad Nacional Autónoma de México, y sobre todo, al honorable cuerpo académico de la Facultad de Derecho. Por su apoyo ilimitado, muchas gracias Piedad, Antonio, Maricela, Azucena, Ana, Dulce, Tania, Antonieta y José. A Gary Paskel, por los retos y motivación constante. A mi compañero en la vida Raúl, por el amor entrañable e inspiración. 4 ÍNDICE Introducción 8 Capítulo 1. Propiedad intelectual y su desarrollo económico 1.1. Naturaleza de los derechos de propiedad intelectual 10 1.1.1. Origen de los derechos de propiedad intelectual 12 1.2. Comercio internacional y los derechos de propiedad intelectual 14 1.2.1. Propiedad intelectual y desarrollo económico 18 1.2.2. La propiedad intelectual y el mercado de la cultura y del conocimiento 24 1.2.3. Globalización económica y desarrollo de la protección a los derechos de propiedad intelectual 32 1.2.4. Tratados Internacionales y derechos de propiedad intelectual en el contexto económico 37 Capítulo 2. Propiedad intelectual e Internet, retos y tendencias 2.1. Sociedad de la información 42 2.1.1. Internet 49 2.1.2. Multimedia y website o página web 53 2.1.3. Nombres de dominio 56 2.2. Conflictos de las marcas en Internet 61 2.2.1 Enlaces o linking 61 2.2.2. Meta-rotulado o meta-tagging 63 2.2.3. Encuadramiento o framing 64 2.2.4. Cyberstuffing 64 2.2.5. Avisos electrónicos destacados con publicidad engañosa o deceiving banner advertising 65 2.2.6. Grabaciones caseras y piratería 65 5 Capítulo 3. Legislación nacional e internacional en materia de propiedad intelectual 3.1. Legislación mexicana en la materia de derechos de Propiedad Intelectual: Ley Federal del Derecho de Autor (LDA) y Ley de la Propiedad Industrial (LPI) 68 3.1.1. Ley de la Propiedad Industrial 70 3.1.2. Legislación internacional de la propiedad industrial 84 3.1.2.1 Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial 89 3.1.3. Ley Federal del Derecho de Autor 93 3.1.4. Legislación internacional del derecho de autor 109 3.1.4.1. Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas 112 3.1.4.2. Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión 115 3.1.4.3. Convención Universal de Derechos de Autor 117 3.1.4.4. Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WTC) 118 3.1.4.5. Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas (WPPT) 120 3.1.5. Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (TRIPS o ADPIC) 123 3.1.6. Tratado de Libre Comercio de América del Norte 133 3.1.7. Normatividad de nombres de dominio y la Política Uniforme de Resolución de Disputas (UDRP) 137 6 Capítulo 4. Tendencias mundiales en la regulación de la propiedad intelectual e Internet 4.1. Acuerdo Comercial Antifalsificación o ACTA (Anti- Counterfeiting Trade Agreement) 146 4.2. Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior. 158 4.3. Directiva 2001/29/EC del Consejo y Parlamento Europeo del 22 de mayo de 2001 sobre la armonización de ciertos aspectos de los derechos de autor y derechos conexos en la sociedad de la información. 164 4.4. Directiva 2011/77/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de septiembre de 2011, por la que se modifica la Directiva 2006/116/CE relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines. 168 4.5. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las regiones, del 24 de mayo de 2011. (COM (2011) 287 final). 169 4.6. Anticibersquatting Consumer Protection Act (ACPA) 172 4.7. Digital Millennium Copyright Act (DMCA) 177 4.8. Stop Online Piracy Act (SOPA o H.R. 3261 Act) 179 4.9. Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property Act of 2011 o PIPA 184 4.10. Cyber Intelligence Sharing and Protection Act of 2011 (CISPA) 187 4.11. Center for Copyright Information 189 4.12. Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE). 191 7 4.13. Ley de la Propiedad Intelectual (LPI) de España 195 4.14. Ley de Impulso de Sociedad de la Información (LISI) 196 4.15. Canon digital en España 198 4.16. Ley Sinde o Ley de Economía Sostenible 204 4.17. Licencias libres o COPYLEFT (reversed c) 210 4.18. Creative Commons 211 4.19. Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des droits sur Internet HADOPI, el caso de Francia 215 4.20. International Federation of the Phonographic Industry (IFPI) 217 4.21. GNU Free Documentation License (GFDL), Free Software Foundation y General Public Licence (GPL) 224 4.22. Propuesta 226 CONCLUSIONES 231 BIBLIOGRAFÍA 236 FUENTES DIGITALES 240 LEGISLACIÓN 247 8 Introducción La presente investigación tiene el objetivo de mostrar algunas de las tendencias actuales en relación a la legislación propuesta en materia de propiedad intelectual y su protección en Internet, con base en el desarrollo económico que ha presentado en las últimas décadas. En el capítulo 1 se plantea el desarrollo de la propiedad intelectual en el marco del comercio internacional, así como la constante armonización legal y de protecciónde los derechos de propiedad intelectual en tratados internacionales. El capítulo 2 describe brevemente el desarrollo de la sociedad de la información y el mecanismo técnico de la red de redes denominada Internet con el fin de comprender las diversas posibilidades de infracción de los derechos de propiedad intelectual en esta red, y la vulneración o utilización no autorizada de los bienes intelectuales protegidos en el ámbito digital. El capítulo 3 muestra la legislación nacional e internacional que ha planteado de manera general, la protección de los derechos de propiedad intelectual en el ámbito digital. 9 En el capítulo 4 se describen algunos de los mecanismos empleados en Estados Unidos, España, Francia y asociaciones internacionales para proteger los derechos de propiedad intelectual en el ámbito digital, las propuestas de ley y la legislación que plantea específicamente su protección en Internet. 10 Capítulo 1 Propiedad intelectual y su desarrollo económico 1.1. Naturaleza de los derechos de propiedad intelectual Los derechos de propiedad intelectual se originan del derecho de propiedad, que dicta lo siguiente conforme al autor Rafael Pérez Miranda, el derecho de propiedad lo adquiere “quien ha logrado un bien mediante adquisición originaria o derivada, implica otorgar a su titular el uso, goce y abuso del bien”.1 La propiedad puede surgir de la adquisición originaria de una cosa, si fue una creación pura y simple de un derecho sobre un bien. La adquisición puede ser a través de la ocupatio, cuando el bien se aprehende materialmente al retirarse del estado de la naturaleza, o bien, por la specificatio, al modificar uno o varios bienes, para ser considerado un bien nuevo. El objeto de la ocupatio preexiste en la naturaleza, el objeto de la specificatio, es una res nova, porque implica un trabajo y capital. 1 Pérez Miranda, Rafael, Propiedad industrial competencia en México. Un enfoque de derecho económico, Ed. Porrúa, 2ª ed., México, D.F., 1999, pág. 78. 11 La apropiación de la cosa la efectúa quien aportó trabajo o la actividad inventiva, el instrumental y el objeto a transformar o también quien aporta los conocimientos científicos y tecnológicos.2 La apropiación de los bienes intelectuales, para Rafael Pérez Miranda serán “los hechos o actos jurídicos en virtud de los cuales una persona puede excluir a las otras de la utilización de una obra o una invención (producto o proceso productivo) y logra una situación que le reporta [o puede reportarle] una retribución pecuniaria”.3 La apropiación de un bien intelectual culmina al obtener el reconocimiento jurídico del derecho subjetivo, respecto del cual, la invención u obra podrá ser explotada únicamente por quien la creó, o a quien su creador autorice para esos efectos. El derecho regula los procesos de apropiación y los derechos y deberes del titular del invento o la obra. Existe el debate si el derecho de exclusiva tiene su naturaleza en el privilegio que otorga el Estado para la explotación monopólica de una obra o invento. La finalidad del derecho de patentes es el impulso del progreso económico en un mercado de libre competencia, según Alberto Bercovitz. Para realizarse este 2 Ibidem, págs. 81 y 82. 3 Ibidem, pág. 71. 12 fin se establece un pacto entre el inventor y el Estado. El inventor publica su invención y el Estado le atribuye al inventor el derecho exclusivo para producir y comercializar el objeto de su invención por un tiempo limitado.4 1.1.1. Origen de los derechos de propiedad intelectual Ya en el siglo VII a.C. los griegos otorgaban una protección anual a las recetas de cocina. En la Edad Media, surgen las patentes, como una institución promotora de la transferencia y publicidad de tecnologías extranjeras. 5 En 1331, el rey Eduardo II en Gran Bretaña, otorgó un documento oficial denominado letters patent (litterae patentes) que significa cartas abiertas, el cual otorgada derechos, grados, títulos o privilegios a un inventor, después estas cartas se otorgaron para estimular la invención y la producción. De acuerdo a Rafael Pérez Miranda, fue en la Venecia de 1474 donde se reguló por primera vez el otorgamiento de los privilegios, los cuales generaban el derecho exclusivo de explotación de una invención o de una nueva industria, una 4 Bercovitz Rodriguez-Cano, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil: derecho mercantil, derecho de la competencia y propiedad industrial, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002, pág. 379. 5 Becerra Ramírez, Manuel, La propiedad intelectual en transformación, UNAM Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2004, pág. 8 13 figura parecida a la patente actual.6 Esta Ley General de Patentes de Venecia, fue de gran influencia para Alemania, Bélgica, Holanda, Francia e Inglaterra. Desde sus inicios la protección de las patentes tuvo el objetivo de promover el desarrollo industrial y para otorgar este derecho por diez años, se exigía su explotación.7 Los derechos de autor tienen su origen en los privilegios renacentistas, los cuales se conciben como una gracia que otorga el soberano a una persona para que publique una obra, éstos se otorgaron por primera vez en 1443 en Venecia y fueron monopolios de explotación de obras antiguas. Los privilegios se desarrollaron a la par de las imprentas y gracias a este mecanismo cambió la difusión de la cultura y el arte en el mundo. El privilegio era otorgado por el gobernante siempre que el inventor cumpliera ciertas formalidades, el privilegio le concedía al creador la facultad de imprimir y vender sus obras. Precisamente gracias a la publicación de las obras, la revolución industrial y las grandes ganancias del comercio exterior surge la necesidad de la regulación adecuada de las manifestaciones culturales y las creaciones tecnológicas, por ello fue necesario desde los inicios de la explotación de las obras, buscar mecanismos jurídicos eficaces para su protección fuera de la soberanía del lugar de su creación. 6 Pérez Miranda, Rafael, op. cit., pág. 1. 7 Ibidem, pág.2. 14 En el siglo XIX se realizó la Convención de París de 1883 y el Convenio de Berna de 1886 constituyendo el eje protector de los derechos de propiedad industrial y de derechos de autor a nivel mundial. 1.2. Comercio internacional y los derechos de propiedad intelectual En el siglo XIX, al acelerarse el desarrollo industrial e incrementarse el comercio internacional a causa de las constantes ferias industriales, se necesitaba un sistema internacional de protección para los inventores. Las discusiones se llevaron a cabo al mismo tiempo en que se realizaban la Feria Industrial Internacional en Viena en 1873 y la de París en 1878. Fue en la Convención de París de 1883 donde se creó la Unión Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial. Esta Unión se basaba en dos principios, el de trato nacional, respecto de los beneficios que tendrían los países adheridos a la Unión respecto de los derechos de los nacionales; y el principio de prioridad, con el fin de que la presentación de una solicitud de patente en un país de la Unión le otorgara el derecho de preferencia a los otros países miembros. Se demuestra así que la propiedad intelectual, es uno de los temas de derecho económico internacional más antiguos en el plano internacional. 15 Para Álvaro Díaz, la propiedad intelectual tiene como funciones económicas: el generar incentivos para fomentar la innovación y creación, así como asegurar su difusión social.8 Tales funcionesúnicamente se logran a través del equilibrio, mediante regulaciones temporales, con excepciones y limitaciones. Con el paso del tiempo, los gobiernos, las empresas y los consumidores se hacen conscientes de las ventajas sociales del desarrollo científico-técnico, se aprecia al conocimiento como el creador del desarrollo tecnológico y de las ventajas competitivas, por esa causa se busca la manera de estimular el desarrollo a través de mecanismos protectores de los inventores, con el fin de que siguieran produciendo para el interés social. 9 El Estado se da la tarea de equilibrar el interés individual de los inventores con el interés social de los inventos. De esta doble necesidad surge la retribución derivada de la innovación y la temporalidad de este beneficio. Después de la segunda guerra mundial se incrementó la inversión para la investigación y el desarrollo, se apoyó la creación de nuevas tecnologías y la presión para protegerlas. Se presentó un aumento de los convenios internacionales en la materia, con el objetivo de proteger la inversión y estimular el comercio internacional. A partir de ese momento histórico se consideró a la 8 Díaz Álvaro, América Latina y el Caribe: La propiedad intelectual después de los tratados de libre comercio. Ed. Naciones Unidas, Santiago de Chile, 2008, pág. 19. 9 Pérez Miranda, Rafael, op. cit., pág. 75. 16 propiedad intelectual como una institución relacionada directamente con la inversión extranjera. 10 Ante la presencia imparable de un gran dinamismo en la investigación y la tecnología que revolucionó la producción industrial, agropecuaria y de servicios, se presentó un avance en la legislación de la propiedad intelectual. La protección de los derechos de propiedad intelectual seguían ciertas tendencias, pero cada país mantuvo su evolución particular, puesto que se encaminaban conforme a la política económica de cada Estado. Posteriormente, con la liberalización del comercio, las presiones económicas externas configuraron las reformas en legislaciones nacionales, incluyendo la legislación mexicana. Durante el desarrollo de la integración económica se consideró la necesidad de acuerdos en temas de derecho económico, tales como la propiedad industrial e intelectual y su comercialización, la transferencia de tecnología, las prácticas comerciales desleales, los monopolios y la inversión extranjera. Para Rafael Pérez Miranda se comenzaron a vislumbrar las analogías “derechos intelectuales/mercancía y derechos intelectuales/propiedad y 10 Ibidem, pág. 12. 17 tecnología/mercancía”, que a su vez fueron la justificación para exigir una mayor protección de estos derechos.11 Otras tendencias mundiales, que se materializaron durante las dos décadas pasadas son: a) Desarrollo de nuevas tecnologías b) Modificación del sistema de la propiedad intelectual en países en vías de desarrollo y no adelantados c) Homologación de leyes internacionales en la materia Los derechos de propiedad intelectual tienen gran valor en el contexto de competencia internacional, lo declara el autor Mauricio Jalife Daher, por lo que los países tratan de brindar niveles de protección adecuados, con el fin de mantener abiertas sus puertas a la inversión local y extranjera, se considera que la vulnerabilidad a estos derechos afectaría al flujo de tecnología, el comercio y la industria.12 En el derecho de autor, la protección vinculada al comercio o a la industria era secundaria hasta la firma del Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), en donde la gran influencia para esta decisión, se debió, según Pérez Miranda, para la protección 11 Ibidem, pág. 60. 12 Jalife Daher, Mauricio, Uso y valor de la propiedad intelectual. Rol estratégico de los derechos intelectuales, Gasca Sicco, México, 2004. pág. 6. 18 de los programas de cómputo y las bases de datos, obras protegidas por estos derechos, que son un bien de gran demanda a nivel mundial. Actualmente, existe una batalla por el control de los conocimientos y los medios de comunicación, por lo que la privatización del conocimiento adquiere gran relevancia, a su vez, se muestra la tendencia mundial a reforzar la protección de la propiedad intelectual.13 Actualmente, la propiedad intelectual es “una de las constantes que reiteradamente se invocan como presupuesto de cualquier relación comercial internacional.”14 1.2.1. Propiedad intelectual y desarrollo económico Hoy en día, es un hecho que grandes empresas tienen su base en el desarrollo y posesión de derechos exclusivos como las marcas, este signo distintivo tiene valor independiente, y en ocasiones es el activo de mayor valor de una empresa.15 Jalife Daher cita a Alvin Toffler y escribe que la normatividad internacional de la propiedad intelectual es una de las bases del “sistema mundial de 13 Ibidem, pág. 4. 14 Ibidem, pág. 5. 15 Ibidem, págs. 5-6. 19 generación de riqueza”.16 Al mismo tiempo, que permite que los países no industrializados inicien un proceso de modernización La propia globalización económica tiene sus bases en el mercado libre y la aceleración e internalización del desarrollo tecnológico. Las nuevas tecnologías agilizan los procesos productivos y las ventajas competitivas, a su vez, agudizan la polaridad en el desarrollo económico y afectan directamente la competencia económica mundial. Finalmente, estas tendencias necesitan de la protección de la propiedad intelectual.17 Hasta el 2004 Estados Unidos, Japón y los países que conforman la Unión Europea, tenían la característica común de ser los mercados más grandes de mundo, de tener un marco fiscal, económico y legal que promueve la inversión local e internacional entre estos mismos países. Dentro de ese marco se encuentran los derechos de propiedad intelectual, que fueron evolucionando de ser simples documentos de patentes a los acuerdos bilaterales o tratados regionales y hasta convertirse en códigos internacionales. Los derechos de propiedad intelectual se convirtieron en un área de discusión y negociación para los países industrializados, incluso cambiaron las políticas macroeconómicas de los miembros de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OECD). Desde entonces, los países que dependen del comercio, tienen que ceder a las presiones de Estados Unidos, 16 Ibidem, pág. 7. 17 Idem. 20 Japón y la Unión Europea, sobre la materia de propiedad intelectual y su protección. En Estados Unidos, la propiedad intelectual y la proporción de exportaciones, crecieron en cuatro décadas un 18%. Demostrando que los derechos de propiedad intelectual son un instrumento de desarrollo económico. En la década de los ochenta aumentaron en Estados Unidos los ingresos por derechos de propiedad industrial. Y de 1995 a 2003, los pagos por regalías por patentes de este país sumaron más de 100 billones de dólares.18 Las ganancias que provienen de la propiedad intelectual pueden catalogarse en tres áreas: la preservación de la exclusividad de mercado, el licenciamiento y el litigio, de acuerdo con Mauricio Jalife. Las franquicias son otro ejemplo del poder económico que representan los derechos de propiedad intelectual. Ahora bien, los beneficios también pueden provenir de áreas indirectas como las inversiones, las fusiones y las adquisiciones, finalmente, se demuestra que los beneficios de la propiedad intelectual permiten el desarrollo de las corporaciones, las fusiones y adquisicionespor su cotización bursátil. 19 La propiedad intelectual es también un factor de competencia, mientras haya hegemonía en un mercado, se pueden establecer barreras para restringir el acceso a quienes quieran pagar las licencias para la explotación tecnológica protegida. 18 Ibidem, pág. 20 19 Ibidem, pág. 13. 21 “Poco a poco, hay que reconocerlo, el capitalismo ha evolucionado y ha encontrado, mediante la homologación de los sistemas jurídicos de tutela de la propiedad intelectual en el mundo, un mecanismo sofisticado y eficiente para la privatización del conocimiento y la conservación estable de las ventajas de mercado.”20 Para el autor Hiroyuki Itami, citado por Mauricio Jalife, las empresas tienen dos tipos de activos, visibles e invisibles, éstos son la imagen de una marca, la habilidad tecnológica y la comunicación con los consumidores. Los activos se consiguen con el tiempo y el esfuerzo, que aumentan además con el flujo de información, estos activos invisibles, son propiedades de carácter excluyente y contenido económico, que recaen sobre los bienes protegidos por la propiedad intelectual, otorgan una ventaja competitiva inigualable a las empresas y aumentan su valor con el tiempo y el uso. En la década de los noventa, la propiedad intelectual ya es vista por los empresarios como un instrumento industrial y para la competencia. El ex director de la Oficina de Patentes de Estados Unidos, Bruce A. Lehman, considera que la propiedad intelectual puede llegar a ser la base de la economía, debido a la importancia que han tenido los bienes intangibles frente a los tangibles.21 Actualmente, los avalúos de intangibles, que incluyen los bienes que protegen los derechos de propiedad intelectual, son empleados para soportar 20 Ibidem, pág. 19. 21 Ibidem, pág. 33. 22 créditos, son asegurados y en ocasiones constituyen una cantidad mayor de activos en una empresa y de su valor en el mercado. Incluso se han denominado a los derechos de propiedad intelectual como capital intelectual.22 Una de las reformas principales y de gran interés para los estudiosos de la economía es la apertura comercial de China hacia el exterior. La apertura se logró por la creación de zonas estratégicas especiales, la creación de focos económicos, el establecimiento de puertos y ciudades abiertas al comercio e inversión extranjera y por último, las regiones administrativas especiales de Hong Kong y Macao, expone la autora María Teresa Rodríguez. China se convirtió en el principal receptor de inversiones extranjeras en el mundo, así como se hizo receptora de préstamos de organizaciones internacionales, que en ocasiones se coinvirtió con corporaciones públicas chinas.23 En las últimas décadas del siglo XXI, China creó leyes de propiedad intelectual como la Ley de Marcas de 1983, la Ley de patentes de 1984, la Ley del Derecho de Autor de 1990, la Ley sobre competencia desleal en 1993 y la Ley sobre nuevas variedades vegetales en 1997. En 1982 China reconoce la propiedad individual de los medios de producción. En el artículo 11 de la Constitución china se establece que el Estado 22 Ibidem, pág. 77. 23 Rodríguez y Rodríguez, María Teresa, “China reforma económica y cambios institucionales”, en Serna de la Garza, José María (Coordinador), Derecho comparado Asia México. Culturas y sistemas jurídicos comparados, Ed. UNAM- Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, D.F., 2007, pág. 224. 23 protegerá los “derechos legales y los intereses de la economía individual”24, aunque al mismo tiempo, “dirigirá ayudará y supervisará la economía individual a través de controles administrativos”.25 Esta reforma fue fundamental para llegada de la inversión extranjera al país. La inversión extranjera generó en la zona del este y sureste de China la concentración del 80% de las inversiones extranjeras, lo que generó el 63.9% del producto interno bruto en el 2003, la inversión extranjera se acompaña de la transferencia de tecnología. A principios del siglo XXI China logró un crecimiento en las exportaciones de 329%.26 Los beneficios que ha obtenido China del exterior se han multiplicado al ingresar a la Organización Mundial de Comercio. En 2001 China se adhiere al Acuerdo sobre los ADPIC y reformó sus leyes de marcas y de derechos de autor, finalmente creó una ley sobre circuitos integrados. De igual modo se adhirió a los Convenios de París, de Berna y de Ginebra. Es parte del Acuerdo de Madrid, de Niza, de Lucarno, de Estrasburgo, de Budapest y es miembro de la Convención Mundial del derecho de autor y de la convención para la protección de nuevas variedades vegetales. La apertura comercial china se acompañó de la presión de Estados Unidos en su legislación nacional y sobre piratería. Para Manuel Becerra Ramírez, la 24 Ibidem, pág. 243. 25 Idem. 26 Ibidem, pág. 246. 24 confrontación entre ambos Estados es sobre la competencia comercial. En este punto, China parece tener una ventaja al ser un paraíso para las empresas trasnacionales, opina el autor Manuel Becerra.27 China se encuentra en una etapa de copia y adaptación, no han llegado a ser creadores de nuevas tecnologías, pero cuando lo sean la legislación de propiedad intelectual serán imprescindibles para la protección de sus productos en el exterior, según la visión de Manuel Becerra Ramírez.28 1.2.2. La propiedad intelectual y el mercado de la cultura y del conocimiento Para Miguel Lacruz Mantecón las normas de propiedad intelectual se proyectan en dos ámbitos: 1. La autoría; y 2. La obtención de rendimientos económicos por la explotación de obras intelectuales.29 27 Becerra Ramírez, Manuel, China, una estrategia sobre propiedad intelectual, http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2702/19.pdf [Consultado el 23 de abril de 2011] 28 Idem. 29 Lacruz Mantecón, Miguel., “Las máquinas de entretener, o cómo se hace el derecho de autor”, en Iglesias Rebollo César (coord.), Propiedad Intelectual, derechos fundamentales y propiedad industrial, Ed. Reus, Madrid, 2005, pág. 90. 25 Para que una obra llegue al público se necesita una actividad económica, que se lleva a cabo al utilizar los medios para satisfacer las necesidades humanas. Al protegerse la autoría de las obras se sientan las bases para la satisfacción de intereses del autor y de los empresarios encargados de la difusión de las obras, “la protección de la autoría deviene exclusividad económica sobre las explotaciones de la obra”. 30 La relación entre la obra y el soporte que la materializa es de gran importancia, puesto que mientras menos reproducible es la obra, menos necesidad de protegerla. En síntesis, la necesidad normativa de la propiedad intelectual conlleva la posibilidad de reproducción de las obras protegidas. La reproducción es una actividad industrial que implica las reglas económicas de que los costes de mantenimiento de la explotación no pueden superar los beneficios de tal explotación. Las normas que protegen los derechos de propiedad intelectual surgen con los medios de reproducción de estas obras, tal como sucedió con la imprenta, e incluso los hay no tangibles como la interpretación directa. Cuando la tecnología permite la multiplicación de las obras interpretadas, como sucedió al aparecer el fonograma, los empresarios adquirieron un nuevo objeto de explotación nacional e internacional y con ello surge el derecho de 30 Ibidem, pág. 92. 26 reproducción mecánica y las licencias forzosas(compulsory licenses) (Convenio de Berna 1908, Copyright Act de 1909 en EEUU y en 1911 el Copyright Act en Inglaterra). La proliferación del fonógrafo generó el reconocimiento de la utilización de las obras en público y la radiodifusión, se desarrolló el derecho del autor para dar su autorización para la fijación de la obra y la comunicación de la misma por medio de la fijación. De esta forma se consolidó el consumo masivo de productos artísticos. Debido a los inventos tecnológicos que permiten nuevas formas de reproducción y difusión de las obras protegidas por derechos de autor, además de la relación directa con la explotación de las obras y su consiguiente industria y mercados, el derecho de autor se concibe por Miguel Lacruz como una especialización jurídica dependiente del mercado. Por todo lo anterior, puede decirse que desde la perspectiva de varios autores el derecho de autor está más allegado al mercado que a la persona del creador. La propiedad intelectual “sufre diversos cambios al compás de los avances tecnológicos con significado en la reproducción y comunicación de los objetos que este mismo Derecho crea, las obras”. 31 En 1368 se otorgaron en Gran Bretaña las letters patent a relojeros holandeses para que aplicaran sus invenciones en el territorio británico, lo que es 31 Lacruz Mantecón, Miguel, op. cit., pág. 133. 27 un indicio de que las patentes eran un estímulo a la transferencia de tecnología según Manuel Becerra Ramírez. 32 Desde hace cuatro siglos Francis Bacon decía, que la fuente de poder era el conocimiento a través de sus ventajas prácticas, lo que a su vez se relaciona con la competitividad. El economista Jeffrey Sachs, dividió el mundo en tres grupos, países innovadores (Canadá, Europa, Japón, Estados Unidos); países que adoptan las tecnologías extranjeras (Australia, Nueva Zelanda, Chile, Costa Rica y Corea); y finalmente países que están excluidos del conocimiento (todos los que no están en los grupos anteriores). Para Carlos Gustavo Cano Sánz, la brecha que existe en la relación entre el ingreso per cápita del país más rico, Suiza, y uno de los más pobres, Mozambique, es de 400 a 1 ha sido generada en parte al conocimiento. Es el conocimiento el que ha contribuido a ese distanciamiento, que hace un cuarto de siglo apenas era una relación de 5 a 1. 33 Las empresas de mayor crecimiento son las de microelectrónica, biotecnología y las telecomunicaciones. El activo principal de las empresas es el conocimiento en muchas ocasiones. Es por ello de trascendental importancia en 32 Becerra Ramírez, Manuel, op. cit. 33 Cano Sanz, Carlos Gustavo., “Propiedad intelectual y acuerdos comerciales: la visión desde el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,” en La propiedad intelectual en los tratados comerciales ¿Oportunidad o carga para el mundo en desarrollo?, Editor y compilador Fundación Agenda Colombia, Bogotá, 2005, pág. 164. 28 las negociaciones comerciales la defensa de los derechos de propiedad intelectual. 34 Los mayores beneficios que ha traído la propiedad intelectual se localizan en sectores específicos los cuales son, el farmacéutico, el audiovisual y el de tecnologías de la información y las telecomunicaciones, dice Carlos Cano Sanz. La industria audiovisual pasó de tener un valor en exportaciones de 462 millones de dólares en el año 2002 a 811 millones de dólares en el 2008, mientras que las importaciones pasaron de los 411 millones en el 2002 a los 699 millones en el año 2008 de acuerdo a las estadísticas presentadas por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD por sus siglas en inglés). Siendo su porcentaje crecimiento anual las exportaciones en un 7.24 % y las importaciones un 6.07%. 35 Las ventas por internet se estimaron por el valor de 133,000 millones de dólares estadounidenses en 2009; mientras que el número de páginas de internet se multiplicó aproximadamente mil veces, de 29 millones en 1998 a 25,000 millones en 2006.36 34 Kresalja, Baldo, “El sistema de patentes después del ADPIC: comentarios y reflexiones sobre su futura eficacia”, en Temas de derecho industrial y de la competencia. Tomo 5. Propiedad intelectual en Iberoamérica, dirigido por Correa Carlos., Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, pág. 274. 35 Values and shares of creative goods exports and imports http://unctadstat.unctad.org/TableViewer/tableView.aspx [Consultado el 22 de junio de 2011] 36 Schaefer, Jochen., “Infracción de la propiedad intelectual en Internet: El lado oscuro de la tecnología digital”, en Revista de la OMPI, abril 2011. http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2011/02/article_0007.html [Consultado el 24 de junio de 2011] http://unctadstat.unctad.org/TableViewer/tableView.aspx http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2011/02/article_0007.html 29 En 2002 en Estados Unidos, las industrias del derecho de autor, que comprenden aquéllas que se dedican a la creación, producción, representación, exhibición, comunicación o distribución y venta de materia protegida por los derechos de autor, como son la literatura, la música, el cine y los medios de comunicación, daba empleo a 11.47 millones de trabajadores. Estas industrias representaban el 12 % de la economía (un equivalente a 1.25 billones de dólares). Las ventas al exterior en esta área de la industria superaban los 89,000 millones de dólares.37 En el mismo tenor, Japón crea su Ley de Promoción de Contenidos en mayo de 2004, para reforzar la colaboración entre creadores y las industrias de largometrajes, juegos de computadoras y de animación. También se reforzó la formación de especialistas y estudiantes de posgrado en la materia de propiedad intelectual como parte del Programa Estratégico de Propiedad intelectual aprobado en 2003.38 37 “La evaluación de la importancia de las industrias del derecho de autor” Guía de la OMPI para determinar la contribución económica de las industrias relacionadas con el derecho de autor, en Revista de la OMPI, mayo de 2005. http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2005/03/article_0012.html [Consultado el 26 de junio de 2011] 38 Arai, Hisamitsu, “Ejemplos nacionales: ¿Cómo el Japón formuló una estrategia nacional de propiedad intelectual”, en Revista de la OMPI, Junio de 2007. http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2007/03/article_0007.html [Consultado el 29 de junio de 2011] http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2005/03/article_0012.html http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2007/03/article_0007.html 30 En el caso de la industria farmacéutica, en el año 2008 en Estados Unidos se presentaron cada mes, aproximadamente 1,000 solicitudes de registro de marcas de productos farmacéuticos. 39 La siguiente tabla muestra los datos del Banco Mundial respecto a las exportaciones de productos de alta tecnología como productos de las industrias aeroespaciales, de instrumentos científicos, informática, farmacéutica y maquinaria eléctrica en el año 2009. Al mismo tiempo, muestra los primeros lugares en relación a las solicitudes de patentes y marcas, provenientes de residentes o no residentes; México se encuentra dentro de los primeros quince lugares en las listas de estos indicadores. P aí s P aí s Ex p o rt ac io n es d e p ro d u ct o s d e al ta te cn o lo gí a a p re ci o s ac tu al es e n d ó la re s es ta d o u n id en se s So lic it u d es d e p at e n te s, re si d en te s So lic it u d es d e p at e n te s, n o re si d en te s So lic it u d es d e m ar ca c o m er ci al , re si d en te s d ir ec tos So lic it u d es d e m ar ca , n o re si d en te d ir ec to México $37,353,528,539 822 13,459 53,405 21,845 Estados Unidos $141,518,550,520 224,912 231,194 224,984 28,406 Japón $99,209,829,828 295,315 53,281 90,463 9,737 China $348,249,572,714 229,096 85,477 741.763 51,966 39 Fidelino, John., “La propiedad intelectual y las empresas: Auge y declive de las marcas farmacéuticas”, en Revista de la OMPI, junio de 2008, http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2008/03/article_0005.html [Consultado el 2 de julio de 2011] http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2008/03/article_0005.html 31 En las exportaciones en equipo de telecomunicaciones en el 2009, las de China tuvieron un valor de 149 billones de dólares estadounidenses (pasando del 6.8 % en el 2000 al 29.4% en el 2009), según los datos de la Organización Mundial de Comercio. Las exportaciones en esa misma área para Estados Unidos fueron de 35 billones de dólares, las de Japón de 24 billones y las de México de 38 billones.40 Las exportaciones en estos equipos en todo el mundo, pasaron de 288,234 billones de dólares en el 2000 a 506,412 billones en el 2009. En las exportaciones de productos farmacéuticos Estado Unidos obtiene 44 billones de dólares, China 9 billones, Japón 4 billones y México 1 billón. Al frente se encuentra la Unión Europea con 290 billones. Los quince principales países exportadores suman un total de 424 billones de dólares en esta área. En cuanto a los servicios audiovisuales, Estados Unidos encabeza la lista de exportadores con un valor de 13,598 millones de dólares en valor, China obtiene 418 millones y Japón 120 millones, México se encuentra en el lugar decimo tercero con un valor de 87 millones, en total, los quince principales exportadores obtienen la suma de 27,840 millones de dólares. México también aparece entre los 15 principales importadores de este tipo de servicios con un costo de 227 millones de dólares.41 40 World Trade Organization, International Trade Statistics 2010, http://www.wto.org/english/res_e/statis_e/its2010_e/its10_merch_trade_product_e.pdf [Consultado el 9 de junio de 2011] 41 World Trade Organization, International Trade Statistics 2010, table III.40 Major exporters and importers of audiovisual and related services, 2008. http://www.wto.org/english/res_e/statis_e/its2010_e/its10_trade_category_e.htm [Consultado el 14 de junio de 2011] http://www.wto.org/english/res_e/statis_e/its2010_e/its10_merch_trade_product_e.pdf http://www.wto.org/english/res_e/statis_e/its2010_e/its10_trade_category_e.htm 32 1.2.3. Globalización económica y desarrollo de la protección a los derechos de propiedad intelectual En la globalización económica se precisa de la homogenización de la protección de los derechos de propiedad industrial en el mercado mundial, para que las deficiencias de protección de unos Estados no distorsionen el funcionamiento del mercado, ni se creen barreras al comercio. De esta necesidad surge el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados al Comercio (ADPIC), que es el Anexo 1 C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, del 15 de abril de 1994 en Marrakech. En el mismo sentido, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) tiene un Grupo de Trabajo sobre Tecnologías de la Información para la Propiedad Intelectual, que realizó su primera sesión en Ginebra entre el 14 y 18 de julio de 1997; también cuenta con un Comité de Expertos sobre un Protocolo Relativo a las Interpretaciones o Ejecuciones Audiovisuales que se realizó en Ginebra el 15, 16 y 19 de septiembre de 1997 el cual ha tenido como corolario el Tratado sobre el Derecho de Autor y el Tratado sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas, firmado el 18 de diciembre de 1997 por México. Jalife Daher cita a Redgrave para comentar que “Los derechos de propiedad intelectual no son completamente uniformes en el mundo, y como resultado, existen presiones y realidades negociadoras en el ambiente internacional que requieren examen y que llevan a ajustes de los enfoques sobre 33 políticas nacionales de propiedad intelectual, con el objeto de mantener una posición competitiva en la economía mundial.” 42 En el mismo tenor, Redgrave afirma que la globalización económica intensifica el comercio mundial, mientras que incrementa la vulnerabilidad de las economías nacionales. Una de las implicaciones de este fenómeno es la armonización y unificación del intercambio económico en el sector privado. Para el 2001, la mayoría de los países latinoamericanos habían modificado su legislación de Derecho de Autor o de Propiedad Industrial, se amplió la protección a nuevos campos, como el farmacéutico, los programas de computación y se han fortalecido los derechos exclusivos. Las reformas realizadas se han caracterizado por la influencia de los países industrializados para su existencia y la rapidez en su creación. Lo anterior ha provocado una mayor armonización normativa y su reforzamiento en la consolidación del Acuerdo sobre los ADPIC. Las experiencias de estas naciones confirman que la propiedad intelectual es un elemento clave para orientación económica nacional e internacional. Lo anterior sucede debido a que la innovación tecnológica se relaciona directamente con el nivel de industrialización y, éste a su vez, desemboca en un mejor nivel de vida. Tal tendencia exige su protección a nivel nacional e internacional y se promueve la política económica en este sentido a nivel mundial. 42 Jalife Daher, Mauricio, op. cit., pág. 10 34 El Acuerdo sobre los ADPIC tiene el objetivo de “reducir las distorsiones del comercio internacional y los obstáculos al mismo”43, con base en la necesidad de fomentar la protección adecuada de los derechos de propiedad intelectual, asegurando las medidas y procedimientos para la protección de tales derechos y que no sean un obstáculo al comercio. Forman parte de este acuerdo 153 países44, todos los miembros de la OMC, y del cual México es miembro desde el 1º de enero de 1995. Por otro lado, se encuentran los tratados de libre comercio, que son contratos incompletos en la perspectiva de Álvaro Díaz, y sus ambigüedades se subsanan con las leyes de cada país, de igual modo, existen instituciones públicas que defienden la competencia, las políticas de salud y de educación que de alguna forma constituyen el verdadero alcance de las normas de propiedad intelectual. 43 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece la OMC, http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/27-trips.pdf [Consultado el 8 de mayo de 2011] 44 Albania, Alemania, Angola, Antigua y Barbuda, Arabia Saudita, Argentina, Australia, Austria, Bahrein, Bangladesh, Barbados, Bélgica, Belice, Benin, Bolivia, Botswana, Brasil, Brunei Darussalam, Bulgaria, Burkina Faso, Burundi, Cabo Verde, Camboya, Camerún, Canadá, Chad, Chile, China, Chipre, Colombia, Congo, República de Corea, Costa Rica, Costa de Marfil, Croacia, Cuba, Dinamarca, Djibuti, Dominica, Ecuador, Egipto, El Salvador, Emiratos Árabes Unidos, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Ex República Yugoslava de Macedonia, Fiji, Finlandia, Francia, Gabón, Gamba, Georgia, Ghana, Granada, Grecia, Guatemala, Guinea, Guinea Bissau, Guyana, Haití, Hong Kong –China, Hungría, India, Indonesia, Irlanda, Islandia, Islas Salomó, Israel, Italia, Jamaica, Japón, Jordania, Kenya, Kuwait, Lesotho, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Madagascar, Macao-China, Malasia,Malawi, Maldivas, Malí, Malta, Marruecos, Mauricio, Mauritania, México, Moldova, Mongolia, Mozambique, Myanmar, Namibia, Nepal, Nicaragua, Nigeria, Níger, Noruega, Nueva Zelanda, Omán, Países Bajos, Pakistán, Panamá, Papua Nueva Guinea, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Qatar, Reino Unido, República Centroafricana, República Checa, República Democrática del Congo, República Dominicana, República Eslovaca, República Kirguisa, Rumania, Rwanda, Saint Kitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Senegal, Sierra Leona, Singapur, Sri Lanka, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Suriname, Swazilandia, Tailandia, Taipei Chino, Tanzania, Togo, Tonga, Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, ucrania, Uganda, Unión Europea, Uruguay, Venezuela, Vietnam, Zambia y Zimbabwe. http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/27-trips.pdf 35 Los tratados de libre comercio que ha ratificado México son los siguientes: ACUERDOS COMERCIALES INTERNACIONALES EN VIGOR DESDE Acuerdo de los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio. 30 de diciembre de 1994. Tratado de Libre Comercio de América del Norte, Sexta Parte Capítulo XVII. 20 de diciembre de 1993. Tratado de Libre Comercio entre México y Colombia. Capítulo XVIII. 9 de enero de 1995. Tratado de Libre Comercio entre México y Costa Rica. Capítulo XIV. 10 de enero de 1995. Tratado de Libre Comercio entre México y Bolivia. Capítulo XVI. 11 de enero de 1995. Tratado de Libre Comercio entre México y Nicaragua. Capítulo XVI. 1 de julio de 1998. Tratado de Libre Comercio entre México y Chile. Capítulo XV. 15 de mayo de 1998. Acuerdo de Complementación económica México-Chile. Capítulo XV. 22 de diciembre de 1991 36 Acuerdo entre México y la Unión Europea concerniente al reconocimiento mutuo y protección de las denominaciones en el sector de las bebidas espirituosas. 21 de julio de 1997, modificación al anexo I del 21 de junio de 2004. Y, la modificación al anexo II del 8 de febrero de 2005. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la Unión Europea. Título IV. 26 de junio de 2000. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Estado de Israel. 28 de junio de 2000. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), integrado por Suiza, Noruega, Islandia y Liechtenstein. Capítulo VI. 29 de junio de 2001. Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos Mexicanos y la República de El Salvador, Guatemala y Honduras. Capítulo XVI. 14 de marzo de 2001. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República Oriental de Uruguay. Capítulo XV. 14 de julio de 2004. 37 1.2.4. Tratados Internacionales y derechos de propiedad intelectual en el contexto económico El contenido económico de los derechos que protege la propiedad intelectual les otorga un tratamiento indispensable en las relaciones internacionales, su regulación es motivo de discusión en foros de organismos mundiales como la OMPI y la OMC. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual regula los derechos de la propiedad intelectual a través de tratados multilaterales que auspicia, coordina y administra. La OMPI es un organismo de la Organización de las Naciones Unidas, creado para mitigar el incumplimiento de los tratados en materia de propiedad intelectual relacionados con el comercio y la solución de controversias en la materia, para lo cual se generaron acuerdos bajo el auspicio de la Organización Mundial de Comercio. Uno de los promotores a nivel mundial de mejor protección de la propiedad intelectual ha sido Estados Unidos de América. Tanto el Acuerdo sobre los ADPIC, el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT) y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) se enfocan en la dimensión económica de los derechos de propiedad industrial y tienen las siguientes características: a) “La expansión de la materia sujeta a protección, vinculada al desarrollo de las nuevas tecnologías que han presentado problemas y desafíos inéditos, como es el caso de la ampliación de la patente a materia viva, incluyendo 38 plantas y animales, lo que sigue dando lugar a un importante debate internacional; b) La universalización de los estándares mínimos de protección, lo que se reforzará con la entrada en vigencia del Acuerdo sobre los ADPIC, y que en la práctica significa la incorporación por los países menos desarrollados de los estándares de protección vigentes en los países industrializados, apreciable en áreas tales como el software, semiconductores, farmacéutica, etc.; y, c) El fortalecimiento de los derechos, incluyendo medidas preventivas y recursos efectivos contra las infracciones.”45 La política internacional de los países industrializados le da gran importancia a los temas de propiedad industrial, por ello ejercen presión en los países que no cuentan con una protección eficaz de la materia. Estados Unidos por ejemplo, otorga una especie de certificación a los países con los que realiza operaciones comerciales, verifica la legislación y las acciones de gobierno que garantizan los derechos de propiedad industrial de las empresas norteamericanas.46 Una de las exigencias norteamericanas es la represión de la competencia desleal, sobre todo en el tema de la piratería, para confrontar la falsificación y contar con acciones legales para eliminar los registros ilegales. 45 Kresalja, Baldo, op. cit., pág.200 46 Jalife Daher, Mauricio, op. cit., pág. 41. 39 Otro ejemplo característico de la influencia norteamericana, es que a finales de 1995, Estados Unidos fue de los pioneros en regular la asignación de dominios en internet y el Código para la resolución de disputas de dominios. Posteriormente, en el mundo, la International Trademark Association y la Internet Assigned Numbers Authority y la OMPI, se han dedicado a atender estos problemas. En la Unión Europea por ejemplo, se ha creado un tratado de la Patente Europea (PCT), el cual armoniza las legislaciones nacionales, facilitando y fomentando la protección estandarizada de la tecnología. Se centraliza el examen de patente en una oficina, que es igual en cada país miembro, y que otorga las patentes a nivel internacional, dentro de esta unión. Estados Unidos se caracteriza por negociar tratados de libre comercio que represente los intereses de las industrias beneficiadas por el uso de la propiedad intelectual, a través de estos tratados se amplía la protección de los productos farmacéuticos, contenidos culturales, de software y las medidas tecnológicas de protección. Por su parte, América latina intentó atenuar las exigencias al referirse a los tratados multilaterales como el Acuerdo sobre los ADPIC y los tratados de la OMPI de Derechos de Autor y sobre Interpretación o Ejecución, y, el de Fonogramas, para recurrir a los principios sobre el acceso a la salud, de 40 competencia, los derechos del consumidor y los incentivos a la innovación, dice Álvaro Díaz.47 La tendencia de los objetivos de Estados Unidos en sus negociaciones de tratados de libre comercio son las siguientes: 1. Asegurar la implementación y observancia del Acuerdo sobre los ADPIC 2. Normas de propiedad intelectual que reflejen los estándares de protección de las leyes de Estados Unidos 3. Adopción de los nuevos tratados de la OMPI sobre la protección a las nuevas tecnologías y métodos de transmisión y distribución de productos que incorporen la propiedad intelectual. 4. Asegurar el desarrollo de la protección y observancia de los derechos depropiedad intelectual conforme la presencia de avances tecnológicos, asegurar a los tenedores de los derechos su acceso a medios legales y tecnológicos para controlar el uso de sus obras en internet y otros medios de comunicación global y evitar el uso no autorizado de sus obras por estos medios.48 47 Díaz, Álvaro, América Latina y el Caribe: La propiedad intelectual después de los tratados de libre comercio. Ed. Naciones Unidas, Santiago de Chile, 2008, pág. 21. 48 Ress Manon, “Negociaciones comerciales bilaterales y regionales con Estados Unidos en temas de derechos de autor y derechos relacionados.” en La propiedad intelectual en los tratados comerciales ¿Oportunidad o carga para el mundo en desarrollo?, Editor Fundación Agenda Colombia, Bogotá, 2005, p.171. 41 Así, los tratados de libre comercio van más allá de la protección que brinda el Acuerdo sobre los ADPIC y los tratados de la OMPI y al mismo tiempo, se mantienen ambiguos y flexibles para su aplicación particular. De igual modo, fortalecen los derechos de propiedad intelectual y sobre todo la protección de los Medidas Tecnológicas de Protección (MTP). 42 Capítulo 2 Propiedad intelectual e Internet, retos y tendencias 2.1. Sociedad de la información En 1948 surgió el término “Cybernetics”, título de una nueva ciencia definida por Norbert Wiener como “la ciencia del control y de la comunicación en los animales y en las máquinas”49. Empezó el análisis de la relación entre el hombre y la máquina, mientras aparecían las primeras computadoras electrónicas. En 1962, Philippe Dreyfus inventó el término “Informatique”, la Académie Française la define como “la science du traitement rationnel, notamment par machines automatiques, de la information considérée comme le support des connaissances et des communications dans les domaines technique, économique et social”50, Con la creación de programas de cómputo, las computadoras pasaron de ser calculadoras matemáticas avanzadas a ser un instrumento de conocimiento, comunicación y reproducción, expresa Vittorio Frosini. La computadora permite a la información convertirse en una mercancía, la cual adquiere valor con base en el tiempo empleado para su procesamiento. La 49 Frosini, Vittorio, Informática y derecho, Ed.Themis, Bogotá, 1988, pág. 41. 50 Ibidem, pág. 43. (la ciencia del tratamiento racional, a través de máquinas automáticas, de la información que es considerada apoyo del conocimiento y las comunicaciones en los ámbitos técnicos, económicos y sociales) Traducción propia. 43 informática “es una información a la que se le agregó una plusvalía económica que se incorpora en ella”51 escribe Vittorio Frosini. Así, la informática es un método para obtener conocimientos a partir de datos insertados a un programa electrónico. A finales de la década de los sesenta y los inicios de la década siguiente del siglo XX, se comenzó a percibir la transformación de la estructura económica, tal era la visión de autores como Peter Druker y Daniel Bell. La transformación que indicaban estos autores se basaba en el conocimiento como un factor productivo de gran impacto.52 Para Daniel Bell, la sociedad post-industrial tendría como características una economía productora de servicios, el dominio de la clase de profesionales y técnicos, el conocimiento como fuente de innovación y la creación de una tecnología intelectual, exponen las autoras María Vicente y Ana López.53 En la década de los ochenta, este tipo de sociedad se denominó Sociedad de la Información por autores como Masuda, Naisbitt y Toffler. En este tipo de sociedad los factores principales son el conocimiento y la innovación, aunado a las tecnologías que permiten la transmisión de estos factores.54 51 Ibidem, pág. 45. 52 Vicente Cuervo, María y López Menéndez, Ana, “Indicadores de la sociedad de la información: una revisión crítica”, en Anales de economía aplicada, XVII Reunión ASEPELT-España, Almería, 2003. http://www.cibersociedad.net/public/documents/38_bdbr.pdf [Consultado el 30 de mayo de 2011] 53 Idem. 54 Idem. http://www.cibersociedad.net/public/documents/38_bdbr.pdf 44 En 1994, el Informe Bangeman, de la Unión Europea, considera a la Sociedad de la Información con base en una revolución industrial basada en la información. 55 La Sociedad de la Información también se reconoce con los términos: Economía Digital, Sociedad del Conocimiento o Economía Ligera. Sin embargo, no existe una definición universal del término Sociedad de la Información, simplemente se compone de palabras clave como Información y Tecnología que permite el acceso a la primera y su difusión en el contexto económico y social.56 Debido a la importancia del procesamiento electrónico de datos informativos, la sociedad tecnológica se define como la sociedad de la información. A mitad de la década de los noventas inició el crecimiento acelerado de las tecnologías de la información y comunicación (TIC), en esos momentos se comenzaba a valorar a la información dentro de la actividad económica. A partir de entonces, se comenzó a estudiar y tratar de cuantificar a la Sociedad de la Información. 57 En este tipo de sociedad la creación y propagación de conocimientos es el elemento que establece las relaciones entre individuos. Y son los medios para la transmisión de los mensajes, la base de esta sociedad, en la cual Internet es uno de los medios más influyentes, según Raúl Trejo. 55 Idem. 56 Idem. 57 Idem. 45 Para Manuel Castells, Internet es el “tejido de nuestras vidas”58, compara a Internet con la red eléctrica, capaz de distribuir el poder de la información en todo ámbito de la vida humana. Para Manuel Castells, Internet es la base tecnológica que caracteriza la era de la información. Una red se considera un conjunto de nodos interconectados, es una herramienta organizativa, flexible y adaptable, y aunque las redes siempre han estado presentes en la vida humana, las redes de la información son impulsadas actualmente por Internet, tal es la visión del especialista en el tema de Internet, Manuel Castells. Las redes de comunicación se desarrollaron en el proceso económico de la globalización, el cual incluye el intercambio de mercancías, costumbres e información. Algunas de las características principales de la globalización son las siguientes: a) mayores flujos comerciales y de capitales internacionales; b) repercusión mundial en cualquiera de los conflictos o crisis que puedan presentarse, debido en gran parte, a la difusión inmediata de la información; c) homogeneización de condiciones en diferentes ámbitos, incluyendo el político y económico; y d) desvanecimiento “simbólico” de fronteras, con base en el auge de las comunicaciones y la fusión de culturas y costumbres. Las características de la globalización han sido posibles por los medios de comunicación. 58 Castells, Manuel, La galaxia internet, Ed. Areté Plaza y Janés, España, 2000, pág. 15. 46 Para el autor Raúl Trejo, la nueva estructura social con base en las redes tiene como requisitos: la globalización económica, los avances en las telecomunicaciones e informática, las demandas sociales de libertad y la comunicación abierta. La información se convirtió en una mercancía, Raúl Trejo afirma que es un poder que se multiplica en relación a la cantidad y la velocidad en que se obtiene. La velocidad en que se transmite la información por medio de redes de fibra óptica permite a los usuarios de estos medios recibir, transmitir, crear e interactuar con la información.Por esa razón, el ciberespacio presenta opciones, desafíos, creatividad y delitos relacionados con la información. Así como la globalización económica no cuenta con una fuerza decisoria, la informática y el Internet se encuentran sin un centro de control dice Raúl Trejo. Y es, precisamente, esa falta de centralidad o control lo que convierte a Internet en un espacio en crecimiento.59 El término ciberespacio fue acuñado, curiosamente, dice Raúl Trejo, por un escritor, William Gibson, en la novela de ciencia ficción Neuromante, en la cual el término ciberespacio “designa el espacio conceptual en donde palabras, relaciones humanas, datos, prosperidad y poder, son manifestadas por la gente empleando tecnología de comunicaciones a través de las computadoras.”60 59 Trejo Delarbre, Raúl, La nueva alfombra mágica. Usos y mitos de Internet, la red de redes, Ed. Diana- FUNDESCO, México, 2ª Impresión, 1997, págs. 48 y 55. 60 Ibidem, pág. 56. 47 Para Albert Gore, la red de redes era el mercado más importante del siglo XX. En Internet se desarrolla el mercado de la información, dice Raúl Trejo. “La información electrónica, además de abrirnos una peculiar ventana a numerosas aunque segmentadas realidades de la memoria y la realidad del mundo, tiende a imponer formas específicas de consumo cultural. Los recursos para acceder a la cultura se distinguen, antes que por sus contenidos, por los formatos que emplean.”61 Precisamente la velocidad en que se transmite la información electrónica provoca que la legislación no pueda impedir la copia y distribución de textos, fonogramas, videos y otros productos multimedia, lo cual genera un detrimento de los derechos de autor, esta es la visión del comunicólogo y sociólogo Raúl Trejo Delarbre. Internet se convirtió en una fuente de productividad y competitividad para las empresas a través de su elemento central, el comercio electrónico. Es por ello, que desde los inicios de Internet se manifestaba el manejo de los derechos de propiedad intelectual en el ciberespacio, ya se vislumbraba la disposición de obras, la modificación de las creaciones y su transmisión ilegal, así como el uso de marcas de manera extraterritorial. 61 Ibidem, pág. 120. 48 Un hecho relevante es que el contenido de Internet, textos, imágenes, bases de datos, nombres de dominio, programas de cómputo, son elementos protegibles por el derecho de la propiedad intelectual, escribe Mauricio Jalife62. Las consecuencias que genera el desarrollo tecnológico, en este caso concreto, las Tecnologías de la Información y Comunicación, como Internet, para la propiedad intelectual, son las siguientes, en palabras de Eduardo Serrano Gómez: Existen nuevos medios o soportes de manifestación externa de las creaciones intelectuales. Proliferan nuevos mecanismos para cometer infracciones a los derechos de autor. Facilidad en la reproducción ilegal de obras intelectuales. Permiten el comercio, la transmisión, el intercambio y la comunicación global de obras protegidas. Inicia el fenómeno digitalizador de las obras intelectuales, que facilita el almacenamiento y propagación de obras intelectuales63. 62 Jalife Daher, Mauricio, op. cit. pág. 54. 63 Serrano Gómez, Eduardo, La propiedad intelectual y las nuevas tecnologías, Civitas Ediciones, Madrid, 2000, pág. 60. 49 2.1.1. Internet Internet es una red mundial de redes independientes de computadoras. Una red informática, es un conjunto de computadoras conectadas entre sí, sea por cables telefónicos, fibras ópticas, vía satélite u ondas de radio. Una red precisa de tres elementos, las computadoras, los programas de computadoras que gestionan una red y los usuarios de éstos. Hay redes locales denominadas Local Area Networks o LAN y las que cubren grandes distancias o Wide Area Networks o WAN, pueden ser redes cerradas o abiertas a los usuarios. Habrá una computadora que se encarga de enviar mensajes entre una red y otra, ésta recibirá el nombre de router o Gateway. En las redes abiertas cada computadora se comunica con cualquier otra que forme parte de las redes del sistema. Internet es la mayor unión de redes abiertas. Internet tuvo sus inicios en 1969 en la denominada ARPANET que era un proyecto experimental de la Advanced Research Project Agency o ARPA, ARPANET era una red que comunicaba a las computadoras del ejército y de laboratorios universitarios que trabajaban en proyectos para la milicia estadounidense. Con el tiempo ARPANET permitió el acceso a investigadores y otras universidades hasta que se permitió el acceso a sociedades mercantiles y 50 personas físicas alrededor del mundo, ARPANET se convirtió en “Darpa Internet”64, en esa época se desarrollaron redes análogas en otras universidades y organizaciones económicas en el mundo. Las redes se conectaron entre sí y se creó Internet. Internet necesita dos requisitos para su funcionamiento: 1. La identificación y localización de cada computadora, la dirección IP. 2. Un lenguaje que pueda reconocerse entre las diferentes computadoras que comprenden la red, los denominados protocolos de Internet. La identificación y localización de la computadora se consigue con una “dirección Internet”65 ó dirección IP que es única para cada computadora. Se compone por cuatro partes de un serie de cuatro números, cada parte separada por un punto. La Corporación de Asignación de Nombres y Números de Internet o ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), se encarga de adjudicar esta dirección de IP a cada computadora. La ICANN delega esta actividad a los registros de direcciones IP regionales, que se encuentran en Europa el RIPE NCC, en Asia el APNIC y ARIN para el resto de los continentes. 64 García Vidal, Ángel, Derecho de marcas e internet, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 38. 65 Idem. 51 Posteriormente, se enmascara esta dirección IP con el sistema de nombres de dominio que facilita el reconocimiento de una dirección en Internet a través de un conjunto de caracteres alfanuméricos. Los protocolos de Internet, por su parte, se encargan de transmitir la información y decodificar ésta entre las computadoras de la red. Uno de los protocolos más conocidos es el TCP/IP (Transmission Control Protocol e Internet Protocol) el TCP se encarga de dividir la información en paquetes que serán decodificados en la computadora a la que se le envió la información, cada paquete de información se marca con la dirección IP de la computadora destinataria de los datos. El protocolo de Internet es un software o programa de computadora. Otros ejemplos de protocolos son el HTTP (Hyper Text Transfer Protocol), este protocolo permite la transferencia de información escrita en el lenguaje HTML (Hyper Text Markup Language), entre una computadora cliente y otra denominada servidor, este lenguaje contiene las órdenes de cómo debe mostrarte un documento en la pantalla de la computadora, es decir el formato o estructura de la página web, incluye el uso de links o vínculos entre documentos o páginas web diferentes. El lenguaje que utilizan los aparatos inalámbricos es el Wireless Markup Language o WML; estos aparatos necesitan un protocolo diferente, el WAP Wireless Access Protocol. 52 El otro protocolo muy utilizado es el FTP (File Transfer Protocol), el cual establece una conexión entre computadoras conectadas a Internet que les permite transferir archivos, información, imágenes, sonidos y programas. Los protocolos de Internet funcionan sobre la estructura de comunicación de tipo “cliente-servidor”66, cuando las computadoras se comunican entre sí una de ellas actúa como cliente, que solicita una acción de la otra computadora que se denomina servidor, procesa la solicitud y envía la respuesta al cliente. Para conectarse a la red Internet se requiere: 1) conectarse directamente a una de las redes ya incluidas a Internet; 2) utilizar un módem para conectarse a una computadora que ya forma parte de la red de Internet a través de un proveedor de acceso al servicio y; una nueva forma de acceder a Internet es utilizar un equipo inalámbrico, también se solicita a través de un proveedor de acceso al servicio. Los proveedores del servicio de acceso a Internet tienen asignadas diversas direcciones IP que distribuyen entre sus clientes, ya sea que la asignen de manera constante o durante el tiempo que el usuario se encuentre conectado a Internet.67 Una vez que se tiene acceso a Internet se pueden utilizar las diversas aplicaciones de esta red. Uno de los servicios que se ofrecen por los proveedores 66 Ibidem, pág.40. 67 Ibidem, pág. 41. 53 de este servicio son el diseño de una página web, la instalación de software y un buzón de correo electrónico. Una de las aplicaciones más comunes en Internet es la World Wide Web o www. El origen de la www es el Laboratorio Europeo de Física de Partículas (CERN), como un método eficiente de intercambio de datos entre los científicos. La www es un conjunto de páginas que combinan texto y otros componentes digitales como sonido e imágenes, además de contener enlaces o links (vínculos) e hyperlinks (hipervínculos) que son una referencia a otra parte del mismo documento, o puede ser incluso, a otra página disponible en la red. Es por ello que el autor Ángel García considera que la www es un instrumento eficaz para la difusión y hallazgo de información en la red.68 2.1.2. Multimedia y website o página web Multimedia, implica el medio al que se le pueden integrar diferentes obras, se utilizó por primera vez en la década de los ochenta, para identificar a las empresas que tenían negocios de prensa, de publicidad o de edición y posteriormente se introducían a los negocios audiovisuales, con lo que adoptaban el nombre de empresas multimedia. 68 Ibidem, pág. 44. 54 Para Bercovitz, las obras multimedia comprenden obras con partes literarias, musicales, gráficas o de cualquier otro tipo y que se integran en un solo soporte electrónico, que a su vez, facilita el almacenamiento, difusión y transmisión de la obra resultante. La obra multimedia es en sí una obra que contiene animación, textos, imágenes y sonidos expresados de forma digital. Características de las obras multimedia: 1) Contenido digitalizado o transformado en un lenguaje binario 2) Las diferentes partes que la componen forman una unidad en un soporte accesible, generalmente, a través de una computadora. 3) Es de uso interactivo, pues el usuario, configura el orden de los elementos que la componen Para Carlos Viñamata Pashkes, la sociedad de la información creó un nuevo concepto para catalogar las obras, la obra multimedia. Para este autor una obra multimedia es aquella que contiene la información que la compone en combinaciones numéricas, ceros y unos, a la cual se le denomina información digitalizada. El principal problema que se presenta en las tecnologías digitales es la facilidad para realizar copias a un mínimo costo y su distribución. Estas copias no pierden calidad en su reproducción y por ello es un peligro para los titulares de los 55 derechos de propiedad intelectual. Otra de las cuestiones que deben considerarse en este tipo de obras es la posibilidad de alterar o modificar las obras protegidas. La realización de copias provoca la reducción de los ingresos de los creadores, al no poder controlar la obra y ser afectados por los bajos costos con los que compite la obra original, por otro lado, a largo plazo disminuye los incentivos para la creación, el cual es uno de los objetivos de la propiedad intelectual. De igual modo, podría considerarse posible que las copias traen un beneficio a los consumidores finales, que pueden acceder a las obras a precios mínimos. Ahora bien, una web site o página web, puede considerarse como una obra colectiva, una obra audiovisual, una colección, una base de datos, o programa de cómputo, atendiendo a la visión de Carlos Viñamata, ya que presenta características específicas de tales obras. Sin embargo, la ley en México ya define lo que es una página web, en la Ley de Firma Electrónica Avanzada en su artículo 2 fracción XVIII es “El sitio en Internet que contiene información, aplicaciones y, en su caso, vínculos a otras páginas”. 56 2.1.3. Nombres de dominio Para el funcionamiento de Internet se necesita de una computadora identificada y localizada con un número dirección IP. Para facilitar la identificación de una computadora conectada a la red se creó el sistema de nombres de dominio o DNS por las siglas en inglés de Domain Name System. Este sistema asocia un número IP que se traduce a un conjunto de caracteres sean números o letras de fácil reconocimiento para los usuarios de la red de redes. Estos símbolos alfabéticos o numéricos de un sitio determinado en Internet, se reservan para una persona física o moral mediante un pago. El registro de estos nombres se expide por una empresa particular, la cual se encargada de incluirlos en una lista de usuarios de Internet69. Los nombres de dominio tienen diferentes niveles que se separan por puntos, cada grupo de los caracteres que componen el nombre de dominio representa un nivel de dominio. Los nombres de dominio se leen de derecha a izquierda. Habrá nombres de dominio de primer y segundo nivel generalmente, aunque se considera que puede existir hasta un tercer nivel. 69 Viñamata Pashkes, Carlos, La propiedad intelectual, Ed. Trillas, México, 2007, pág. 131. 57 El nombre de dominio de primer nivel o generic Top Level Domain (gTLD), se compone de dos o tres letras, las que se encuentran en la parte derecha de la dirección de Internet. Serán a su vez, de dos tipos, genéricos y nacionales. Los nombres de dominio genéricos son una abreviatura de un sector específico al que pertenece el titular de esa dirección de Internet, desde noviembre del año 2000 se permite el uso de 14 nombres de dominio genéricos: .net, .com, .aero ,.asia, .cat, .biz, .travel, .tel, .org, .pro, .info, .jobs, .mobi, .name, .coop y .museum.70 Los nombres de dominio genéricos nacionales o regionales country code Top Level Domain (ccTLD), hacen referencia al territorio en donde se encuentra la página web a la que da acceso, cada país tiene un nombre de dominio asignado por la norma ISO-316671, de la Organización Internacional de Normalización y Estandarización, ejemplos de este nivel serán, .mx para sitios de México, .de para sitios de Alemania, .it para sitios italianos o .jp para sitios de Japón. Los nombres de dominio de segundo nivel, serán elegibles por sus titulares, se ubican a la izquierda del gTLD, este nombre de dominio debe ser distintivo, porque es el que identifica verdaderamente cada nombre de dominio, por ejemplo nike.com; es también en este nivel donde se originan las controversias en materia de derechos de propiedad intelectual sobre nombres de dominio, marcas y otros 70 Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, “Políticas de Resolución de Disputas por Nombres de Dominio” http://www.icann.org/es/udrp/#udrp [Consultado el 28 de junio de 2011] 71 García Vidal, Ángel, op. cit., pág. 60. http://www.icann.org/es/udrp/#udrp
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