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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN “PROPUESTA PARA EL ESTABLECIMIENTO EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL DE LA FIGURA JURÍDICA-POLÍTICA DE LA REVOCACIÓN DEL MANDATO POPULAR DEL TITULAR DEL PODER EJECUTIVO EN MEXICO” TESIS QUE PARA OBTENER EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA TIBURCIO VALERIANO RAMÍREZ Asesor: LIC. VICTOR GUADALUPE CAPILLA Y SÁNCHEZ ENERO DE 2006 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A G R A D E C I M I E N T O S: A DIOS, por su gran e infinita protección, por darme salud, y sabiduría A MIS GRANDES PROTECTORES, que siempre están conmigo A MI MADRE MARIA DEL CARMEN RAMIREZ SANCHEZ Quien me dio la vida, amor y ejemplo de lucha, con todo mi cariño y gratitud. IN MEMORIAN A MI PADRE FLORENTINO VALERIANO VARGAS Por darme la vida, amor, y ejemplo de trabajo y lucha honesta. IN MEMORIAN AL LIC. LUIS ALFONSO AGUILAR PERAZA Quien me dio cariño, sabiduría humana y profesional. IN MEMORIAN A MI TÍA LUPE Quien me dio amor cuando estaba pequeño IN MEMORIAN A MI HERMANO ERASMO A quien le hubiera gustado verme aquí IN MEMORIAN A MIS HERMANAS ROSA, HILDA, CLARA Y CARMEN, y A MI HERMANO GUADALUPE FLORENTINO, a todos ellos por su apoyo, amor y aliento fraternal. A MIS TÍAS ENEDINA, TOMASA Y LUPE, por su cariño y aliento. Y a mi cuñado JUAN, y a todos mis sobrinos: FREE JOVANHI, JUAN ROBERTO, CARMEN NAYETZI, ERIC, JOSHUA TLATOANI, YUNUEN, AIME BERENICE, VICTOR, IVAN, TOÑO, JESÚS, por su apoyo, atenciones y cariño. A MARIA EUGENIA, por sus buenas acciones, apoyo, y a sus hijos: ELY, ARTURO, MARLET Y JOHANAN, por sus buenas acciones. Al LIC. FRED ALVAREZ, por su gran calidad humana amistad y apoyo desinteresado. AL LIC. DAVID PÉREZ CALLEJA, por su amistad, su gran sencillez y calidad humana. AL LIC. VICTOR RAFAEL AGUILAR MOLINA Y A SUS HERMANOS, por sus sinceras y amables acciones en la vida profesional y cotidiana. AL LIC. LUIS BUEN ABAD, por su amistad y apoyo. AL LIC. FRANCISCO GONZALEZ CHÁVEZ, Por su confianza, calidad humana y profesional. AL LIC. ERNESTO PITTALUGA, por su amistad. AL LIC. FERNANDO GONZALEZ, A MAX , A WILLY, Y A JAIME, por su amistad y apoyo generoso. AL PUEBLO DE MÉXICO, que con sus impuestos, trabajo y lucha social, me permitieron tener acceso a la educación pública. A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO, Quien me recibió en su seno educativo y me permitió tener el contacto con maestros que me dieron luz con sus conocimientos. A LA FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES DE ACATLAN, y a todos mis maestros, así como a los empleados y trabajadores sindicalizados, poseedores de una gran calidad humana y profesional que me han permitido tener conocimientos profesionales y humanos. A MI ASESOR EL LIC. VÍCTOR GUADALUPE CAPILLA Y SÁNCHEZ, quien supo darme orientación y conocimientos profesionales, libertad, aliento y confianza para hacer, revisar y terminar el presente trabajo de investigación. AL LIC. JOSÉ LUIS R. VELASCO, por sus valiosos comentarios para elaborar el actual trabajo. AL SINODAL: LIC. ALFREDO PÉREZ MONTAÑO LIC. MARÍA CRISTINA POO ECHANIZ LIC. ROBERTO TINAJERO BARRERA LIC. VIRGINIA REYES MARTÍNEZ A todos ellos, por sus conocimientos, observaciones, aliento, confianza, y estimulo profesional y humano, que sirvieron para concluir el trabajo de investigación que se presenta a su consideración, y por el tiempo que dedicaron para revisarlo. A TODOS MIS AMIGOS, por su amistad y cariño. ”… los depositarios del poder Ejecutivo no son los dueños del pueblo, sino sus funcionarios; que puede nombrarlos y destituirlos cuando le plazca…” . Rousseau. ÍNDICE GENERAL Pág. OBJETIVO……….……………………………………………………………………………………….. INTRODUCCION………………………………………………………………………………… I CAPITULO I. Estado, Soberanía y Constitución…………………………………………….. 1.1. El Estado……………………………………………………………………………………. 1.1.1. EL Origen del Estado y Teorías sobre el Estado ….………………………………... 15 1.2. Formas de Estado y de Gobierno………………………………………………………… 31 1.2.1. Formas de Estado……………………………………………………………………….. 32 1.2.2. Formas de Gobierno ……………………………………………………………………. 32 1.3. La Soberanía………………………………………………………………………………. 33 1.3.1. Teorías de la Soberanía……………………………………………………………….. 38 1.4. La Constitución……………………………………………………………………………. 47 1.4.1 Teorías sobre la Constitución………………………………………………………….. 48 NOTAS…………………………………………………………………………………………… 53 CAPITULO 2. División de poderes, Democracia y Gobernabilidad………………………. 56 2.1. Concepto de División de Poderes………………………………………………………. 56 2.1.1 John Locke. Ensayo Sobre el Gobierno Civil ………………………………………..... 63 2.1.2. Charles de Secondat, Barón de la Bréde y de Montesquieu. Del Espíritu de las Leyes 65 2.1.3. Juan Jacobo Rousseau. El Contrato Social …………………………………………. 67 2.2. La Separación de Poderes en el Orden Constitucional Mexicano…………………... 70 2.2.1. Constitución Política de la Monarquía Española …………………………………….. 73 2.2.2. Decreto Constitucional Para la Libertad de la América Mexicana……………….... 75 2.2.3. Acta Constitutiva de la Federación de 31 de enero de 1824………………………. 79 2.2.4. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824……………….... 83 2.2.5. Las Siete Leyes Constitucionales del Régimen Centralista de 1836……………… 86 2.2.6. Las Bases Orgánicas de 1843 ………………………………………………............... 87 2.2.7. La Constitución de 1857……………………………………………………................. 90 2.2.8. Las Reformas Constitucionales de 1874 …………………………………................. 92 2.2.9. La Constitución de 1917……………………………………………………………......... 93 2.3. Democracia, Arbitrariedad y Autoritarismo……………………………………............... 94 2.4. Recursos del Gobierno para la Gobernabilidad ………………………………….......... 98 2.4.1. Los Mitos …………………………………………………………….............................. 99 2.4.2. Gobierno y Gobernabilidad……………………………………………………............... 100 2.4.3. Autoridad……………………………………………………………………………..……. 101 2.4.4. Poder……………………………………………………………………….……………… 101 2.4.4.1. Pirámide del Poder …………………………………………………………............... 102 2.4.4.2. Control y Limitación del Poder ……………………………………………………….. 103 2.4.5. Consenso………………………………………………………………………………….. 104 2.4.6. Legitimidad, Legalidad y Firmamento de la Ley …………………………………….... 105 NOTAS……………………………………………………………………………………………. 107 CAPITULO 3. Sistemas, Representación y Partidos Políticos……………………………… 111 3.1. Sistema Político……………………………………………………………..……………….. 111 3.2. Sistemas de Gobierno ……………………………………………………………………… 111 3.2.1. Sistema Presidencial…………………………………………………………………….... 111 3.2.1.1. El Presidencialismo Mexicano……………..…………………………………………… 112 3.2.2. El Sistema Parlamentario……………………………………………………................. . 113 3.3. Sistema Electoral…………………………………………………………………………..… 114 3.3.1. Concepto…………………………………………………………………………….......... 114 3.3.2. Sistema de Representación por Mayoría……………………………………………... 114 3.3.3. Sistema de Representación Proporcional………………………………………..........115 3.3.4. Sistema de Representación Mixto…………………………………………………….... 117 3.4. Sistema de Partidos ………………………………………………………………………… 117 3.5. La Representación………………………………………………………………………...... 118 3.6. Principales Partidos Políticos en México…………………………………………............ 119 3.6.1. El Partido Acción Nacional …………………………………………………………….... 119 3.6.2. El Partido Revolucionario Institucional ………………………………………………..... 121 3.6.3. El Partido de la Revolución Democrática …………………………………………….... 123 NOTAS……………………………………………………………………………………………... 125 CAPITULO 4. Fin del Autoritarismo Presidencial……………..……………………………… 126 4.1. La Sucesión Presidencial…………………………………………………………………… 126 4.2. Controles y Equilibrios de Poder en el Sistema Político Mexicano ………………........ 131 4.2.1. Facultades Constitucionales del Presidente de la República………………………… 132 4.2.1.1. Facultad Reglamentaria………………………………………………....................... 134 4.2.1.2. El Fenómeno del Presidencialismo Mexicano………………………………............. 134 4.2.2. Atribuciones del Congreso de la Unión…………..…………………………………….. 136 4.2.3. Relaciones entre el Congreso General, El Ejecutivo Federal y Los Estados………. 138 4.2.3.1. De las Controversias Constitucionales………………………………………............ 140 4.2.3.2. De las Acciones de Inconstitucionalidad ………………………………................... 143 4.2.3.3. De las Reformas a la Constitución ………………………………………................. 144 4.2.4. La Suprema Corte de Justicia de la Nación …………………………………............ 145 4.3. Las Instituciones Electorales y Los Conteos Rápidos……………………………......... 146 4.3.1. El Instituto Federal Electoral y El Tribunal Electoral del Poder Judicial De la Federación.................................................................................................................. 146 4.3.2. Las Empresas de Conteos Rápidos………………………………….......................... 148 NOTAS……………………………………………………………………………………………. 150 CAPITULO 5. Consolidación de la Democracia…..…..……………………………………. 151 5.1. La Corrupción, Impunidad y Responsabilidad…………………………………............. 151 5.2. Desarrollo de los Últimos Tres Sexenios……………………………………………....... 161 5.2.1. El Período de Gobierno de Carlos Salinas de Gortari……………………………...... 162 5.2.1.1. El Homicidio de Luis Donaldo Colosio……………………………........................... 165 5.2.1.2. EL EZLN y el TLC………………………………………………................................ 169 5.2.2. El Gobierno de Ernesto Zedillo Ponce de León ……………………………………… 173 5.2.2.1. El Error de Diciembre y el Fobaproa ………………………………........................ 175 5.2.3. La Administración del Gobierno de Vicente Fox Quezada…………………………. 201 5.3. La Responsabilidad Política del Presidente de la República………….…………....... 208 5.3.1. El Juicio Político…………………………………………………………....................... 211 5.3.2. La Responsabilidad Penal y Administrativa del Titular del Ejecutivo Nacional…… 216 5.3.2.1. La Traición a la Patria …………………………………………………..................... 223 5.3.2.2. Delitos Graves del Orden Común ……………………………................................ 224 5.4. Antecedentes y Ordenamientos Jurídicos Locales que establecen la Revocación del Mandato Popular en Nuestro País………………………………………………………… 226 5.5. La Revocación en el Ámbito Internacional…………………….................................... 231 5.5.1. Antecedentes, en Países de Centro y Sudamérica…………………………............. 232 5.5.2. El Voto de Censura en Algunos Países de Europa …………………………............ 233 5.5.3. El Referendo Revocatorio en Venezuela……………………………………………… 238 5.5.4. La Revocatoria del Mandato en Colombia ……………………………………………. 243 5.6 Propuesta para el Establecimiento de la Figura de la Revocación del Mandato Popular del Titular del Poder Ejecutivo en México…………………………………………… 247 Texto Vigente y Texto Modificado de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de otros Ordenamientos Jurídicos…………………………. 261 NOTAS……………………………………………………………………………………………. 296 CONCLUSIONES……………………………………………………………………………….. 300 BIBLIOGRAFÍA OBJETIVO: El objetivo general del presente trabajo de investigación es proponer en la Constitución Política de nuestro país se establezca la figura jurídica–política del referendo de revocación del mandato popular del titular del Ejecutivo Federal, conforme a lo dispuesto en los artículos 39 y 135 de nuestra Carta Magna, que garantizan, respectivamente, el inalienable derecho que tiene en todo tiempo el pueblo para alterar o modificar la forma de su gobierno, y que permiten la posibilidad de hacer reformas o adiciones a la misma, pasando de un país con una forma de gobierno representativo a otra que se complementaría con instrumentos de democracia participativa, consolidando así nuestra democracia. I INTRODUCCIÓN Durante muchos años, la estabilidad política y la paz social de nuestro país, fue motivo de interés y estudio de analistas nacionales y extranjeros, ya que a diferencia de lo que ocurrido en otros países donde se recurrió a la violencia para cambiar la forma de gobierno o la distribución del poder, en México se mantenían los gobiernos electos, a pesar de los acontecimientos de 1968 y de 1971, en donde surgieron grupos de descontentos, quienes se fueron a la lucha clandestina en el campo o en las grandes ciudades, sembrando temor entre las cúpulas empresariales y de gobierno, y despertando conciencias de una parte de la sociedad. El clima político en nuestro país se empezó a sobresaltar y a fin de evitar una explosión social de inimaginables consecuencias, y recién electo José López Portillo como Presidente de la República, junto con su operador político Jesús Reyes Heroles, ambos sensibles a los cambios o modificaciones que necesitaba el país, impulsaron en el año de 1977 una gran reforma política a nuestra Constitución y a su legislación electoral. Posteriormente nuestra Carta Magna tendría reformas fundamentales en 1989,1993 y 1996, para dar lugar a la creación del Instituto Federal Electoral, como organismo electoral integrado por ciudadanos ajenos a los partidos políticos y a la instauración del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, que fortalecería las instituciones electorales federales. En éste contexto histórico, actualmente en el país se vive una época caracterizada por la intensidad y magnitud de los cambios en la realidad social, muchas veces generados por procesos cuya dinámica proviene de la sociedad, frente a los cuales gobierno y partidos políticos deben de estar atentos y receptivos, con el fin de que se de una total correspondencia entre las aspiraciones de los ciudadanos, grupos y fuerzas con la voluntad política del gobierno. Así también, la sociedad mexicana cada vez se despoja de las ataduras autoritarias que se dieron en el pasado, se vuelve más plural en el aspecto político y demanda más y mejor democracia, por lo que es necesario establecer mecanismos de democracia directa como el referéndum, el plebiscito, etcétera. El método utilizado en el presente trabajo es del ámbito jurídico-político, haciendo uso de técnicas de investigación documental y bibliográfica, así como de conceptos y explicaciones que podrían parecer exclusivos de la ciencia política, pero que no lo son, no obstante que al analizar nuestra Carta Magna difícilmente sería entendible si no hago referencia a ideas como Estado, gobierno, soberanía, representación, Constitución, etc. Así también me auxilio de fuentes de Derecho comparado. La investigación se estructura en la forma siguiente: II En el Capítulo 1, se exponen ideas sobre el Estado, formas de Estado y de gobierno, soberanía, constitución, y sus teorías de éstos dos últimos conceptos. En el Capítulo 2, se analiza los conceptos de división de poderes y democracia, dos ideas muy importantes en la vida políticade un país. La división de poderes, permite que el ejercicio del poder se realice entre diversos órganos, en tal forma que ninguno de ellos lo ejercite de manera absoluta. La democracia se relaciona con la división de poderes en virtud de que por medio de ella el pueblo ejerce su poder soberano, y toma las decisiones que mejor le convengan, por ende se analizan ideas de estudiosos del tema como John Locke; Charles de Secondat Barón de Montesquieu, y Juan Jacobo Rousseau. Se expone además la separación de poderes en el orden constitucional de México, desde la “Constitución Política de la Monarquía Española” hasta la Constitución de 1917, para finalizar el capítulo con el análisis a los recursos que utiliza el gobierno para la gobernabilidad. En el Capítulo 3, se analizan los diversos sistemas: político, de gobierno, electoral y de partidos, la representación y los partidos políticos que participan en el juego democrático de nuestro país, para comprender las decisiones que toman sus diversos actores políticos. En el Capítulo 4, se examinan la sucesión presidencial, las facultades presidenciales constitucionales y meta constitucionales; las atribuciones del Congreso de la Unión, de sus relaciones con otros órganos del Estado; de la importancia del poder judicial; así como de las autoridades electorales. Finalmente en el Capítulo 5, se analiza la actuación de los últimos tres gobiernos que han detentado el poder en México, los temas que han ocupado grandes notas en los medios impresos y electrónicos, como el del EZLN, el TLC, el homicidio de Luis Donaldo Colosio, el error de diciembre, y el Fobaproa; que han hecho reflexionar a la sociedad sobre como hacer la democracia más funcional, de modo que se analizan la forma en que los ciudadanos de otros países han establecido figuras como la revocación del mandato y la moción de censura. También se analiza el juicio político, la responsabilidad política, penal y administrativa del titular del Ejecutivo Federal, se hace la propuesta de la revocación del mandato popular del Presidente de la República, su forma de incluirla en nuestra Constitución y regularla en la ley. Finalmente se presentan las conclusiones que derivan del presente trabajo de investigación. CAPITULO 1. Estado, Soberanía y Constitución Analizar el Estado, la soberanía y la Constitución, es importante para conocer la realidad política de nuestro tiempo. La organización política de la sociedad que pretende darse una serie de satisfactores materiales y espirituales en forma independiente de cualquier poder en el interior y en el exterior ha dado lugar a la formación del Estado y de la soberanía, que en muchos países ha sido establecida en un documento que contiene las decisiones fundamentales que los pueblos han establecido para organizarse ordenadamente y que han llamado Constitución. La idea que se tenga de Constitución frecuentemente se vincula a la forma del Estado que cada pueblo establece y estructura para sus propios fines y cometidos. 1.1. El Estado El Estado ¿Que es? ¿Como definirlo? ¿Cual es su relación con el Derecho?, son únicamente algunas de las preguntas que se hacen al referirse al Estado. Para algunos estudiosos de la materia, el Estado es una persona jurídica, es el Derecho, para otros, es un complejo de hechos sociales, es un contrato, es el territorio, el gobierno, el pueblo, etc. Diversas corrientes se han formado para tratar de descubrir la naturaleza del Estado. El maestro Mario de la Cueva, en su libro“La Idea del Estado”1 hace referencia a la obra de “El Estado Moderno” de Harold J. Laski, quien menciona dos corrientes que existían acerca de la naturaleza del Estado. Una de ellas de concepción idealista, representada por Jorge Guillermo Federico Hegel, para quien el Estado posee una realidad relacionada con los entes, independiente de la existencia de los hombres y del pueblo; la otra, de pensamiento realista, que contempla al Estado como un fenómeno social que no tiene un ser propio. Ésta doctrina la representaban León Duguit, el mismo Laski y el materialismo histórico. Poco más adelante, se da un nuevo enfrentamiento, en donde se sustituía la concepción idealista del Estado por una posición jurídica, en donde se colocaba al Estado como un ente con vida propia, jerárquicamente superior al pueblo y a los hombres, y consistía en identificar los términos Estado y comunidad humana organizada, situación que dice el maestro de la Cueva: “…permitía a sus defensores cubrir con un velo más o menos espeso la existencia de un poder ejercido por alguien o por un grupo de hombres sobre otros.”2 Acerca del Estado se han dado diversas definiciones. Mario de la Cueva, apunta en su obra dos definiciones de Juan Gaspar Bluntschli,3 la primera reduce el Estado a: “una reunión de Hombres, que forman una persona orgánica y moral en un determinado territorio", y que se encuentran “divididos en gobernantes y gobernados” y la otra define al Estado como: “la persona políticamente organizada de la nación en un territorio.” Para León Duguit: “el Estado era una situación de hecho, resultante del proceso social de diferenciación entre gobernantes y gobernados”. Afirmación que, dice Mario de la Cueva, quitó al poder político, su justificación por el Derecho, y a diferencia de Jellinek, para Duguit, la esencia del Estado es el poder, sin 2 el cual no existe el Estado, mismo que no se puede confundir con ninguno de los que se llaman sus elementos ni tampoco la suma de ellos. 4 Para Adhemar Smein el Estado es: “la personificación jurídica de una nación”.5 El maestro brasileño Anderson de Menezes, en su obra “Teoría General del Estado”, después de afirmar que “por todo el mundo corre la definición del Estado como la nación políticamente organizada”, niega dicha postura, diciendo que no todo Estado es nacional, y da su propia definición del Estado al que define como: “una sociedad humana establecida sobre un territorio propio y sometida a un gobierno que le es originario.” 6 Por su parte, los partidarios de la corriente realista argumentaron que los conceptos sociedad o nación y el Estado son diferentes, y que por tanto, no se pueden confundir. Para ellos, el Estado, es una estructura de poder creada por la sociedad para no ser esclavo de ningún poder de dominación del exterior y que al mismo tiempo conserve en el interior la paz social y el bienestar de la sociedad que lo establece, negando que sea un poder de dominación sobre los hombres que viven dentro de su territorio. 7 El maestro francés, Beltrand de Jouvenel, en su obra “Du pouvoir”, señala la imprecisión y los dos sentidos que para él tiene el término Estado: “por una parte designa una sociedad que tiene un poder autónomo y dentro de esta acepción, todos los seres humanos somos miembros del Estado. Pero por otro lado significa el aparato que gobierna a la sociedad; según esta connotación, los miembros del Estado son únicamente los que participan en el ejercicio del poder por lo tanto el Estado es ellos. Si nos situamos en esta segunda acepción y declaramos que el Estado es el aparato de poder que gobierna a la sociedad, no hacemos sino emitir un axioma. Pero en el instante en que se desliza en forma más o menos subrepticia el primer significado, se aparenta que la sociedad es quien se gobierna a si misma lo que hace falta demostrar.” 8 El maestro de la Cueva apunta que en esta última parte, Jouvenel planteó la idea de la representación, el cual será tema de estudio un poco más adelante. Para Groppalli, el Estado es: “una persona Jurídica que está constituida por un pueblo, organizado sobre un territorio, bajo el mando de un poder supremo, para los fines de defensa, de orden, de bienestar y de superación común”.9 Por su parte Maurice Duverger, en su “Cours de Sociologie Politique, Les cours de Droit”, señala que el término Estado tiene dos sentidos,uno, Estado–nación, que alude a la sociedad nacional, la cual es un tipo de agrupación nacida en la parte final de la Edad Media y otro Estado-gobierno, que se refiere a los gobernantes, a los jefes de la sociedad nacional.10 Por su parte, Mario de la Cueva menciona que siempre mostró admiración por el pensamiento del maestro alemán Jorge Jellinek,11 sin embargo no podía comprender que los hechos revolucionarios que se dieron a principios del siglo pasado estuvieran distanciados de la doctrina del Estado y que al estudiarse no se tomara en cuenta las transformaciones políticas ocurridas en México desde la rebelión de Francisco I. Madero hasta la promulgación de la Constitución de 1917. Estas inquietudes de juventud al paso de sus años le hicieron sentir que ellas habían sido la razón por la cual había sentido una “invencible repugnancia por el formalismo en las ciencias del derecho y del Estado”.12Empero, después 3 de leer el libro “Manuel de droit constitutionnel”, de León Duguit aprendió, que el Estado es el fantasma inventado por los poseedores de la tierra y la riqueza para imponer a los sin tierra y sin riqueza, el respeto a sus bienes, los cuales sintieron amenazados por el pensamiento de libertad e igualdad que había despertado la etapa del siglo de las luces. Con éstas ideas y las palabras que escuchó de Antonio Caso en la universidad de que: “el único ente real en la vida social es el hombre, en tanto realidad de la sociedad misma y del Estado no es sino la realidad de las relaciones de toda índole, que dada la naturaleza social del hombre se configuran y transforman perennemente para ofrecer vida y estructura sociales nuevas”13, así como de las obras que leyó de Laski, Marx, de Jouvenel, entre otros, formuló su concepto de Estado referido a lo económico, que es criticado por Heller y que más adelante veremos, diciendo que es: “una organización que ha servido y sirve a los dueños de los esclavos, a los propietarios de la tierra, a la nobleza y a la burguesía para dominar a las grandes masas humanas y explotar su trabajo.”14 El Estado también ha sido visto desde un plano sociológico, y según el maestro Luis Recaséns Siches,15 se ha querido definir como un complejo de hechos sociales, diciéndose que el Estado es un fenómeno de mando, que se distingue de los demás mandos no estatales, porque dicho mando: a) constituye un mando supremo; b) se objetiva regulando la conducta de relación; c) pretende ser legitimo y justo, para asegurar la convivencia duradera y ordenada entre los hombres y los grupos que integran la sociedad. Para Luis Recaséns Siches, estas características del Estado, que hace el estudio sociológico, tienen referencias al plano jurídico, como cuando se indica que el Estado tiene un mando supremo, pues dicha mención representa la versión sociológica de la imposición inexorable que es una característica del Derecho. Lo mismo ocurre con las demás características, como la que considera que la realidad estatal esta constituida por los hechos colectivos. El mismo Recaséns añade que aunque el estudio sociológico estime que el Estado es una realidad, no significa que se defina al Estado por el conjunto de hechos sociales, sino por el sentido intencional de dichos hechos. Con estas ideas, Recaséns únicamente pretende confirmar la implicación que existe entre el concepto de Estado y el de Derecho, pero no la conexión que existe entre Estado y Derecho. Aunque los estudiosos del Estado desde un aspecto sociológico, han querido definir al Estado como un complejo de hechos sociales, apartándose de toda consideración jurídica, para investigadores como Luis Recaséns, si existe en sus estudios sociológicos, referencia a lo jurídico. Diversos estudiosos plantearon el problema de considerar al Estado desde su aspecto jurídico. Será W.E.Albrecht, quien al expresar sus ideas del Estado como persona jurídica, provocará que Gerber, quien inicialmente se opone a esa posición, posteriormente amplíe dicha idea, que evolucionara con Gierke, continuara con Jellinek, hasta llegar a Hans Kelsen. A continuación, tratare de explicar en forma clara y breve sus ideas, en relación con el Estado, razón por la cual no ahondo un poco más en su estudio y análisis, ya que rebasaría los alcances de la presente 4 investigación. No sin antes apuntar, que siempre la brevedad se expone a la crítica positiva que sin duda puede abonar para el pensamiento de las ideas del estudio del Estado. Gerber es uno de los primeros pensadores alemanes en desarrollar la idea del Estado como persona Jurídica, después de que W.E.Albrecht había expresado: “Nos vamos a ver obligados a representarnos el Estado como una persona jurídica”.16 Esta idea inicialmente fue refutada por Gerber en su estudio “Sobre el Derecho Público”. No obstante, Gerber pronto dirá que el Estado debe ser estudiado desde un aspecto estrictamente jurídico: “El punto de vista jurídico- escribe- en el estudio del Estado, considera ante todo, este hecho: que el pueblo se ha convertido, gracias al Estado, en colectividad jurídica, consciente de sí misma y capaz de querer, o en otros términos, que el pueblo se eleva mediante el Estado a personalidad jurídica”.17 Aunque el pensamiento de Gerber, cambia de su posición inicial y posteriormente plantea el problema de designar persona jurídica al Estado no lo resuelve. Pues no abunda acerca de las diferencias de la personalidad del Estado con la figura del Derecho privado y otros aspectos, Sin embargo, su proposición va a ser muy importante para su investigación y evolución del concepto. La idea de Gerber, será criticada por la teoría realista de Max Seydel,18 en su obra “Fundamentos de una teoría general del Estado”, donde señala que al estudiar el Estado se debe de quitar toda ficción y abarcar lo que existe, porque el Estado, se integra únicamente por hombres que están asentados en un territorio que se encuentra dominado por una voluntad superior”. Para este autor, “no hay voluntad del Estado, sino voluntad sobre el Estado”, el cual es el objeto del Derecho y el sujeto del poder del Estado, es el dominador, el soberano, en donde se da una relación jurídica entre el Estado y el sujeto del poder del Estado. Seydel niega que el Estado sea organismo o sujeto de Derecho. Van Krieken,19 con su libro “Sobre la llamada teoría orgánica del Estado. Contribución a la historia del concepto del Estado”, al igual que Seydel, que había criticado a Gerber, también refutará la idea de considerar al Estado como persona jurídica. Para él, la personalidad del Estado, es un instrumento técnico para la construcción jurídica, pero no puede ser considerada como una personalidad que tiene vida interna. La persona, dice Krieken, es el individuo. Añade también una crítica a la teoría del organicismo como doctrina jurídica, y califica solamente como orgánicas aquellas teorías para las que el Estado “es un producto orgánico de la naturaleza”. Por su parte, Gierke afirma que el Estado es una forma de comunidad, que no se percibe para los sentidos, pero si para el espíritu que revela una vida común humana sobre la existencia particular. El elemento común es la unidad permanente, viva, que quiere y obra y en la que se contiene todo un pueblo, que se encuentra por encima del individuo: “Sobre la vida del individuo se levanta la de una Comunidad, de la que en todo momento forma aquél parte. No hay Comunidad donde no se pueda descubrir el carácter estatista…Porque el Estado, como el Derecho-con el cual nace y al cual acompaña- son tan viejos como la maldad humana y existen aun en las hordas errantes. Se trata… de dos funciones sustantivas de la Comunidad humana, cualquiera de las cuales supone y condiciona a la otra, no al modo de causa y efecto, pues esto indicaría una prioridad en el tiempo, sino en cuanto no es pensable la una sin la otra.”20 5 Es decir, para Gierke, elEstado es también espíritu. Sin embargo, no se conforma con exponer la parte espiritual que posee el Estado, todavía falta explicar como el Estado formado por muchos actúa como una unidad. Pues por encima del individuo se encuentra la comunidad en la cual se localiza sumergido el individuo, y al hacerlo en comunidad implica un orden que será transformado en Derecho y que condicionara la vida en común. Afirma Gierke, que si bien el Estado no es el único órgano productor del Derecho, sí es el más importante. Otras corporaciones organizadas, como los sindicatos, los municipios, el pueblo, producen su propio Derecho, que después es reconocido por el Estado en forma tácita o expresa, sin que el acto de producción se asimile al del reconocimiento. Gierke expone que la fuente del Derecho esta en su “conciencia común de una existencia social”, y si existen agrupaciones que producen Derecho, en donde la voluntad general, el poder organizado y la acción efectuada con un fin reflexivo, son notas atribuibles a todas las comunidades que producen Derecho. Luego entonces, se pregunta Gierke, ¿en que se distingue el Estado de esas comunidades?, y responde: por que el Estado tiene los siguientes atributos: “su voluntad general es soberana; su poder es supremo; su fin es “realizar un determinado aspecto esencial de la comunidad humana. Por todas estas razones, el Estado no es creación libre del individuo, sino de “fuerzas sociales que se manifiestan también en el propio individuo”. Tiene el Estado una vida social propia, distinta de la de sus miembros. Los individuos, miembros del Estado, en virtud de su necesidad y determinación de hacer vida en común, se tienen que agrupar, que relacionar y que obligar de acuerdo con una voluntad general, que es la que les permite hacer vida ciudadana, y no viceversa”.21 Al tener la cualidad de soberano, el Estado, se impone a todas las comunidades en aquellas materias que conciernen a la voluntad general, lo que determina forzosamente que el Estado siempre sea un Estado de Derecho. “El límite, el propósito del Estado, que nace al mismo tiempo que el derecho, es el derecho mismo. Norma del Estado”.22 De esta forma, el Estado concibe Derecho, pero el Estado, a su vez, es creado por las fuerzas sociales comunes que están por arriba de él, y que lo encauzan por el propio Derecho. Empero, al ser el Estado sujeto y objeto de obligaciones y derechos, es una persona, pero no es una persona particular, sino que es una persona pública, distinta de las personas físicas que habitan dentro del ordenamiento estatal y para explicar ésta nueva situación, se tiene que hacer uso de un nuevo concepto: el del órgano, concepto y condición de vida del Estado, que sólo a través de sus órganos quiere y actúa. Hasta aquí nos limitaremos a exponer las ideas de Gierke en relación con el Estado. Gerber y Gierke, aportaron sus ideas de concebir al Estado desde un punto de vista de persona jurídica y como Estado de Derecho, que se expresa únicamente mediante órganos su querer y su actuación. El problema de pensar al Estado desde el punto de vista jurídico, evoluciona, y se fortalecerá con las ideas aportadas por el maestro alemán Jorge Jellinek, en su “Teoría General del Estado”, en donde señala que una investigación acerca del Estado no puede limitarse a un Estado en particular, sino que su estudio se debe ampliar a las formas históricas del Estado en General. En su investigación cree que en 6 todos los Estados se encuentran tres elementos a saber: un territorio, una población y un poder de mando originario, siendo el Estado, síntesis y unidad de esos tres elementos. Esta creencia, lo llevará a definir que el Estado posee dos facetas mediante las cuales se le puede estudiar y analizar, por un lado el aspecto sociológico y por el otro el jurídico, que lo considera sujeto de derecho. Jellinek, antes de llegar a su teoría de la doble cara del Estado, expone su concepto de lo que es el Derecho,23 diciendo que es uno de los tantos atributos que posee la sociedad, el cual es el hecho positivo de la acción de vivir y obrar juntamente con otros para un mismo fin, que se exponen a los impulsos egoístas y altruistas, que agrupan o apartan a los hombres, los cuales cuando el hombre no puede llevar su fin, sin tomar en cuenta los impulsos mencionados, la sociedad los demandará. Agrega que sobre ellos se construye la ética social, cuya dificultad consiste en establecer las condiciones para que la colectividad exista y evolucione, y para ello, los hombres deberán realizar acciones que apoyen su conservación y perfeccionamiento. La ética social supone la solidaridad de los miembros de la comunidad. Esta solidaridad quiere como fin moral al individuo, quien a su vez tiene como fin moral, a la comunidad. Por ello, el progreso de la sociedad se realiza si cumple el dicho “uno para todos y todos para uno”. La ética que se sigue, es una ética de acción que mide la moralidad de las acciones con apego al apotegma citado y su contenido es variable, ya que únicamente los factores individuales que hacen la ética, es lo constante. Y si la sociedad requiere de un mínimo de normas cuyo cumplimiento hace posible su conservación, según Jellinek, se descubrirá el Derecho de esa sociedad, ya que el Derecho es la norma ética que la sociedad requiere en cada momento de su existencia para subsistir. Pero, para que la sociedad subsista y perfeccione se necesitan normas que se dirijan a la voluntad humana para su realización. Objetivamente, el Derecho representa las condiciones que dependen de la voluntad humana para la conservación de la sociedad. Y así como el contenido de la ética es variable, también lo es el Derecho, siendo únicamente lo común a todo Derecho su función, que intenta la conservación social de acuerdo con las circunstancias cambiantes que se llevan a cabo de un pueblo a otro y de un momento a otro en la vida cultural de los pueblos. También el Derecho, respecto de la moral, se encuentra en diversas situaciones, pues lo que para la segunda esta prohibido, para el Derecho es posible. El Derecho va ocupando el grado más elemental de la moralidad que necesita cada sociedad, y sus normas se van amoldando a las modificaciones que la misma le expresa, con el fin de que le amparen y permitan vivir, impulsando la creación de nuevas normas, que mantienen en una movilidad constante la vida del Derecho. En estas circunstancias, el Derecho tiene que ser elaborado por una voluntad única, que beneficie los intereses que ampara y entonces surge el Estado, quien posee fines permanentes que ayuden a los intereses de solidaridad, de los individuos y de la comunidad hacia el progreso. En consecuencia, el Estado, dice Jellinek, 24 tiene dos aspectos: un aspecto social, que considera al Estado en la unidad de su naturaleza como construcción social y un aspecto jurídico, que lo considera como sujeto de Derecho, y en este sentido se puede incluir dentro del concepto de corporación, 7 definiéndose el Estado desde su aspecto jurídico como: “Corporación formada por un pueblo dotada de poder de mando originario y asentada en un determinado territorio.” “Socialmente se puede definir así: Unidad de asociación dotada originariamente de poder de dominación y formada por hombres que viven y permanecen en un territorio”. Para Jellinek, el concepto de corporación “es puramente jurídico, al cual no corresponde nada objetivamente perceptible en el mundo de los hechos, es una forma de síntesis jurídica para expresar las relaciones jurídicas de la unidad de asociación, y sus enlaces con el orden jurídico”.25 Por tal motivo el Estado tiene personalidad, y ésta no es una ficción, pues persona “es un sujeto de derecho; “una relación de una individualidad particular o colectiva en el orden jurídico”. Para Jellinek, el Estado surge de la conveniencia de que el Derecho sea elaborado por unasola voluntad en forma sistemática, creándose así la cuestión de los fines del Estado. Únicamente por sus fines el Estado se justifica, y la justificación sólo puede hacerse hacia el presente y el futuro, nunca hacia el pasado. Los fines del Estado, son entre otros, la afirmación de su propia existencia, el mantenimiento de la seguridad y de su poder, crear, mantener el Derecho y fomentar la cultura.26 Para Recaséns Siches,27 esta doctrina de considerar que el Estado tiene dos caras, en principio esta bien expuesta, sin embargo, no establece cual es el punto de articulación entre el aspecto jurídico y el sociológico, lo cual llevará a Hans Kelsen a negar que el Estado tenga dos vertientes, una sociológica y otra jurídica, ya que el Estado únicamente se puede reducir a un sistema del orden jurídico vigente. Hans Kelsen en obra “Teoría pura del derecho”, plantea entre otras cosas, la identidad entre Estado y Derecho, en donde el Estado se presenta como un orden Jurídico. Kelsen, al entender al Estado como un orden Jurídico,28 señala que cuando se caracteriza al Estado como una organización política, únicamente se expresa que el Estado es un orden coactivo, ya que, la coacción que se ejerce de persona a persona, regulada por ese orden, resulta ser el elemento específicamente “político” de esa organización. Luego entonces, el Estado es un orden jurídico si es identificado como organización política. Pero no cualquier orden jurídico puede ser un Estado; sino sólo aquél que posea el carácter de una organización sensu estricto, es decir, que establezca órganos que operen con división de trabajo para producir y aplicar las normas que lo constituyen, y que además tenga cierto grado de centralización, la cual lo distingue del orden primitivo pre estatal, y del orden supra o interestatal, del Derecho internacional, quienes poseen un orden coactivo descentralizado. Añade el antiguo jefe de la escuela de Viena, que si el Estado es concebido como comunidad social, únicamente puede establecerse mediante un orden normativo relativamente centralizado. Como comunidad social, el Estado según la teoría tradicional, se compone de tres elementos: población, territorio y poder del Estado, ejercidos por un gobierno estatal independiente. Estos elementos, solamente pueden determinarse jurídicamente, es decir, únicamente pueden entenderse como la validez y los dominios de validez de un orden jurídico. Así, la población del Estado, es solamente la esfera 8 humana de validez del Derecho. El territorio, es un espacio de tres dimensiones, al que pertenecen, el espacio aéreo y el subsuelo que se encuentra arriba y abajo, respectivamente, del territorio cercado por los límites del Estado, pero este espacio solamente puede definirse como el dominio territorial de validez de un orden jurídico. Y el poder del Estado, es la validez de un orden jurídico eficaz. Kelsen, define finalmente al Estado, tomando en cuenta su población, territorio y poder estatal, como: “un orden jurídico relativamente centralizado, limitado en su dominio de validez territorial y temporal, soberano o inmediatamente determinado por el derecho internacional, eficaz en términos generales”.29 Para Kelsen, todos los problemas de la teoría general del Estado son planteados y solucionados desde un punto de vista del ordenamiento jurídico.30 Por tal razón, afirma que el Estado es el sistema del Derecho vigente, que es nombrado Estado cuando lo concebimos unificado en forma de persona. Es decir, el ordenamiento jurídico atribuye determinada conducta, deberes y derechos, de ciertos hombres individuales, a un sujeto ideal (construido por el Derecho) supuesto detrás de ellos, que es quien funciona como término central y común de imputación de todos esos actos. Este sujeto ideal es el Estado y los hombres que realizan los actos a quien el orden jurídico atribuye validez, son denominados órganos del Estado. Luego entonces, los actos que realizan determinados órganos, se imputan no a las personas que los realizan, sino al Estado, que es el punto ideal de convergencia. Kelsen explica el problema de la validez de la norma jurídica,31 diciendo que una norma jurídica adquiere validez antes de ser obedecida y aplicada por los tribunales que tienen a su cargo su aplicación y ejecución y pierde su validez cuando no es aplicada por dichos tribunales, ni obedecida por los sujetos a quienes se dirigen dichas normas, o que por lo menos se realicen comportamientos determinados de conducta establecidos en la norma jurídica, que eviten su sanción. El fundamento de validez de la norma, Kelsen lo atribuye a la validez de otra norma, que él denomina norma fundante básica y se caracteriza como una norma superior en relación con una norma inferior, pero la búsqueda del fundamento de validez de la norma superior únicamente puede concluir cuando se suponga una norma como la última, la suprema. Esta norma suprema tiene que ser presupuesta, por razón de que no puede ser impuesta por ninguna autoridad, pues su competencia tendría que derivar de una norma que sea superior. Por consecuencia, la norma fundante básica presupuesta, será la base de un orden jurídico, que es fuente común de validez de todas las normas. Dicho orden jurídico, es un sistema de normas construidas de modo escalonado, encontrándose en su base la norma fundamental básica presupuesta, que regula la producción de otras normas como la Constitución. Pero dicha norma fundante carece de contenido, por que no existe una conexión entre la causa y la consecuencia. Al reducir Kelsen el Estado a una consideración jurídica, críticos como el maestro Recaséns,32 oponen diversas objeciones a su planteamiento y basan sus argumentos diciendo que el Derecho positivo es un producto histórico concreto que tiene un determinado contenido, que es el efecto de un conjunto de elementos y procesos sociales con significado y propósitos políticos. Estos elementos y procesos, que condicionan y determinan la formación de un ordenamiento jurídico y su particular conformación, serán 9 Derecho en cuanto se conviertan en reglas de Derecho vigente. Es decir, todo proceso de opinión pública en materia política, o de carácter económico, en tanto no se transcriba en normas jurídicas vigentes, no es, ni puede decirse que es Derecho, únicamente será un proceso de opinión pública que circula y vive dentro de la sociedad. Sin embargo, estos elementos y procesos, son parte de una realidad social y no obstante, no constituir Derecho por no haberse convertido en reglas de derecho social, mantienen una relación cercana con él y son llamados meta jurídicos, porque la partícula meta, denota que trascienden del límite del Derecho vigente y el término jurídico, indica que se trata de algo que colinda con el Derecho. Consecuentemente, para definir al Estado, dice Recaséns, debemos tomar en cuenta además del ordenamiento jurídico, también la realidad social en donde se crea y para la cual se establece el Derecho. Para Recaséns Siches, 33 la identidad del Estado con el Derecho que formula Kelsen, es irrefutable desde un punto de vista exclusivamente jurídico, porque no existe más Estado que aquel que se determina por el ordenamiento jurídico. Para el jurista, la esencia del Estado es el sistema del Derecho vigente, no existiendo el Estado como nación, ni como poder social, ni como opinión pública. Para el jurista, el Estado existe únicamente como sistema de todos aquellos actos que en el orden jurídico se imputan a la unidad estatal. Desde el punto de vista del jurista el Estado es la unidad de los actos de los órganos de creación y aplicación del ordenamiento jurídico vigente. El jurista no distingue entre Estado y Derecho, porque cada uno de ellos, son dos formas o aspectos de un mismo sujeto, es decir, porque son únicamente puntos de vista sobre una misma cosa. Así por ejemplo, considerado comoordenador es Estado, como orden ordenado es Derecho. Para el jurista, el Estado es igual a un sistema del Derecho positivo vigente. Sin embargo, dice Recaséns, esta consideración jurídica no debe entenderse como la comprensión plena del Estado, atento a que el sistema jurídico vigente, constituye una “obra humana histórica”, que requiere para su existencia la vivencia efectiva de la sociedad. Habida cuenta, que el orden jurídico vigente, esta continuamente sujeto a procesos de modificación y cambio. El Estado, entendido como ordenamiento jurídico: “es el resultado de un conjunto de fenómenos reales de integración colectiva con un especial sentido, a saber: con un sentido político; con un sentido de organizar un mando supremo de carácter legitimo”.34 En virtud de tales procesos reales de integración, nace el Estado, teniendo una determinada base, estructura y contenido. Pero así como el orden jurídico esta continuamente evolucionando y teniendo cambios, así también el Estado. Y los movimientos del Estado se llevan a cabo por la actuación de los acontecimientos sociales históricos, como resultado de una realidad general. Esto es, El Estado como ordenamiento jurídico, se establece, evoluciona, se extingue y es reemplazado, debido principalmente a los avances reales de composición de los elementos eficaces que viven y se forman en la sociedad política. 10 De esta forma, Estado y Derecho se justifican y apoyan, sin embargo, es en la base de la llamada norma fundamental hipotética, que formula Kelsen, donde falla, frente a la realidad social, porque para que tengamos como vigente un sistema jurídico, es necesario que éste se apoye en una realidad social y que efectivamente corresponda a él por lo menos en una cierta medida mínima. En éste orden de ideas, y contrario a las ideas de Kelsen, que reduce el Estado a una consideración jurídica, Herman Heller ha sido considerado como un pensador que meditó el Estado como una realidad social, de la cual forma parte el hombre de carne y hueso. En el estudio que hace Heller en su “Teoría del Estado”,35 al referirse a la conexión entre el Estado y el Derecho, señala que no se ha podido adoptar un concepto que sea universalmente aceptado tanto para el Derecho, como para el de Estado y por tal motivo no es posible resolver la discusión acerca de las relaciones entre ambos conceptos, por tanto dice Heller, se debe suponer al Estado como una unidad que se lleva a cabo en la realidad histórico-social y ésta es el punto de partida para determinar el concepto de Derecho positivo. Para Heller, la realidad social, es una actividad humana que tiene cierto grado de ordenación entre los individuos, sin la cual no puede existir ninguna unión social y mucho menos un conjunto social. Sin embargo, no se debe creer que toda ordenación social se deba remitir a un contexto de voluntad, ya que por encima de ella y de cualquier cosa, se encuentran las disposiciones de la naturaleza, como el nacimiento, la muerte o las leyes de los impulsos que intervienen en el obrar del hombre, al que nos encontramos sujetos y por las cuales nos adherimos en las relaciones de la naturaleza, con independencia de cualquier voluntad propia o ajena. Estas ordenaciones naturales son base de las ordenaciones sociales, las cuales no se pueden eludir. Por su parte, el Derecho positivo, dice el maestro Heller, pertenece al grupo de las ordenaciones sociales, que seguimos por regla general. Para precisar este Derecho de otras ordenaciones normativas, como las normas religiosas o morales, y después de distinguir el contenido y valor de las diversas normas sociales, Heller afirma, que el elemento decisivo que permite diferenciar a las diferentes normas, lo crea la autoridad a la cual se le adjudica la formación de la norma. Esta situación plantea el problema de la conexión que existe entre el ser y el deber ser, entre voluntad y norma, el cual se observa claramente en el doble significado que tienen las palabras: ordenación, reglas, ley, norma, Constitución, mismas que señalan un acto o conducta que es y acto o conducta que debe ser, conforme a la regla que aparece dentro del Derecho como una exigencia. El Derecho, dice Heller, se basa en una orden que en la realidad social tiene la posibilidad de deber ser, aunque la realidad ha de tener la eventualidad de que se observe una conducta opuesta a la que se reclama. De este modo, la regla que prescribe que no debe cometerse un homicidio, solamente se debe entender como la posibilidad que existe en la realidad de que se cometa tal ilícito. 11 Es decir, para Heller, las normas sociales mantienen una necesaria conexión con el espacio del ser precisamente cuando hay una orden emitida por la voluntad y un querer real, y critica la postura de Kelsen, en cuanto contrapone el deber ser de orden jurídico al ser de carácter social sin existir entre cada uno de ellos una conexión necesaria, olvidando que todo deber social se relaciona con un querer humano y que las reglas sociales son exigencias que se dirigen a la voluntad del hombre. Por tanto, su hipótesis de una falta de conexión entre el ser y el deber ser, es una falsa hipótesis. No obstante, esta contradicción entre dos principios racionales, como el ser y el deber ser, dice Heller, ambos elementos pueden ser enlazados en el concepto de la ordenación normativa social, pues como acertadamente dice Kelsen, no existe ser sin normas sociales, y un deber ser que por principio no tenga relación con un ser social al que hubiera de dar forma, no sería un deber ser. Así la ordenación normativa social, dice Heller, únicamente se resuelve si se considera al ser y al deber ser en una relación recíproca de coordinación, en donde el Derecho tiene como supuesto restringir los actos de voluntad humana injustos, a partir de que la sociedad facultó a órganos especiales primero la jurisdicción, luego la ejecución de sus sentencias y finalmente la legislación, que a partir de la integración en una unidad estatal fueron formando la organización estatal que atribuye desde ese momento carácter estatal al Derecho. Herman Heller dice que el problema del Estado y el Derecho,36 se puede comprender si el deber ser jurídico se le considera a la vez como un querer, que en cuanto acto contiene una exigencia o norma. En donde el acto de voluntad que otorga positividad al Derecho, debe considerarse como una unidad dialéctica de querer y deber ser: lo que visto desde el que manda aparece como mandato, que se presenta al destinatario como norma. Dice Heller que en estas circunstancias, Kelsen obtuvo un gran acierto al referir que la validez jurídica no puede apoyarse en su establecimiento por un poder de voluntad no subordinado a normas. Aunque, afirma Heller, la solución que obtiene Kelsen, al problema de la validez apoyándose en una norma fundamental que dispone: condúcete como lo prescribe el rey o el congreso, es solamente un simple cambio de nombre de la voluntad estatal no sujeta a normas. Luego entonces, si la norma fundamental es la que establece la autoridad constituyente y si la Constitución extrae su validez de dicha norma fundamental, en tanto su contenido proviene del acto de voluntad de la autoridad constituyente, se tendrá como resultado una norma fundamental sin contenido y una Constitución que toma su validez de la voluntad del Estado que no se encuentra sometida a normas. Heller, señala que el problema de la validez del Derecho, ha de considerar su conexión con el carácter de formador del poder que tiene el Derecho, así, para que alguien tenga poder, es decir, para que alguien ejecute las ordenes de otro, se precisa que quienes sostienen ese poder estén seguros que esa autoridad es legítima y esa legitimidad deviene de que los destinatarios de las normas establecidas, tengan la creencia de que el legislador al establecer el ordenamiento jurídico,únicamente da carácter 12 positivo a determinados principios que éticamente son obligatorios que van más allá del Estado y de su Derecho y cuyo fundamento instituyen. Pero ese poder además de legitimidad, precisa de coacción contra aquellos que no acatan ordenes de la autoridad, que supone la creencia que sus normas jurídicas tienen una fuerza obligatoria general que vincula a los sometidos. Así, el Derecho que sirva a la justicia, puede obligar a quienes mandan a realizar acciones por las cuales se crea el poder estatal, y en donde los que obedecen creen en la rectitud del acto de autoridad basado en principios jurídicos y en justicia. Al referirse Heller a la voluntad del Estado,37 afirma que si bien es cierto que es la que crea y asegura el Derecho positivo, dicha voluntad se entiende también que extrae su propia justificación, como poder, de principios jurídicos suprapositivos. La voluntad del Estado, se debe concebir como una realidad social existencial, sin que por ello sea considerado como una voluntad libre de normas, que no pueden sustraerse a las exigencias variables, de acuerdo con el grado de cultura, que plantean las condiciones de la vida en sociedad. El problema de la relación entre voluntad y norma se resuelve con respecto a la creación jurídica soberana, concibiendo a la voluntad del Estado, también desde el punto de vista de la ciencia de la realidad, como una unidad dialéctica de la voluntad y de la norma. Para Heller, la voluntad soberana del Estado obtiene su autoridad, de su legitimidad. Por su parte, dice Heller, el Derecho es la forma de manifestación necesaria de todo poder permanente, encontrándose condicionada su función creadora de poder, por su positividad y por su normatividad. Únicamente si se acepta el Derecho, es posible la conversión de una situación transitoria de dominación a una situación que posteriormente se estructura en una unidad de poder permanente, ya que sin normas sería casi imposible que una voluntad estatal ejerciera poder social. Todo poder social, dice Heller, tiene su apoyo en las posibilidades de un comportamiento regular por parte de los sometidos, y todo poder político en la expectativa de una conducta de los gobernados, de acuerdo con lo requerido por la regla. Las perspectivas de poder de una unidad de voluntad se incrementan y subsiste cuanto se aumente y mantenga la probabilidad de realización de la conducta que se espera de los gobernados. En tanto el poder político persiste y se extiende a través de la organización, es decir, con el establecimiento de una ordenación normativa, de acuerdo con la cual se regulan la observancia y el mandato entre los súbditos con los órganos del poder, “Todo poder político es poder jurídicamente organizado”. El poder social, creado por el Derecho, se puede fortalecer e incrementar estableciendo de una ordenación normativa que armonice la observancia y el mandato de los súbditos y los órganos del poder, que conducirá a un orden jurídico con contenido y certidumbre en la ejecución de las normas establecidas, integrando la llamada seguridad jurídica. La cual también requiere el cumplimiento voluntario y la participación de otros ordenamientos de convención social, religiosa y moral, así como la intervención de los órganos de asociaciones independientes de la acción estatal. 13 Para Mario De la Cueva, la doctrina del Derecho de Heller, se relaciona con sus ideas de soberanía y de autoridad. La soberanía es: “la potestad de decisión universal y suprema, de tal manera, que se nombra soberana a una comunidad cuando posee una unidad de decisión que resuelve, como instancia universal y suprema, todos los asuntos de la comunidad”38; y autoridad:” es el poder organizado de la comunidad”.39 La autoridad varía según las formas de organización de la democracia que puede ser directa o representativa. Para Heller el Derecho “es el orden social establecido por el poder organizado de la comunidad soberana”.40 Cuando Heller explica el Estado, analiza también la realidad social como actividad del hombre, considerando a éste como una unidad dialéctica de cuerpo y alma, por tal motivo estudia sus condiciones naturales como sus condiciones culturales que se vinculan en un todo social. Al analizar sus condiciones geográficas, señala que el territorio no es el Estado, ni tampoco se puede considerar como el cuerpo del Estado, sino solamente una condición de la actividad política de la población, que establece sus propias normas jurídicas y que puede influir para transformar su territorio conforme a sus fines políticos.41 El maestro Heller, no esta de acuerdo con las teorías que atribuyen el origen de la unidad estatal a la teoría de las razas.42 La raza, dice, como unidad del modo de ser corporal y psíquico invariable a través de siglos y aun de milenios, no es un hecho de la naturaleza y, mucho menos una realidad cultural o una unidad política de acontecimientos, sino exclusivamente una ideología encubridora nacida en los últimos decenios a fin de servir a determinadas exigencias políticas. La teoría de las razas, para este autor, solamente divide al Estado, ya que valora a los habitantes de forma diversa, siendo insuficiente incluso como ideología de legitimación de la unidad política de un pueblo. La consideración que el Estado es una simple función de la sociedad económica dividida en clases, y en donde la unidad estatal aparece condicionada por la economía, que deberá desaparecer con la desigualdad económica de las clases, es rechazada por Heller. Esta concepción que hace del Estado “en todos los casos, esencialmente, una máquina para dominar a la clase oprimida y expoliada”43 y que ha de desaparecer cuando se liquide la división de clases como lo presenta la teoría marxista y otros estudiosos del Estado, dice el autor que analizamos, niega la legalidad de lo político y le atribuye exclusivamente funciones de dominación de carácter económico, ya que en un orden social, la legalidad del Estado en la generalidad de su función y de represión, no puede reducirse a lo económico. Heller va encontrando elementos que le ayudaran a definir al Estado, comenzando por su generó próximo y su diferencia especifica. Así, para él, la organización, es el género próximo del Estado, y se integra de “tres elementos que se reclaman recíprocamente: 1) el obrar social de un conjunto de hombres basado en una conducta recíproca, la cooperación de los cuales 2) se orienta regularmente en el sentido de una ordenación normativa cuyo establecimiento y aseguramiento 3) corre a cargo de órganos especiales”.44 Luego entonces, toda unión de hombres, que sea capaz de obrar y decidir, es una estructura organizada de efectividad, ordenada concientemente a través de órganos, a la unidad de decisión y de acción. Los miembros organizados son a la vez órganos, según que la estructura adoptada de la organización sea 14 corporativa o autoritaria. Una organización como la del Estado se respalda en la división de la labor social y obtiene autonomía principalmente por que sus diversos cometidos específicos, fueron asignados a órganos especiales. Por la cooperación de miembros y órganos que tiene como base la ordenación y para un efecto unitario, se crea la unidad real de la organización como unidad de acción. La organización preferentemente se forma con la cooperación de sus tres elementos integrantes y por ello se le considera un centro de unidad de fuerzas efectivas. Ni el Estado, ni cualquier organización puede ser reducida a una reunión de hombres “divididos en gobernantes y gobernados” como definía Bluntschli, ya que sólo la conexión eficaz a través de una ordenación que realizan unos y otros, ante sí mismo y frente al exterior, aparece como una unidad de acción. Luego entonces, afirma Heller, ni la suma de los miembros, ni los órganos, ni tampoco la ordenación aisladamente considerada,pueden identificarse con la organización, ésta es un centro de unidad eficaz, en donde el obrar organizador actúa mediatamente para asegurarse de medios correspondientes y necesarios, como habitación, vestido, alimentación, educación, dinero, etc., con una finalidad de que se ejecuté la conducta que forme la unidad. No obstante, su función organizadora no se agota en la actividad económica, es necesario también que la acción organizadora estimule, coordine, y oriente conductas humanas a la unidad de la acción normativa. Consecuentemente, dice Heller, el Estado solamente puede organizar actividades no opiniones, por lo cual se debe considerar que la unidad del Estado es una unidad real de acción. No obstante, el Estado debe conservar, ampliar, generar continua y permanentemente una comunidad de voluntad y valores que sirvan de base a su acción, utilizando indirectamente instituciones de diversa índole, que específicamente influyan en la formación de opinión pública o en la sociedad por medio de la enseñanza. El Estado para su conservación se ve en la necesidad de promover reiteradamente un sistema de unificaciones mediatas de voluntades. Para explicar la existencia de la organización y del Estado no es suficiente la unión normativa entre los individuos que se da en el orden jurídico, además, dice Heller, se necesita unificar voluntades comunes que sean eficaces dentro del individuo que se ve obligado por la utilidad social, y en quien la educación de muchas generaciones, ha establecido la posición habitual de una conciencia del nosotros. Pero no sólo quienes cooperan en el sentido de la unidad, sino también en cuanto los infractores de las normas acuden en auxilio de la protección del Estado, se realizan en los individuos la compensación. En este sentido la voluntad estatal es real, normalmente, en la mayoría, aunque no sea en todos los individuos. Pero esta unificación de la voluntad que se encuentra dentro de cada individuo, que es una realidad psicológica, requiere de un acuerdo unánime de lealtad, obediencia y respeto al poder de los órganos capacitados para que adopten decisiones de observancia general que aseguren su cumplimiento, no sólo a miembros de la organización estatal, sino también a todos los habitantes del territorio, mediante la fuerza eficaz de la organización. 15 Así, para Heller, el Estado tiene como género próximo la organización. ¿Pero cual será su diferencia específica? la soberanía, que concede al orden estatal, su calidad de dominación territorial soberana, que se encuentra por encima de todas las demás organizaciones de poder que existen en su territorio, como las de los patronos o de los trabajadores. Porque al ser el Estado una unidad organizada de decisión y de acción, solamente sus órganos capacitados, conforme a una división de trabajo, pueden hacer valer la aplicación de sus decisiones convertidas en Derecho positivo, incluso mediante el poder físico coactivo, en contra de quienes se resistan a acatar sus decisiones. La organización y la soberanía, respectivamente, son su género próximo y su diferencia específica, por el cual se puede definir al Estado como una unidad que se vincula a la realidad. 45 Luego entonces, El Estado puede ser definido como una organización soberana relacionada con la realidad, y que posee un poder central para atender los asuntos que interesen al orden interno y de defensa frente al exterior a través de sus órganos, quienes se encargan de llevar a cabo las funciones de política interior y exterior, de defensa, de policía, de desarrollo social, de justicia, etc. En la antigüedad existieron las ciudades-Estado, que fueron modificando su forma de organización, hasta llegar a la forma actual en que los Estados se agrupan en una forma de Estado–nación, basado en una unidad de acción política dentro de su territorio. Aunque, actualmente en Europa, avanzan hacia una nuevo Estado conformado por diversos idiomas y culturas, en donde existen, presidentes, primeros ministros, y se asientan en un territorio determinado. Finalmente, debemos entender al Estado no sólo desde un punto de vista jurídico, sino también se debe tomar en cuenta la realidad social que igualmente participa en su formación y mantenimiento. Sin duda que el punto de vista y el periodo histórico de quien ha definido y escrito sobre el Estado ha servido para que a veces sea asimilado con alguno de sus elementos, con el Derecho, o considerado como una maquina para dominar a la clase oprimida que carece de tierras y riqueza, reduciendo la legalidad estatal a lo económico, pero el estudio sobre el Estado no se agota aquí, falta conocer su origen, formación, y las diversas teorías que sobre su naturaleza se han planteado, como las que señalan que el Estado es producto de un contrato. De ello escribiré a continuación. 1.1.1. EL Origen del Estado y Teorías sobre el Estado Conviene conocer el punto de vista del maestro Hermann Heller, autor del libro “Teoría del Estado”, al escribir sobre el conocimiento de la historia y en particular sobre la historia del Estado, diciendo que: “…Los límites del conocimiento histórico son, en general, mucho más estrecho de lo que creía, por ejemplo Gustav Schmoller, cuando puso al frente de sus elementos de la doctrina general de la economía política, la frase de Goethe según la cual se encuentra a oscuras e inexperto” quien no sepa dar razón de tres mil años”. El propio Schmoller se vería en no menguado aprieto si hubiera de tomar en serio lo que esa frase expresa. Pues toda historia es, aun para los más eruditos historiadores, tan sólo un fragmento; períodos de luminosa claridad alternan con otros que permanecen en penumbra y aun con algunos que yacen en completa oscuridad. Pero además, la historia, incluso para los historiadores más objetivos que tratan de exponer” lo que ha sido” con estricta fidelidad, es siempre” historia del presente” es decir, vista desde nuestra perspectiva actual. Dirigiéndose nuestra investigación hacia el Estado del presente, la cuestión del origen del Estado no es, por eso, decisiva para nosotros. La contienda entablada en torno a este problema, y en la que se utilizan oscuros conceptos y endebles hipótesis, no presenta mayor interés para el estudio del Estado de nuestro tiempo”.46 16 Heller, sigue su exposición diciendo: “Porque el afirmar que la estructura presente o futura del Estado depende, en forma decisiva, del hecho de que su nacimiento primario deba atribuirse a la lucha de clases o de razas o a otra causa, no pasa de ser un prejuicio historicista más. Es de realidad notoria que una formación política con un origen único puede desarrollarse, transformarse y cambiarse de muy diversos modos”. 47 Más adelante, Heller señala que para entender lo que ha llegado a ser el Estado actual, no es preciso, según se dijo ya, acudir a tiempos remotos de la historia del mismo, y las lucubraciones especulativas sobre el origen del Estado, tan del gusto de muchos de nuestros historiadores: “muestran a lo que conducen las proyecciones especulativas sobre el origen del Estado. Eduard Meyer conduce hasta sus últimas consecuencias esa universal ampliación del concepto del Estado al concebirlo, contra lo que suele hacerse, no como algo que nace con el hombre sino incluso como aquel grupo social” que corresponde a la horda animal y que, por su origen, es más antiguo que el género humano, cuyo desarrollo cabalmente sólo se hace posible en él y por él”…sobre los estados de animales. Es evidente que, con tan ilimitada extensión, el concepto histórico del Estado se desnaturaliza por completo y se hace de imposible utilización“.48 En parte es cierto lo que Heller afirma, pero aun cuando la historia sobre el origen del Estado pueda tener períodos de oscuridad o luminosidad, el conocimiento de ella ha servido para la toma de decisiones de muchos gobernantes que han creído que las pautasconcretas de los hechos pueden repetirse, y estiman que se pueden utilizar analogías históricas para tener una visión sobre lo que sucedería en el futuro. La analogía histórica sigue siendo una herramienta fundamental para la toma de decisiones de muchas personas, ya sea en la vida personal o en las esferas más amplias de la política y la guerra. La analogía sirvió de guía poderosamente a toda la tradición historiográfica europea desarrollada durante el renacimiento, que revivía modelos de la Grecia y la Roma clásicas. Por ejemplo, narraciones como las que aparecen en “El Príncipe” de Nicolás Maquiavelo, que dedica a Lorenzo de Médici y donde menciona hechos pasados para que en el futuro, el príncipe mantuviera su poder o describiendo como habían resuelto los antiguos generales y políticos problemas análogos. Consecuentemente, conviene conocer los principales acontecimientos que han hecho surgir y formar al Estado tal y como ahora lo conocemos. En la antigüedad, dos culturas importantes, la griega y la romana, se organizaron en forma distinta, la primera, mediante la “Polis” y los romanos en “Civitas”. La “Polis”, viene de la raíz “poli” muchos; y polis es la radical de política, literalmente quiere decir ciudad, pero se le conoce a esta forma de organización que tenían los griegos como “Ciudad-Estado”. La “Polis” eran agrupaciones reducidas a través de las cuales los griegos trataban de satisfacer sus necesidades físicas como espirituales, de manera autónoma e independiente. Hechos que constituyen lo que Aristóteles llamaba autarquía. La característica de la “Polis” era la de ser una organización para asegurar el dominio de los esclavistas sobre los esclavos. José López Portillo, dice que Aristóteles explicaba la génesis de la “Polis” diciendo: “primero la familia; reunidas varias, daban lugar a las aldeas que, agrupadas, originaban la Polis”.49 En la “Polis”, los problemas se podían resolver reunidos los ciudadanos en la plaza pública. Las conductas se regían por un conjunto de ordenaciones morales, jurídicas y de costumbres regionales, que 17 eran sancionadas por el conjunto de la organización y en donde probablemente las faltas religiosas tenían como consecuencia una sanción jurídica. La desigualdad en los derechos de las personas que no pertenecían al grupo, era manifiesto. Los extranjeros carecían de ciertos derechos y los esclavos en forma absoluta eran excluidos de ellos. La pertenencia al grupo ateniense se consideraba por la sangre. El “jus sanguinis” estaba por encima del Derecho de nacer en suelo ateniense. En la “Polis” no se protegían los derechos individuales del hombre, pues aun los ciudadanos se encontraban sometidos al grupo y frente a él ningún Derecho específico podía hacerse valer. La “Polis”, pronto entraría en crisis. La población aumentaría causando más problemas internos, aumentados después de la guerra contra los persas y las conquistas de Alejandro III “El Magno”, cuyo deceso provoco conflictos de poder que evitaría soluciones de conjunto entre los generales macedonios, a quienes su ambición por el dominio de los territorios conquistados les guío a muchas batallas en territorio griego, que acabarían generando una gran división interna que permitió el dominio romano. La “Civitas”. Los romanos no concibieron el Estado como ahora lo conocemos, aunque Jorge Jellinek, pretendió identificar a la “Polis” y a la “Civitas” con el Estado, cuando expone: “Los griegos nombraron al Estado polis, término idéntico a ciudad, una de las razones fundamentales por la cual su ciencia del Estado tuvo que construirse sobre la base del Estado–ciudad, y nunca pudo atreverse a concebir al Estado – territorial. Al hablar de esos Estados, se les describe únicamente como el conjunto de los habitantes. Pero una denominación que expresara la relación con el territorio nunca pudo alcanzar un significado importante… La comunidad de ciudadanos es idéntica al Estado…La terminología política de los romanos muestra el mismo tipo: el Estado es la civitas, la comunidad de todos los ciudadanos, o la res pública, la cosa común al pueblo como comunidad.” 50 Mario de la Cueva, no esta de acuerdo con Jellinek, porque dice: “el pensamiento griego y el romano… no imaginaron la existencia de un ente, real o ficticio, uno de cuyos elementos fuera el territorio, el que de verdad no es sino la tierra sobre la que se eleva la casa, la aldea y la ciudad… El territorio es una condición para la vida sedentaria, pero no es un elemento integrante de la comunidad humana”.51 Coincido con el maestro De la Cueva, porque no es posible considerar que el territorio sea un elemento que integra a la comunidad humana. Habida cuenta que la palabra Estado entre los romanos tenía un significado distinto tal y como lo hace Herber Krüger, quien dice lo siguiente: “la palabra estado (sic) proviene de la voz latina status. Pero esto no quiere decir que los romanos la hubiesen utilizado con la significación actual de Estado, ni siquiera que tuviera un significado más o menos próximo. Al hablar de su comunidad usaban preferentemente el término pueblo romano o el de res pública. La palabra status significaba algo radicalmente distinto, a saber, condición o en todo caso constitución. Con estos significados la palabra status exigía un genitivo que expresara de qué constitución o condición se trataba. De lo que se deduce inequívocadamente que en la medida en que el término status no se encuentra solo sino que va acompañado de un genitivo, no puede tener el significado específico de Estado.” 52 Para los romanos la “Civitas” era la forma de organización que descansaba en la comunidad. El término “Civitas” significa lo mismo que “Polis”: Ciudad–Estado. La “Civitas” tiene las mismas características de la “Polis”, aunque cabe decir que Roma, se forma por la reunión de varias aldeas contiguas y que posteriormente será el núcleo de un imperio. Ulrich Von Lubtow, quien es citado por el maestro Mario de 18 la Cueva en su obra mencionada, dice que entre los romanos:”… la vida política descansa en la acción conjunta de todos los ciudadanos”.53 La organización romana, igual que la griega, se cimentó sobre la desigualdad de los hombres y la conquista de otras ciudades que hicieron crecer su territorio y poder e hizo posible la introducción de la palabra imperio, que según la exposición del maestro De la Cueva,54 imperio era la designación que otorgaban los guerreros al general que triunfaba en las batallas y es también el título que otorgó el Senado romano a Octavio en el año 725, que años más tarde le concedería el de Augusto y los poderes que tenían las diversas magistraturas, llegando Octavio a poseer un gran poder. Es a partir de esa época, en que la palabra imperio se identificó como poder o potestad pública y el titular del poder que hasta entonces había sido el pueblo pasó a la persona del emperador. El poder de los romanos creció, y creó nuevos problemas de tipo económico, políticos y culturales, haciendo que el Derecho romano se extendiera a las otras categorías y no únicamente a los ciudadanos romanos. Pero el engrandecimiento del imperio romano llevó a que existieran luchas internas que le impidieron detener las presiones del exterior y consecuentemente la grandeza de Roma se demolió. Después de la caída de Roma comienza el Medioevo y en las regiones que dominan los bárbaros del norte, se les conoce con el nombre de Reich, que significa poderoso, rico y que pasa a otras regiones como Regno y Reino, que aludía al sistema germano de organizar el poder en torno al jefe, a quien ostenta el poder realmente. Al desaparecer el imperio romano, desaparece el comercio y al desaparecer éste, también se suprimió la gran ciudad. Europa se divide en regiones y la inseguridad se esparce en regiones limitadas. Para evitar caer en manos de los delincuentes, la sociedad medieval se organiza
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