concepto-sena-0033603-2017

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CONCEPTO 33603 DE 2016
(julio 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
PARA: Juan Felipe Rendon Ochoa
Director Regional Antioquia-SENA
 jrendon@sena.edu.co
DE: Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
ASUNTO: Mecanismos Jurídicos Restitución De Inmueble
En atención a su comunicación radicada No. 2-2017-008682 del 22 de junio de 2017, mediante
la cual requiere concepto sobre los posibles mecanismos jurídicos que permitan obtener en forma
definitiva la restitución de inmueble, específicamente de la oficina donde funciona el Fondo de
Beneficio Común-FBC de los empleados del SENA en la Regional Antioquia; me permito
manifestarle:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son
orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas
específicos ni el análisis de casos particulares. Es necesario aclarar que el Grupo de Conceptos y
Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA no tiene competencia para decidir
sobre casos particulares y concretos, por cuanto la solución de los asuntos de gestión
administrativa es del resorte de los directivos de la Entidad.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de
fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las
normas jurídicas vigentes.
Como quiera que la solicitud se hace sobre un caso concreto, esta Coordinación se abstiene de
pronunciarse sobre el tema en particular. No obstante, se abordará de manera general y abstracta
el problema, con el fin de orientar en la resolución del caso.
CONCEPTO
a) ANTECEDENTES
En cuanto a las partes involucradas, se puede señalar:
-EL FONDO DE BENEFICIO COMÚN DE LOS EMPLEADOS DEL SENA. De conformidad
con la aprobación impartida a los estatutos por la Asamblea General Ordinaria de Delegados del
día 15 del mes de marzo de 2014, en donde en su Capítulo I denominación - domicilio - ámbito
de operaciones y duración artículo 1o, señala:
[…] DENOMINACIÓN - NATURALEZA. El Fondo de Beneficio Común de los Empleados del
SENA, adopta la sigla FBC, cuya organización y funcionamiento se rige por el presente estatuto,
es una empresa asociativa de derecho privado, sin ánimo de lucro, con personería jurídica
reconocida mediante Resolución 0656 del 18 de septiembre de 1968 emanada de la
Superintendencia Nacional de Cooperativas, hoy Superintendencia de Economía Solidaria. La
Entidad se rige, por las disposiciones legales y vigentes, bajo el marco conceptual de la economía
solidaria cumpliendo los principios, fines y características establecidas para estas organizaciones
y en especial la legislación sobre Fondos de Empleados, y el presente estatuto.(Subraya fuera de
texto)
-SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA. De conformidad con lo señalado por el
numeral 1 del artículo 2o de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:
[…] 1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos
especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y
los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del
Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al
cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás
personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la
denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
[…] (Subraya fuera de texto)
De lo anteriormente expuesto, se concluye que intervienen en la situación planteada una entidad
estatal y otra de carácter privado, referido a la tenencia de un inmueble, en principio en
arrendamiento.
b) ANÁLISIS
Inicialmente vale la pena recordar que el contrato de arrendamiento, es aquel en el cual una de
las partes, llamada arrendador se obliga a transferir temporalmente el uso y goce de un bien o
inmueble a otra parte, denominada arrendatario, quien a su vez se obliga a pagar por tal motivo
un precio cierto y determinado, así como a restituirlo a la terminación de la relación contractual.
Son características esenciales de este contrato ser: bilateral, consensual, oneroso, de ejecución
sucesiva, principal y nominado. Una característica importante de este tipo contractual que hace
parte de su esencia es que no existe transferencia del derecho de dominio respecto del inmueble
dado en arriendo. En virtud de lo dispuesto en el artículo 1974del Código Civil, es válido el
arrendamiento de la cosa ajena, otorgando la facultad al arrendatario de buena fe en pedir el
saneamiento contra el arrendador en caso de evicción, donde las mismas reglas de la venta de la
cosa ajena son aplicables a esta clase de contrato.
De otra parte, se tiene que los contratos de arrendamiento estatal no pueden regirse por las
disposiciones del Derecho Civil y Comercial que consagran la prórroga automática y la
renovación tácita. Estas normas, explicó el alto tribunal, generarían una permanencia indefinida
en la relación contractual, lo que viola las exigencias de igualdad, moralidad, eficiencia y
economía en el ejercicio de la función administrativa y los fines y principios de la contratación
pública desarrollados en la Ley 80 de 1993[1]
La Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación Pública, señala en el artículo 13 como los
contratos que celebren las entidades públicas se regirán por las disposiciones comerciales y
civiles pertinentes, salvo en lo reglado por el Estatuto. En este orden de ideas, la Ley 1150 de
2007 derogó el artículo 24 numeral 1, de la Ley 80 de 1993 precitada, en las reglas de
contratación en lo relacionado con la forma en la contratación arrendamiento de inmuebles, y
dispuso en el artículo 4o "(…) La modalidad de selección de contratación directa, solamente
procederá en los siguientes casos: i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles."
En concordancia con la normatividad anterior, el Decreto 2474 de 2008, “por el cual, se
reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de
selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones”, estableció en su
artículo 83 el cual fue modificado por el artículo 4o del Decreto 3576 de 2009, este “por el cual
se modifica parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y el Decreto 2025 de 2009”; se regula la
forma de contratación del arrendamientos de inmuebles, constituyéndose en una norma especial
en el referido tema.
Cuadro No. 01
Comparativo Normativo
DECRETO 2474 DE 2008 DECRETO 3576 DE 2009
Artículo 83. Arrendamiento y
adquisición de inmuebles. Sin
perjuicio de lo dispuesto en las leyes
de reforma urbana y reforma agraria,
las entidades estatales podrán
adquirir, previas las autorizaciones a
que haya lugar, bienes inmuebles
mediante negociación directa.
Para efectos de la adquisición de
inmuebles, las entidades estatales
solicitarán un avalúo comercial que
servirá como base de la negociación.
Dicho avalúo podrá ser adelantado
por el Instituto Geográfico Agustín
Codazzi o por cualquier persona
natural o jurídica de carácter privado,
que se encuentre registrada en el
Registro Nacional de Avaluadores.
De igual manera, la entidad pública
adquirente deberá realizar un estudio
previo, que contemple diferentes
alternativas en el sector, en el evento
que en el mismo se encuentren
inmuebles de similares
características, caso en el cual
deberán ser comparadas para elegir la
de menor costo de acuerdo a las
características técnicas requeridas.
En relación con el contrato de
arrendamiento, la entidad pública
observará lo previsto en el artículo 46
del presente decreto respecto al
procedimiento de contratación allí
señalado. (Subraya fuera de texto)
Artículo 4o. Modifíquese el artículo
83 del Decreto 2474 de 2008, el cual
quedará así:
"Artículo83. Arrendamiento y
adquisición de inmuebles. Sin
perjuicio de lo dispuesto en las leyes
de reforma urbana y reforma agraria,
las entidades estatales podrán
adquirir, previas las autorizaciones a
que haya lugar, bienes inmuebles
mediante negociación directa.
Para efectos de la adquisición de
inmuebles, las entidades estatales
solicitarán un avalúo comercial que
servirá como base de la negociación.
Dicho avalúo podrá ser adelantado
por el Instituto Geográfico Agustín
Codazzi o por cualquier persona
natural o jurídica de carácter privado,
que se encuentre registrada en el
Registro Nacional de Avaluadores.
De igual manera, la entidad pública
adquirente deberá contar con un
estudio previo, que contemple
diferentes alternativas en el sector
del municipio de que se trate, en el
evento que en el mismo se
encuentren inmuebles de similares
características, caso en el cual
deberán ser comparadas para elegir la
de menor costo de acuerdo a las
características técnicas requeridas.
En relación con el contrato de
arrendamiento, la entidad podrá
contratar tomando como única
consideración las condiciones del
mercado, sin que se requiera obtener
previamente varias ofertas. Del
análisis que haga la entidad a efecto
de establecer las condiciones de
mercado, se dejará constancia escrita
en el respectivo expediente de la
contratación.
Parágrafo. Se entiende que la causal
a que se refiere el literal i) del
numeral 4 del artículo 2o de la Ley
1150 de 2007, comprende la
posibilidad para la entidad estatal de
hacerse parte de proyectos
inmobiliarios, prescindiendo del
avalúo a que se refiere el presente
artículo, debiendo en todo caso
adquirir el inmueble en condiciones
de mercado"
Es así como las anteriores reglas se aplican de manera preferencial al contrato de arrendamiento
celebrado por una entidad estatal. De otra parte, debe referirse que otro elemento de la esencia
del contrato de arrendamiento se refiere a las características del bien respecto del cual se
transfiere el uso y goce, respecto al tema se ha entendido que no se trata de bienes consumibles,
que el bien debe existir o esperar que exista al momento de celebrar el contrato y que no esté
prohibido el arriendo del mismo.
Finalmente, desde el punto de vista de la doctrina, se ha concluido, que el contrato
arrendamiento donde sea parte una entidad pública o estatal, debe estar acompañado de la
solemnidad y hacerse por escrito, lo cual no significa que debe procederse a su registro.[3] El
conflicto surge cuando no se cuenta con dicho soporte físico de la celebración del contrato de
arrendamiento celebrado.
En cuanto al posible contrato de arrendamiento del bien inmueble de propiedad del SENA, se
plantean dos hipótesis:
1. Existencia de contrato de arrendamiento
Al respecto, Colombia Compra Eficiente ha dispuesto un modelo de contrato de arrendamiento
donde interviene una entidad estatal y una persona de derecho privado, el cual en principio ha de
ser acogido por las entidades estatales que acudan a esta modalidad contractual.
En este evento se pueden presentar las siguientes situaciones relacionadas con la terminación del
contrato en comento:
CAUSALES ORIGINADAS EN EL ARRENDADOR
· De ser el SENA quien desea dar por terminado el contrato y pedir el inmueble, debe estar
pendiente de la fecha de terminación y con no menos de tres (3) meses de anticipación ha de
proceder a dar aviso al arrendatario por correo autorizado de su intención.
· Que el SENA, tenga la necesidad de ocupar el inmueble con ocasión de dar cumplimiento a sus
fines misionales, o para reconstruirlo, repararlo o construir, etc., procediendo de conformidad en
cuanto al procedimiento a seguir.
El incumplimiento de las obligaciones contractuales, que puede presentarse con:
CAUSALES ORIGINADAS EN EL ARRENDATARIO
· La no cancelación por parte del arrendatario de las rentas y reajustes dentro del término
estipulado en el contrato, lo cual contraviene en un incumplimiento de sus obligaciones
contractuales con las correspondientes consecuencias.
· La no cancelación de los servicios públicos, que cause la desconexión o pérdida del servicio, o
el pago de las expensas comunes cuando su pago estuviere a cargo del arrendatario.
· El subarriendo total o parcial del inmueble, la cesión del contrato o del goce del inmueble o el
cambio de destinación del mismo por parte del arrendatario, sin expresa autorización del
arrendador.
· La incursión reiterada del arrendatario en procederes que afecten la tranquilidad ciudadana de
los vecinos, o la destinación del inmueble para actos delictivos o que impliquen contravención,
debidamente comprobados ante la autoridad policiva.
· La realización de mejoras, cambios o ampliaciones del inmueble, sin expresa autorización del
arrendador o la destrucción total o parcial del inmueble o área arrendada por parte del
arrendatario.
· La violación por el arrendatario a las normas del respectivo reglamento de propiedad horizontal
cuando se trate de viviendas sometidas a ese régimen.
CAUSAL ORIGINADA EN EL COMÚN ACUERDO DE LAS PARTES
· La oportunidad de obtener el común acuerdo entre las partes para terminar el contrato, ya sea
por un acuerdo informal entre ellas o a través de una conciliación.
Igualmente, se entiende terminado el contrato de arrendamiento al vencimiento del término
pactado.
En este contexto, es decir, cuando se presenta alguna de dichas situaciones, debe adelantarse el
procedimiento legalmente establecido en cada escenario, con el fin de terminar el contrato y lo
más importante proceder a la restitución del inmueble arrendado.
Es preciso considerar el principio de legalidad, básico en el Estado de derecho, el cual impone no
solo a la Administración sino a todas las instituciones del Estado el deber y la limitación de ceñir
sus actuaciones al ordenamiento jurídico, puesto que es la ley la que le otorga las potestades y
define los límites dentro de los cuales pueden actuar las autoridades; en otras palabras, para que
las autoridades puedan actuar legítimamente se requiere de una atribución legal previa.[2] En este
orden de ideas, para obtener la restitución de un inmueble arrendado debe acudirse a las
autoridades competentes a través del procedimiento legalmente establecido con respeto al debido
proceso.
Frente al tema legislación civil, en su artículo 2005 establece la obligación del arrendatario de
restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato de arrendamiento, toda vez que la entrega de los
bienes en este tipo de contrato se hace a título de mera tenencia[4]. Esta es una obligación, de
aquellas que tienen origen en el contrato pero que están llamadas a ser cumplidas con
posterioridad a su vigencia o extinción.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, al producirse la terminación del contrato de
arrendamiento, inicialmente por vencimiento del plazo, se hace exigible la obligación del
arrendatario de restituir o devolver el bien objeto del arrendamiento y la del arrendador de
recibirlo; es decir, que aunque estas obligaciones existen desde la suscripción misma del
contrato, el cual constituye su fuente, su cumplimiento se difiere en el tiempo hasta que
sobrevenga la terminación de la relación contractual, ocurrido lo cual dichas obligaciones de
restitución y recibo se hacen exigibles y deben ser cumplidas. Se trata de aquellas obligaciones
que tienen origen en el contrato pero que están llamadas a ser cumplidas con posterioridad a su
vigencia o extinción; en este caso, al celebrar el contrato, el arrendatario asume la obligación de
restituir el bien arrendado al finalizar el contrato (Artículo 2005 C.C) Recordemos lo dicho en
cuanto a que en este tipo de contrato de arrendamiento en el caso de la presencia de entidades
estatales no procede la prórroga. Lo anterior conforme con lo señalado por el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo
Gómez, en sentencia de fecha 8 de marzo de 2007, oportunidad en la cual señaló:
[…] CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - Restitución.Vencimiento del plazo /
RESTITUCION DEL INMUEBLE ARRENDADO - Oportunidad. Vencimiento del plazo. La
legislación civil también aplicable a los contratos celebrados por las entidades del Estado,
dispone en el artículo 2008 que, el contrato de arrendamiento termina por la expiración del plazo
estipulado para el arrendamiento como ocurre en general con todo contrato. No obstante haberse
producido la terminación del contrato de arrendamiento, por vencimiento del plazo, celebrado
entre las partes de la controversia, el arrendatario continuó ejerciendo la tenencia del bien, sin
que se hubiere probado en el proceso que la Administración Distrital hubiera satisfecho el
requisito previsto en el artículo 1608 del Código Civil, consistente en efectuar el requerimiento
al arrendatario, para que quedara constituido en mora. La legislación civil, en su artículo 2005
establece la obligación del arrendatario de restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato de
arrendamiento, toda vez que la entrega de los bienes en este tipo de contrato se hace a título de
mera tenencia. De conformidad con las normas antes citadas, al producirse la terminación del
contrato de arrendamiento, por vencimiento del plazo, se hace exigible la obligación del
arrendatario de restituir o devolver el bien objeto del arrendamiento y la del arrendador de
recibirlo; es decir, que aunque estas obligaciones existen desde la suscripción misma del
contrato, el cual constituye su fuente, su cumplimiento se difiere en el tiempo hasta que
sobrevenga la terminación de la relación contractual, ocurrido lo cual dichas obligaciones de
restitución y recibo se hacen exigibles y deben ser cumplidas. Se trata de aquellas obligaciones
que tienen origen en el contrato pero que están llamadas a ser cumplidas con posterioridad a su
vigencia o extinción; es el caso de la obligación que asume el vendedor, en el sentido de
responder por el saneamiento o por vicios ocultos de la cosa vendida o aquella que contrae el
constructor consistente en responder por la estabilidad de la edificación que ha sido levantada y
entregada al propietario etc. En este caso, al celebrar el contrato, el arrendatario asume la
obligación de restituir el bien arrendado al finalizar el contrato (art. 2005 C.C)
[…] CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - Extinción / RESTITUCION DEL INMUEBLE
ARRENDADO - Incumplimiento / PROCESO DE RESTITUCION DE INMUEBLE
ARRENDADO - Principio de legalidad / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Proceso de restitución
de inmueble arrendado. El contrato de arrendamiento se extingue al producirse la expiración del
plazo, momento mismo en el cual se hace exigible la obligación del arrendatario (deudor),
consistente en restituir el bien y, en consecuencia, surge el derecho del arrendador (acreedor) de
adelantar las acciones pertinentes para obtener el cumplimiento de la obligación, si el
arrendatario no satisface la prestación de restitución, acción que no podía ejercer antes del
vencimiento del plazo contractual por ser inexigible la obligación, toda vez que estaba sometida
a la llegada de esa fecha (plazo suspensivo). El no cumplimiento de la obligación de restitución
del bien arrendado por parte de arrendatario, al término del contrato, en manera alguna puede
tener el efecto jurídico de extender el vínculo contractual indefinidamente, hasta el momento en
que se dé el cumplimiento de la obligación de restitución, puesto que tal vínculo se extingue así
subsistan algunas de las obligaciones que se originaron en él. En el caso sometido a estudio, cabe
cuestionar qué sucede cuando el arrendatario se niega a cumplir con la obligación de desocupar y
restituir el bien entregado, a título de arrendamiento, al vencimiento del contrato celebrado con
la Administración? Se encuentra legalmente facultada la entidad pública arrendadora para
ordenar la desocupación y restitución del inmueble, mediante acto administrativo? La respuesta
debe ser negativa por las razones que a continuación se exponen: El proceso de restitución de
inmueble arrendado no fue regulado en el Código Contencioso Administrativo, razón por la cual
y en virtud de lo prescrito en su artículo 267, deberá seguirse el procedimiento previsto en las
normas del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el artículo 408 ibídem, establece que la
restitución del inmueble arrendado se tramitará y decidirá mediante el procedimiento abreviado
que se encuentra previsto en los artículos 409 a 414 ibídem; luego, es este el trámite que debe
adelantarse para aquellos casos en los cuales el arrendatario se niegue al cumplimiento de la
obligación de restitución del bien, al término del contrato. El principio de legalidad, básico en el
Estado de derecho, impone no solo a la Administración sino a todas las instituciones del Estado
el deber y la limitación de ceñir sus actuaciones al ordenamiento jurídico, puesto que es la ley la
que le otorga las potestades y define los límites dentro de los cuales pueden actuar las
autoridades; en otras palabras, para que las autoridades puedan actuar legítimamente se requiere
de una atribución legal previa. (Subraya fuera de texto)
Se concluye entonces, cómo la ley de arrendamientos prevé las oportunidades, las causales y
maneras a seguir para terminar el contrato y, como consecuencia inmediata, lograr restituir el
inmueble dado en arrendamiento. Entre estas maneras, efectivamente se encuentra la contenida
en el artículo 384 de la Ley 1564 de 2012-Código General del Proceso.
El proceso de restitución de inmueble arrendado, el cual si bien no se encuentra regulado en la
Ley 1437 de 2011- Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, atendiendo lo prescrito en el artículo 306 de la norma ibídem, que reza:
“Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se
seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los
procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”; se
encuentra previsto en la Ley 1564 de 2012-Código General del Proceso (antes Código de
Procedimiento Civil), norma encargada de llenar tal vacío.
En tal sentido los artículos 384 y 385 de la norma encita disponen el procedimiento que se debe
adelantar para la restitución de un inmueble arrendado, con o sin existencia de contrato:
Artículo 384. Restitución de inmueble arrendado. Cuando el arrendador demande para que el
arrendatario le restituya el inmueble arrendado se aplicarán las siguientes reglas:
1. Demanda. A la demanda deberá acompañarse prueba documental del contrato de
arrendamiento suscrito por el arrendatario, o la confesión de este hecha en interrogatorio de parte
extraprocesal, o prueba testimonial siquiera sumaria.
2. Notificaciones. Para efectos de notificaciones, incluso la del auto admisorio de la demanda, se
considerará como dirección de los arrendatarios la del inmueble arrendado, salvo que las partes
hayan pactado otra cosa.
3. Ausencia de oposición a la demanda. Si el demandado no se opone en el término de traslado
de la demanda, el juez proferirá sentencia ordenando la restitución.
4. Contestación, mejoras y consignación. Cuando el demandado alegue mejoras, deberá hacerlo
en la contestación de la demanda, y se tramitará como excepción.
Si la demanda se fundamenta en falta de pago de la renta o de servicios públicos, cuotas de
administración u otros conceptos a que esté obligado el demandado en virtud del contrato, este
no será oído en el proceso sino hasta tanto demuestre que ha consignado a órdenes del juzgado el
valor total que, de acuerdo con la prueba allegada con la demanda, tienen los cánones y los
demás conceptos adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando presente los recibos de pago
expedidos por el arrendador, correspondientes a los tres (3) últimos períodos, o si fuere el caso
los correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo con la ley y por los mismos
períodos, a favor de aquel.
Cualquiera que fuere la causal invocada, el demandado también deberáconsignar oportunamente
a órdenes del juzgado, en la cuenta de depósitos judiciales, los cánones que se causen durante el
proceso en ambas instancias, y si no lo hiciere dejará de ser oído hasta cuando presente el título
de depósito respectivo, el recibo del pago hecho directamente al arrendador, o el de la
consignación efectuada en proceso ejecutivo.
Los cánones depositados en la cuenta de depósitos judiciales se retendrán hasta la terminación
del proceso si el demandado alega no deberlos; en caso contrario se entregarán inmediatamente
al demandante. Si prospera la excepción de pago propuesta por el demandado, en la sentencia se
ordenará devolver a este los cánones retenidos; si no prospera se ordenará su entrega al
demandante.
Los depósitos de cánones causados durante el proceso se entregarán al demandante a medida que
se presenten los títulos, a menos que el demandado le haya desconocido el carácter de arrendador
en la contestación de la demanda, caso en el cual se retendrán hasta que en la sentencia se
disponga lo procedente.
Cuando se resuelva la excepción de pago o la del desconocimiento del carácter de arrendador, se
condenará al vencido a pagar a su contraparte una suma igual al treinta por ciento (30%) de la
cantidad depositada o debida.
Cuando el arrendatario alegue como excepción que la restitución no se ha producido por la
renuencia del arrendador a recibir, si el juez la halla probada, le ordenará al arrendador que
reciba el bien arrendado y lo condenará en costas.
5. Compensación de créditos. Si en la sentencia se reconoce al demandado derecho al valor de
las mejoras, reparaciones o cultivos pendientes, tal crédito se compensará con lo que aquel
adeude al demandante por razón de cánones o de cualquiera otra condena que se le haya
impuesto en el proceso.
6. Trámites inadmisibles. En este proceso son inadmisibles la demanda de reconvención, la
intervención excluyente, la coadyuvancia y la acumulación de procesos. En caso de que se
propongan el juez las rechazará de plano por auto que no admite recursos.
El demandante no estará obligado a solicitar y tramitar la audiencia de conciliación extrajudicial
como requisito de procedibilidad de la demanda.
7. Embargos y secuestros. En todos los procesos de restitución de tenencia por arrendamiento, el
demandante podrá pedir, desde la presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso,
la práctica de embargos y secuestros sobre bienes del demandado, con el fin de asegurar el pago
de los cánones de arrendamiento adeudados o que se llegaren a adeudar, de cualquier otra
prestación económica derivada del contrato, del reconocimiento de las indemnizaciones a que
hubiere lugar y de las costas procesales.
Los embargos y secuestros podrán decretarse y practicarse como previos a la notificación del
auto admisorio de la demanda a la parte demandada. En todos los casos, el demandante deberá
prestar caución en la cuantía y en la oportunidad que el juez señale para responder por los
perjuicios que se causen con la práctica de dichas medidas. La parte demandada podrá impedir la
práctica de medidas cautelares o solicitar la cancelación de las practicadas mediante la prestación
de caución en la forma y en la cuantía que el juez le señale, para garantizar el cumplimiento de la
sentencia.
Las medidas cautelares se levantarán si el demandante no promueve la ejecución en el mismo
expediente dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, para obtener
el pago de los cánones adeudados, las costas, perjuicios, o cualquier otra suma derivada del
contrato o de la sentencia. Si en esta se condena en costas el término se contará desde la
ejecutoria del auto que las apruebe; y si hubiere sido apelada, desde la notificación del auto que
ordene obedecer lo dispuesto por el superior.
8. Restitución provisional. Cualquiera que fuere la causal de restitución invocada, el demandante
podrá solicitar que antes de la notificación del auto admisorio o en cualquier estado del proceso,
se practique una diligencia de inspección judicial al inmueble, con el fin de verificar el estado en
que se encuentra. Si durante la práctica de la diligencia se llegare a establecer que el bien se
encuentra desocupado o abandonado, o en estado de grave deterioro o que pudiere llegar a
sufrirlo, el juez, a solicitud del demandante, podrá ordenar, en la misma diligencia, la restitución
provisional del bien, el cual se le entregará físicamente al demandante, quien se abstendrá de
arrendarlo hasta tanto no se encuentre en firme la sentencia que ordene la restitución del bien.
Durante la vigencia de la restitución provisional, se suspenderán los derechos y obligaciones
derivados del contrato de arrendamiento a cargo de las partes.
9. Única instancia. Cuando la causal de restitución sea exclusivamente la mora en el pago del
canon de arrendamiento, el proceso se tramitará en única instancia.
Artículo 385. Otros procesos de restitución de tenencia.
Lo dispuesto en el artículo precedente se aplicará a la restitución de bienes subarrendados, a la de
muebles dados en arrendamiento y a la de cualquier clase de bienes dados en tenencia a título
distinto de arrendamiento, lo mismo que a la solicitada por el adquirente que no esté obligado a
respetar el arriendo.
También se aplicará, en lo pertinente, a la demanda del arrendatario para que el arrendador le
reciba la cosa arrendada. En este caso si la sentencia fuere favorable al demandante y el
demandado no concurre a recibir la cosa el día de la diligencia, el juez la entregará a un
secuestre, para su custodia hasta la entrega a aquel, a cuyo cargo correrán los gastos del
secuestro. (Subraya fuera de texto)
El anterior es el procedimiento a seguir para recuperar la tenencia del bien afectado de un
contrato de arrendamiento, cuéntese o no con dicho contrato. Por su parte, en virtud de lo
establecido en el artículo 368 de la Ley 1564 precitada, en cuanto a que se sujetarán al trámite
del proceso verbal todos los asuntos contenciosos que no estén sometidos a un trámite especial,
se concluye que la restitución del inmueble arrendado se tramitará y decidirá mediante este
procedimiento.
2. Inexistencia de contrato de arrendamiento
En principio, debe hacerse remisión a lo señalado por Ley 1801 de 2016, “por la cual se expide
el Código Nacional de Policía y Convivencia”, a través del procedimiento que allí se establezca
para la restitución de un inmueble. En este orden de ideas, existe el proceso policivo de
restitución y protección de bienes inmuebles, establecido en el artículo 190 de la norma encita:
Artículo 190. Restitución y protección de bienes inmuebles. Consiste en devolver la posesión o
tenencia a quien tiene el legítimo derecho sobre los bienes inmuebles de particulares, baldíos,
fiscales, de uso público, área protegida y de especial importancia ecológica¸ bienes de empresas
destinados a servicios públicos cuando hayan sido ocupadas o perturbadas por vías de hecho.
(Subraya fuera de texto)
En concordancia con el artículo anterior, señala el mismo Código en su artículo 173:
Artículo 173. Las medidas correctivas. Las medidas correctivas a aplicar en el marco de este
Código por las autoridades de Policía, son las siguientes:
1. Amonestación.
2. Participación en programa comunitario o actividad pedagógica de convivencia.
3. Disolución de reunión o actividad que involucra aglomeraciones de público no complejas.
4. Expulsión de domicilio.
5. Prohibición de ingreso a actividad que involucra aglomeraciones de público complejas o no
complejas.
6. Decomiso.
7. Multa General o Especial.
8. Construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble.
9. Remoción de bienes.
10. Reparación de daños materiales de muebles o inmuebles.
11. Reparación de daños materiales por perturbación a la posesión y tenencia de inmuebles.
12. Restablecimiento del derecho de servidumbre y reparación de daños materiales.
13. Restitución y protección de bienes inmuebles.
14. Destrucción de bien.
15. Demoliciónde obra.
16. Suspensión de construcción o demolición.
17. Suspensión de actividad que involucre aglomeración de público compleja.
18. Suspensión temporal de actividad.
19. Suspensión definitiva de actividad.
20. Inutilización de bienes. (Subraya fuera de texto)
En concordancia con lo anteriormente expuesto y en relación al funcionario competente para
adelantar tal procedimiento, señala el artículo 206 de la norma íbidem:
Artículo 206. Atribuciones de los inspectores de Policía rurales, urbanos y corregidores. Les
corresponde la aplicación de las siguientes medidas:
[…]
4. Las demás que le señalen la Constitución, la ley, las ordenanzas y los acuerdos.
[…]
6. Conocer en primera instancia de la aplicación de las siguientes medidas correctivas:
a) Suspensión de construcción o demolición;
b) Demolición de obra;
c) Construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble;
d) Reparación de daños materiales por perturbación a la posesión y tenencia de inmuebles;
e) Restitución y protección de bienes inmuebles, diferentes a los descritos en el numeral 17 del
artículo 205; (Artículo 205, numeral 17, bienes: playa y terrenos de baja mar)
f) Restablecimiento del derecho de servidumbre y reparación de daños materiales;
g) Remoción de bienes, en las infracciones urbanísticas;
h) Multas;
i) Suspensión definitiva de actividad.
Parágrafo 1°. Los inspectores de Policía no ejercerán funciones ni realizarán diligencias
jurisdiccionales por comisión de los jueces, de acuerdo con las normas especiales sobre la
materia.
Parágrafo 2°. Cada alcaldía tendrá el número de inspectores de Policía que el Alcalde considere
necesario, para una rápida y cumplida prestación de la función de Policía en el municipio.
Habrá inspecciones de Policía permanentes durante veinticuatro (24) horas en las ciudades
capitales de departamento, en los distritos, y en los municipios que tengan una población
superior a los cien mil habitantes.
[…] (Subraya fuera de texto)
En este orden de ideas se concluye que existe un procedimiento policivo para la restitución de
bienes, entre ellos los bienes del Estado. Al respecto, es pertinente traer a colación lo regulado
por la Constitución Política en su artículo 63 dispone en cuanto a los bienes del Estado lo
siguiente:
Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos
étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que
determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
En concordancia con el artículo anterior señala la Carta Fundamental:
Artículo 102. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la
Nación.
El artículo 674 del Código Civil indica que se llaman bienes de la Unión aquellos cuyo dominio
pertenece a la República, si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio como
el de las calles, se llaman bienes de uso público o bienes públicos del territorio; los bienes de la
Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes se llaman bienes de la unión o bienes
fiscales.
En este orden de ideas, se han clasificado los bienes del Estado en bienes de uso público y bienes
fiscales, estos que pueden ser bienes fiscales propiamente estatales, bienes fiscales adjudicables y
bienes fiscales del espacio público. Es oportuno recordar, que los bienes fiscales, son aquellos
que pertenecen al Estado, pero no están al servicio libre de la comunidad, sino destinados a uso
privado del Estado, para sus fines propios, que en ocasiones pueden aparecer incompatibles con
la utilización innominada. Sea del caso mencionar que nuestro Código Civil otorgó la categoría
de imprescriptibles tanto a los bienes de uso público como a los bienes fiscales del Estado.
La Corte Constitucional, refiriéndose a la anterior clasificación, señaló en la sentencia T-314 de
2012:
[…] BIENES DE USO PÚBLICO Y BIENES FISCALES-Distinción. La clasificación de los
bienes estatales entre bienes de uso público y bienes fiscales viene dada inicialmente por el
artículo 674 del Código Civil, el cual denomina a los primeros como “bienes de la Unión”, cuya
características principal es que pertenecen al dominio de la República. Seguidamente, establece
que cuando el uso de estos bienes pertenece a los habitantes de un territorio como las calles,
plazas, puentes, etc., se llaman “bienes de la Unión de uso público” o “bienes públicos del
territorio”. Finalmente, cuando estos bienes se encuentran en cabeza del Estado, pero su uso no
pertenece generalmente a los habitantes, se llaman “bienes fiscales” o, simplemente, “bienes de
la Unión”
En consecuencia, se ha facultado al Estado para proteger y recuperar los bienes, a través de los
procedimientos legalmente establecidos, como es el caso de lo dispuesto por el Código Nacional
de Policía.
De otra parte, también en el evento de no existir contrato de arrendamiento, es preciso recordar
lo señalado en el artículo 384, numeral 1, según el cual puede aportarse como soporte probatorio
el contrato de arrendamiento o la confesión del arrendatario hecha en interrogatorio de parte
extraprocesal, o una prueba testimonial siquiera sumaria de la existencia de dicho contrato.
Motivo por el cual el procedimiento judicial precitado también es viable de realizar en la
hipótesis de inexistencia del contrato de arrendamiento siempre y cuando se cuente con las
opciones probatorias que propone la norma.
En todo caso, ha de respetarse el debido proceso dentro del cual se encuentra inmerso el derecho
a la defensa, lo anterior en virtud del artículo 29 de la Carta Política, según el cual el debido
proceso debe observarse en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, en otras
palabras, obliga no solamente a los jueces de la república sino también a la Administración
(entiéndase entre ellas las Entidades Estatales).
c) CONCLUSIONES
-Existen dos procedimientos, uno judicial y uno policivo, para proceder a la restitución del
inmueble, dependiendo de si existe o no contrato de arrendamiento, así como de las causales que
se aleguen para tal efecto. Entre los bienes objeto de restitución se encuentran los bienes fiscales
y los bienes de uso público de propiedad del Estado.
-En caso de no contarse con el contrato de arrendamiento, puede acudirse al mecanismo de la
confesión de este hecha en interrogatorio de parte extraprocesal, o a la prueba testimonial
siquiera sumaria.
-Finalmente será el abogado de la Dirección Regional quien deberá decidir el camino a seguir,
acorde para la restitución del citado inmueble en atención a la situación particular.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la
Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y
armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C-054 de
2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su
uso y emisión.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano
Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa
Dirección Jurídica SENA
NOTAS AL FINAL:
1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 25000232600020010147701 (29851), oct.
29/14, C. P. Hernán Andrade
2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero
Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, en sentencia de fecha 8 de marzo de 2007
3. La posesión, la mera tenencia y la servidumbre están definidos por el Código Civil en sus
artículos 762, 775 y 879.
4. BONIVENTO Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con
los comerciales, décimo sexta edición actualizada, Librería ediciones del Profesional LTDA.
Bogotá DC. 2004. P. 408
 
Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.
Normograma del Sena
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Última actualización: 5 de diciembre de 2022 - (Diario OficialNo. 52220 - 16 de noviembre de
2022)
 
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